發布時間：2022-11-13 22:28:47
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【關鍵詞】 免責條款；說明義務；司法適用；利益平衡
隨著經濟發展水平的不斷提高，人們保險消費意識的普及，如何維護交易公平成為保險法所面臨的重要課題。而保險的免責條款是保險人與投保人在簽訂保險合同時必備的條款，也是保險人為維護自身權利的一種方式。但是我國法律對免責條款何時產生效力做出了限定，以防止保險人對此項權利濫用。筆者從免責條款的內涵、免責條款說明義務的履行方式，以及司法適用三方面入手，結合案例進行分析研究，對保險合同免責條款的相關內容進行探討。
一、引例
保險合同中的免責條款是法律賦予保險人減少自身風險承擔，以維護正常運營的一項正當權利，也是保險合同中的必備條款。但是，為了防止保險人濫用該項權利，法律也對它進行了一定程度的限制。以案例作為說明：[1]原告賀雪緣于2012年11月被確診為紫癜性腎炎，此前原告在中國人壽保險股份有限公司投保人身意外傷害險并已獲得保險金。后經學校統一代辦，其保險轉入中華保險公司，保險期間為2013年9月1日至2014年8月31日、2014年9月1日至2015年8月31日，每年保額為20000元，共投保兩年。在保險期間內，賀雪緣因紫癜性腎炎住院共7次，實際支付48529.23元，原告賀雪緣要求保險公司進行理賠。2014年年底賀雪緣接到中華保險公司通知，稱賀雪緣在因“確診紫癜性腎炎10月余，復診”而入院所發生的事故損失為被保險人投保前所存在的疾病，屬于保險合同中所約定的免責事由，因此保險公司拒絕理賠。根據《中華人民共和國保險法》第十七l的規定：“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的保險單中應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同內容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或口頭形式向投保人做出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不產生效力。”原告賀雪緣以被告中華保險公司在為其辦理保險業務時未告知具體免賠事項為由向湖北省赤壁市人民法院提訟。經法院審理查明，以被告中華保險公司未以書面或口頭形式向原告賀雪緣及其法定人就免責條款進行說明，在保險合同中僅以“溫馨提示”提醒投保人留意責任免除部分，并不能盡到明確說明義務為由，認定保險合同中的免責條款無效，判令被告中華保險公司支付原告賀雪緣保險金40000元。從上述案例中可知，在保險合同中，非免責條款必然生效，保險人并不能通過免責條款任意規避風險的手段，保險人必須對免責條款履行提示與明確說明義務，才能使免責條款發生效力。那么，什么是免責條款呢？
二、保險合同中免責條款的概念
在保險合同中，免責條款無疑對確定保險責任范圍有重大影響。我國現行的《保險法》并未對免責條款進行定義。對于免責條款的內涵，我國學界主要有以下兩種觀點：第一種觀點認為，免責條款應為合同中明確規定在免責事由中減輕或免除保險人責任的部分，不包括其他部分出現的減輕或免除保險人責任的條款。此種觀點是對《保險法》第17條中所稱的“免除保險人責任的條款”所作的狹義理解。第二種觀點則將《保險法》第17條、第19條的內容整合而論，其認為在保險合同中所出現的所有減輕或免除保險人責任的條款，均屬免責條款。[2]其認為判定是否屬于免責條款，不應以條款出現在保險合同中的位置來判定，而應當結合保險合同的特點以及具體案件事實進行實質分析，以其是否減輕或免除保險人的責任、加重投保人的負擔，作為判斷的依據。筆者認為第二種觀點更為客觀，其體現了新修訂的《保險法》措辭轉換背后隱含的拓寬概念的目的。根據2009年修訂的《保險法》的第17條中，“責任免除條款”被“免除保險人責任的條款”所替代，足見其中免責條款外延拓寬的意圖。此外，對于該法第19條所規定的三種無效條款，有學者認為其與第17條第二款所規定的免責條款之間邏輯關系模糊，存在“履行說明義務即免責”和“履行說明義務仍不免責條款且絕對無效”的沖突。但筆者并不贊同這一說法，筆者認為《保險法》第19條恰恰印證了第17條所規定的免責條款，是對第17條所做出的排除性規定，二者之間并無沖突。首先，根據民法中的意思自治原則，合同為平等的當事人在意思表示相一致的前提下設時設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。保險合同作為投保人與保險人之間所訂立的契約，當然適用該原則，《保險法》第17條所規定的免責條款，實際上就是保險人與投保人在意思自治的前提下，所做出的平衡雙方利益的約定。而該法第19條所規定的條款絕對無效的三種情況，筆者認為，這應是對第17條的限制，即當保險人所提供的格式條款的內容與法律相違背時的無效情況，也就是說，免責條款不可以約定有害被保險人所依法享有的權利。因此，該法的兩項條款是相印證的，即第17條所規定的內容生效的前提必須是被第19條所規定的內容排除。此外，參考《合同法》第39條、第40條有關免責條款的規定可知，免責條款生效的前提是不違背法律的規定，且不免除提供格式條款一方的主要義務。因此筆者認為，對《保險法》中的相關規定可理解為，第17條所規定的免責內容應是“保險人保險金給付責任免除的條款”，而保險人若意圖對其他締約過失責任進行免除，則應適用第19條的規定，認定該條款絕對無效。
在保險合同中，免責條款是關乎雙方當事人之間利益分配的重要部分，是保險合同中不可或缺的部分。因此，筆者認為對免責條款的特征進行分析也是十分必要的。
首先，免責條款為合同條款中的一種，是保險人與投保人在意思自治的前提下所做出的，旨在對雙方當事人之間的利益進行分配的約定，是保險合同的組成部分。其次，免責條款必須明示，任何以默示方式所提出的均不為免責條款，且該明示必須達到提醒當事人注意的作用。此外，免責條款應在事先進行約定。最后，免責條款應具有免責功能，即限制或免除保險人的未來民事責任。
以此案例說明免責條款的概念：2014年10月31日，李某向某保險股份有限公司支公司（以下稱保險公司）投保了機動車商業保險，并接收到由保險公司簽發的保險單，根據保險單的記載，被保險人為李某，保險期間為2014年11月1日至2015年10月31日。2014年12月8日，李某駕駛被保險車輛（此時該車輛并未取得公安交通管理部門簽發的正式牌照）由北向南行駛，與一輛由南向北行駛的小客車發生碰撞，兩車均造成一定程度的損壞。根據交通事故認定書所認定的事故責任，被保險車輛應當承擔50%事故責任。2015年5月9日，李某向保險公司申請理賠，并提供了于2014年12月5日簽發、有效期至2014年12月12日的車輛臨時行駛號碼牌。后保險公司將李某提供的車輛臨時行駛號碼牌送往市公安局公安交通管理所進行鑒定，經鑒定，李某提供的車輛臨時行駛號碼牌為假。保險公司以保險合同最后一部分約定：除另有約定外，發生保險事故時被保險車輛未取得公安機關交通管理部門核發的行駛證或號牌，未按規定進行車輛檢驗或車輛檢驗不合格，不論何種原因導致了被保險車輛損失，保險公司均不承擔保險責任。”為由拒絕理賠。李某不服，遂以該保險公司為被告、以該條款不屬于免責條款為由訴至法院，法院在審理的過程中，對該條款內容予以認定，認定其為免責條款。由于被告向法庭提供了向原告履行免責條款說明義務的證據，且證據真實合理。因此法院判定該條款屬于免責條款且對原告產生效力，被告可以根據該條款免除責任。可見，在本案中，該免責條款是在不違反法律規定的前提下，在雙方當事人訂立保險合同時意思表示一致而產生的。雖然免責的內容并沒有在保險合同中獨立出現，但其明示了可以使保險公司得以免除責任的內容，且保險人提供了免責條款已經引起投保人注意的證據，故屬于免責條款，且該免責條款發生效力。此外，從免責條款的設定意義來看，免責條款是建立在最大誠信原則之上的，以實現投保人與保險人之間利益平衡的規定，從廣義角度出發理解免責條款的內涵，正是看到了其中所隱含的減輕或免除保險人責任，使雙方當事人之間利益進行協調的本質。[3]上述案例中法院對該免責條款的認定即是最好的印證。
三、免責條款的提示與說明義務的履行方式
誠然，保險合同是一種特殊的商事合同，而免責條款則是保險合同的重要組成部分。免責條款作為最大誠信的合同，是由英國法官曼斯菲爾德在Carter v. Boehm一案中創立的，其主要觀點是：保險合同是典型的最大善意契約，它的訂立需要保險人與投保人之間的特別信賴，這種信賴需要最大善意以防止被濫用的可能。因此保險人對免責條款說明義務的履行適當與否，成為決定免責條款是否有效的前提。依據我國《保險法》第17條的規定，保險人應對保險合同中的免責條款進行“說明”此種說明實際上有兩層含義，即同時履行對免責條款的提示義務和解釋義務。對此最高人民法院司法解釋規定，“明確說明”是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在險單上提示投保人注意外，還應當對免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或者人做出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義及法律后果。事實上，司法實務中對于免責條款的履行方式一直存在兩種爭議，一種認為說明義務應當是被動的，即在投保人進行詢問時保險人有義務就其詢問內容進行準確且通俗易懂的解釋。另一N則認為說明義務應當是主動性義務。筆者支持第二種觀點。從最高院的司法解釋我們不難看出，保險人在與投保人締結保險合同的過程中，應當同時對免責條款履行提示義務和解釋義務，二者缺一不可。提示義務主要體現為，保險合同中以黑色加粗加大字體等形式，使免責條款的內容在整個保險合同中處于醒目狀態，使其能夠引起投保人的足夠注意；而解釋義務，則表現為保險人積極主動的向投保人就保險合同中，專業性較強的內容進行解釋說明，使投保人藉此準確理解相關條款的內涵，從而做出是否締約的真實意思表示。此外，從免責條款說明義務的規定目的出發，之所以要求保險人對免責條款進行說明，是為了更好的維護雙方當事人的利益。由于免責條款中經常涉及專業性較強的術語，且具有極強的技術性特征，投保人很難通過自身的閱讀發現其真正內涵，要求其對陌生晦澀的免責條款中所有內容進行積極主動的發問顯然不切實際。因此，若將說明義務理解為被動性義務則違背了該條款設立的初衷。
四、司法實務中對說明義務是否履行的判定標準
