發布時間：2022-06-24 13:04:02
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的比較刑法學論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
Necessity of Importing Related Content of Chinese Culture in French Teaching
LIU Shuaifeng
（Sichuan International Studies University， Chongqing 400031）
Abstract In recent years， continuously push forward the friendly cooperative relations between China and France， China and other French-speaking countries， especially the exchanges and cooperation between the French-speaking African countries are also increasingly strengthened. Currently， teaching French to flourish in our country， but the French teaching introduction to Chinese culture very little relevant content， most French students can not adequately express the complete information in French and Chinese culture-related content. In order to better develop students' intercultural communicative competence， promote foreign dissemination of Chinese culture into the Chinese culture-related content is imperative in French teaching.
Key words French teaching； cross-cultural communication； import Chinese culture
近年來，法語專業在我國一直處于快速發展的狀態，我國開設法語專業課程的高校教學點數量激增，已經突破了100個。北京、上海、廣州、成都等城市開設法語二外的中學數量也在蓬勃發展。而與此同時，法語教學中存在的中西文化教學失衡現象沒有明顯改善。一些研究資料表明，現行法語本科教材多是以法國或法語國家的文化為背景，對中國文化相關內容的介紹少之又少，尤為欠缺的是對學生用法語表述本國文化能力的培養。從而造成一些大學生難以用法語恰當地表達中國的傳統文化信息，使跨文化雙向交際難以順利實現。為了加強中國優秀傳統文化的對外傳播，更好地促進中西方文化交流，在法語教學中導入中國文化相關內容極其必要。
1 法語教學中中國文化缺失現狀
法語學習的目的，一是引進介紹法國和法語國家文化，二是輸出傳播本民族文化，兩者是相輔相成的，而且在許多場合下，后者更為重要。這就要求法語學習者不但要吸收法國文化，還應注意培養在中國文化方面的素養。
但是，不少學法語的學生對中國文化并不了解或并不欣賞，他們喜歡過圣誕節、情人節甚至萬圣節，喜歡吃西餐、喝咖啡、聽外語音樂、談歐美影星，但覺得中秋春節沒意思，國產電影太蒼白，唐詩宋詞太深奧，民歌戲曲很無聊。某種意義上可以說中國語言文化課在高中階段之后就銷聲匿跡了，法語專業的學生對真正屬于中國文化內核與精髓的東西并沒有真正地接觸與了解，如果這樣，他們就不可能真正認識到中國文化的價值，更談不上用法語較為深入地介紹中國文化。而造成這種后果的一個重要原因就是人們對中國文化相關內容的重視不足，最直接地表現為所選取的法語教材幾乎都是第一語言為法語的國家的文化材料，而反映中國文化相關內容的法語教材幾乎沒用，而且課程設置上只重視法語國家文化的傳遞（不少學校開設了“法國語言與文化”“法國歷史與文化”“法國社會與文化”“法語國家概況”等課程），忽視本土文化的傳播，這也直接影響了學生的學習方向。
有一個年輕時在中國任教數年的法國人，現在成了研究法國文學的專家，最近幾年每年都到中國講學。他一下飛機的第一餐就是吃灌湯包，覺得包子里面有湯很神奇。有一次講座間隙，他即興提到了這個問題，在場的學生沒有人能講清楚灌湯包的制作工藝。不能將儒家、剪紙、雜技、皮影戲、四合院等具有中國文化色彩的詞匯準確地表達出來的法語畢業生比比皆是，這樣怎么可能達到傳遞中國文化的目的呢？許多外國學者友人對中國文化非常向往，渴望了解這個歷史悠久、生機勃勃的泱泱大國，令人尷尬的是很多中國學生卻不能順利傳達中國的文化信息，因此在法語教學中介紹中國文化相關內容已迫在眉睫。
2 法語教學中導入中國文化相關內容
2.1 發揮法語教師在教學中的主導作用
語言與文化是相互依存的、相輔相成的，它們之間的這種關系決定了語言老師也必定是一名文化老師。法語專業要加強師資隊伍建設，鼓勵法語教師加強學習，積極收集資料，研究民族優秀傳統文化，掌握歷史文化、風土人情、飲食習慣、政治經濟等主要詞匯，甚至了解電影戲劇、琴棋書畫等文學藝術。教師對待不同文化的態度要客觀，不能厚此薄彼，發揮在教學中的主導作用，引導學生汲取中法兩種文化的豐富營養。
2.2 改革創新教材內容
教材是學生獲取語言和文化知識最重要的來源，學生對教材的興趣乃是對學生的最好刺激。目前各法語教學點使用的教材普遍只注重對法語與法國文化的介紹和訓練，使學生對關于法國語言與文化的表述比較熟悉；但是當他們在介紹自身民族文化時，由于對自己民族文化的陌生特別是用法語表達的困難，他們常常顯得力不從心，詞不達意。要摒棄法語教材只應引進介紹法語國家的語言與文化、中國文化的內容會干擾學生對法語的學習這種錯誤的認識。因此，在法語專業教材中增添中國文化相關內容便顯得尤為必要，其主題可以是：飲食習慣、傳統節日、神話傳說、名勝古跡、政治經濟，以及我國的園林、繪畫、瓷器、采茶等體現民族特色的文化載體。同時通過考試等環節鞏固所學內容，使學生能掌握正確的中國文化的表達法。但目前法語專業缺乏高質量的適合中國學生現實需要的創新教材，教材改革是一項繁復的工作，需要不同領域、不同高校的人員共同努力，既包括出版社、法語教師、外國法語專家，也包括中國傳統文化研究人員。
2.3 增添中國文化相關的課程設置
在期待法語專業教材改革的同時，法語專業教學點可以在課程設置上增添與中國文化相關的課程，甚至中國文化相關內容的翻譯課，將語言訓練與文化學習結合起來。也可以在日常教學單元中加入中法文化對比的內容，根據各個文化主題與觀點進行中法文化的互證、互釋，使學生在對比中對中法文化的各自特點有清晰的認識，并了解它們對人類文化的發展所起到的重要作用。比如在講到法國節日的時候，可同時引入中國的傳統節日，如春節、端午節等，介紹其來歷與慶祝方式或飲食風俗。
令人感到欣慰的是有些法語專業教學點已經認識到開設中國文化相關內容課程的必要性，并且付諸實施。例如中國人民大學法語專業開設了“國學通論”，北京外國語大學法語專業開設了“中西文化比較研究”。
我國法律的發展經過了早期的“刑法時代”,于20世紀80年代以后進入“民法時代”,及至當今步入“憲法時代”,刑法的地位似乎日益式微。但是,在整個法學領域一片欣欣向榮的大背景下,刑法學研究領域也顯得異常繁榮。
成百上千的刑法論著和人數空前的刑法學研究者,無不表明了這一點。成就當然是顯著的:以應然性及價值批判為主要內容的刑法哲學極大地推進了刑法理論的研究層次;以解釋刑法規范為主旨的純正刑法解釋學的出現指明了刑法學研究的科學方向并方興未艾;以倡導刑法和刑法運行內外協調的刑事一體化觀念擴充了刑法學的研究視野并逐步深入人心;以突出的外語能力和學術能力為基礎、以批判分析國內外刑法理論為內容的比較刑法學得到了迅速發展;等等.但是,透過琳瑯滿目的皇皇論著,明眼人不難發現,我國刑法學的研究存在著方法論上的嚴重不足。具體表現為:刑法學研究重內容輕方法、重邏輯推理輕實證分析、重法學理論輕其他學科知識等。刑法學應同時兼有的形式科學、實證科學及人文科學特性被忽視,刑法學與其他學科之間的關系被淡化。然而,正如黑格爾所說,學科的研究方法并不是外在的形式,而是內容的靈魂。
①在一切哲學家那里,體系都是暫時的東西,但包含在體系中真正有價值的方法卻可以成功地啟人心智、發人深思。從某種意義上講,科學的研究方法比結論更為重要。結論難免受到時代的局限,可能隨時間的推移而過時,或由正確變成錯誤,或由整體變成局部,但正確的方法卻能給人們提出獨立探索的合理途徑,并且能夠反過來檢驗結論。溫故而知新,鑒往而知來。為推動我國刑法學研究向縱深處發展,筆者主張對我國刑法學的研究進行方法論上的反省,并提倡重構我國刑法學研究的“方法群”。
長期以來,我國刑法學研究者習慣于形式科學的抽象思辨、定性分析方法。換言之,單一的形式科學研究方法長期以來占據著我國刑法學研究方法的主導地位。刑法學者們擅長于以概念為核心進行邏輯的分析歸納,通過對某一問題提出理論的設定或約定而為刑事司法實踐提供形式規則,至于這些規則的真實有效性也就可想而知了。
由于大家過分地關心刑法體系內部規范、概念之間的關系,而不關心推理過程中各法律命題的實質內容,因此,絕大多數的刑法論著仍然停留在傳統的邏輯形式提供的兩種基本法律推理模式上,即演繹推理和歸納推理,而其他如實踐推理、辯證推理等推理形式卻未得到運用。特別是對刑法分則的論證,幾乎是千遍一律地遵循著由“概念/含義”到“構成要件”及至“罪與非罪的區分/此罪與彼罪的界限”這樣一種“八股”式的三段論格式。學者們總以為法條、原則、概念可以解決問題,把法條弄細弄通了,就可以保證世界秩序的良好,似乎概念、原則、法條永遠是正確的。實際上,這種刻舟求劍式的形式主義做法極大地影響了我國刑事立法和刑事司法的發展,并使刑法理論研究長期徘徊在低層次的水平。例如,最高司法機關不停地頒發大量刑法司法解釋,各級法院的法官對于“不明確”的刑法術語或概念動輒求助于“明確”的司法解釋,要求修改刑法、增加新罪、指責刑法規范不明確的“學術”探討屢見不鮮,在文字邏輯的論證上明確了某一刑法規范但一落實到實務上卻相差甚遠,等等,諸種現象不一而足。這些現象哪一個不是與這種偏重形式科學的研究方法有關呢?
