發布時間：2023-01-25 05:36:16
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論文摘要：WTO對反傾銷司法審查做出了強制性規定。我國(反傾銷條例>對司法審查的規定尚不具體、不完善。就我國反傾銷司法審查的機構設置、訴訟主體資格、受案范圍及法律適用等問題提出建議。
隨著我國加人WTO，反傾銷司法審查問題日益突出，既因為WTO(義反傾銷協議》對司法審查作出了強制性規定，在中國加人協議定書等法律文件中，我國政府也明確承諾將提供上述類型的司法審查審i:}，又因為在反傾銷案件的處理過程中加人司法審查制度，有利于維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施，進而樹立我國法治國家的國際形象。盡管我國于2001年10月31日專門頒布了(中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)，該(條例》第53條的規定使我國反傾銷司法審查有了法律依據，但總體上說，我國反傾銷司法審查還處于初創階段，《條例》的規定尚不具體、不完善，實踐中也缺乏足夠的經驗積累。因此，根據我國的實際情況，參照WTO(反傾銷協議》并借鑒國外的立法例，完善我國反傾銷司法審查制度實屬當務之急。
一、WTO又反傾銷協議)關干司法審查的規定
WTO以反傾銷協議》第13條規定了“司法審查”的內容，即:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查，每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國，都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”
從上述的條文規定來看，WTO反傾銷司法審查具有以下特點:第一，司法審查的主體包括司法、仲裁和行政機構。目前，在世界上絕大多數國家的法院對行政機關的行政決定都擁有最終的司法審查權，WTO(反傾銷協議》之所以如此規定的理由有兩個:一是在某些WTO成員國的體制下，法院對行政機關作出的行政決定不擁有司法審查權。只要在這些國家內，享有司法審查權的機構只要能夠對行政機關的行政行為提供客觀和公正的審查，也是允許的。這種擁有司法審查權的機構或許是仲裁機構或許是行政機構;二是為了尊重有些國家的法律規定中的“行政救濟用盡”的原則。在英美普通法系國家，法律界人士對WTO(反傾銷協議)中的司法審查主體不作并列的理解，而是分層次的關系。涉及到反傾銷的當事人可以先尋求行政法庭的救濟，即“行政救濟用盡”;在當事人表示不服的情況下，還可以向法院申請司法審查川。第二，司法審查的對象應包括征收反傾銷稅的最終裁決和對反傾銷稅作出的行政復審決定。第三，司法審查的目的是對反傾銷行政機構的執法活動是否符合反傾銷法的實體和程序性規定作出判斷，維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施。
二、我國反傾銷司法審查制度的現狀與完善
2001年l0月31日我國專門頒布的(條例)第53條明確規定:“對依照本條例第二十五條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提訟。”這一規定為我國的反傾銷司法審查提供了法律依據，但從內容上看過于簡單，缺乏可操作性。筆者認為，我國反傾銷司法審查制度至少應在以下方而作進一步完善:
(一)機構設置
按照WTO(反傾銷守則》第13條的規定，WTO成員應設立獨立于政府部門的機構，該機構須迅速從事對終裁和復審決定的審議工作。綜觀各國的立法與實踐，凡是由法院進行反傾銷司法審查的，其機構設置有兩種類型:一是專門法院，如美國的國際貿易法院和聯邦巡回上訴法院，前者審查對商務部或國際貿易委員會的裁決不服的，后者審查對國際貿易法院的裁決不服而提起的上訴;二是普通法院，如歐盟的初審法院和歐洲法院，分別負責審查因不服歐盟反傾銷措施而提起的訴訟和不服初審法院裁判的上訴。我國應當采取何種模式，<條例》并沒有作出明確規定，目前學術界存在兩種不同觀點:一種主張仿效美國設立專門法院，即國際貿易法院來處理反傾銷案件的訴訟，該國際貿易法院所在地的高級人民法院可為其上訴法院;另一種則主張根據(行政訴訟法》第l4條的規定，由外經貿部、國家經貿委等反傾銷調查機構所在地的北京市第一中級人民法院作為反傾銷訴訟案件的一審法院，而二審終審由北京市高級人民法院審理。