在司法實務操作中，對是否履行說明義務存在兩種不同的理解。有法官認為，只要保險人對免責條款做出了完整、客觀、準確的解釋即為履行了說明義務。但也有法官認為，應當從形式履行和實質履行兩個方面進行嚴格審查保險人是否履行了說明義務。從形式上看，保險人與投保人在簽訂保險合同之前或簽訂保險合同之時，必須通過書面或者口頭的方式對免責條款進行說明；從實質上看，保險人不僅需要在形式上履行此種提示與說明義務，還需要是這種履行為投保人所理解，也即實質履行。在判斷保險人是否真正履行了該義務，二者缺一不可。顯然，這樣的判斷標準是十分嚴厲的，從某種程度上講，在司法實踐的過程中，保險人是否實質履行該義務是很難界定。盡管保監會的《人身保險業務基本服務規定》第十五條明確規定了保險公司在猶豫期內應對合同期限超過一年的人身保險新單業務進行回訪。但是在絕大多數的司法實踐中，即使有電話回訪錄音作為證據材料，以證明保險人對免責條款已進行了明確說明。法院仍會以“免責條款沒有盡到足以引起投保人注意的提示及明確說明義務”而不予支持。例如“李盡黨、盧秋香與中國平安人壽保險股份有限公司新鄉中心支公司保險糾紛”一案。[4]2014年5月25日，李樹銘向平安人壽投保護身福險，保險金額為500000元。保險合同約定：投保人為李樹銘，被保險人為李樹銘。中國平安人壽保險股份有限公司平安護身福終身保險（分紅型）條款對身故保險金責任免除第5種情形約定為：“被保險人酒后駕駛，無合法有效駕駛證駕駛，或駕駛無有效行駛證的機動車”。李盡黨與盧秋香系李樹銘的父母。2014年11月1日15時30分，朱家晨未取得機動車駕駛證駕駛無號牌三輪摩托車載楊勤娥，沿封丘縣留光至馮村公路由東向西行駛，與相對方向的李樹銘持C1型駕駛證駕駛的無號牌兩輪摩托車發生相撞，造成李樹銘當場死亡，楊勤娥受傷及兩車不同程度損壞的道路交通事故。該事故經封丘縣公安局交警大隊做出的交通事故認定書認定：朱家晨承擔該事故的主要責任；李樹銘承擔該事故的次要責任；楊勤娥不承擔該事故的責任。事后盧秋香、李盡黨要求平安人壽支付護身福保險金500000元，平安人壽稱被保險人李樹銘無合法有效駕駛證駕駛無有效行駛證的機動車發生交通事故導致李樹銘身故屬于平安人壽責任免除情形，保險公司不應當承擔責任。平安人壽向法院出具了投保提示書，電子投保申請確認書及電話回訪錄音，以證明其對免責條款已進行了明確說明。而法院認為，盡管平安人壽對免責條款做出過說明，但其沒有盡到足以引起投保人李樹銘注意的提示及明確說明義務，故免責條款無效。平安人壽不服人民法院判決遂提起上訴。上訴法院認為，平安人壽雖然規定了免責條款且字體已經加黑加粗顯示，也在電話回訪中問過李樹銘是否了解免責條款，但是平安人壽不能提供證據證明該合同條款在李樹銘購買保險時已向其出示，并對該條款予以提示說明。因此，平安人壽不能將該免責條款作為不承擔保險責任的理由。故駁回上訴，維持原判。其實這樣的雙重判斷標準是單方面偏向投保人的，這同樣有違免責條款訂立時利益協調的初衷。因此，筆者并不贊成最高院對“明確說明”所做出的司法解釋。從“李盡黨、盧秋香與中國平安人壽保險股份有限公司新鄉中心支公司保險糾紛”一案中我們可以看出，盡管保險公司履行了對免責條款的提示與說明義務，但是在司法實踐中，投保人若辯稱保險人在與其簽訂保險合同的過程中并沒有清晰明確的說明免責條款的內容，那么法院在做出判決時，就會以“沒有盡到足以引起投保人的注意”為由，判處免責條款無效。這的確從最大限度保護了處于弱勢地位的投保人的利益，但由于最高院對“明確說明”的實質性判斷要件中對投保人的主觀要件做出了規定，即必須使投保人明確免責條款的內容。因而在實踐中，即使保險人履行了提示與說明義務，也會因為投保人的否認而被否定。實際上，這樣的判斷標準是單方面偏向投保人的，這也是近幾年來騙保事件頻頻發生的重要原因之一。因為在形式要件滿足的情況下，保險公司很難證明投保人已經明確免責條款的內容。因此筆者認為，人民法院在審理保險合同糾紛的過程中應當注重投保人與保險公司這兩個方面的平衡。在對免責條款是否有效做出判斷時，原則上應以保險公司是否形式履行為限，而不應當過多的考慮投保人的主觀方面。同時，由于制定合同的利己性因素，應當加強對保險公司制定格式條款的監督，在司法實踐中，不應以格式條款為由而不予采信。這樣，才能在維護公民權利義務的同時，也保證保險公司的正當利益，做到真正的公平公正。
五、對免責條款的適用分析
法官在判定免責條款是否發生效力時，往往因為自由裁量權的使用，對于免責條款的認定差異而使審判的結果大相徑庭。筆者認為，法官在審理保險合同糾紛時，應當充分考慮當事人雙方的情況，尊重雙方的權利與義務，不可一味的加重保險人的責任。對于舉證責任的證明方式，應當以保險合同中存在以加粗或加黑的文字，通俗易懂的寫明免責內容（這種判斷標準以一般正常人的理解程度為限），而判斷保險人是否對免責條款履行了說明義務，應以保險合同中存在符合上述條件的免責條款且該合同中有投保人的簽名為判斷標準。除此之外，筆者認為不應當再要求保險人再承擔任何形式的舉證責任。若每一次簽訂保險合同，保險人都要事先窮盡一切證明手段，這顯然也不符合商事活動高效便捷的原則，同時也在無形中加重了保險公司的成本，亦不符合公平原則。在判斷免責條款是否產生效力時，也應當對投保人進行考察，綜合其所受教育程度、社會經驗等因素，在保護投保人及被保險人時也應當防止騙保的發生。此外，出于利己考慮因素，保險公司在制定免責條款時的確有可能回避本應當承擔的責任，因此加強保險監督管理委員會對免責條款的審查力度，也是十分必要的。
【注 釋】
[1] 中國裁判文書網，（2015）鄂赤壁民初字第1677號，2015.01.04.
[2] 稂文仲.保險合同免責條款的理解與法律適用，保險研究，2011.11.
一、保險格式條款簡介
保險合同，我國《保險法》第十條 第1款把保險合同界定為投保人與保險人約定權利義務的協議。保險合同屬于有名合同，是投保人與保險人在法律層面上就保險標的、保險責任和免責事項所達成的合意。說到保險合同，不得不提的就是保險合同格式條款、保險合同的格式化。
什么是格式條款，我國1999年制定的《合同法》第39條規定：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。格式合同興 起于19世紀初期，當時的商人對于同一種類的合同以及合同中不斷重復的內容以書面形式予以定型化，出現了格式條款的雛形。伴隨著經濟的飛速發展，進入20世紀后，格式條款廣泛的應用于各行各業，尤其是保險、公共事業單位。例如，德國自第一次世界大戰以后，開始出現一種趨勢，保險公司、銀行、大公司以及聯合企業等，一反過去根據個別客戶的需求分別簽訂合同的一貫做法，改而采用標準統一并事先規定好合同條款的格式。①格式條款發展到今天已經成為合同中非常重要的一部分。尤其是是保險業，保險人與投保人簽訂的大部分合同中都包含格式條款。
保險格式條款之所以能夠發展迅猛，是因為保險格式條款適用了時代經濟的發展，節約了社會成本。以大量生產消費為內容之現代生活使得企業界與顧客都希望能夠簡化訂約程序，②而在保險業，這種特征尤為明顯，保險本身就具有團體性，如果每一個保險合同的訂立都要通過一次又一次的要約和承諾程序來完成，那么龐大的投保人與保險人之間合意形成的保險合同條款很難在保險費率、保險承保的風險范圍等方面達成合意，即使達成協議也會浪費很大的交易成本。而格式合同適應了這一時代的潮流，使用預先制定好的，內容一樣的格式條款，無需雙方對合同內容作進一步的切磋商討，節約了大量的交易成本。
二、免責條款介紹
免責條款的產生，原本是為了保護、促進某一產業的發展，使制定合同的一方可以有效的控制在未來履行合同時產生的風險。但是由于壟斷的出現，處于壟斷地位的商業主門往往在合同中使用免責條款，借此減少自己應當承擔的責任。而合同相對人處于弱勢地位，只能"要么接受，要么走開"。由此免責條款成為了法律上極具爭議的一個方面。下面我們來看一下免責條款的特征。
免責條款，就是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。我國法律做出了明確的規定，我國《合同法》第 39 條第 1 款規定"采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。"免責條款具有以下幾個特征：
（1）免責條款是合同的一部分，是一種合同條款。因此，免責條款必須經合同當事人達成一致，具有約定性。需要說明的是，我國法律有關不可抗力致使合同不能履行時不負責任的規定，因其是法定的，不屬于免責條款，應當屬于法定免責事由或者法定免責條件。
（2）免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許司法推定。免責條款排斥以默示的方式作出，即在書面合同中，免責條款需明文載入合同，在口頭合同中，免責條款的提供者必須采取合理的方式提醒對方留意該條款。
（3）在免責條款生效的情形下，具有排除或限制未來的民事責任的作用。免責功能是免責條款的核心，也是免責條款區別于其他合同條款的明顯特征。
免責條款中最為典型的便是保險合同的免責條款。保險合同中的免責條款，我國《保險法》將其表述為"免除保險人責任的條款"，但并未對其定義進行明確界定，有人認為是"當事人協議排除和限制其未來保險責任的合同條款，具有約定性，是當事人雙方協商同意的保險合同的組成部分"。有人則認為是"保險人在保單中規定的保險人無須對發生事故造成的損失給予賠償或給付保險金或承擔某項責任范圍的條款"。也有人認為是"保險合同中關于保險人在何種條件下不負賠償或給付責任的規定"。不難看出，上述第一種解釋不適用于格式免責條款，因為格式免責條款是由保險人單方提供，并未經雙方協商一致。第二種解釋將保險合同的形式僅限于保單，似有不妥，因為根據我國保險法的規定，保險合同的書面形式除了保單之外，尚有投保單、保險憑證、暫保單和其他書面協議。第三種解釋顯然將限制責任條款排除在外。本文認為，保險合同免責條款作為一種常見的免責條款，其定義應當與免責條款的概念相協調。因此可以對保險合同免責條款作如下定義保險合同免責條款是保險人與投保人協議排除或限制保險人未來保險責任的保險合同條款。"
三、保險免責條款的明確說明義務。
2009 年修訂《保險法》簡稱《保險法》17條第1款規定"保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款"。即在原《保險法》"說明義務"的基礎上增加了保險人的"提供義務"。第 2 款規定，對免責條款保險人應在單證上作出足以引起投保人注意的提示并作出明確說明，否則無效。相比原《保險法》增加了保險人履行免責條款"提示"義務的方式、程度及違反義務的后果，具體規定了"明確說明"的方式。上述"提供格式條款"及"作出足以引起投保人注意的提示"的新規定具有實質意義。