然而,刑法學是應用科學而非純理論科學,僅憑純粹的邏輯演繹和理論認識,不足以解決實際問題。兼具形式科學與實證科學特點的刑法學,在形式、邏輯的研究方法之外,也需要經驗、實證的研究。作為實證科學的刑法學強調的是研究過程和方法的實證性、定量性。龍勃羅梭之所以在刑法史上名垂千古,不是因為他的“天生犯罪人說”,而是因為他吸收了當時達爾文的“進化論”并采用了臨床精神分析等自然科學的實證方法,引發了刑法學領域的一場方法論革命。
方法論的革命導致刑事實證學派的產生,進而極大地推動了刑法理論的發展和近代各國刑法制度的形成。跳出概念體系、理論爭論之外,實證的方法也許更能給我們以啟迪。以故意犯罪是否要求有違法性的認識為例。
這一長期以來在我國刑法理論上有爭議的問題,存在著“必要說”和“不要說”兩種主要對立觀點。可是,“國外的一些相當嚴格的實證研究發現,普通人與關在監獄中的罪犯對法律的了解(或不了解)程度基本相同,其差別不具有統計學上的意義;有時甚至是后者對法律了解得更多。”②如果我國刑法學者也展開這樣的實證分析,“不要說”當然會受到更有力的材料支持并發現故意犯罪違法性認識之要求與否的爭論在實踐中也許是不存在的,可能只是學者們從邏輯上推導出來的一個偽命題。只有對諸如各類刑事案件的特點、各類犯罪人的人格特征、犯罪原因等問題,通過統計、觀察、調查等方法獲取經驗事實,在此基礎之上再予以分析,才能建立某種新的理論命題或檢驗原有的理論命題正如龍勃羅梭和他的弟子們所做的一樣。惟有如此,我們對相關問題的研究才能既具有理性,又具有感性,從而使刑法學充分體現實踐理性學科的特點,也使我們的說理不至于蒼白,流于表面化。
使用實證的方法研究刑法,有兩個問題需要特別說明。一是實證方法中的定量分析針對的是研究過程中的材料,而不是理論或刑法的運用本身。比如,我們可以通過統計顯示實踐中故意犯罪人不具有違法性認識的數量并以此作為分析故意犯罪違法性認識的論據。也許統計數字會使我們認為故意犯罪中的認識因素不需要特別強調違法性認識,只需要事實的認識。但這絕不是說,我們將故意犯罪本身量化。比如,研究者將“明知自己的行為會發生危害社會的結果”中的“會”量化為70%的可能性。果如此,那是不合理地將社會科學領域里的刑法學等同于自然科學。它非但不是筆者所言的實證分析方法中的定量分析,同時也是與刑法學的學科屬性相違背的做法。也因此,筆者對于刑法理論中倡導電腦量刑等違背刑法學科特性的做法持反對態度。再者,強調使用實證的方法研究刑法學并不是說要將價值問題作為非理性的刑法問題排除在作為科學的刑法學之外。每一項刑法規范都是一項價值判斷,刑法的價值問題是一個不可回避的問題,也是刑法思想史上富有魅力、令人神往的永恒主題。“思想盛而實證衰,學術研究則近乎等于邏輯游戲;實證盛而思想衰,學術研究充其量不過是堆砌數據。”
②所以,筆者力倡刑法學研究中抽象思辨與實證分析兩種方法的并行,反對任何形式的厚此薄彼。
只有將理性分析與非理性體驗結合起來,才能相對完整地把握刑法作為形式科學和實證科學的特征。除形式科學與實證科學特性之外,人文科學特性的刑法學還要求在方法論上按照人文科學的研究思路研究刑法,通過內在的理解來闡釋刑法的文化意義,關注各種刑法文化的特殊性和差異性。不過,由于人文研究強調從內在的、精神的方面理解和解釋各種法律現象,強調對個人內心體驗、理解和解釋的強調,從而容易使研究蒙上令人難以忍受的主觀主義、相對主義色彩,因此,筆者以為,該方法在刑法學的研究中可以使用但不宜過分提倡。形式科學的抽象思辨與邏輯推理方法、實證科學的經驗研究與定量分析方法、人文科學的內在理解和解釋方法,形成刑法學研究“方法群”中的縱向結構。橫向上,刑法學研究應該努力借鑒其他學科先進的方法。
“中國法學學術的明顯弱點是學術視野不夠開闊,往往局限于自己的領域,對新知識,不僅對其他科學或社會科學、人文學科的知識不愿了解,或沒有能力了解,甚至對法學內相關的各分支學科有時也不愿關心。”
在刑事司法實踐中，侵犯社會信用的犯罪是最常見多發的犯罪之一，而且在實踐中此類犯罪現象愈來愈復雜多樣。但是由于缺乏深入的理論研究和成熟的理論成果作為指導，司法實踐部門在處理侵犯社會信用類的犯罪時，分歧較大，標準不一。同時在社會生活中，還存在著大量侵犯社會信用、有待刑法調整的行為，尚未被規定在現行刑法中。如此現象不能不說與我國法學界對社會信用的刑法保護問題長期缺乏必要的研究，有著直接的關系。
我國刑法學界對社會信用刑法保護問題的研究，近年來雖然有一些零星論文，但是多屬就事論事，偏重于對具體問題的闡釋和解決，沒有對社會信用的刑法保護問題進行總體上、深層次的研究和探討，也沒有形成系統的研究成果。即便如此，這些研究侵犯社會信用類犯罪的學術成果數量也不夠豐富，質量也有待提高，研究力量投入相對欠缺。至于研究侵犯社會信用犯罪的立法、立法完善問題的成果尚付闕如。因此可以說，迄今為止，關于社會信用的刑法保護問題，缺乏系統的研究，仍屬刑法學研究的空白，諸多疑難問題亟待解決。
綜上所述，社會信用的刑法保護問題的研究成果在理論創新程度和實踐價值上都具有重要的意義。其理論意義在于，從多角度來研究對社會信用的刑法保護并尋求多元對策，將我國刑法學理論對社會信用保護的研究從整體上提高到一個新水平，填補我國刑法學理論體系的空白，開拓新的空間，深化我國刑法學有關理論的研究。其實踐意義在于，在立法上，探求侵犯社會信用犯罪的立法規律和立法完善問題，為懲治侵犯社會信用犯罪的立法提供理論依據，同時為司法實踐提供具有較強操作性的理論指導，解決司法實踐中遇到的疑難問題，為立法和司法解釋獻計獻策，為司法實踐解疑答惑。社會信用的刑法保護應當從以下幾個方面進行系統深入的研究：
（一）社會信用刑法保護的一般問題
研究包括社會信用的具體含義，社會信用與社會秩序的關系，社會信用與社會進步和經濟發展的關系，我國社會信用的現狀、發展趨勢，社會信用的非刑事保護與刑法保護的關系，侵犯社會信用犯罪現象的犯罪學描述，侵犯社會信用行為的犯罪化與除罪化等問題。
（二）社會信用的刑法保護的具體問題
重點研究對侵犯社會信用類犯罪的界定，詐騙罪與特殊的詐騙罪（詐騙罪、合同詐騙罪）的關系，詐騙類的侵犯社會信用類犯罪（詐騙罪、金融詐騙罪、合同詐騙罪）與其他侵犯社會信用類犯罪（如虛假廣告罪，生產、銷售偽劣商品罪，騙取出口退稅罪，假冒注冊商標罪，假冒專利罪，侵犯商業秘密罪，非法經營同類營業罪，侵占罪，偽證罪等等）的關系，對侵犯社會信用類犯罪的中外法律比較研究，侵犯社會信用類犯罪在司法實踐中的具體問題及其解決等問題。
（三）侵犯社會信用犯罪的對策
著重討論研究現行刑法中侵犯社會信用類犯罪的整合、侵犯社會信用類犯罪的立法完善、侵犯社會信用類犯罪的犯罪學對策等問題。
在研究社會信用的刑法保護問題時，應著力解決以下幾個問題：
1．侵犯社會信用類犯罪的立法規律問題。包括侵犯社會信用行為的行政責任與刑事責任的銜接、侵犯社會信用行為的犯罪化與除罪化等問題。
2．侵犯社會信用犯罪基本理論問題。包括侵犯社會信用犯罪的侵犯社會信用行為界定、侵犯社會信用類犯罪與盜竊罪、敲詐勒索罪、招搖撞騙罪等犯罪的界限等問題。
3．侵犯社會信用類犯罪中具體犯罪的關系問題。包括侵犯社會信用犯罪中具體的詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪的關系，詐騙犯罪與其他侵犯社會信用類犯罪的關系，其他侵犯社會信用類犯罪中具體犯罪（如生產、銷售偽劣產品罪與假冒注冊商標罪）的關系等問題。
4．在司法實踐中疑難問題的解決。包括訴訟欺詐行為、民事偽證行為等問題的定性和處理。
5．國外刑法中對社會信用的保護借鑒問題。例如德日刑法中的損害信用罪、背信罪以及對公共信用的犯罪等。
6．侵犯信用類犯罪的立法完善。
社會信用的刑法保護問題應當緊密結合當代我國的社會現狀及刑事立法、司法實踐，為立法、司法實踐服務，關注司法實踐的具體問題，著眼于司法實踐的需要，為司法實踐提供切實可行的解決問題的，推動我國刑事司法實踐進一步向公正、、合理方向，并深入我國刑法學相關問題的，完善理論體系。因此，在研究社會信用的刑法保護問題時，應當采用比較研究、理論與實踐相結合等方法進行，具體來說包括：
1．在強化、深入社會信用刑法保護的基本理論研究的基礎上，注重基礎研究與研究相結合，通過比較研究的方法，適當借鑒外國刑事立法例和刑法學研究成果。引入定量與定性相結合的研究方法，把思辯的研究范式和社會調查有機結合起來，同時從價值層面去探討客觀事物的性。
2．著眼于刑事立法、司法層面，為刑事立法、司法解釋建言，使科研成果能夠成為我國刑事立法、司法實踐的指導和。
【關鍵詞】“罪―責―刑”體系 “罪責刑相適應”原則 刑事責任
刑法學是研究犯罪、刑事責任以及罪刑關系的科學。關于我國刑法總論體系大概有三種觀點，一是刑事責任論―犯罪論―刑罰論；二是犯罪論―刑事責任論；三是犯罪論―刑事責任論―刑罰論。爭議主要出現在對刑事責任的理解上。觀點一將刑事責任看做是犯罪與刑罰的最上位概念，具體包含了犯罪論、刑罰論。這是一種比較前衛、比較形而上的觀點，作為一種刑法哲學體系或許更好。觀點二將刑事責任作為犯罪的法律后果，將刑事責任作為刑罰方法和非刑罰方法的上位概念。觀點三認為“刑事責任介于犯罪與刑罰之間聯結犯罪與刑罰的紐帶。刑事責任與犯罪的關系是：犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果；刑事責任與刑罰的關系是：刑事責任是刑罰的前提，刑罰是實現刑事責任的基本方式。因而刑法學的理論體系應當是犯罪論―刑事責任論―刑罰論的體系”。該體系也被簡稱為“罪―責―刑體系”，與此相應，罪刑均衡的刑法基本原則也被稱為“罪責刑相適應原則”。“罪―責―刑體系”以及“罪責刑相適應原則”，在我國幾乎成為通說。但“罪―責―刑體系”與“罪責刑相適應原則”各自都存在一定的邏輯矛盾。
“罪―責―刑體系”與“罪責刑相適應原則”彼此都存在一定的邏輯矛盾，主要在于對“刑事責任”含義的理解出現偏差。國內外刑法理論一般都認為，刑事責任的含義：一是法律責任，即犯罪的法律后果（一般體現為非刑罰方法或者刑罰方法），刑事責任是刑罰的上位概念。二是行為人主觀上的罪過，體現了刑法對行為人的主觀意志的譴責性，即“有責性”“非難可能性”，是成立犯罪的主觀要件。我國刑法典以及刑事司法實務中兩個含義都有涉及，但主要是前者。但“罪―責―刑體系”中的“刑事責任”以及“罪責刑相適應原則”中的“刑事責任”，不僅不是上述兩個含義中的一個，而且這兩種“刑事責任”的含義也不一樣，由此使得目前我國幾乎通行的刑法總論體系出現重大的邏輯缺陷。