筆者認為，上述兩種觀點對我國均不適宜。就第一種觀點而言，其不合理性有兩點:首先，我國各級地方人民法院很少審理國際經貿案件，缺乏這方而的專門人才，由高級人民法院作為上訴法院恐怕難以勝任;其次，由于反傾銷措施是一種介于國家行為與行政行為之間的行為，而且反傾銷措施的制裁范圍有一定的非特定性，若由各地高級人民法院對其進行二審，將與(行政訴訟法)的規定不符。第二種觀點的不合理性有三點:第一，由北京市的兩級人民法院對反傾銷案件作出初審和終審，其權威性、實際操作性不強，司法審查的效果難以預料;第二，所有的反傾銷司法審查案件都由這兩級人民法院審理，將加重法院審案的負擔，難免會影響司法效率;第三，與上述第一種觀點相同，由地方人民法院進行司法審查，會與《行政訴訟法》發生沖突。
因此，較為合理的做法是:在北京、上海、深圳等地專門設立幾個國際經濟貿易法院，并在北京設立一個國際經濟貿易上訴法院。由國際經濟貿易法院管轄包括反傾銷訴訟案在內的一審國際經濟貿易案件，當事人對國際經濟貿易法院作出的一審判決不服的，可以向國際經濟貿易上訴法院上訴，由其作出終審判決。這樣設置既不會與現有法院組織體系發生任何沖突，又能集中專業法官審理技術性強、影響力大且數量日益繁多的反傾銷訴訟案件，更加體現我國司法審查的效率與公正。
(二)訴訟主體資格
我國(條例)第53條的規定比較粗泛，沒有對反傾銷案件的訴訟主體資格作具體的限定。這樣做的好處是，法院在決定是否予以立案時可以靈活處理，綜合考慮反傾銷司法審查對各方而的影響，如考慮國內生產者競爭條件的改善、中央有關部委權威上的損害、法院審理案件的負擔等。但是，這種規定極易導致法院在受理反傾銷訴訟案件的申請時出現立案標準不統一的情況，甚至出現一定的隨意性。因此，建議從如下兩個方而對反傾銷訴訟的主體資格作出明確規定:
1.原告資格。對反傾銷案件進行司法審查，只能由該案的利害關系方提出。各國法律關于“利害關系方”的規定并不相同。在美國，“利害關系方”包括:u)外國制造商、生產商、出口商、美國進口商和工商業同業公會，其中大部分會員是被調查產品的進口商;(2)生產或制造該產品所在國家的政府;(3)美國同類產品的制造商、生產商或批發商;(4)合法成立的工會或工人團體，其在產銷同類產品的美國產業中具有代表性;(5)工商業同業公會而且多數會員是同類產品的制造商、生產商和批發商①。歐盟反傾銷法規定只有出口商、申訴方以及與出口商有聯系的進口商才能以自己的名義提訟，至于那些與出口商沒有聯系的獨立的進口商無權向法院提出司法審查要求Lsl。就我國而言，不宜像歐盟那樣嚴格限制進口商提起反傾銷訴訟的原告資格，因為進口商往往是反傾銷稅的直接支付者，主管機構的裁決會直接影響其經濟利益，它應當有權提起司法審查。美國的做法較為可取，即與案件有關的進口商、出口商、同類產品的制造商以及有關商會、行業協會等均有權提起反傾銷司法審查。這樣寬松的規定有利于真正尊重和維護有關各方的利益。
2.被告資格。一般情況下，反傾銷司法審查的被告應為反傾銷主管機構。按照《條例》規定，我國的反傾銷主竹機構有外經貿部、國家經貿委、海關、國務院關稅稅則委員會等。因此，它們均可作為被告。但問題是，《條例)中規定一個機關“經商”、“會同”或者“建議”另一個機關作出決定的，應當認定為.’共同被告”還是“單一被告”?例如，外經貿部收到申請人提交的申請書后，經商國家經貿委再決定是否立案調查;涉及農產品的反傾銷國內產業損害調查，由國家經貿委會同農業部進行;對于征收反傾銷稅進行復審的結果，由國務院關稅稅則委員會根據外經貿部的建議作出決定等等。。對此，筆者認為，理想的辦法是:取消“經商”、“會同”或者“建議”之類的規定，明確各主管機構在反傾銷調查中的職責，以便于確定合格的訴訟被告。在目前條件尚未成熟的情況下，以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告，則是一條可行途徑。