我國保險格式合同中免責條款規定的明確說明義務的學理基礎，我國學者已在很多方面進行了解釋說明。今天，我們從法經濟學的角度來分析一下免責條款的明確說明義務。按照法經濟學的觀點，在交易成本不為零的情況下，產權將被分配到最珍視他的一方。通俗的來說也就是為了實現最少的投入而獲得最大的收益，降低總的社會成本。在保險合同這個產權分配的過程中，社會總成本主要包括信息成本與交涉說明的成本。保險公司與投保人之間通過相互博弈，最終將確定責任的分配。在投保人與保險人之間的這場博弈中，保險合同是由保險人未與投保人協商而自己單獨制定的格式合同。因而保險人掌握了合同內容的多有信息，其信息成本可以認定為零。在博弈中，保險方需要投入的只是說明交涉的交易成本。對于投保人而言，在接觸保險合同時，對其內容一無所知，需要大量的信息對保險合同進行理解，尤其是其中涉及到專業術語等內容，需要付出很大的信息成本。而保險人交涉說明的交易成本與投保人了解合同內容所需的信息成本是一種此消彼長的關系。經濟學追求的目標是總成本的最小化。因此，僅僅無限降低任何一方的成本都是不合理的。只有是投保人與保險人各方成本相加的函數中邊際成本為零時，才會達到交易總成本的最低。保險合同中的部分內容是投保人利用自己的生活常識可以理解的，保險人可以不必對合同的全部的內容進行解釋說明。略去明確的解釋說明投保人可以理解的內容，而對專業的術語及重要的條款進行明確說明，這樣才使得保險人與被保險人的社會總成本達到最低。由此觀之，我國《保險法》對保險合同中的免責條款規定了明確說明義務是完全符合法經濟學要求的。
從格式合同的產生，到其中免責條款的出現，對社會的發展都起到了積極的推進作用，大大節約了社會成本。但是由于格式免責條款的濫用，也使得格式免責條款在社會上產生了非常大的爭議，我們應該正確使用免責條款，對其加以規范與約束，這樣才會讓它發揮出最大的效力。
注釋：
去年7月7日，南京一家貨運公司的汽車在溫州高速公路發生了交通事故。經交警認定，該公司的司機負全責，損失為34500元。由于貨運公司早就在南京市一家保險公司為所有的車輛投保了機動車輛險，因此賠償之后貨運公司就向保險公司提出理賠申請。可是保險公司經過調查，認為該公司駕駛員在事發時還是實習駕駛員，根據保險合同屬于免責條款，保險公司作出拒賠決定，貨運公司把保險公司告到了白下區法院。
保險公司接到法院傳票的時候還信心十足，保險條款白紙黑字規定，實習駕駛員產生的損失保險公司不賠；況且交通法規也明確規定，駕齡未滿一年的駕駛員不得開車上高速。可是，法庭上貨運公司一方稱，他們根本不知道保險合同有這么一則免責條款，當初他們買保險的時候只是跟保險業務員聯系過，自己交了保費之后，業務員填寫了一份機動車輛保險單，連正式的保險合同自己到現在也沒有收到。
由此雙方的爭議焦點就在于保險公司是否向客戶交代了該項免責條款，保險公司稱，他們在保險單“明示告知”一欄別注明，要求投保人詳細閱讀粘貼在保單后面的保險條款，特別是有關責任免除和投保人、被保險人義務的部分。可是貨運公司出具的保險單正本，根本沒有附有保險條款，也沒有粘貼材料后被撕下的痕跡。保險公司的投保單復印件也沒有貨運公司的蓋章和簽名，也就是說保險公司根本沒有證據證明已將保險條款交給了客戶。根據《保險法》規定，保險合同中有關保險人責任免除的條款，未對投保人明確說明的，該條款不產生效力。據此法院判決，保險公司必須全額賠償貨運公司因事故產生的損失。
本文對于格式合同免責條款的相關問題進行研究，是以民商法的規制為主要依據的，在格式合同免責條款中，各項內容的有效使用也能夠極大的促進市場經濟體制的完善和改善。希望本文的論述能夠對民商法有極大的促進性作用，以下對此進行詳細的敘述分析。
格式合同免責條款民商法規制的依據分析
格式合同當中有很多免責條款，這些條款的建立主要是為了維護自身的利益性，并且制定了很多免責的款項，從廣義上講就是完全的免除法人的一些責任，或者限制法人責任，狹義上的分析就是完全免除責任。格式合同的條款是由一方的法人在第三方的監督下制作成功的，但是合同中的內容并沒有經過雙方的上衣，這樣就會有損害一方情況的現象產生，特別是在一些免責條款上，更會傾向于制定方利益。在市場經濟條件下，一些市場經濟地位優勢的方面就會存在霸王性太寬，以此極大的削弱了一方的利益，另一方對這樣的條款也不得不接受，可以選擇的路徑只有合作和放棄。例如，在土地管理過程中，在工程施工時對于雙方所承擔的風險在分配上就不是十分妥當和平等，因此在這樣的背景狀態下，強勢的一方就會想到自己的利益，弱勢群體要想合作就要承擔更多的風險和責任，順從的無聲無息。在現代化法治社會和法制生活中，這樣的現象嚴重的違背了公平和正義，因此需要對格式合同免責條款在民商法的規范中進行修訂和完善，促進商業的更好發展。
民商法規制在格式合同免責條款中應用的途徑分析
強制性條款規制和任意性條款規制的途徑。強制性條款就是在法律的范圍中進行強制性執行的相關規定，具有強制性，并且也不依賴于人的意志發生轉移。強制性條款主要包含了兩個方面的內容，一種是在民法方面，這是我國的基本法律，所管轄主要有民商法規方面的內容，這也包含合同法在內。民法范圍內的相關事宜要遵守憲法的規定，同時還要準手民法方面的規定，對于民事行的一些誠信性原則和誠信性規定要予以履行。免責條款屬于民事行為，并且也有自己的特點，它的作用是免除一方的責任，并且在此基礎上尊重民事法律的行為，增加了效果的發生難度以及法律的運行成本，這樣給一方利益的維護也鑄就了一道防線，這樣的格式合同免責條款規制中的民法方面也是主要途徑之一。除此之外，還有合同法，合同法能夠直接免責法律條款中的一些實際性效力，能夠對免責條款中的一方造成傷害，或者故意給對方的財產造成損失，宣布免責條款無效，并且對此進行直接的規制。
強制性條款的規制，主要是用在人們能夠直接看到民商效果的基礎上，對于一些不公平的現象進行約束，然后對于已經產生疏漏或者不可預見的部分就需要使用任意性的條款進行規制。任意性條款具有一定的彈性，每一個國家在民商法中都需要對任意性條款的作用進行關注和重視，也可以通過強制性的條款保護消費者的利益。任意性條款和強制性條款相對比來講，也是相互作用和也是相互補充的，能夠維護法律上的平衡性。強制性條款的規則極大的體現了法律的強制性和法律的威嚴性，這也充分的彌補了一些法律的空白和漏洞。強制性和任意性之間的結合能夠讓法律的剛性程度得到一定的緩解，極大促進法律的公平和正義，并且維護群眾的利益不受到傷害[1]。
條文性規制和開闊性規制的主要途徑。條文性的規制在法律上需要作出一定的取舍，使用條文性規制能夠更加明確 的對合同中一些內容進行明確的規定，列舉出允許的內容和不允許的內容，但是在此其中也難免出現一些遺漏，不能把所有的條文都進行規制，這就是法律的局限性和有限性。為了避免和減少這種局限性的產生，概括性的規制就產生了，對于一些不能細化的條文內部蘊含的抽象內容進行了概括。條文規制和概括性規制兩者是相互補充的，并且兩者一個對于細致的明文進行規定，另一個是更加籠統性，更加模糊性以及概括性等等的條文，但是最后的目的都是對合同中的免責條款進行規制。在免責條款當中，有一些合同關系具有較大的復雜性，還具有多樣性。條款規制往往不能夠在一個法律中就能夠完全達到免責的目的，如果是概括性的規制則能夠達到這個目的，概括性規制不是針對個別的合同的進行規制，而是面對所有合同。例如，在我國的《合同法》中已經明確的固定，如果當事人訂立并且履行了合同，那么就需要遵守法律法規以及行政法規等等，在社會道德允許的情況下進行工作行為，不能出現擾亂公共秩序的現象，也不能損害公共利益。這種規定能夠把合同中的免責條款放在法律條文當中，對社會公德的內容以及相應的條款進行制約。人們在履行自己職責的過程中不可以損害公共利益，也不能損害他人的利益，對于合同免責條款的相關規制也要從更多角度更多層次以及更多的途徑方面進行解析，這樣才能讓法律更加健全，民商法的使用也更加完善[2]。
[關鍵詞] 免責條款;明確說明;無效
保險合同作為一種特殊的商事合同,既具有一般民事合同的共性,又具有作為商事合同的特殊性。作為一種特殊的商事合同,不僅反映在諸如最大誠實信用原則、財產保險的補償性原則、保險利益原則、近因原則等特殊原則的適用,也反映保險行業本身的一些特殊性,即保險風險的不確定性,從而使得保險合同獨具射幸性①。通常認為保險合同是由投保單、保險單或保險憑證、保險條款、保險協議或批單等組成,但作為保險合同重要組成部分的保險條款又通常以格式條款形式出現,這使得保險合同又具有附合性特征。為保護投保人、被保險人、受益人的合法權益,各國法律通常對保險人免除自己賠償或給付責任的情形,都做出了一些限制性的規定。2010年新修訂的《中華人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》)對此也做了相應的規定。
如何準確理解保險合同中免責條款的含義,準確適用保險法的相關規定,對于正確維護保險秩序、平衡保險合同雙方當事人的合法權益有著特殊的意義。
一、保險合同免責條款的概念
保險人作為專業的風險經營單位,其產品開發、設計的核心內容在于如何為社會公眾提供風險保障的同時合理規避自身的風險。保險人合理規避自身風險的方式很多,如通過對各種風險的甄別,選擇設計合理的承保風險范圍,通過設計責任免除條款、通過特別約定及免賠額(率)的設定等要求被保險人承擔一定的風險管理的義務、通過合理確定保險金額、賠償責任限額確定保險人自身最大風險承擔范圍。這些措施對于維護保險人自身的健康運營是十分必要的。我國《保險法》也賦予了保險人許多法定的免責情形。
對于什么是保險合同免責條款,人們的認識并不完全一致。我國《保險法》第17條只是籠統提到“保險合同中免除保險人責任的條款”。保險人限定自身風險的方式有很多種,大體上有三種理解:一種是最廣義的理解,即凡是保險人限制自身承保風險與賠償責任范圍、賠償限額的,都屬于免責條款,包括承保范圍、保險標的限定,保險金額、保險期限、免賠額(率)的設定,條件與保證的設定,保險人在特別約定欄的約定等,都屬于免責條款。一種是較為狹義的理解,認為免責條款通常僅僅是指在保險條款中以“責任免除”或“免責條款”名義出現的條款。第三種則是一種較為折中的理解,認為免責條款是指保險合同中載明的保險人不負責賠償或者給付保險金責任的條款。該條款不僅僅指保險合同中“責任免除”中的條款,還包括散落于各章節的限制或免除保險責任的條款。但是不包括保證與條件條款、承保風險與承保標的等條款。②我們認為,正確理解保險合同的免責條款,應重點考慮如下因素:(一)法律要求保險人對免責條款進行明確說明的立法目的與文義法律之所以規定保險人對免責條款進行明確說明,旨在防止保險人利用格式條款的擬定權,排除自身的主要義務,加重投保人或被保險人的義務或排除其依法享有的權利。基于上述理解,我們認為免責條款應該理解成保險人在保險合同中約定的對屬于承保風險范圍內發生的保險事故免除自身承擔賠償責任的條款③。不應包括保險人不排除自身保險責任的承擔,但限制自身賠償金額范圍的條款,典型的如免賠額(率)的設定,也不包括對于自身承保風險因素、保險標的、保險金額等所做的限制。