我國刑法學界對“刑事責任”這個概念的研究開始于20世紀80年代中期。總體上比較重視融合刑事責任的兩個含義，但偏向于“有責性”。 敬大力認為，刑事責任是國家根據刑法，針對犯罪行為并結合與犯罪相關的案件中的主客觀事實，強制行為人在一定程度上和范圍內承擔的責難。根據這一觀點，該作者首次提出了刑法總論罪―責―刑的邏輯結構：認定犯罪―確定責任―決定制裁，并主張“責刑相應”原則取代“罪刑相應”原則，刑罰輕重應該與刑事責任程度相適應。該作者認為，“刑事責任”的本質就是國家對犯罪行為和犯罪人的否定評價和責難。
向朝陽認為，刑事責任是犯罪人因其犯罪行為根據刑法規定應該向國家承擔的、體現著國家最強烈的否定評價的義務，并首次提出了“罪責刑相適應原則”：罪責相適應，責刑相適應。
應該說，兩位作者所理解的罪―責―刑的邏輯結構以及“責刑相應”或者“罪責刑相適應原則”原則與目前我國比較通行的“罪―責―刑體系”以及“罪責刑相適應原則”是不同的，其邏輯體系基本能夠自洽，但“刑事責任”外延并不太明確，刑罰方法與非刑罰方法不再是其內容。犯罪的社會危害性（客觀危害行為與主觀罪過）以及犯罪人的人身危險性難以在“責刑相應”原則或者“罪責刑相適應原則”得到體現。不管是“責刑相應”還是“罪責刑相適應原則”都要經歷“刑事責任”環節，然后再進入刑罰或者非刑罰方法裁量，反而更加復雜。
1997年刑法典第五條規定“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。” 此處的“刑事責任”備受爭議，理解為“人身危險性”的居多。如果將此處“刑事責任”理解為“人身危險性”的話，刑法總論“罪―責―刑體系”就演變為“犯罪―人身危險性―刑罰體系”，那么這與目前刑法總論教科書“犯罪―刑事責任―刑罰體系”不一致，后者的“刑事責任”僅僅是中介而且教科書關于刑事責任的敘述也極其抽象空洞。
如果我們采用“犯罪―刑事責任”的體系，能夠比較好處理這個矛盾，刑事責任是犯罪的法律后果，是刑罰方法與非刑罰方法的上位概念。罪刑均衡原則可以解釋為：刑事責任應該與犯罪的社會危害性與犯罪人的人身危險性相適應。刑事責任論部分既討論刑罰方法與非刑罰方法，還討論量刑、行刑等與犯罪的社會危害性以及人身危險性相關的內容。整個總論體系完整嚴密。當然這需要修改刑法第5條。建議改為：刑事責任程度（或者刑罰的輕重）應該與犯罪的社會危害性以及犯罪人的人身危險性相適應。這樣，罪刑均衡的刑法基本原則與刑法總論“犯罪―刑事責任”體系能夠較好的統一。
筆者認為，我國刑法總論“罪―責―刑”體系的邏輯矛盾不僅涉及刑法基本原則，也涉及到總論體系安排，該矛盾應該引起刑法理論研究者、立法者、司法者的高度重視。
【參考文獻】
內容提要: 刑法教義學是以制定法和判例為基礎的學問，其研究方法的核心是對刑法的解釋和體系化。刑法教義學是觀察和分析各種犯罪論體系的重要維度。大陸法系的犯罪階層體系是一種教義學體系，是對刑法總則的解釋和體系化；蘇俄的犯罪構成體系則背離了刑法教義學傳統，因而衍生出諸多問題。我國應當強化以實在法規范為對象的教義學研究，逐步清除蘇俄犯罪構成體系的不當影響。
一、問題的由來
犯罪論體系是刑法學的基礎性問題。如何看待我國現行犯罪論體系的優劣利弊以及如何針對其存在問題進行相應的改革和完善，是近些年來我國刑法學界聚訟紛紜的熱點話題。且不說以此為書名的專著或論文集已出版了10部左右，以犯罪論體系為專題研討對象的國際、國內會議也已舉辦了好多次①，單就筆者在“中國期刊全文數據庫”中以“犯罪論體系”、“犯罪構成”或者“犯罪成立體系”等語詞為篇名進行搜索的結果來看，相關論文達數百篇之多，既有對大陸法系、英美法系、蘇俄等國家犯罪論體系的國別研究或比較研究，更有對我國犯罪論體系的歷史考察、現狀描述、優勢論證或弊病剖析、完善建議或重構設想。
根據筆者對相關文獻的初步梳理，盡管我國目前關于犯罪論體系的研究熱情很高，研究總量很大，但仍存在不少的問題。比如，學者對我國現行犯罪論體系提出的完善或重構設想，常常是建立在對域外各種犯罪論體系產生、發展的背景缺乏深入考察或者是對我國現行犯罪論體系之弊病缺乏準確認知的基礎上，對完善或者重構后的犯罪論體系的目的缺乏應有的考量，相關建議自然也就難以被真正派上用場。
比較研究發現，大陸法系犯罪論體系與我國犯罪構成的主要區別之一是：前者與司法實踐緊密結合在一起，后者則相反。在德國，犯罪論體系的內容可以成為“法律淵源”，成為法律裁判的依據。正如美國刑法學家喬治·弗萊徹所指出的，歐洲人和亞洲人，尤其是那些受德國法影響的國家的人，認為“理論”或者對法律原則的學術概括能夠與制定法、判例法一起為人們提供法律淵源。在這些體系中，理論上的評論不是一種次要的而是一種主要的法律淵源。[1]P3究其原因，主要是由于這些受德國法影響的國家基本上遵循了所謂的“法律教義學”傳統，法官可以按照犯罪論體系進行具體的司法判斷，德國法院關于“超法規的緊急避難”的案件裁判即其適例。而與德國犯罪論體系同源的蘇俄和我國犯罪構成體系②在實踐中卻呈現出截然不同的適用境況，并引發了學界越來越多的批評和質疑。
那么，究竟是何種緣由導致這兩種犯罪論體系的分野？蘇俄和我國的犯罪構成體系到底走上了一條如何不同于大陸法系犯罪論體系的發展之路？后者最大的影響因素何在？又當如何改進？這些問題頗有進一步深入探究的必要。鑒此，本文擬從刑法教義學的視角展開研究，并就教于同仁。
二、刑法教義學與犯罪論體系的一般考察
（一）法教義學與刑法教義學
法律教義學(Rechtsdognmatik)亦稱法律信條學，是大陸法系法學理論中的重要術語。在大陸法系，一般意義上的法學指的就是法律教義學。法律教義學一詞源于希臘語中的“Dogma”，Dogma這個概念首先在哲學中使用，然后在（基督的）神學中使用。Dogma是“基本確信”、“信仰規則”的意思，它不是通過理性的證明，而是通過權威的宣言和源自信仰的接受來排除懷疑。[2]P136-13在基督教的教義學中，圣經是絕對的權威且無需證明，教徒在解釋和理解圣經的時候，完全不會懷疑圣經的權威。與此相應，法律教義學將制定法放在神圣的地位上加以闡釋。以實在法規范為研究客體是法律教義學與法哲學等學科區分的重要標志之一。按照考夫曼的說法，法哲學是“法學家問，哲學家答”，討論的核心問題是“正確之法”；而法教義學僅僅是對制定法的注釋性表達，而不擔負評判制定法善惡的任務。③
根據Peczenik的觀點，法律教義包括對制定法文本含義的描述以及判例等等，法律教義學研究方法的核心是對有效法的解釋(interpretation)與體系化(systematization)。[3]P1法律教義學雖然不質疑制定法本身的權威性，但其功能也不局限在對制定法的單純釋義。德國學者諾伊曼認為，法律教義學的出現有賴于歐陸法學的兩個基本特征：一個是法律與道德的分離，有效的法僅基于其來源而不是其內容被視同為有效的法；另一個是法官僅僅依據制定法作出判決。由于法律必然是一般地表達出來，因而，連法律也不能自己解決待決的個案。盡管如此，如果法官應遵守受法律規則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規則。法律教義學的任務是準備這種法律規則。[4]P15一些學者甚至將法律教義視為法律淵源之一。[5]隨著教義學的不斷發展，其在約束裁判者與對制定法的批判與修正方面發揮了重大作用。
歐陸法教義學的形成與發展伴隨著體系化的進程。信條學必須將浩如煙海且雜亂無章的法律材料進行整理并使之體系化，因為只有將其體系化之后，才能了解法律制度內部的評價體系，才便于講授與學習，才能讓人們在總體上把握具體規范之間的聯系，才能使具體規范之間的聯系、順序和依賴關系一目了然。[2]P140由此，體系化成為教義學本身的功能之一。奧地利社會法學家埃利希就認為，歐陸共同法學采用的最后一種建構材料是systematic（體系理論）。體系的出現，一開始并不是為了司法實踐的需要而僅僅是為了著述與閱讀的方便。法學家撰寫法學書籍，“非得有某種有序的安排不可”，這種安排“是為了便利快捷地定位”。[6]P743法教義學的發展最終也采用了這種發端于古羅馬的教科書的體系化方案，主要原因在于，作為法律教義學基礎的法律本身便存在一種結構、體系，因此法律教義學欲將其完善地表達出來就必須也著眼于某種內在的邏輯體系。體系化的任務就是將所有已經獲得的理論知識，以整體的方式表現出來，而且將這個整體中的各部分用邏輯關系聯系起來。不過，時至今日，體系化的功能遠不僅僅是為了著述與教學的方便，當今法學理論尤其是刑法理論研究者之所以樂此不疲地對體系問題進行著反思與重構，是因為體系化有著更為廣泛的意義，主要表現在：一是法律教義本身具有重要的實踐意義，法律教義為將來特定領域的案件之解決設定解決方案；[5]二是法律教義所依賴的教義學體系對于新理論的產生與發展具有一定的影響，即在通過法律教義學探求新出現案件的解決方式時，遵循不同的體系形式可能會得出不同的結論。
（二）刑法教義學與犯罪論體系
刑法教義學是基于已經存在的刑事制定法而發展起來的一門學問。對法定規則的系統化和對學術、司法判決所發現的知識進行系統化的科學，就是刑法教義學。[7]正如刑法理論發展進程所顯示的，體系化業已成為刑法教義學的核心內容之一。法學理論的發展和完善需要體系化，一個完善的體系不但可以使既存的教義學理論恰當地表達出來，而且還能使教義學本身得到進一步的發展，犯罪論體系因而成為刑法教義學體系中的主要內容。按照德國學者羅克辛的說法，犯罪論體系作為一種形式，其所承載的實體內容是犯罪行為的理論，也被稱為一般犯罪理論，該體系是在對分則的具體行為構成加以抽象的基礎上，包含了刑事懲罰的行為的一般條件。[8]P118
作為刑法教義學的內容之一，犯罪論體系的產生和發展與刑法總則密切相關。日本刑法學者西田典之認為，犯罪論正是以刑法總則的規定為基礎，探討犯罪成立的一般要件。[9]另一日本學者松宮孝明也指出，犯罪論體系是為了制作和完善刑法總則而存在的。如果刑法中不存在總則的話，挑選出犯罪的一般構造，并對其進行深入分析，就沒有意義。[10]美國學者喬治·弗萊徹持有類似的觀點。他認為，在過去的一百多年里，西方的法律理論追求一直是培育出刑法的總則。“這種對總則的尋索，有諸多值得稱道之處。如果說，在殺人和襲擊案件中都存在自衛，那么，就應當概括出自衛的總體輪廓，而不是在每一案件中自說白話。”[11]P287按照法律教義學的理論，法律教義是運用概念、原則等對法律結構的描述（被稱為外部體系），以及為前述法律結構的具體部分發展出可資司法適用的觀點（被稱為內部體系）。[3]P3德國學者據此認為，犯罪論體系是刑法總論的教義學體系，也就是運用具體的概念和原則將刑法總論體系化，并且在這個體系之內對刑法總論中林林總總的問題闡明立場，為刑事司法運作提供可以采用的法官規則。
在刑法典中進行總則和分則的劃分是基于技術性的考慮，因為刑法不僅要將值得處罰的行為方式加以闡明，對于犯罪成立的一般性的條件也要加以規定。以殺人罪的規定為例，一個行為要構成殺人罪必須滿足如下的條件：行為人以及行為符合刑法的時間、空間以及對人效力的規定、行為是有刑事責任能力者實施的、行為符合了刑法關于殺人罪的規定、行為人不是正當防衛或者緊急避險、行為人不具有不可期待性等免責條件。這些條件中的絕大多數是可以對所有犯罪類型重復適用的，因此立法者將可以重復適用的部分作為總則性內容加以規定。如果不對這些條件加以區分，刑法典的規模將會變得異常龐大。犯罪論體系就是以犯罪成立條件為基礎，探討犯罪成立的一般要件。在上述關于殺人罪的構成條件中，除了符合刑法分則的規定這一項之外，其余全部屬于刑法總則的范疇。在解決具體案件時，必須將總則的一般性規定與分則的具體規定結合起來，而關于如何將分則的構成要件與總則的一般要件進行綜合應用的問題就交由體系論加以解決。大陸法系的犯罪階層論體系正是將上述犯罪成立條件加以體系化的產物。
三、塔甘采夫體系與貝林格體系：兩大犯罪論體系的形成
塔甘采夫和貝林格分別是蘇俄犯罪構成體系和大陸法系的犯罪階層體系的開創者，學者因而習慣上多將蘇俄犯罪構成體系和大陸法系犯罪階層體系分別稱為塔甘采夫體系④和貝林格體系。
（一）教義學體系的踐行——貝林格體系之形成
大陸法系由構成要件該當性、違法性、罪責三要件組成的犯罪論體系是以罪刑法定原則為前提和契機提出的，其形成得益于罪刑法定主義的提出和可罰性阻卻事由的分化。罪刑法定主義要求法無明文規定不為罪，所以某種行為是否構成犯罪必須有成文法的基礎，因而以刑法分則為基礎的構成要件該當性得以成為犯罪成立的首要條件。換言之，構成要件該當性從構成犯罪的眾多條件中被首先分離出來。正當防衛、緊急避險、無刑事責任能力等其他犯罪成立條件在刑法總則中多以阻卻犯罪成立事由的形式出現，因此被總括為可罰性阻卻事由。德國1909年的刑法預備草案便采用了這種犯罪成立的積極條件和可罰性阻卻事由相區分的二階段體系。不法和罪責的區分在這個時期還沒有被立法者認識到。[9]將違法性和罪責進行區分是近代犯罪論體系形成的關鍵一步。Küper便認為，違法性與罪責的區分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回頭路。[12]P95
上述體系化的進程隱含著兩條或顯或隱的線索：一條是體系構建的物質材料之形成；另一條則是體系的功能與價值之填充。體系的建構首先必須存在其具體的構成因子，具體而言就是法律概念與沖突的裁斷。所謂沖突的裁斷，按照黑克的觀點，指的是在規范之尋找上必須借助利益的探討評價生活的情狀和法律規定。[13]P431具體到犯罪階層體系來講，其構成材料就是總則中需要解決的各種規范問題，如違法性認識、罪過、違法阻卻事由等問題以及與這些問題相關的法律概念。有了這些構成材料，三階層犯罪論體系才得以發展成今天的模樣。此外，犯罪階層體系的形成也不能缺少另一條線索——價值與功能的導入。單純物質材料的堆積并不意味著體系的形成。正如學者所指出的，取向于目的，設定所期功能，將知識或事務根據其存在上之關系、作用組織起來的方法便是體系化。[13]P458據此，倘若沒有人權保障、罪責原則等價值原則的導入，犯罪階層體系也不會形成。西田典之教授就認為，犯罪階層體系是從刑法的功能出發，確定刑法的基本原則，然后進行具體化而形成的。具體而言，人權保護的刑法功能要求必須遵守罪刑法定原則，從而衍生出構成要件該當性階層；刑法的法益保護功能要求犯罪的成立必須具有法益侵害，從而衍生出以法益侵害為核心的違法性階層；從責任主義等價值原則則衍生出罪責的階層。[9]
在此發展進程中，推構解釋(juristic construction)發揮了重要的作用。正如埃利希所指出的，“體系性的一般化與法學的推構解釋存在很密切的聯系”。“推構解釋的顯著特征在于，僅在某種法律關系中出現的特定的事實或特定的法律效果作為一個整體被挑選出來，并作為另外一種法律關系建構的建筑材料。”[6]P744-745比如，作為正當防衛行為的法律效果，阻卻違法性完全可以適用于緊急避難的情形，于是，正當防衛和緊急避難就可以順理成章地被置于“違法性”概念之下。按照這種思維方式，刑法總則規定的關于犯罪成立的一般條件就被劃分為若干部分從而形成某種體系。
（二）教義學體系的背離——塔甘采夫體系之形成
前蘇聯犯罪構成體系與大陸法系的犯罪階層體系具有同源性，都源于費爾巴哈的構成要件概念。俄國刑法學家塔甘采夫將費爾巴哈的構成要件概念引入俄國刑法學，并將其作為刑法理論中的重要概念，得到了其后的前蘇聯學者的繼承與改造，最終發展成前蘇聯乃至當代俄羅斯刑法中的犯罪構成體系。
不過，區別于大陸法系的犯罪階層體系，前蘇聯犯罪構成體系基本上背離了教義學的傳統，走上了另一條發展道路。具體而言，塔甘采夫完全繼承了費爾巴哈的構成要件概念，將構成要件理解為構成事實而不是制定法上的類型，進而按照犯罪行為事實的具體結構將犯罪劃分為四個部分即犯罪的客體要件、犯罪的客觀方面要件、犯罪的主體要件和犯罪的主觀方面要件。這也是前蘇聯刑法學者建構犯罪構成體系的基本思路。
在體系構建的方法論上，以塔甘采夫體系為源頭的前蘇聯犯罪構成體系與費爾巴哈和意大利古典學派的理論體系一脈相承。意大利古典學派“從犯罪是一個‘理性的實體’的前提出發”，認為犯罪由兩種本體性因素構成。他們稱這些因素為“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]P128即預先構想出一個統一、抽象的犯罪實體，而后對之進行肢解。德國刑法學家費爾巴哈所研創的構成要件理論在因襲這種觀念的基礎上，將構成要件定義為：特定行為的特征的整體，或者包含在特定種類的違法行為的法定概念中的事實，叫做犯罪的構成要件。[15]P13從而將構成要件僅僅解釋成犯罪實體性因素，而不是刑法分則規定的規范要素。據此形成的犯罪論體系，其物質基礎自然是“事實現象”，因為只有將犯罪預先構想成為一個事實存在，才能肢解成四個部分。
在看到上述聯系的同時，必須注意，前蘇聯乃至當代俄羅斯刑法中的犯罪構成體系與費爾巴哈、塔甘采夫的犯罪論體系之間也存在本質的區別。雖然費爾巴哈將構成要件定義為“法定概念中的事實”，但就其語境來講，此處“法定概念”之表述，指的應該是犯罪的形式概念。費爾巴哈參與制定的1813年《巴伐利亞刑法典》第27條便明確規定，當違法行為包括依法屬于某罪概念的全部要件時，就認為是犯罪。[15]P13其中所說的“某罪概念”實際上指的是刑法分則對具體個罪的法定概念的表述，這些法定概念規定的全部要件就是構成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫體系也是如此。塔甘采夫曾經指出，在分析犯罪構成的時候，我們關注的只是犯罪的法律屬性，而在界定其概念的時候，我們必須注意其社會和國家意義。[15]P250概言之，費爾巴哈和塔甘采夫的犯罪論體系都是著眼于犯罪的形式概念與法律屬性。
與之不同，前蘇聯學者卻從犯罪的實質概念出發，將犯罪構成完全實質化，認為立法者制定的當然不是構成，而是比較充分地描述犯罪構成要件的刑法規范，這些要件本身是不以人的意志為轉移而客觀存在著的，他們實際上是該具體犯罪所固有的，而立法者的任務是查明并在法律中最準確和最深刻地規定這些要件。[15]P270在他們看來，犯罪先于刑法，犯罪論體系的物質基礎是作為社會現象的犯罪行為，這便與費爾巴哈、塔甘采夫的觀點出現了本質性分歧，因為費爾巴哈和塔甘采夫均認為，刑法先于犯罪，相應地，犯罪論體系的基礎只能是刑法的規定。而之所以出現這種認識上的差異，主要是因為前蘇聯刑法學形成之時，尚未完全從法律虛無主義的迷蒙中清醒過來，以至于學者們將源于費爾巴哈的犯罪構成理論作了上述不合時宜的修改。
如前所述，刑法教義學的核心是對刑事制定法和有效判例的體系化，犯罪論體系是為了制作和完善刑法總則而存在的。前蘇聯刑法學者對費爾巴哈理論的上述修改使得其犯罪構成體系沒有構筑于制定法的基礎之上，犯罪構成體系中基本上不存在規范的要素，從而背離了刑法教義學的傳統。
四、兩大犯罪論體系的分野
由上可見，大陸法系的犯罪階層體系和蘇俄的犯罪構成體系盡管同宗同源，但由于其對待教義學的不同態度，因而在體系構建方面存在著重大分野。
（一）體系構建的理論背景
大陸法系的犯罪階層體系是伴隨著刑法教義學發展起來的，或者說，建立在具有強烈實踐品格的教義學背景之下。蘇俄犯罪構成體系則不然，其賴以形成的刑法理論背景與大陸法系國家迥然不同。俄羅斯刑法學者庫茲涅佐娃等主編的刑法總論教科書認為，刑法學的對象包括：(1)對刑事法律進行釋義，換句話說，就是對刑事法律做理論上的解釋；(2)對立法和執法實踐提出建議；(3)研究刑法的歷史；(4)對本國刑法和外國刑法進行比較分析；(5)研究刑法社會學；(6)研究國際刑法。刑法學中的方法包括：法律方法，刑事統計方法，社會學方法，體系方法，比較方法，歷史比較方法等。[16]P5-8由此可見，蘇俄學者眼中的刑法學基本上沒有分化，不論是研究對象還是研究方法都混沌一片，其外延遠遠大于大陸法系學者所謂的刑法教義學。在大陸法系，刑法教義學僅僅承擔上述第一項任務，其它則由刑法哲學、刑事政策學等學科承擔。
換句話說，大陸法系的犯罪階層體系僅僅是刑法教義學層面的問題，學者在建構犯罪階層體系時必須站在司法者的立場上。但在蘇俄，由于立法刑法學與司法刑法學不分、刑法教義學與刑法哲學等學科不分，犯罪論體系研究者的立場被迫在司法與立法之間不斷轉換：一方面，蘇俄刑法學者將犯罪構成視為犯罪實質概念的具體化，這種看法明顯來自于立法者的立場，因為犯罪的實質概念是脫離刑事制定法而獨立存在的，它并不屬于司法刑法學而是刑法哲學或者刑事政策學的內容；另一方面，蘇俄刑法學者又承認，犯罪構成是為定罪服務的，因而也具有實踐的品格，而且為迎合罪刑法定原則的要求也主張只有刑法分則規定的犯罪行為的構成部分才能稱之為犯罪構成，于是又站在了司法立場上。由此，深陷于司法者立場與立法者立場之間的矛盾糾葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然會與罪刑法定原則產生抵牾。
（二）體系構建的基礎