(二)應注意法定免責條款與約定免責條款之分法定的免責條款是指保險合同中約定的免責條款,其實質來源于《保險法》或其他相關法律法規的直接規定。如我國《保險法》第16條、第21條、第27條、第43條、第44條、第45條、第48條、第49條、第52條、第61條等都明確規定了保險人可以不承擔給付保險賠償金的義務。上述法律規定的內容, 2009版新版財產險條款將絕大部份內容都規定于“投保人、被保險人義務”一節中,并約定了保險人不承擔賠償責任的情形。如2009版行業示范版《財產一切險》條款第19條規定:“訂立保險合同,保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的,投保人應當如實告知,并如實填寫投保單。投保人故意或者因重大過失未履行前款規定的如實告知義務,足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的,保險人有權解除合同。投保人故意不履行如實告知義務的,保險人對于合同解除前發生的保險事故,不承擔賠償責任,并不退還保險費。投保人因重大過失未履行如實告知義務,對保險事故的發生有嚴重影響的,保險人對于合同解除前發生的保險事故,不承擔賠償責任,但應當退還保險費。”上述免責情形的約定,雖然體現在保險合同中,但其實質卻是基于《保險法》第16條規定的內容。這種免責情形,屬于典型的法定免責情形。
約定的免責條款則是指保險人于法定免責情形外在保險條款中約定的免除自身承擔賠償責任的條款。
這些免責條款設定的原因大體有如下幾種情形:1.與承保風險本質相違背。如保險承保風險的最大特征之一便是風險在保險期限內是否發生、何時發生、發生后是否造成損失及造成多大損失的不確定性。如果是保險標的內在或潛在缺陷、自然磨損、自然損耗,大氣變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的損失與費用,保險人通常約定不負責賠償保險金。
2.巨災風險。該風險,往往造成的損失特別巨大,需要特別的承保方案解決,一般條款費率精算時并未將其考慮在內,需要通過約定將其排除。常見的如地震、海嘯等地質災害及其次生災害,戰爭、放射性污染等。
3.基于公共政策的考量。保險合同與賭博的最大區別在于保險合同要求投保人、被保險人對于保險標的具有可保利益,而且要排除投保人、被保險人對于保險事故發生的逆選擇。故絕大多數保險條款都將被保險人的故意行為或重大過失行為列為除外責任。此種情形多半也是基于法律的規定,只是保險人在運用法律此項規定時,不時有加重投保人、被保險人責任或排除其依法享有的權利的情形,下文另有專節論述。
4.基于與其他條款承保風險的劃分。有些免責條款的設定,往往是其他保險條款承保的風險。仍以上述2009版《財產一切險》條款為例,其除外責任中的“設計錯誤、原材料缺陷或工藝不善造成保險標的本身的損失”、“被保險人及其雇員的操作不當、技術缺陷造成作的機械或電氣設備的損失”等,則正是20095.保險人基于限制自身風險的考慮。如保險人通常會在保險條款中約定一般的財產損失保險(營業中斷保險除外)只負責賠償保險標的造成的直接物質損失,而對于由此造成的各種間接損失不予以賠償的約定。
法定免責條款與約定免責條款二者之間的關系,應注意約定免責條款不得高于法律的要求。即如果法律規定了法定的免責情形,保險人不得另行約定高于法定標準且對投保人或被保險人更為不利的約定;另一方面,法律只規定保險人在某種情形下只享有某些權利,而沒有規定保險人享有拒賠的權利,則保險人不應高于法律的規定標準而另行制定對投保險人、被保險人更為不利的免責條款,典型的如《保險法》第51條規定的被保險人應當遵守國家有關消防、安全、生產操作、勞動保護等方面的規定,維護保險標的的安全。如果投保人、被保險人未履行其對保險標的的安全應盡的責任的,保險人有權增加保險費或者解除合同。而在2009版之前的財產保險合同中,保險人對于投保人、被保險人對此項義務的違反,卻都規定了保險人可以拒賠的權利。
二、免責條款的提示與明確說明義務我國《保險法》從保護投保人、被保險人、受益人的角度出發,規定了極具中國特色的保險人對于保險條款的說明義務及對免責條款的提示與說明義務。《保險法》第17條規定:“訂立保險合同,采用保險人提供的格式條款的,保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款,保險人應當向投保人說明合同的內容。對保險合同中免除保險人責任的條款,保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示,并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人做出明確說明;未作提示或者明確說明的,該條款不產生效力。”該條規定連同《保險法》第19條的規定、第30條的規定①,并稱為投保人、被保險人、受益人對抗保險人的三大法寶,成為司法實踐中保險人敗訴的主要原因。
《保險法》對保險人的免責條款提出“提示與明確說明”的義務,并規定了嚴厲的法律后果,即未作提示或者明確說明義務的免責條款不產生效力。正確適用本條規定,需要解決如下幾個問題:(一)什么樣的免責條款需要保險人履行明確說明義務對于免責條款的明確說明義務,首先應準確界定免責條款范圍。因為雖然各國立法均規定了保險人的說明義務,但如我國規定明確說明義務且規定一旦違反義務將產生免責條款無效的,則并不多。在以往的司法實踐中,法院對此項原則也是從嚴掌握,認為保險人在投保單中書面提醒客戶注意閱讀保險條款,投保人在投保單上簽字的,不能認定保險人已盡到明確說明義務。有法官明確指出:“目前司法實踐中,由于對什么是責任免除條款沒有明確界定,導致保險人對明確說明的對象和內容無所適從,并且一旦產生爭議,往往做出對投保人或被保險人有利的解釋”。②筆者曾收集近千份保險糾紛判決書進行統計,只要被保險人抗辯理由中提出保險人未履行明確說明義務主張的,保險人基本上都無法完成舉證責任。近年來,保險公司通過在投保單上印制“投保人聲明”的方式,強調保險人對條款進行了說明,對免責條款進行了明確說明,然后由投保人簽字確認,也被很多法院認為屬于格式條款一部分而不被采信。因此,我們認為,對于需明確說明的免責條款的范圍,宜從嚴掌握。其次,我們認為法定免責事由不應當屬于明確說明的范圍。因為從法諺我們得知,法律的頒布即認為所有的人應該知道法律的規定。
(二)明確說明義務的判斷標準
《保險法》規定保險人應通過口頭或書面方式向投保人對免責條款作出明確說明。保險人履行明確說明的判斷標準有二種方式:一種是形式上的判斷標準,即只要有證據證明保險人履行了明確說明義務,則認為保險人完成了法律規定的義務;一種是實質上的判斷標準,即保險人不僅僅要證明自己在形式上完成了明確說明義務,而且投保人真的明白了全部免責條款的意義。最高人民法院研究室關于對《保險法》第17條規定的“明確說明”應如何理解問題的答復2000年1月24日(法研[2000]5號)規定,“這里所規定的‘明確說明’,是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時,對于保險合同中所約定的免責條款,除了在保險單上提示投保人注意外,還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等,以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋,以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。”采用的是實質性判斷標準。此項判斷標準顯然過于嚴厲,且實踐中很難判斷證明,此種解釋顯屬不當。最高人民法院《保險法》修訂前公布的《保險法》司法解釋征求意見稿中也采納了上述觀點。在全國相關省、自治區、直轄市高級人民法院制定的相關保險法的司法解釋性文件中,廣東省高級人民法院粵高法2008第10號文,《關于審理保險糾紛案件若干問題的指導意見》的相關規定則較為科學,如該《指導意見》第1條第8款規定,保險合同約定的免賠率、免賠額、等待期、保證條款以及約定當投保人或被保險人不履行義務時,保險人全部或部分免除賠付責任的條款不屬于《保險法》第18條規定的“保險人責任免除條款”。第9款規定保險人責任免除條款內容明確、具體,沒有歧義,并已經使用黑體字等醒目字體或以專門章節予以標識、提示,且投保人或被保險人以書面明示知悉條款內容的,應認定保險人履行了責任免除條款的說明義務,航空意外險等手撕式保單不需要投保人填寫投保書的除外。投保人或被保險人就同一險種再次或多次投保,被保險人以保險人未履行明確說明義務為由主張保險人責任免除條款無效的,不予支持。
廣東省高級人民法院這種觀點,較好界定了免責條款的范圍,且這種判斷標準較好地平衡保險合同雙方當事人的權利義務,值得借鑒。
三、免責條款無效的判斷
在《保險法》修訂前,曾有地方人民法院在判決某些保險合同中的免責條款無效時,曾援引《中華人民共和國合同法》第39條的規定進行判決。修訂后的《保險法》第19條借鑒《合同法》的規定,規定采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效:“免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的;排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的。”此條規定對于有效制衡保險人作為格式條款的主要提供者濫用權利無疑會起到良好的作用。但是,司法實踐中如果把握不當,則同樣會被濫用。
(一)何謂保險人依法應承擔的主要義務我國《保險法》規定了保險人的許多義務,如果僅僅從涉及保險合同雙方當事人權利義務關系的角度看,保險人的主要義務有: (1)保險合同成立后及時向投保人簽發保險單或保險憑證; (2)按照約定的時間承擔保險責任; (3)行使合同解除權應符合法律的限制性規定; (4)對保險合同的說明義務及對免責條款的提示與明確說明義務; (5)保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后及時核定的義務;(6)先行給付保險賠償金的義務; (7)及時履行賠償或給付保險賠償金的義務; (8)及時降低保險費并退費的義務; (9)承擔為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支付的必要的、合理的費用的義務; (10)承擔必要的、合理的施救費用的義務; (11)未及時履行賠償或者給付保險金義務時賠償被保險人或受益人因此而受到的損失的義務。
我國《保險法》對于保險人承保范圍的義務沒有做出明確的規定,是明顯的立法疏漏。保險人作為國家特許的風險經營單位,對于承保風險的選擇應該受到一定程度的限制。對比我國臺灣地區的“保險法”的規定,則可以更加清楚:我國現行臺灣地區“保險法”在第一章總則第四節中明確規定了保險人的責任,“保險人對于由不可預料或不可抗力之事故所致之損害,負賠償責任。但保險契約內有明文限制者,不在此限。”“保險人對于由要保人或被保險人之過失所致之損害,負賠償責任。但出于要保人或被保險人之故意者,不在此限。”①這里明確了保險人承保的范圍必須包含自然災害及意外事故,當然具體哪些自然災害與意外事故屬于承保范圍,可以在合同中另有約定,但不能全部排除對自然災害或意外事故的承保。同時對于投保人或被保險人的過失所致損害也必須負責賠償,只是對于投保人或被保險人的故意行為可以除外。另外,基于公共政策的考量,臺灣地區“保險法”還規定了一些保險人必須承擔賠償責任的情形,如第30條規定保險人對于因履行道德上之義務所致之損害,應負賠償責任。同時還明確了責任險侵權責任賠償范圍包括了被保險人自身的侵權責任、替代責任及被保險人動物(物件)致人損害責任。