大陸法系犯罪階層體系的構建以刑法為基礎。德國刑法學者羅克辛認為，德國刑法是一種有體系的刑法，主要以判例為依據，也就是根據過去已經作出判決的真正案件來與其他法律制度加以區別的。犯罪原理就是在一種所謂的刑法體系中總結出來的[7]。據此，犯罪原理不是研究作為一種社會事實的犯罪現象而是從刑法體系（真正的案件）的運作中總結出來，犯罪階層體系也是從刑事立法和判例中總結并建構起來的。德國刑法學者耶塞克更直截了當地說到：“一般犯罪論必須從法律中推導或至少與法律相一致。”[17]P243德國的犯罪階層體系雖然也發源于費爾巴哈的構成要件理論，但構成要件的概念在貝林格手中發生了變化。在貝林格之前，人們大多把犯罪定義為“具有違法性和有責性的使用刑罰威脅的行為”。在那里，符合行為構成性被包含在“使用刑罰威脅”之中，貝林格認為，這樣的表述是“含糊不清的”。[8]P181并進而將本體性因素轉換成了刑法分則中的具體規定。質言之，在貝林格看來，構成要件不是反映犯罪事實結構的本體性因素，而是刑法分則的概念性或者類型性規定。
與之不同，對于犯罪論體系，前蘇聯學者所采用的構建方法是：從實質的犯罪概念出發，抽象出一個犯罪實體，然后將其按照四個要素進行肢解，因此其犯罪構成體系的構建基礎是犯罪行為（事實），而不是刑法規范。
犯罪構成的性質曾經是前蘇聯刑法學討論的焦點問題之一。正如學者所指出的，本世紀前半期，俄國刑法認為犯罪構成是構成犯罪的要素及其要件的體系（總和）；50年代，理論上開始將過去理解的犯罪構成“一分為二”：一是現實的現象，是犯罪的核心、犯罪的結構；二是立法模式或科學抽象。特拉伊寧認為，犯罪既是客觀實際，又是犯罪的法律定性，所以他被指責出爾反爾。皮翁特科夫斯基也指出，法學家既把犯罪構成概念用來表示要件的總和，這些要件說明一定的犯罪符合刑事法律，又用來表示符合這些要件的具體行為。[16]P175-176這種一分為二的思維模式使得蘇俄刑法學陷入了矛盾境地。一方面，蘇俄刑法學無法不將現實的現象作為犯罪的核心，因為犯罪構成體系本身就是以犯罪的現實形態為基礎的；另一方面，蘇俄刑法學也無法舍棄刑法的規定，因為舍棄刑法規定意味著再次回歸到法律虛無主義，那將意味著歷史的倒退。所以，當代俄羅斯刑法學家在將犯罪構成視為客觀危害社會的行為的事實構成的同時，認為在現實中只有立法者在刑法規范的處理中描述它的要件之后，它才成為犯罪構成。犯罪構成和犯罪本身同時既是事實現象又是法律范疇[16]P177。
與蘇俄相似，我國刑法學者也普遍認為，犯罪構成既是概念又是事實現象，且賦予其的哲學基礎，將這種理解視為法律觀的必然結論。因為馬克思認為，法律是事物的本質的真正表達者，因此，事物的法的本質不應該遷就法律，恰恰相反，法律應該去適應事物的法的本質。[18]P139筆者認為，這種理解是存在問題的。馬克思從社會物質生產方式決定上層建筑的原理出發，認為法律系統必然受到經濟基礎的影響，這是在歷史的視野中考察法與社會現實的關系，無疑是正確的，但其并非在任何語境中都具有普適的正確性。在司法過程中，這種觀念就必須受到法治原則的限制。因為在成文法國家，法治原則要求司法者依靠法律文本進行司法實踐，而僵硬的法律文本與多變的社會現實之間必然會發生沖突。當二者沖突時，司法者顯然不可能于每個案件中都去糾正法律文本出現的問題，很多問題只能留待立法者解決。因此，以實體行為（事實現象）為構建基礎的蘇俄犯罪構成體系與我國犯罪構成體系都是無法兼顧刑法規定的。
（三）體系構建的價值與功能
如上所述，大陸法系犯罪階層體系進化的一條主線就是刑法價值與原則的導入。在犯罪階層體系中，刑法價值與原則的作用非常之大，堪稱體系的靈魂。德國之所以發展出以構成要件為核心的犯罪階層體系，就在于罪刑法定原則與人權保障的價值選擇。舉例而言，在犯罪階層體系的內在結構中，“構成要件該當性”之所以一直被置于“違法性”和“罪責”的前面，就是為了彰顯刑事制定法的決定性作用，實現無法無罪的目的；又比如，在違法性階層和罪責階層的判斷過程中，都采用消極出罪的方式進行，即實際上不是在進行積極的違法性／有責性判斷，而是在考察是否存在違法性／責任阻卻事由，這無疑也體現了刑事司法對審慎原則的遵循和對被告人人權的保障。
蘇俄犯罪構成體系則無論就起源還是發展而言，都沒有顯示出刑法價值與原則的作用。究其原因，主要在于，蘇俄犯罪構成體系一方面形成于與刑事社會學派和法律虛無主義的斗爭之中，刑事制定法的地位并不高，或者說，重視刑事制定法的罪刑法定原則等刑法原則在蘇俄刑法學中難以得到實質性的貫徹；另一方面，前蘇聯學者由于在刑法學研究中不科學地套用理論，致使其理論研究與現實的司法實踐相脫節。
結語
通過上述考察與分析可以發現，前蘇聯與我國的犯罪構成體系與大陸法系傳統的教義學體系存在較大的差異。相較于大陸法系的教義學體系，前蘇聯與我國犯罪構成體系的最大弊端就是與具體的司法實踐脫節，或者說缺少精致的方法論。按照德國學者的觀點，體系化為科學化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)與體系上(systematisch)常被使用為同義語。[13]P431大陸法系犯罪階層體系的提出，實際上是將犯罪成立的法律條件按照一定的目的進行安排，從而約束體系的使用者以使定罪結果具有可預測性。正是在此認識基礎上，犯罪階層體系之構成要素——構成要件該當性、違法性、有責性——的判斷是三重層層遞進的評價活動，都是基于司法者立場對行為事實的評價。但前蘇聯與我國的犯罪構成體系卻沒有顯示出這種方法論的意蘊，犯罪構成的四個要素僅僅是從四個方面解說犯罪的實體概念，而不是展示定罪過程中的法律適用。
由于歷史的原因，我國刑法學受到了前蘇聯的巨大影響，刑法學研究缺少規范氣息，大量政治性、社會性的內容充斥其中。與此相關，缺乏嚴格意義上的刑法教義學，這不僅是我國當下犯罪論體系及其問題產生的主要致因，而且構成了未來犯罪論體系改革的深層障礙。
由此，強化刑法教義學的研究，對中國刑法學的發展來講或許是無可回避的。也只有在此基礎上才能更進一步，尋找到改革我國犯罪論體系的科學路徑。
注釋:
①如2003年、2005年在濟南兩次舉辦的“犯罪理論體系國際研討會”，2006年在深圳舉辦的“第三屆全國中青年刑法學者專題研討會暨‘犯罪論體系’高級論壇”，2007年在北京舉辦的“全球化時代的刑法理論新體系”國際研討會等。
②我國犯罪構成體系受到前蘇聯犯罪構成體系的巨大影響，后者的前身則是由俄國學者塔甘采夫從德國引入的。
③法律教義學與法哲學的最主要區別就在于：法律教義學為自己樹立了一個權威，即制定法，因此不對制定法的好壞做過多的批判，相反，法哲學試圖找到一種“至善”的法，因而其研究的范圍并不拘泥于現行的制定法。關于兩者具體的區別，參見［德］阿圖爾·考夫曼：《法哲學、法律理論和法律教義學》，鄭永流譯，載《外國法譯評》，2000年第3期。
④需要指出的是，雖然塔甘采夫體系與后繼的前蘇聯犯罪構成體系形式上較為相似，但二者在構建方法與哲學基礎上并不完全相同，甚至可以說大相徑庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪構成體系以形式的犯罪概念為基礎，前蘇聯學者則從實質的犯罪概念出發進行犯罪論體系的建構。對此，后文有詳論。
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[關鍵字]片面共犯；片面幫助犯；刑事責任
一、片面共犯的概述
所謂片面共同犯罪，通常稱片面共犯，指共同行為人的一方與他人共同實施犯罪的意思，并協力于他人的犯罪行為，但他人卻不知其給予協力，因而缺乏共同犯罪故意的情況。不知情的他人，不構成共同犯罪，僅就自己的行為負應有的刑事責任，這點沒有異議。但能否成立片面共犯，以及片面共犯成立的范圍如何，在我國及國外，刑法學界意見不一致。
關于片面共犯是否存在， 總體而言有肯定說和否定說兩種見解，肯定說認為能夠成立片面共犯。日本刑法學者牧野英一說：“共同加功的意思屬于犯人心理的事項，其互相交換或共犯者的雙方有此交換，不過是外界的事項。所以我們認為，作為共犯的主觀要件的這種意思，即使在其片面的場合也可成立。在該場合，對于有這種意思的一方，產生共犯的效果。”我國刑法學界也有人主張此說。與此相反，否定說認為不存在片面共犯。
除此之外，在承認片面共犯的觀點中，對于共同犯罪的成立范圍也存在不同的認識，有的學者支持片面幫助犯、片面教唆犯和片面實行犯說。如我國有人撰寫論文指出在片面合意的共同犯罪中不僅教唆犯和幫助犯可以構成片面共犯，實行犯也可以構成片面共犯。有的學者則贊同片面幫助犯和片面教唆犯說。
我贊成馬克昌先生的觀點，即片面共同犯罪是可能存在的。片面共犯確實只有單方意思聯絡，因而缺乏彼此共同的意志。也正因為如此他不可能是全面共犯，而只能是片面共犯。我認為暗中故意幫助別人實施故意犯罪，被幫助者雖不知情，但幫助者不僅與他人有共同犯罪的故意，而且有共同犯罪的行為，如果是根據主客觀相一致的原則，按照片面共犯論處，是比較適宜的。至于片面共犯的范圍，我認為應該只有片面幫助犯（從犯）才能成立。暗中故意給實行犯以幫助，在實際生活中并不少見。如李某明知王某欲將丙關在房中實施搶劫并殺害而將房門從外面鎖上，結果趙某被殺害。片面共同實行犯（共同正犯），在實際生活中很難發生，即使發生了，也可根究各個實行犯的情況分別處理，無需以片面共同實行犯論處。教唆犯教唆他人實施犯罪，他人由于受到教唆以致于產生了犯罪故意并實施了犯罪，彼此就存在著犯罪的意思聯絡，即使被教唆者不知道自己是被人教唆，也無礙于共同犯罪的成立，所以不可能成立片面的教唆犯。
二、承認片面共犯的必要性
首先，片面共犯事實的客觀存在是片面共犯理論發展的邏輯前提， 也是片面共犯理論發展的契機。否定片面共犯是共同犯罪， 就割裂了片面共犯與其所配合的犯罪行為之間的聯系，是對本不屬于共同犯罪的行為強行按共同犯罪處罰，從而違背了罪刑法定原則。
其次，與犯罪作斗爭的司法實踐要求承認片面共犯。司法實務中， 還有許多類似于上文的案件，而且有相當多的比上案中王某的主觀惡性還要大， 并且對社會的危害性在很多情形下比普通共同犯罪大得多的犯罪分子得不到應有的處罰，基于此， 有必要重視片面共犯的研究， 并且肯定片面共犯屬于共同犯罪的一種， 從而在對共同犯罪的認定和在打擊共同犯罪中能切實貫徹罪責刑相適應原則。
三、片面共犯的認定及刑事責任
在理論界對于片面共犯構成犯罪的， 持反對意見的學者主張以單獨犯罪論處； 持肯定意見的學者則主張以共犯中的從犯論處。