我國現行《保險法》由于沒有明確規定保險人的承保責任范圍,使得很多實質性免責條款在認定其效力上產生了一定的難度。實務中保險合同中的免責條款違反上述規定的,主要以二種方式表現:一是通過合同約定,間接免除了保險人依法承擔的主要義務,典型的如我國現行的車輛損失條款,顧名思義,車輛損失條款通常在保險責任一節中會約定如下:“在保險期間內,被保險人或其允許的合法駕駛人在使用保險車輛過程中,因下列原因造成保險車輛的損失,保險人按照本保險合同的規定負責賠償: (1)碰撞、傾覆; (2)火災、爆炸,按照保險合同約定為非營運企業或機關車輛的自燃; (3)外界物體倒塌或墜落、保險車輛行駛中平行墜落; (4)雷擊、暴風、龍卷風、暴雨、洪水、海嘯、地陷、冰陷、崖崩、雪崩、雹災、泥石流、滑坡; (5)載運保險車輛的渡船遭受本條第(四)項所列自然災害(只限于有駕駛人隨船照料者)。保險車輛發生道路交通事故,保險人根據駕駛人在交通事故中所負事故責任比例相應承擔賠償責任。”此條約定,表面上看沒有問題,實際上卻使車輛損失險的賠償責任變換成了車輛損失責任險,將法律賦予的保險人的代位求償權轉變成了被保險人的義務,從而也免除了保險人的主要義務。
實務中此類條款的第二種表現方式,則是完全排除了某類承保風險的承保。如現行《建設工程一切險條款》,其第一部分物質損失部分的保險責任為保險合同責任免除以外的任何自然災害或意外事故,但是在第二部分第三者責任保險部分的保險責任則僅僅變成了在保險期間內,因發生與本保險合同所承保工程直接相關的意外事故引起工地內及鄰近區域的第三者人身傷亡、疾病或財產損失,依法應由被保險人承擔的經濟賠償責任,完全排除了自然災害造成的第三者賠償責任。如果按照上述我國臺灣地區“保險法”的相關規定,本條規定則可能涉嫌排除了保險人的主要義務。
(二)何謂加重了被保險人、投保人的責任、排除了投保人、被保險人依法享有的權利的情形被保險人、投保人責任的加重與其依法享有的權利被排除這二者之間通常具備一定的關聯性。如何判斷保險合同的免責條款加重了投保人、被保險人的責任或排除了投保人、被保險人依法享有的權利,我們認為,最主要的判斷依據有二個:一是法律(主要是《保險法》)對投保人、被保險人依法應承擔的責任作了明確的規定,并明確了相應的法律后果,則保險人在制定免責條款時,不應超過法律規定的限度;一是法律(主要是《保險法》)對投保人、被保險人依法應承擔的責任雖然沒有作出明確的規定,但根據誠實信用原則,保險人設置的免責條款明顯對被保險人或受益人在索賠時設置過高的義務,且做出了對其不利的后果(主要是免責)的約定。第一種情形常見的情況,主要是對被保險人、受益人的不履行義務的后果超越了法律的規定。如被保險人的安全生產保障義務,無論是修訂前或修訂后的《保險法》,均只規定如果投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的安全應盡責任的,保險人有權要求增加保險費或者解除合同。但是, 2009版之前的《企業財產綜合險條款》均規定,“被保險人如果不履行第20條至第24條約定的各項義務,保險人有權拒絕賠償,或從解約通知書送達15日后終止保險合同。”法律規定投保人、被保險人未履行上述義務的后果,僅僅是保險人有權要求增加保險費或解除合同,但保險合同的免責條款卻增加了“拒絕賠償”的權利,這顯然是排除了投保人、被保險人依法享有的權利。類似情形在相關的保險免責條款中還是存在挺多。又如,修訂后的《保險法》對投保人、被保險人因為重大過失而導致保險人享有拒賠權利的情形只有3種,分別在《保險法》第16條第5款、第21條、第61條第3款,但即便是2009版的財產險條款,保險人無一例外將投保人、被保險人及其代表的故意或重大過失行為界定為除外責任。這顯然也是排除了投保人、被保險人依法享有的權利的情形。
為了準確及時核定保險事故發生的性質、原因、損失程度等,《保險法》要求投保人、被保險人、受益人應在保險事故發生后按照保險合同約定提交其所能提供的與確認保險事故的性質、原因、損失程度等有關的證明和資料。法律對此界定的界線是其能提供的有關證明與資料。但哪些屬于其能提供的,哪些屬于其不能提供,法律沒有也不可能加以規定。這就要求保險人要根據誠實信用原則的要求,合理地設計提供證明與資料的范圍與形式。提供有關證明與資料的目的,是便于核實、確認保險事故發生的性質、原因與損失程度。如果能夠達到這個要求,且是其可能提供的,則應該視作投保人、被保險人、受益人履行了自己的相應任務,而不能再增加其他額外的過高要求。如最高人民法院公報中公布的“李思佳訴西陵人保公司人身保險合同糾紛案”①,法院就被保險人索賠時是否必須提供醫療費用票據的原件時,就認為在處理人身保險賠償事宜時,只要被保險人提供的有關證明和資料能夠確認保險事故及相關費用已經發生,保險公司就應按照保險合同履行給付保險金的義務,而不應以被保險人是否出具相關費用單據原件為必備條件。這實質上就是認為根據誠實信用原則保險人要求被保險人、受益人索賠時必須提供相關單證的原件,否則不予以賠償的規定加重了被保險人、受益人的負擔,屬于無效免責條款。
四、反思與結論
(一)人民法院在審理保險合同免責條款糾紛時,應充分考慮保險合同作為商事合同的特性,依法合理地確定保險人對保險合同免責條款明確說明的范圍、合理確定保險合同免責條款的效力。人民法院在審理此類案件時應注重二個方面的平衡:一是注重平衡保險合同雙方當事人的權利義務。在判定保險人是否履行了對免責條款的明確說明義務時,在舉證責任證明方式上,只要保險人能提供投保人簽字確認的對保險合同免責條款均理解、保險人履行了明確說明義務的證據,原則上應該認定保險人履行了其明確說明義務。而不能再以此種聲明屬于格式條款而認定其無效。因為無論是保險法還是合同法,都沒有排除投保人對保險合同條款的基本審核義務,且如果要求保險人與投保人每簽訂一份保險合同都要保留較高要求的證據材料,也不符合商事交易的慣例與交易便捷原則。二是要注意保護投保人、被保險人、受益人利益的同時與防范保險欺詐的平衡。如果一味加重保險人的義務,降低甚至免除投保人簽訂合同時起碼的注意義務,有時也會無形之中為保險欺詐提供方便之門。這是不能不引起司法機關重視的事情。
(二)監管部門在審核條款、保險人在起草條款時應自覺遵守法律的相關規定。我國保險法要求監管機關在履行監管職責時,應當遵循保護社會公共利益和防止不正當競爭的原則,審核應報其審批的保險條款。
我國保險法也要求保險人在從事保險活動時遵循誠實信用原則、公平原則確定各方的權利義務。不可否認,現行保險條款,包括其中的免責條款,仍含有一定的不合法或不合理的條款,保險人應在監管機關的指導下,自覺地實時修訂。同時,對人民法院的權威判決,應引起充分的重視,對最高人民法院公布的相關保險案例中提出的一些理念、觀點應及時對保險條款的相關規定進行修訂,而不應像現在某些公司一樣,一方面不斷地敗訴,抱怨法官“不懂”保險,另一方面拒不修改條款,陷入一種惡性循環。
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隨著春節的結束,旅游市場給各家財壽險公司帶來了相當規模的保費收入。但記者發現,不少游客在旅行結束后出現意外卻得不到保險公司理陪,尤其是飛機或輪船延誤5小時以上可獲理陪、旅游行李延誤8小時到達可獲理陪,以及被保險人在旅游期間生病住院可獲理陪三類情形均沒有得到保險公司賠償。
業內專家表示,這些問題的產生主要由于顧客購買保險時,沒有對相關保障定義了解清楚和一些點沒有向顧客明確提出一些保障范圍所致。
美亞財險陳力驍表示,一般在旅游保險中,主要由于惡劣天氣、自然災害、機械故障、罷工、劫持或怠工等原因而導致飛機或輪船延誤5小時以上,保險公司會將按保險合同項下相應的保險金額賠償該被保險人,如果不是屬于這些情形將得不到保障;另外行李延誤賠償是指被保險人在當地購買生活必需品而發生的合理費用,并非指行李延誤就會得到賠償。
同時,市場上的旅游保險中”醫藥補償“保障的是在旅行期間因生病或意外事故而需要治療的實際醫藥費用。但客戶要留意若該傷病是投保之前已存在的,則大部份的旅游保險都將此列為責任免除。
內容提要: 格式免責條款效力如何，合同法及其司法解釋都有明確的規定。不過，這些規定之間大都相互沖突，矛盾重重。為了化解矛盾，有必要先區分格式條款提供方是否違反說明或提請注意義務。違反者應視為沒有訂入合同，若沒有違反，則應區分4種不同情況而對效力進行規定。唯有如此，才能在格式免責條款上達成自由與公平的平衡。
自格式條款規定于《合同法》以來（《合同法》在第39條規定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。《合同法》第40條規定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。《合同法》第41條規定:對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。），學界和實務界對之盡是批評之言而鮮有贊美之意。（理論界和實踐界在此方面有代表性的論文有:梁慧星先生在《中國法學》1999年第3期上發表的《統一合同法:成功與不足》、王利明先生在《政法論壇》1999年第6期上發表的《對《合同法》格式條款規定的評析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上發表的《格式條款實務問題比較研究》等。）為此，最高人民法院作出了司法解釋，希望給邏輯相互矛盾的《合同法》第39條和第40條(以下分別簡稱39條和40條)指明一條適用上的道路。（2009年5月13日起實行的最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》在第6、9、10條規定了格式條款。第6條:提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。第9條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。第10條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。）本來，在最高人民法院司法解釋作出以前，只存在《合同法》39條和40條之間的矛盾，可在司法解釋做出以后，法條與司法解釋以及司法解釋之間又呈現出了沖突。于是，在我國規定格式條款的《合同法》及其司法解釋之間存在以下三層矛盾:第一，《合同法》39條和40條之間的矛盾。若從字面理解，39條規定了提供方提請注意和說明免除與限制責任的義務，可40條無條件地認定這些條款一概無效，自然39條之義務毫無意義;第二，司法解釋第9條規定違反提示和說明義務的他方當事人享有撤銷權，而第10條卻規定違反上述義務且落入《合同法》第40條的5種情形時無效。顯然，司法解釋第9條和第10條之間在效力種類的規定上存在嚴重沖突;第三，司法解釋與合同法規定之間存在激烈沖突。司法解釋第9條規定違反《合同法》第39條規定者可撤銷，但《合同法》第40條規定的卻是無效，即使按照司法解釋第10條這些情形的無效也必須附加違反39條之條件，因此司法解釋與合同法的規定實則大相徑庭。鑒于上述三層沖突與矛盾的存在無論在課堂教學、實踐處理和理論研究上都將產生巨大分歧并引發嚴重問題，因此，有必要將整個格式條款法律規制體系條理化，從而盡量減少理論和實踐上的矛盾，最大限度地避免有法卻無從可依的境地。本文正是基于此而展開。
一、格式條款與合理的不公平
從《拿破侖法典》在第1134條規定“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”以來，合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎地位[1]。隨著工業化的推進，批量生產和銷售在市場中占有越來越大的份量。為了減少交易成本，基于對批量銷售中合同模本的探索與總結，在現實中便出現了諸多由一方提供已經擬定好條款的契約，另一方不再具體參與單個條款的協商與制定，只具有附和與否的權利。（對于格式條款的定義，也有兩點值得斟酌之處。根據現行合同法的規定，“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。首先，將認為格式條款界定為“當事人重復使用”頗值疑問。在現實中，很多格式條款并非當事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此時將定義嚴格限定在當事人怕與事不符;其次，格式條款制定出來后，是否重復使用只是其偶然屬性，并非其必然特點。因此，建議立法在修訂時將格式條款定義改為“格式條款是由當事人一方預先提供，對方當事人只具有附和與否權利的條款”。）如今，標準化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一，因為在標準化合同下，盡管需要雙方當事人簽字蓋章，名義上似乃合意的結果，事實上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時，持契約自由乃合同法根本的人會疑問:格式條款是契約自由的體現還是對契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后，格式條款的普遍運用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人。（在德國法上，契約自由如何轉向格式合同，羅伯特·霍恩教授等有精當的描述和梳理。(參見:羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞．德國民商法導論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．)）問題是，作為社會發展必然產物的格式條款，正如弗里德曼教授所總結的，其存在的合理性至少有以下兩點支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風險[2]。正因如此，以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉變為標準化文本，其結果當然是節約了信息成本和再協商成本[3]。然而，盡管它在效率上產生的價值無與倫比，但從追求公平作為第一價值的法律而言，格式條款會否違背公平原則，似乎已不是一個問題。且看《歐盟債務條例與指令全集》“不公平條款”的第二種情形:“如果一個合同條款是事先起草的，而且消費者不能影響該條款的實質內容，則總是被視為沒有經過逐一協商，特別是對于事先擬定的標準合同。”[4]實踐中，更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標準格式合同一個極其普遍和令人討厭的特征是免責條款的存在”[5]。不過，格式條款在世界的通行卻是無需質疑的事實。因此，從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實不可能，惟一的辦法就是如何達成合理的不公平。對于規制格式條款的法律而言，合理的不公平正是其奮斗的目標。而要讓格式條款本身的不公平成為合理，必然要以本來的公平作為坐標。
合同法應有的公平應從其根基開始。合同法的目的在于規制交易，而交易的前提是對財產權的處分。既然交易關聯到對財產權的支配，因而誰擁有支配權、如何支配就成了這里公平性的基礎。所以，財產權人如何處分財產必定成為認定合同條款具有公平性的來源。民法的私權神圣原則告訴我們，每個人都是自己利益的最大決定者，當然對自己的私權擁有最終決定權。財產權也概莫能外。雙方協商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于當事人擁有對財產的支配權。易言之，合同條款之所以能產生合法義務而約束當事人，正在于它們是權利人自由處分意思的產物。因而，從本源上講，自由才是合同公平的根基。喪失了自由，公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平，正乃不自由。李永軍教授言，格式條款引起了人們對其公平性的懷疑，原由是它損害了契約自由[6]。那是否意味著自由達成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷，否則《合同法》52條規定的5種無效情形以及《合同法》53條規定的兩種免責條款無效情形將不會存在。在排除這些與當事人自由無關的情況后，自由應當是格式條款具有公平性的朝向。
那么，以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現?首先，從第40條來看，法律徑行規定一律無效，顯然對格式條款免責或限制責任的情形在處理上沒有顧及自由。因為非提供方在面對這些情形時沒有任何選擇的權利，只能依循法律的規定使之無效。不過，從合同法第41條來看，合同法在矯正格式條款上遵照的價值有了重大轉變。根據41條的規定，當格式條款與非格式條款不一致時，以非格式條款為準。這表明，當事人自由協商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托。可見，合同法對格式條款的規定，在對待免責條款時完全不依據自由，而在解釋上據情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次，按照司法解釋的規定，其第9條主張完全根據自由來矯正，因為它規定對合同法39條第一款義務違反時的效力狀態為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規定，違反39條第一款、屬于合同法40條那5項情況的統統無效。看來，司法解釋同樣采納了不同的矯正標準。這些不同的標準在調整格式條款時是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會否相互齟齬?這些都需要以對合同法及其司法解釋的規定作出詳盡的探討為前提。
二、矯枉過正的《合同法》規定
《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認為，按照第39條第一款規定，格式合同中的免責條款如果履行了提示義務和說明義務就有效。可第40條卻認定“免除其責任”的免責條款絕對無效，因而與第39條的規定相矛盾[7]。不過王利明先生認為，39條和40條之間不存在沖突。他說，39條規定的是對未來可能發生的責任予以免除，但第40條卻是對現在應當承擔責任的免除[8]。那《合同法》第39條和第40條之間究否存在抵牾?
這有必要先行闡釋第39條的規定。根據39條的規定，提供方有提請注意以及應對方要求予以說明的義務。顯然，該條的規定只是就正面的應當性進行了規定，對于違反或不違反情形卻全未涉及。亦即，對于違反或不違反39條第一款義務的情形究竟處于什么樣的效力狀態，至少從39條看不出來。不過，要想使39條成為一個完整的立法體系，必定需要上述兩方面的補充規定。從體系化視角而言，《合同法》第40條必定是對第39條的完善性規定。否則，第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規定，格式條款合乎這5種情形的一概無效。細觀該條，似乎和第39條并無聯系，因為它沒有特別提及若違反第39條則無效。不過，根據立法邏輯而言，第40條應當是第39條的立法完善。問題在于第40條是否真的完善了第39條?這有兩個考察標準。其一在于，看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經指出，第39條要想得到真正適用，必須囊括以下兩點:第一，當提供方違反規定的義務時，法律該如何處理;第二，當提供方沒有違反而非提供方也愿意接受時應當如何處理。第40條沒有進行區分，而是規定不管提供方有無違反，一概無效。若只從是否豐富了外延這個邏輯角度，它還是比較完整的。其二，具體內容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39條規定的對象是提供方免除或限制自己責任的格式條款，那作為完整的映射必定是對免除或限制其責任的條款進行完整規定。從《合同法》第40條規定的5類情形來看，第52條的規定是整個合同無效的規定，只要格式條款合乎52條的5項情況必定無效，不管格式條款內容如何;第53條是免責條款無效的規定，倘若格式條款落入其兩種情形之一，必定無效。但第53條指向的只是免責條款，并不包含限制提供方責任的條款;免除責任種類概念過于寬泛，完全是第39條免除的照搬，當然是其完整的映射，不過對它的理解應當結合第53條進行，指向的必定是不包含第53條兩種免責情形在內的一切免責類型;加重對方責任的規定，很多情況下可以說是限制自己責任的對立物。限制了自己責任，在利益對立的合同中必定加重對方責任;排除對方主要權利，這也可以當做限制自己責任的反映。可以這么認為，在具體內容上第40條也完整反映了第39條規制的對象。因此，第40條在外延上基本上完善地補充了第39條的規定。看上去在邏輯上相互補充和完善的法條，它們之間是否還有矛盾?