我認為應以實行犯的共同犯罪人的從犯論。片面共犯以單獨犯罪論處不合理，我國刑法分則規定的法定刑都是以實行犯為標準設定的。所謂實行犯， 是自己直接實行犯罪構成客觀要件的行為， 或者利用他人作為工具實行犯罪行為，而片面共犯一般都是幫助犯。對片面共同犯罪中的實行犯與片面共犯均需追究刑事責任。這從刑事理論上具有可罰性，在司法實踐上也有必要性。我國刑事理論認為，如果一方沒有共同故意，而另一方有共同故意，并于暗中配合他人實施犯罪的行為，應對沒有共同犯罪故意的實行犯單獨定罪處罰，對有共同犯罪故意的一方，應以實行犯的共同犯罪人的從犯論處。
我國刑法第27 條第2款規定，對于從犯應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。片面共犯其社會危害性、主觀惡性大小、刑事責任大小、罪刑輕重都是影響、制約片面共犯定罪處罰的重要因素。
四、總結
關鍵詞：主觀違法論/客觀違法論/責任能力/犯罪構成
違法的概念反映著人們對法律規范的本質、屬性及其功能的認識，對法律規范性質的不同認知不僅影響著違法的評價對象、評價標準以及違法與責任的關系，同時也制約著犯罪論體系的建構。關于造成我國耦合式犯罪構成理論與大陸法系犯罪論體系建構差異的緣由，我國刑法學界存在著諸多爭議。筆者認為，造成兩種理論體系差異的根源在于：一方面兩者對于犯罪構成要件的性質理解有所不同，另一方面兩種體系所建構的基礎不同，即違法觀念不同。而對于后者，我國刑法學者則著墨較少，鮮有論及。
一、主觀違法論與客觀違法論
違法是指行為與法規范或法秩序相悖的情形。對于違法有主觀違法論和客觀違法論之爭。客觀違法論認為凡與法規范相抵觸之行為，無論其為自然現象、動物所致，還是人為因素所造成，皆屬違法，法的目的是國家為了維護客觀的社會秩序或利益，肯定“無責任之不法”的概念。主觀違法論認為法的目的是國家通過法規范向行為人傳達特定之命令或禁止意思，通過具有能正確理解法規范且有履行能力之人的行為，來保全特定之利益或社會倫理秩序，從而否定“無責任之不法”。
首先，客觀違法論認為法規范從認識上可分為評價規范和決定規范，而法規范的根本任務在于保障人們外部的共同生活秩序或利益。為此，法規范首先為評價規范，凡與法秩序相悖的情形皆屬違法。因此，違法不僅指可歸責之危害行為，即使有責任能力之人不可歸責的危害行為亦屬違法。此外，諸如未成年人、精神病人、動物所實施的侵害行為亦具有違法性。其次，法規范為決定規范，決定規范以評價規范作為前提，只有在對某種行為(客觀的外部形態)作出是否具有價值的評價之后，才能對行為人的主觀心態進行評判。客觀違法論將評價規范與決定規范加以割裂，把法規范看成一種沒有具體指向的(adressenlose)客觀的評價規范，從而將動物的行為、自然現象等也納入違法的評價范圍，故而受到主觀違法論的批判。
主觀違法論把法律規范理解為命令規范，法律規范的受命者必須是能夠理解法律規范的內容和意義，并且能夠根據這種理解來選擇、控制自己行為的人。為此，違法的判斷對象只能是具有責任能力之人的行為，未成年人、精神病人由于不具有責任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現象一樣，不具有違法性。由于主觀違法論將評價規范與決定規范作一體化理解，對違法和責任不加以區分而受到客觀違法論的責難。
違法概念之爭可溯源于德國著名的哲學家黑格爾于1821年出版的《法哲學原理》一書。黑格爾認為，所謂不法，就是特殊意志自為地與普遍意志不同，表現為任意而偶然的見解和希求，而與法本身背道而馳。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分為“無犯意的不法”、“詐欺”和“犯罪”三種。由于受到黑格爾的客觀精神法哲學以及“無犯意之不法”概念的深刻影響，19世紀中葉，客觀違法論在德國法學界處于通說的地位。
在黑格爾將不法劃分為“無犯意的不法”、“詐欺”與“犯罪”三種形態之后，對于違法的構成要素是僅限于行為的客觀層面抑或包括行為人的主觀層面以及民事違法與刑事違法是否有本質上的差異等問題，德國法學界進行了廣泛的討論。1867年，德國學者阿道夫·默克爾在其出版的《刑事論文集》(第1卷)中發表的題為“刑事不法與民事不法的關系”的論文中，首先提出命令理論與主觀違法論的觀點。同年，耶林教授在其《羅馬私法中的責任要素》一書中，提出“客觀違法論”與“主觀違法論”這一相對概念，并且持客觀違法論的見解。1867年至1890年，在默克爾教授與耶林教授的引導下，德國法學界關于違法爭論的焦點主要集中在對民事違法與刑事違法應當予以統一理解還是分別加以考察上。在此辯論期間，主觀違法論與客觀違法論之爭大體上可以歸結為違法與責任統合說之下的爭論，也就是說學者們并未明確意識到要將違法與責任分兩個階段加以考察。
1881年，李斯特在其出版的《刑法教科書》中，將犯罪概念區分為違法與責任兩個層次，初顯了違法與責任的區別。至此，刑法理論中的“歸責”逐漸擺脫了中世紀以來傳統日耳曼法的結果責任思想，轉而強調“責任原則”。相對于此，民法學說中的違法概念則朝“肇因原則”方向發展。至1890年，特別是在1896年德意志民法典制定以后，德國學者不再重視民事違法與刑事違法的分合問題，而是在各自的法領域內，進行違法理論的探討。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年發表《不法與正當防衛》一文，以刑法上的正當防衛作為基礎來論證違法概念的內涵。其觀點獲得了諸多學者的支持，客觀違法論一時成為德國刑法學界的主流觀點。
鑒于當時的德國刑法學界對于違法與責任并未加以嚴格區分，持客觀違法論的學者對于法規范性質的解釋也不盡圓滿，再加上自古以來的法理學普遍存在將法規范視為命令的思想，依此容易推導出主觀違法論的觀點。在1903年至1905年間，費爾內克、愛德華·科爾勞施、多納等人再次提出主觀違法論，并使之再度得勢。1906年，貝林格教授出版了《犯罪論》一書。在該書中，貝林格教授將違法的評價對象定位于行為的客觀層面，而責任則與行為的主觀層面有關。貝林格教授的觀點經過邁耶、戈爾德斯密特、麥茲格等諸多學者的整理與發展，進一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年間，客觀違法論成為德國刑法學界的通說。
“法律規范的本質是謀求共同生活秩序有所規律，在這一點上，主觀的違法論與違法性的本質是相一致的”。傳統的客觀違法論將動物的行為以及自然現象納入違法的評價對象，確實已經超出了法律的調控能力范圍。刑法的評價對象應當設定在人的行為之上，非人的行為或無意識的行為應當排除在刑法的評價對象之外。規范首先面向一般的法共同體成員，然后才是面向具體的個別行為者。隨著規范要素與主觀要素的發現，特別是目的行為論的提出，有些持客觀違法論的學者改變了原有的觀點，將評價規范和決定規范進行了有機分離。客觀違法論立場的變化，使得其關于違法性的認識與主觀違法論相比更為科學、合理，實現了將“思想世界與效果世界”很好地結合在一起。縱觀大陸法系的犯罪論體系，基本上是在客觀違法論的基礎上加以建構的，主觀違法論被大陸法系刑法學者普遍認為是一種落后的、過時的違法認識論。
在客觀違法論內部，雖然學者們對法規范的性質以及違法的判斷對象等有所分歧，但他們堅守著違法性判斷基準的客觀性以及違法性與有責性在判斷上相分離這一底線，從而有別于將評價規范與決定規范作一體化理解的主觀違法論。
“關于違法性的判斷對象，主觀主義持主觀違法性說，客觀主義持客觀違法性說。主觀違法說認為，法是命令規范，而命令只能對有理解其內容能力的人才有意義。這就要求必須是有責任能力者的行為，才可以作為違法看待。所以，違法判斷的對象是行為人的主觀能力和意思”。我國有些學者將主觀違法論與客觀違法論之爭歸結為主觀主義與客觀主義之爭的一個方面，筆者認為這種觀點值得商榷。
主觀違法論與客觀違法論是對違法的認識論之爭，是理論產生之初的混沌之物。19世紀末，德國法學界對主觀違法性論與客觀違法性論的內涵及其在犯罪論體系中的作用還沒有達到比較清晰了解的程度，客觀違法論在理論界尚未處于絕對的統治地位。但是，這并不代表主觀主義者持主觀違法性論，客觀主義者持客觀違法性論，如主觀主義的代表者李斯特就持客觀違法論，后期古典學派的代表人物賓丁卻為主觀違法論者。李斯特、貝林格等在創建古典犯罪論體系時，嚴格區分了違法性與責任，主觀違法論被拋棄，客觀違法論逐漸獲得了其相應的歷史地位。所以，筆者認為不能將主觀違法論與客觀違法論之爭作為主觀主義與客觀主義之爭的一個方面。客觀主義認為刑罰處罰的根源是危害行為，主觀主義認為刑罰處罰的根源是行為人的人身危險性，行為只不過是人身危險性的征表。兩者在確定責任的依據上有所不同。為此，筆者認為，持主觀主義與客觀主義的刑法學者們大都堅持了違法與責任分離這一底線，兩者之爭為客觀違法論內部之爭。
二、我國刑事違法觀為主觀違法論
我國的犯罪構成理論源于蘇聯的刑法理論。刑事責任能力作為犯罪主體的要素(當然也是犯罪成立的要素)以及犯罪構成作為犯罪成立的標準不僅為刑法學界所接受，而且這種觀點也影響到法理學界，一般違法的構成基本上是按照犯罪構成模型加以確立的。由于責任能力是違法的要素，所以不具有責任能力之人實施的侵害行為，不構成違法。這種觀點成為我國法學界的通說。
我國通說的刑法理論一般認為，嚴重的社會危害性、刑事違法性以及應受刑罰處罰性為犯罪的三個基本特征。因此，刑事違法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一個獨立判斷要素。正如陳興良教授指出：“違法性不是犯罪構成的一個要件，而是犯罪特征之一，整個犯罪構成實際上是刑事違法的構成。”
我國通說的犯罪構成理論將犯罪構成要件的性質定位于必須是能反映行為的社會危害性的事實特征，且將四要件置于同一層次之內。行為主體是否具有刑事責任能力也同時決定著行為人主觀上是否存在著犯罪的故意與過失，責任能力乃是故意與過失的前提，“罪過心理決定著犯罪主體的性質。罪過心理是主體要件的具體體現，是運用主體的認識能力和控制能力的實際結果。行為主體正是通過罪過心理與其行為的危害社會的結果發生主觀聯系，才成為犯罪主體”[9]。因此，我國的犯罪構成理論有別于大陸法系的犯罪論體系。
筆者認為，我國的違法觀應為主觀違法論。為此，對我國現行的犯罪構成理論與主觀違法論進行對比分析，從理論的內在邏輯和發展線索上進行恰當的論證是必要的。