筆者以為，要確定39條和40條之間是否存在矛盾，首先需指認矛盾。梁慧星先生之所以認為這里存在矛盾，是因為若提供方不違反上述義務則有效，而40條卻規定無效。概而言之，不違反39條第一款義務者有效是認定矛盾的前提。不過，無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根據當時的合同法立法草案第38條規定，“采用標準合同條款訂立合同的，提供標準條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標準條款的一方未盡到提示義務或者拒絕說明的，該條款無效”。（合同法立法草案文稿的引用，來自于《政治與法律》雜志于1999年刊登的《關于合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英．標準合同條款的三維規制思路[J]．政治與法律，1999，(1):7．)）后來，徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》里直接將這兩個關系進行了闡明。（根據該草案第8分編之第40條規定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應遵循公平原則，經與消費者協會協商后確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制自己一方責任的條款，按對方的要求對該條款予以說明，否則，該免除或限制責任條款無效。(參見:徐國棟．綠色民法典草案[M]．北京:社會科學文獻出版社，2004:509．)）若從其某個反面意義理解，盡到義務者自應有效。由此，39條所隱含的意思和40條的明文規定存在明顯沖突。因為提供方違反39條第一款義務者無效，而不違反則為有效，可40條卻不問是否違反一律無效。其對立性顯而易見。看上去40條對39條進行了完美補充，使得39條規定的義務無論何種情況都可以被調整。但40條無條件地認定所有39條對應的對象無效，實際上必然否定提供方具有義務的意義，因為“提示不提示、說明不說明，該條款本身都無效，提示和說明純屬多余。”[9]但有學者認為，39條的規制對象是格式條款的成立而非效力，屬于訂約的程序問題。因而，39條和40條之間不存在矛盾[10]。易言之，倘若違反39條規定的義務，那這樣的格式條款根本就未成立，自然不存在生效與否的問題。至于40條則是涉及到效力評價，因而兩者隸屬于兩個不同的領域，不能認定它們之間存在矛盾。這一觀點的合理性本文將在下一部分予以闡述，但以此認定不存在矛盾深值斟酌。誠然，將提供方對39條第一款義務的違反定性為不成立確實改變了邏輯前提，但這不是認定39條和40條矛盾的基礎。之所以兩個法條之間存在沖突，是因為事先確認提供方不違反義務則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務上，則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方沒有違反義務而非提供方未表示反對或欣然接受，該條款必定已經成立而呈現于效力評價。若按照合同法立法草案和學界的一般觀點而將之定性為有效，則必定和40條無效的規定相沖突。因此有學者認為，若否定兩者之間存在矛盾，實際上是在回避問題，不敢面對合同法的不足。不過該學者在論證上卻遵循了王利明先生的思路，認為將第40條的“責任”改成“義務”便會避免[11]。我們認為，責任既可以是將來可能發生的對義務的違反，也可以是現實的對義務的違反。第39條的義務肯定是指向將來可能發生的責任，因為那時尚在合同的簽訂中。但第40條對免責條款的規制卻是不分情形的，因而無論是將來可能的還是現實存在的一概無效。因此有學者認為，格式條款免除的是現在的責任還是將來的責任，本質上并無不同，對其合法性也沒有根本性的影響[12]。同時，若認為將“責任”變為“義務”會改觀這一問題，這也是一種誤解。作為合同而言，沒有責任可以理解，但沒有義務在絕大多數合同下是不可理喻的，這完全不符合合同的起碼條件，這也是失權條款無效的原因所在。另外，現實中比比皆是的并非免除義務而是免除責任的條款，因而將“責任”改為“義務”將沒有多少適用余地。
當然，這樣的矛盾并不會給司法適用帶來任何困難，甚至對司法適用而言更為簡便、快捷。之所以學界和實務界對此批判之聲不絕于耳，不是從其適用上方便抑或邏輯上的全面，而是從其價值上而言的。格式條款之所以不公平，主要原因在于未體現合同自由原則。因而，合同自由原則是調整格式條款問題一個最重要的指針。但第40條卻不問情由一概規定無效，看上去是在保護非提供方的利益，實則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如，倘若格式條款并非52條和53條規定的無效情形，亦非免除自己主要義務和排除對方主要權利的失權條款類型，而僅僅是顯失公平，甚或免除的責任或限制的責任連顯失公平都談不上，此時為何還要否定非提供方對自己利益的處分自由?因此，第40條存在的最大問題便是替代了非提供方，完全取消了非提供方決定自己利益的自由。因而，第40條對格式條款的規定確乃矯枉過正，這也預示了修正第40條的方向所在。
三、難解的司法解釋再度矯正
最高人民法院的司法解釋正是沿著這個方向走的。司法解釋第9條規定，倘若提供方違反《合同法》第39條第一款規定的義務，導致對方沒有注意這些條款，對方當事人即可以撤銷這些條款。亦即，提供方違反39條的義務產生了可撤銷的效力。顯然，這一規定是針對第39條的違反情形而言的，是為了完善合同法第39條的規定。可見，可變更、可撤銷的規定表明了司法解釋的傾向，即努力按照當事人最大自由來矯正格式條款。賦予當事人撤銷權，相當于讓當事人自己決定相關格式條款的效力。不過，對這一規定的理解有三點需要注意:其一，司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形，仍然針對提供方免除或限制其責任的形態;其二，提供方違反該義務的，格式條款為可撤銷，即在提供方違反當時以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三，若提供方沒有違反這些義務，此時并未賦予非提供方撤銷權，那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因為司法解釋第9條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形，才產生了后面諸多問題。
涌現出來的第一個問題便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關系。第40條規定只要具有這5種情況的格式條款一律無效，且毋需慮及提供方是否違反了39條規定的義務。稍一比較便可發現，司法解釋第9條在兩個方面改變了第40條的規定，即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用，那第40條的空間將只能是:提供方沒有違反義務但格式條款合乎第40條規定的5類情況的，一律無效。如此一來，在司法解釋和合同法規定所遵循的價值上出現了一個較為奇特的現象:違反義務者非提供方有撤銷權，而不違反義務者卻必定無效。從博弈論視角，格式條款提供方必定選擇對39條第一款義務的違反，因為不遵守第39條第一款的義務必然使得格式條款發生效力，即使對方當事人撤銷尚需撤銷權的行使且還有除斥期間的限制。顯然，司法解釋第9條鼓勵了提供方對自己應盡義務的違反，只因這一違反能給他帶來利益。同時，司法解釋作為最高人民法院的觀點，其對抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什么憑空賦予非提供方撤銷權?這些都是司法解釋無法說清楚的。
產生的第二個問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關系。司法解釋第10條明顯是針對《合同法》第40條而來的，但對第40條有重大改變，即附加了提供方對39條第一款義務的違反。如果適用司法解釋第10條，必須是提供方違反了義務且格式條款屬于第40條規定的情形。可見，司法解釋第10條嚴格限定了第40條的適用范圍。倘若提供方沒有違反或雖然違反了但不屬于《合同法》第40條規定的5項情況也不無效，但具有何種效力卻不得而知。從法律適用上而言，司法解釋第10條明顯不如《合同法》第40條，因為它規制的范圍極其有限。一旦出現上述兩種情況法院該如何處理，尚無法可據。因此，若認定司法解釋出臺后即可取代合同法的規定，必定出現適用上的漏洞。
第三個問題乃司法解釋第9條和第10條之關系。司法解釋在針對《合同法》第39條和第40條作出解釋時統一附加了“違反第39條第一款義務”條件，但在對待提供方違反義務時卻有著天壤之別。第9條規定明顯是以相對方是否知悉為主，倘若因為提供方對義務的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述，這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責任的條款，而這些條款主要反映在合同法第40條的5項情形中。可司法解釋卻在第10條明確規定違反這些義務且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效，顯然與第9條存在激烈的沖突。因為第9條的格式條款在現實中主要表現為40條的5項情況，因而與第10條在調整對象上存在重合，但針對同樣的對象在相同的條件下卻有著不同的效力，這是匪夷所思的。可以想象，實踐中一旦出現提供方對《合同法》第39條第一款義務的違反且又屬于合同法第40條情形時，將導致法院抉擇的不知所措。
可見，最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題，反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續存在，還帶來了司法解釋本身之間的嚴重沖突以及司法解釋與法律之間難以化解的矛盾。當然它的功績在于嘗試著打破鐵桶一塊的《合同法》第40條的規定，希望從意思自治視角給格式條款的矯正注入新鮮血液。
四、格式免責條款下應有的公平
綜上分析可知，格式免責條款之所以存在諸多問題，主要在于未進行分類規定。首先，合同法及其司法解釋并沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務來進行區分”。《合同法》第40條完全不管是否違反義務，一概規定無效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時法律該如何處理問題，至于沒有違反應當怎樣適用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解釋沒有就格式免責條款可能侵害的價值進行排列。合同法不分青紅皂白一律規定無效，乃是將強行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統一對待。合同法一刀切的作法與合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關“合同效力”部分可以看出，合同效力劃分為有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免責條款同樣作為合同條款為何要脫離一般性合同效力的規定?為何不能區分具體條款的不同情形而分別進行規定?最后，合同法及其司法解釋都沒有區分開第40條規定的5項情形，不清楚為何將加重對方責任、免除責任、排除對方主要權利與《合同法》52條、53條的強制性規定并列在一起。因此，要想使格式免責條款具有起碼的公平，需要依據這三個分類重新界定。 轉貼于 從第一個分類而言，倘若提供方違反了第39條第一款規定的義務，亦即沒有提請注意或予以說明，此時格式免責條款效力如何?根據合同法40條的規定，這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規定，則為可撤銷或無效。顯然，合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統。如《保險法》第17條規定:保險合同中有保險人責任免責條款的，保險人應當向投保人說明，未明確說明的，該條款不產生效力。《消費者權益保護法》第24條規定:經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。問題是，這一傳統是否可行?從法律邏輯上而言，無效應是對已經成立合同的評價。倘若合同尚未成立，則談不上生效與否。可見，立法與司法解釋將之作無效情形處理是以格式免責條款成立作為前提的。