1.法規范所作用的對象。主觀違法論者認為法規范為命令規范，法律規范所作用的對象必須是能夠理解法律規范的內容和意義，并且能夠根據這種理解來選擇、控制自己行為的人，也就是說，行為人必須具有刑事責任能力。為此，違法的判斷對象只能是具有責任能力之人的行為。未成年人、精神病人由于不具有責任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現象一樣，不具有違法性。我國法學界一般將責任能力的本質理解為行為人能夠理解自己行為的性質、后果和社會政治意義，并能夠控制自己行為，從而對自己所實施的行為能夠承擔刑事責任的能力。無責任能力之人由于不能理解自己行為的意義及性質并控制自己的行為，故在行為之時，行為人主觀上沒有犯罪的故意與過失，其行為不構成違法與犯罪。“法律所規范的，法學所研究的主要是受意識控制的行為。人們可能會受到精神疾病的影響而做出某些行為，但這些行為不是法律所規范的對象，也不是法學所研究的對象”。因而，兩者在對法規范所作用的對象上的理解是一致的，即強調無責任能力之人不能理解法規范的意義，不是法規范所作用的對象。
2.無刑事責任能力之人實施的危害行為被排除在違法與犯罪研究之外。我國刑法學者一般認為，無刑事責任能力之人實施的“故意”殺人行為不構成犯罪，是因為不具備犯罪主體要件，通過犯罪構成加以排除的。其實這種觀點并不盡然，如果說是通過不具備犯罪主體要件加以排除的，那么，無刑事責任能力之人所實施的“故意”殺人行為是否具備故意殺人罪的客觀要件？如果說具備，又如何理解我國犯罪構成要件之間是“一存俱存、一損俱損”的關系？如果說不符合故意殺人罪的客觀要件，那么13周歲與14周歲的人實施的故意殺人在客觀方面有什么差別？所以，筆者認為無刑事責任能力之人實施的危害行為不是在犯罪構成之內進行研究的，而是被排除在犯罪構成之外。正如特拉依寧指出：“關于無刑事責任能力的問題，可以在解決是否殺人、盜竊、侮辱等任何一個犯罪構成的問題之前解決。責任能力通常在犯罪構成的前面講，它總是被置于犯罪構成的范圍之外。”
此外，我國關于共同犯罪成立的理論以及教唆犯等等，都是強調犯罪主體為具有刑事責任能力之人，所有這些都可以間接地說明無刑事責任能力之人實施的危害行為不是違法與犯罪的研究對象。
3.犯罪論體系的建構。主觀違法論由于強調“有責之違法”，故而，依此所建構的犯罪論體系形成“構成要件的該當性與違法性”或“行為與違法性”的二元結構，有責性為違法性所吸收。我國通說的犯罪構成四要件處于同一層次，在形式上有別于主觀違法論的二元犯罪論結構，但在本質上兩者沒有什么不同。造成形式上不同的原因在于構成要件反映的性質不同。大陸法系的犯罪論體系在建構初期，受自然科學方法論的影響，強調事實與價值分離的二元論，構成要件該當性為評價的對象，違法性與有責性為對象的評價。其中，構成要件該當性的判斷為事實判斷或違法類型的判斷，而非純粹的價值判斷。“所有法定構成要件都有單純的記述性特征；在這些記述性特征中，法律評價并未表達出‘違法性’(不法類型)的意義”。這種建構的目的在于避免價值判斷過于提前，在于保障被告人的人權和防止法官罪刑擅斷。
蘇聯學者在建構社會主義犯罪構成理論的時候，認為犯罪構成是犯罪的法律特征，行為的社會危害性和違法性是社會主義刑事立法所規定的每一個犯罪構成的必要特征。行為的社會危害性與違法性決定著犯罪構成的存在，行為沒有社會危害性與違法性也就意味著不存在犯罪構成。正如特拉依寧所指出的：“在犯罪構成學說的范圍內，沒有必要而且也不可能對正當防衛和緊急避險這兩個問題作詳細的研究。”
正是基于對構成要件性質理解的不同，導致了大陸法系主觀違法論的犯罪論體系為二元體系，蘇聯和我國則為一元體系，即犯罪構成四要件處于同一層次。
4.法律后果。主觀違法論者認為，無責任能力之人的危害行為雖不構成違法，但其造成了一定的損害后果，基于社會防衛的目的，可對其實施保安處分。我國刑法理論界一般認為，無刑事責任能力之人所實施的危害行為雖然不構成犯罪，并且不承擔刑事責任，但我們可以根據刑法的規定對其采取收容教養等必要的“社會保護措施”。
我國法學界對于違法的理解與主觀違法論存在著諸多一致之處，竊以為我國通說的違法觀可以定性為主觀違法論。我國通說的違法構成要件處于同一層次內，因而，違法的判斷對象是具體人的行為，這一點不同于相對的客觀違法論。相對的客觀違法論認為，違法判斷的對象是行為，是從一般人的角度來確定行為的法律性質，而非從具體的人來判斷行為的法律性質，即“法律原則首先是為我們所稱的法律上的正常人所設定的”。責任的判斷是確定具體的人具有非難可能性。
“這種基于行為與犯罪人格雙重考慮的犯罪構成只在刑罰部分發揮了實效，人格本身只是對量刑有實質性影響的要素。但在定罪部分卻仍脫不開單一的行為中心論的羈絆。因而，也只是停留在了人格責任論的‘半截子’人格刑法學，具有不徹底性”。持此觀點的學者在建構自己的人格刑法理論時，雖都涉及人格，但由于建構的理論基礎不同，因而兩種理論中的“人格”本身缺乏對話的基礎。建立在客觀違法論中的人格刑法學是通過對違法行為(行為主體為客觀的人)的研究，揭示掩藏在行為背后具體的人格，責任的程度應與人格的非難性相適應，以克服行為責任論和社會責任論的不足。在我國犯罪構成理論中，構成要件處于同一層次，犯罪主體為具體的人。該學者忽視了兩種人格刑法學建構的基礎不同，將不同的問題扯到同一層面并加以批駁，如大塚仁教授的人格刑法學從具體人的角度去判斷行為是否具有違法性時，其精心構筑的人格刑法學體系必然頃刻間轟然倒塌，重蹈主觀違法論的窠臼。大陸法系犯罪論體系在進行違法性判斷時，判斷的對象為行為，人與責任相聯系。正如耶賽克所指出的：“違法性是客觀的尺碼，因為規范命令適用于任何人而不顧其威望，因此，無需考慮行為人的罪責能力和動機的價值或非價值，而是按照一般的標準確定違法。”
三、以主觀違法論所建構的犯罪論存在的問題
我國通說的犯罪構成理論將無刑事責任能力之人的危害行為排除在犯罪研究之外，強調“有責之違法”，故某行為具有刑事違法性，也就構成犯罪，刑事違法和犯罪具有相同的內涵。對違法觀念以及對犯罪構成要件性質的理解不同導致我國犯罪構成理論與大陸法系的犯罪論具有不同的結構體系和研究進路。
客觀違法論由于在對違法的認識上將違法和責任實現有機的分離，與主觀違法論相比在認識論上更具有科學性，在理論詮釋上有著更大的回旋余地。對此，馬克昌教授也認為，主觀違法論在違法性的評價中也包含責任的評價，犯罪概念就成為是僅由單純的違法行為成立的。在這方面，客觀的違法性論是優越的。但是，“如果說過去‘違法性是客觀的’、‘責任是主觀的’這種觀念居于支配地位時，還能認可客觀的違法性論的成立，那么，現在在承認構成要件包括主觀要素的情況下，客觀的違法性論就不宜予以肯定。比較起來，似不如主觀的違法性論可取”。但是，筆者認為，我國的犯罪構成理論由于將無刑事責任能力之人所實施的危害行為排除在犯罪構成以及共同犯罪之外，導致在一系列問題上不能夠提供合理的解說。
1.不能合理地闡釋無刑事責任能力之人實施的危害行為的法律性質及其意義。為法律規范所調整的行為，要么是合法的，要么是違法的，而不存在著什么中間狀態，即中或“半截違法”，無刑事責任能力之人的侵害行為如不納入違法的評價對象，其行為不具有違法性，則無法解釋我國刑法典對于因年齡或精神病而欠缺刑事責任能力之人實施的侵害行為規定了懲治措施——收容教養和強制醫療。在法律規范之外尋求社會危害性的根據，并根據社會危害性而對無刑事責任能力之人實施保安處分，顯然與罪刑法定所確立的“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的立法精神相違背。
此外，我國《刑法》第20條規定，為制止“不法侵害行為”，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛。傳統理論認為，無責任能力之人不能成為違法與犯罪的主體，其實施的危害行為自然也不具有違法性。在理論的發展邏輯上，對其自然不能實施正當防衛，故我國通說的“限制適用論”不屬于當然解釋，而為例外解釋。
2.我國的共同犯罪理論將共同犯罪的主體定位于具有刑事責任能力之人，將無刑事責任能力之人及其行為排除在共同犯罪成立之外，容易產生刑罰處罰上的空白。當具有刑事責任能力之人明知正在實施犯罪構成要件行為的人為無刑事責任能力之人，且具有刑事責任能力之人在犯罪過程中不具有支配性地位時(間接正犯)，我們一旦將無刑事責任能力之人及其實行行為排除在共同犯罪成立之外，具有刑事責任能力之人所實施的幫助行為則無法定性，則會產生處罰上的間隙。
3.容易產生量刑上的不合理。當具有刑事責任能力之人與無刑事責任能力之人實施“共同犯罪”，且具有刑事責任能力之人在“共同犯罪”中處于從犯或脅從犯地位時，按我國的共同犯罪理論不構成共同犯罪，對行為人只能按單獨犯罪進行量刑，對其不能適用“從犯”、“脅從犯”的法定量刑情節，顯然與我國《刑法》第61條所規定的量刑根據相矛盾。
4.邏輯上的混亂。我國《刑法》第29條第1款規定，教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰。該條文中的“犯罪”的主體顯然是指不滿18周歲的未成年人，而非教唆者。既然通說的觀點認為教唆所有不滿18周歲的未成年人實施犯罪的都應從重處罰(只不過因教唆的對象不同，行為人分別構成教唆犯與間接正犯)，那么，也就是說10歲的無刑事責任能力之人亦可實施“犯罪”。為此，通說的觀點一方面認為無刑事責任能力之人實施的危害行為不構成犯罪，另一方在他人教唆的情況下，無刑事責任能力之人卻又可以實施“犯罪”，顯然在邏輯上相互矛盾。
四、結語
各種犯罪論體系雖都存在一定的問題，但與英美法系和大陸法系的犯罪論體系相比，我國犯罪構成理論將無刑事責任能力之人及其行為排除在違法與犯罪之外，導致我們在運用諸多的刑法條文時存在著困惑。誠如我國有學者所言：“我國現有法學著作幾乎都把自然人的年齡和智力狀況作為是否構成違法的條件，這是失之偏頗的。它混淆了違法的構成條件與違法責任的承擔條件。”
針對我國犯罪構成理論所存在的問題，筆者主張以大陸法系犯罪論體系為模型重塑我國的犯罪構成理論，以犯罪本體要件作為犯罪成立判斷的起點，將無刑事責任能力之人及其行為納入犯罪成立的判斷過程。通過犯罪成立的多層次判斷和犯罪概念內涵的多元化(根據刑法典中不同的語境，我們可將“犯罪”理解為“具備客觀違法性的行為”或“具備犯罪成立所有要件的行為”)，上述問題則可迎刃而解。
注釋：
[1]川端博.刑法總論二十五講[M].北京：中國政法大學出版社，2003.149.
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論文關鍵詞:犯罪構成 犯罪成立 犯罪客體 排除犯罪性行為
現存世界上三大法系的犯罪構成理論在思路和結構上雖截然不同，卻各有其特點和優劣。我國直接源自前蘇聯的犯罪構成理論體系隨著社會的發展，尤其是在人權、法治日益倡導和強調的時代，其問題也日益彰顯出來。因此，在借鑒國外犯罪構成理論優點的基礎上，完善我國的犯罪構成理論，既是現理論界正極力探討的話題，也是一個亟待解決的問題。
一、現存的三種主要的犯罪構成理論簡述
(一)大陸法系犯罪構成理論
現代大陸法系犯罪構成理論是一種由構成要件該當性、違法性、有責性組成的綜合的構成要件，這三個要件之間具有遞進式的邏輯結構，被稱為遞進式的犯罪構成理論體系。
(二)英美法系犯罪構成理論
由于英美法系國家法學以判例法為基本特征，從而未能形成像大陸法系國家那樣完整、科學、系統的犯罪構成理論，但犯罪構成理論在英美法系的刑罰理論中也有相當重要的地位，有實體法和訴訟法上的雙重意義。英美刑法中是通過實體(本體要件)和程序(合法辯護)兩個方面來衡量和判定犯罪是否成立的，前者由控訴方證明，后者由被告方證明。這種具有雙層次邏輯結構的犯罪成立條件被稱為“犯罪構成的雙層模式”。
(三)我國的犯罪構成理論
我國的犯罪構成要件由客體、客觀方面、主體、主觀方面四部分組成，這種犯罪構成集事實評價與價值評價于一體，且各要件間具有“一存俱存，一損俱損”的關系。我國犯罪構成評價方面的特征是綜合性的一次性評價，被稱之為耦合式或四邊形結構的犯罪構成理論體系。
二、對以上幾種犯罪構成理論的比較研究(主要與大陸法系比較)
(一)差異性
1．犯罪構成的基本性質
我國刑法學堅持實質的犯罪構成，而大陸法系刑法學主張形式的犯罪構成，這是兩種犯罪構成之間最顯著的不同點。由上述對大陸法系犯罪構成的介紹可知，犯罪構成作為法律上的抽象規定，只不過是與違法性、責任相并列的犯罪概念中的一個要件，不反映犯罪的社會政治特征或階級特征，只具有法律形式的特征。而我國則強調具有實質特征的犯罪構成，認為社會危害性是犯罪構成的本質屬性，雖然這種犯罪構成在反映犯罪的社會政治特征方面更具科學性、客觀性，但歐美刑法在保障罪刑法定主義的實現方面所具有的功能也是我們所不及的。
2．犯罪構成要件是否等于犯罪成立要件
在大陸法系刑法學中，犯罪構成符合性只是與違法性、有責性相并列的犯罪成立的一個要件，其不能最終決定某一行為是否成立犯罪；而在我國刑法中，犯罪構成就是犯罪成立要件的全體這一意義上的犯罪構成。
3．犯罪構成與犯罪概念的關系
在大陸法系刑法學中，犯罪構成作為犯罪成立的一個要件被包涵在犯罪概念之中，是一種整體與部分的關系。而在我國刑法學中，犯罪構成是獨立于犯罪概念之外，但是以犯罪概念為基礎的，是一種抽象與具體的關系。
4．犯罪構成各要件的劃分依據
中國的犯罪構成體系在構成要件的劃分上，是將“犯罪行為”作為一個整體，把犯罪行為的不同構成部分劃分為犯罪構成的各個要件，在我國犯罪構成要件和行為構成要件是一致的。而大陸法系則是首先將“行為”作為一個整體，然后從對這個整體的不同意義的把握上來劃分犯罪成立要件，形成了構成要件符合性、違法性、有責性這三個犯罪成立條件。
5．犯罪構成各要件的邏輯結構不同
正是由于上述第4點，導致我國犯罪構成體現的是一種同時性和橫向聯系性，各要件具有密切的相互依存性，對犯罪與否的評價是綜合性的一次評價，形式和實質內容的判斷沒有先后循序之分，各要件間的邏輯關系相對模糊：而大陸法系的犯罪構成體系三要件之間是相互獨立并各自發揮獨特評價功能的關系，三要件之間環環相扣、層層遞進，對某行為是否構成犯罪是“先形式后實質”的一種判斷過程，各要件間邏輯結構相當清晰。
6．構成要件要素的差異
(1)有無“犯罪客體”犯罪客體是前蘇聯刑法體系中一個新增加的獨特概念，我國現通常將其定義為“我國刑法所保護的而為犯罪行為所侵害的社會主義社會關系”，但這一概念在大陸法系犯罪成立體系中并不存在與之相對應的內容。大陸法系國家犯罪成立體系中即使有稱為客體的，也是作為行為客體或保護客體意義上的概念來使用。這里的行為客體就是前蘇聯刑法理論中的犯罪對象，而保護客體是指法益。行為客體是構成要件，保護客體不是構成要件，而在我國，在保護客體意義上使用的犯罪客體概念卻是作為構成要件來使用的。
(2)排除犯罪性行為(違法阻卻事由)的法律性質與法律地位。由于我國強調實質性的犯罪構成，形式要件是以實質要件為基礎的，實質要件的排除同時也就意味著形式要件的否定，因此正當防衛、緊急避險及意外事件等事由之所以阻卻犯罪，是因為其根本不符合犯罪構成，沒有犯罪構成的形式存在，而非過去我國及蘇聯的犯罪構成理論所說的是“形式上符合犯罪構成實質上不具有社會危害性因而不構成犯罪”，且其法律地位，是被排斥于犯罪構成(成立)體系以外獨立存在；而大陸法系由于主張形式的犯罪構成，認為對正當防衛、緊急避險等行為，在違法阻卻事由存在的場合可排除違法性而并不排除犯罪構成符合性，即此類行為雖由于缺乏違法性而不認為是犯罪，但觀念上它們仍是具有犯罪構成符合性的行為，且其法律地位，無論在大陸法系還是英美法系的犯罪成立體系中都能找到立足之處，前者的違法性與有責性，后者的合法抗辯都包容了上述事由。
(3)有無“期待可能性理論”。盡管對期待可能性在犯罪論體系中的地位存在爭論，但其存在在大陸法系刑法理論中已是共識，而期待可能性在我國刑法理論中則找不到完整的、適當對應部分。
(二)要素的對應性(以大陸法系與我國比較)
盡管不同法系犯罪構成理論有以上差異，兩種犯罪構成理論仍不乏相關內容的對應性，但由于體系的巨大差別，對應性僅是大體而言的。如：大陸法系犯罪構成理論中“構成要件”的要素中行為主體的特定身份要素與我國犯罪構成理論中犯罪主體的特殊身份對應；行為客體、行為、行為的狀況和行為結果可以對應到我國犯罪構成理論中的犯罪客觀要件之下：其構成要件的故意和過失及責任的故意與過失在我國犯罪構成理論中屬于主觀要件的內容；大陸法系犯罪構成理論中的責任能力要素，與我國犯罪構成理論中犯罪主體要件下的責任能力(廣義的)相對應……。
(三)各法系犯罪構成理論的優缺點
1．大陸法系犯罪構成理論的優缺點
通過構成要件符合性——違法性——有責性這一從事實判斷到價值判斷的收斂性遞進式過程，有利于對刑罰權的制約，構成要件符合性的明確性與法定化，使公民對刑法使用具有可預測性，超法規的阻卻事由、實質的違法性論與期待可能性理論，強調了刑法的程序正義和人權保障機能。三元模式體現了與刑事訴訟機制的一體性，為刑事證明責任的分配提供了實體法基礎，反映了刑事訴訟循序漸進的過程。此外，大陸法系犯罪構成理論追求理論體系的完善，對相關問題可深入討論其固有之缺點在于未將主客觀要件統一于構成要件中，三層次的評價不僅使要素的評價發生不必要的重復，還使得三要件問的關系與內在聯系難以在理論上取得一定的解釋，并且由此也使得這三個要件的含義莫衷一是，各要件間的區別日趨模糊，學說紛爭異常復雜，大陸法系的犯罪構成理論雖嚴謹、注重科學體系，但由于過分注重抽象研究而有脫離司法實踐，追求形式化而忽視解決實際問題的傾向。
2．英美法系犯罪構成理論的優缺點
英美法系同大陸法系一樣，其犯罪構成理論體現了對刑罰權的制約和程序正義，有利于保障人權，體現了與刑事訴訟機制的一體性，更明顯的為刑事證明責任的分配提供了實體法基礎，與大陸法系不同的是其整個理論著眼于理論與實踐相結合，強調司法經驗，注重簡便、實用。也正是因為如此，其犯罪構成理論不注重抽象研究，缺乏系統性，很難從理論上進一步深化、發展。
3．我國犯罪構成理論的優缺點
我國犯罪構成理論的優點在于不僅充分反映出社會危害性這一犯罪的本質，而且不必像大陸法系那樣主觀、價值評價重復進行，可大量節省司法資源。但我國的犯罪構成理論在對刑罰權的制約、保障人權、體現程序正義等方面自然不及歐美的犯罪構成理論，在刑事證明責任的分配方面我國犯罪構成理論更是不能發揮作用。在事實評價與價值評價方面雖不像大陸法系那樣會導致要素的重復評價，但事實與價值評價未分離而在同一平面內同時進行必然出現重事實判斷輕價值評價的傾向。此外，我國在排除犯罪性行為的處理、客體的存在必要與否、實用性、價值判斷過于前置等方面都存在很大問題。
三、我國的進路一重構抑或完善
在當前形勢下，雖然有很多學者提出借鑒大陸法系重構立體化的犯罪構成理論，但從我國的社會歷史條件及司法實踐出發筆者認為還是應在原體系的基礎上探討如何修改和完善我國的犯罪構成理論。一方面，一門科學、一項理論，不論它有多么古老或幼稚，只要在根本上、在總體上有它的積極價值，有存在的極大合理性與科學性，就不應輕易對它進行否定甚至全盤拋棄。實際上，不單是前蘇聯或我國的犯罪構成理論，任何一種犯罪構成理論，如德、日犯罪論體系，都不會脫離特定的社會歷史條件而憑空產生、發展。另一方面，長期的司法實踐檢驗證明，我國與大陸法系的犯罪論體系均已在各自的園地實施了這么多年，基本上是與各國的刑法理論和刑事實踐需要相吻合的，盡管我國現犯罪構成理論有很多不足之處，但它并非一無是處，且在我國現實的司法活動中已產生了深遠的影響，植根于司法工作人員的思想中對這樣一個既成的、已被廣大司法實踐工作者接受的犯罪構成理論。沒有必要非得全盤否定推倒重構。因而在對這一犯罪構成理論體系進行不斷修正與完善以彌補現存理論缺陷的前提下，耦合式的犯罪構成理論體系仍有存在的必要。