但格式免責條款成立了嗎?這涉及到提請注意和說明義務的意義。倘若提供方未提請注意或未作說明，此時對方當事人簽字蓋章，該如何進行認定。假若法律事先推定只要對方簽字蓋章，當事人對這些條款就達成了一致，那提請注意的義務何在?說明的義務何在?也許，現行《德國民法典》第305條第二款規定可為我們提供借鑒:只有在下列情形，合同當事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款始構成合同的組成部分:1、使用人在訂約時明確地向另外一方當事人指明一般交易條款……[13]。根據王全弟先生等進行的概括，德國的一般交易條件法從兩個層面對一般交易條件進行了規制:第一，就一般交易條件是否納入合同條款之要件進行規定;第二，在第一層面的基礎上就這些條款進行法律規制，確定其效力[14]。可見對這些特別的格式條款而言，法律之所以規定提請注意和說明義務，正在于給這些條款設定一個準入的門檻。其實在德國，從舊的一般交易條款法到《德國民法典》的新債法，都遵循了這一原則[15]。易言之，倘若沒有提請注意或說明，將視這些條款沒有經過相對方同意，因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學者對此進行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認為，格式條款提供方對這些條款若違反第39條第一款義務的，應當認定為沒有訂入合同，自然不會發生效力[16]。陳鳴先生認為，若格式條款的內容不為對方所了解，就不得進入對方意思表示的范圍，不能進入合同而成為合同的條款[17]。喻志強先生亦認為，違反合同法39條第一款之義務，僅產生不訂入合同條款的效力，關涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以賦予提供方對于這些條款如此特別的義務，是因為這些條款對當事人雙方權利關涉甚大。假若提供方違反而相對方并未知悉，此時強行認定相對方已經同意，違背了法律依據意思自治對格式條款進行的公平矯正。基于此，筆者以為，只要提供方違反合同法第39條第一款之義務，即使他有足夠的證據證明相對方知悉這些條款，也不能認定相對方已經進行了同意的意思表示。因此，提供方對自己義務的違反導致的必定是這些條款不被訂入合同，因而在這些條款上雙方當事人并未達成一致。依此理論，司法解釋第9條和第10條的存在并無合理性。因為這兩條的前提都是提供方對39條第一款義務的違反。
由上，合同法及其司法解釋對格式免責條款的規制只能發生在提供方沒有違背提請注意和說明義務的前提下。問題是，是否違反義務者皆無效?司法解釋對此沒有規定，而合同法規定為一概無效。其實，這樣一刀切的作法過于武斷，因為它無視格式免責條款的實際情況。為此，必須區分5種情形。第一，格式免責條款隸屬于的合同為《合同法》52條規定的無效合同，此時，格式條款必定無效;第二，若格式免責條款合乎《合同法》53條規定的無效免責條款種類，理當無效;第三，若格式免責條款指涉失權條款，即免除自己的主要義務或排除對方主要權利，此時合同一開始喪失了根基，應當認定為無效;第四，若格式免責條款涉及到的僅僅是上述以外的情形，但合同顯失公平的，應當認定為可變更、可撤銷;第五，若不屬于上述五種，應當為有效。
至于第三個分類，對它們的區分從明晰類型而言甚為重要。根據第二個分類提供的價值標準，我們可以將40條的5項情形進行這樣歸納。首先，《合同法》52條和53條規定的情形無效，這無可置疑;其次，對于“免除其責任”而言，應當界定為《合同法》53條規定外的免責條款，同時這一免責條款理當被限縮解釋為“免除自己履行主要義務而來的責任”。之所以要進行這樣限縮性的解釋，一方面與后面的“排除對方主要權利”相對稱，另一方面將“免除責任”與“限制責任”區分開來，否則“限制責任”沒有適用的空間。基于此，可以將“免除其責任”與“排除對方主要權利”合并為“失權條款”;最后，在對“加重對方責任”理解時，應當與39條第一款的“限制其責任”相對應（有學者已經對此表明了看法。該學者認為，限制或減輕自己責任就相當于加重對方責任，而加重對方責任就等于限制或減輕了自己責任。(參見:任華．淺論格式免責條款的效力[J]．中央政法干部管理學院學報，2000，(6):49．)）。同時，有必要對“加重”兩字進行限制性解釋，只有導致“顯失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的責任無關痛癢，盡管嚴格從字義而言必定加重，但不能理解為法律意義上的“加重”。因此，只有加重對方責任到顯失公平的程度，才叫作這里的“加重對方責任”。有疑問的是，“加重對方責任”與民法上的“顯失公平”之間，并不具有必然聯系。因為“顯失公平”尚需訂立合同時雙方優劣勢明顯作為前提。那么格式免責條款雙方在簽訂時是否具有如此不對稱的地位?本來，根據合同自由原則，合同義務應當基于當事人平等的交易能力而來的合同條款[19]，但現實中格式條款提供方往往為了規避自己的風險而將其進行單方面的轉移，此時對方當事人無力抗拒[20]。正如學者言，使用格式條款的工商業組織雖將消費者尊稱為“上帝”，但也通過格式條款將消費者馴服為奴隸，以至于消費者“上帝”的尊嚴只能從沿街叫賣的小商販那里才能獲取[21]。因此，由于格式條款提供方在專業知識、經濟地位和信息掌握上的明顯優勢[22]，若“加重對方責任”至顯失公平的程度，則完全合乎“顯失公平”的構成要件。基于上述分析，我們可以結合《合同法》第40條的規定將格式免責條款的情形分為三類:第一，《合同法》52條和53條規定的情形以及失權條款;第二，“加重對方責任”這一顯失公平情形;第三，其它。而對于這三種情形的效力認定，理當將第一種情況確定為無效，第二種認定為可變更、可撤銷，第三種為有效。
五、結論與修法建議
基于上述分析，筆者以為對格式免責條款的規制應當按照以下步驟進行。第一，規定格式免責條款提供方有提請注意和說明的義務，若違反這一義務視為雙方并未就該條款達成一致，因而這些條款不被認定為合同條款;第二，假若提供方沒有違反這些義務而對方當事人接受的，若這些條款合乎《合同法》52條和53條情形，應強制性地認定為無效;倘該格式條款符合失權條款情形，即屬于“免除自己主要義務”和“排除對方主要權利的”，亦應定為無效;如果上述格式條款只是“加重對方責任”的顯失公平條款，即應按照可變更、可撤銷來對待;不能被歸類到上述三種情況的，則統統有效。因此，筆者建議我國將來在修訂《合同法》時可以對格式免責條款進行這樣規定:
《合同法》第××條:格式條款是當事人一方預先提供，對方當事人僅享有附和與否權利的條款。
采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。違反上述義務者，該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規定的，遵照其它法律進行（之所以設定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a條的規定。(參見:德國民法典[Z]．2版．陳衛佐，譯注．北京:法律出版社，2006:100．)）。
《合同法》第××條:格式免責條款提供方盡了《合同法》第××條規定的義務，對方當事人未表示反對的，提供免責條款情形符合《合同法》第52條和第53條規定的，無效;提供的免責條款旨在免除自己主要義務和排除對方主要權利的，無效;提供的免責條款加重對方責任致使顯失公平的，可變更、可撤銷;其它情形的，有效。
注釋:
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【關鍵詞】汽車保險 無責免賠 探究
一、“無責免賠”的含義
汽車保險中“無責免賠”條款又稱“按責任理賠”條款。保險車輛發生道路交通事故，保險公司根據駕駛人在交通事故中所負事故責任比例相應承擔責任。其中，保險車輛方無事故責任的，保險公司不承擔賠償責任。若A車與B車相撞，經事故責任認定A負全部責任，則A所在保險公司賠償100%，如A負主要責任保險公司賠償70%，如A負同等責任保險公司賠償50%，如A負次要責任保險公司賠償30%，如A無責則保險公司不承擔賠償責任。
二、“無責免賠”是否屬于“霸王條款”
實際案例：
洪X東先生于2010年4月19日將其所有粵ADY725號小車向太平洋保險公司投保了車輛損失險170000元，不計免賠條款等保險險種，并交納相關保險費。于2010年7月29日21時05分許，洪X東駕駛粵ADY725號小車在東莞市洪梅鎮洪梅大道鑫鵬商場對出路段與秦文驅駕駛贛D00977號重型廂式貨車發生相撞，造成兩車損壞的交通事故。交警責任認定，洪X東無責任，秦文驅負事故全部責任。事故后由于秦文驅無能力賠償，洪X東向保險公司了解理賠情況，保險公司以洪X東先生在事故中無責任，拒不賠償。
上述案例保險公司把“無責免賠”作為拒絕賠償的擋箭牌，實際上侵害了投保人以及被保險人的合法權益。以至于法律界人士認為“無責免賠”是保險行業中的“霸王條款”應當廢除。筆者認為：“無責免賠”并非不賠，只是無責方的保險公司不賠，并不是無責方得不到賠償，無責方可以向有責方提出索賠，如果有責方已購買三者險，那么無責方可以向有責方所在的保險的公司提出索賠，如果有責方肇事逃逸無法找到，或者經濟能力無法承擔，也可以向己方的保險公司提出代位求償的申請，保險公司先行賠付己方的損失之后再向有責方代位追償。
但是，保險公司代位求償往往成功率很小，成本很大，導致保險公司先行賠付之后又追償不到形成壞賬，所以保險公司便以“無責免賠”為由拒絕賠償，也拒絕行使代位追償，這不是“無責免賠”條款的問題，而是保險公司想要逃避責任自身的問題。相反，如果保險公司“無責也要賠付”，就使得被保險人在無責的情況下都要求保險公司來賠償，有責方將不用賠償，這顯然就會導致道德風險，帶來肆意肇事卻不用賠償等嚴重后果。
本案例最終通過訴訟的方式得以解決，雖然法院判決太平洋保險公司給付洪X東賠償金，洪X東先生勝訴，保險公司敗訴。但這并不是對“無責免賠”條款的否定，而是保險公司先付賠償洪X東先生的損失，之后可以行駛代位追償。所以：“無責免賠”不是“霸王條款”。但是想要從根本上杜絕保險公司拒絕行使代位追償權，需要從多方面努力解決。
三、解決對策
（一）保險單增加對“無責免賠”條款的解釋
公眾對保險基本知識的匱乏是保險經營長期存在的一個問題。多數人并不了解保險基本原理，保險爭議多是保險雙方理解存在偏差，而非保險產品本身存在疏漏。在“無責免賠”爭議中，大部分投保人并不了解代位追償條款這一保險原則，所以很少有投保人向保險公司提出代位追償申請，也不理解無責免賠的原理以及對保險經營的重大意義。
所以，保險公司在設計產品時，應當對存在較大爭議性和專業化很強的“無責免賠”條款，以附錄的形式進行解釋，或者規定保險工作人員在銷售保險時對“無責免賠”進行解釋，以及發生交通事故時指導投保人向肇事方以及其保險公司索賠等。
（二）完善代位追償制度
有法律專家和保險專家指出，按照我國《民法》中的“過錯責任”原則，承擔責任的標準是以當事人的過錯程度來確定的，保險基本原理也如此。如保險人在事故中并沒有責任，不應通過自己多購買的保險來對方過錯導致的責任承擔損失，無責免賠有其合法性。按照相關法律，發生交通事故，遇到不愿承擔相應經濟賠償責任方車主，不管對方是否投保，無責方可從自己投保的保險公司獲得保險補償，不過需要將追償權轉給保險公司，即代位求償。業內人士表示，保險公司獲得追償權后，可先向無責方賠償，然后向對方車主追償，就是所謂的“代位追償”。
所以保監會及保險公司應不斷地完善代位追償權的制度與標準流程，以便為事故雙方理賠提供方便，從而加強代位追償權的執行力度。當被保險人無責時，而第三方的保險公司推脫不承擔賠償責任或第三方沒有購買車險而又沒有足夠的經濟承擔能力，或第三方肇事逃逸無法找到等等這些情況發生時，己方保險公司就必須要履行代位追償權。
（三）解決保險公司代位追償權的成本問題
實際操作中，如果保險公司向有責方追償，就會增加理賠環節，使之成本加大，并不符合商業原則。因此，目前大多數保險公司并未真正履行代位追償權，甚至把“無責免賠”作為保險公司拒絕賠償的護身符。因為在汽車保險的費率厘定過程中，并沒有涉及代為追償過程可能會產生的各種成本，包括人員配置和物質成本，這些成本沒有反映在保費當中。如果保險公司主動承擔代位追償，這樣將由保險公司全部承擔因代位追償行為產生的成本負擔。
所以，要解決保險公司完善代位追償，必須解決汽車保險保費中代位追償而產生的費用，也就等于重新厘定保險費率。
四、結論
“無責免賠”條款之所以引起如此巨大爭議，產生負面的社會影響，歸根結底是由于投保人法律意識匱乏以及保險公司服務意識薄弱導致的信息不對稱引起的。想要從根本上解決“無責免賠”的爭議，必須完善代位追償制度，以及解決代位追償權引起的成本問題。
參考文獻
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