(三)受案范圍
按照我國(條例》第53條的規定，反傾銷司法詳查的范圍包括:外經貿部、國家經貿委作出的終裁擠定;是否征收反傾銷稅的決定;追溯征稅、退稅、對彩出口經營者征稅的決定;對反傾銷稅和價格承諾}"".復審決定。從這些規定來看，我國反傾銷司法審勸的受案范圍顯然高于WTO(義反傾銷守則)第13條砂規定的“終裁和復審決定”。對司法審查的范圍作掛如此嚴格和廣泛的規定，反映了我國履行WTO咸員國義務，提高反傾銷執法透明度和公正性的態度和決心，必將受到各國的歡迎和贊許。
然而，筆者認為，從提升我國法治水平的角度及歐美等國的實踐來看，(條例》的上述規定是欠全而的，對反傾銷案的司法審查還應當包括主管機關不予立案的決定、否定性的初裁決定、調查中止或者終止決定等行為。因為不予立案的決定意味著拒絕發起反傾銷調查，否定性的初裁決定將導致反傾銷設查的結束，都使申請人無法獲得反傾銷措施的救濟，申請人理應有權;對出口方作出價格承諾后中止調查的，申請人可能認為出口方承諾的價格不足以消除傾銷的損害，也應有權提訟;對主管機關決定終止調查的情形③，申請人也有可能認為確實存在傾銷、損害，終止調查是不妥當的。至于肯定性的初裁決定及臨時反傾銷措施，一則由于其本身效力未定，二則有對最終裁定的司法審查，不必要被提起司法審查，大多數國家(如美國、加拿大和澳大利亞等)也都不允許對其提起司法審查。我國也應采取這種做法，以免增加訟累，影響司法審查的效率。:
(四)法律適用
首先，在實體法方面，各級國際經濟貿易法院在對反傾銷案件進行司法審查時，只能以我國制定的《對外貿易法》和《條例》為依據，而不能直接適用WTO(義反傾銷守則)。這是因為:其一，維護國家和行動自由的需要。司法是國家的重要組成部分，在反傾銷司法審查中強制性適用我國法律，有利于維護我國國家。而且，是否給予WTO以反傾銷守則)直接適用的效力，(反傾銷守則》并沒有要求，而是由成員國自主決定的問題，因此我國不應限制自己采取國內法上行動的自由。其二，保證在國際貿易中獲得平等待遇的要求。在國際上，從美國、歐盟及其他多數WTO()成員國的司法實踐來看，都不給予(反傾銷守則)在國內直接適用的效力。如果我國單方面承認《反傾銷守則》的直接效力，則會損害我國的利益，而惠及其他成員國。顯然，這樣的差別待遇對我國是不公平的。其三，國內法院直接適用WTO(反傾銷守則)存在困難。WTO(反傾銷守則)的內容非常原則和抽象，而且有許多例外條款，可操作性不強，有必要通過國內立法進行細化。尤其對于我國這樣一個成文法國家，直接適用WTO(反傾銷守則)難度太大。其四，WTO《反傾銷守則》規定了專門的爭端解決規則，由爭端解決機構(I}SB)適用《反傾銷守則》來處理成員國之間的反傾銷爭端。國內法院直接適用WTO《反傾銷守則》進行司法審查屬適用法律不當。
[摘要]制度構建的進路選擇、現實障礙的化解、前提性制度的預置是構建我國刑事司法審查制度時需要面對的基本課題。在制度構建的進路選擇上應堅持漸進與嬗變、系統變法與局部改良的結合；構建刑事司法審查制度需要克服多重障礙；審判中心化和檢警一體化是構建刑事司法審查制度必需的兩大預設制度。
構建我國刑事司法審查制度應置身于我國司法改革的大環境中來宏觀考慮：在進行制度設計時，須對制度構建的路徑慎重選擇，對制度構建面臨的現實障礙做到心中有數，實現新制度與現有制度的協調，同時，還要對新制度所必需的配套制度進行改革與構建。
一、進路選擇
刑事程序改革決非單純的技術層面的改革，它有賴于司法體制乃至整個政治體制改革的廣度和深度。作為刑事程序改革的一項新事物，刑事司法審查制度的構建更多地受制于改革路徑的選擇。
(一)方法論的抉擇
對于刑事程序改革乃至司法改革的進路選擇，目前學界大致有兩種主流觀點，即漸進論與擅變論。前者主張改革應當循序漸進，逐步實施；后者主張激流勇進，大刀闊斧，追求一步到位。漸進論和擅變論作為司法改革的指導思想都有偏頗之處。正如徐靜村教授所言：“步伐太慢，適應不了社會發展的需要；改革步伐過于超前，沒有生存的土壤，則會功敗垂成。”
筆者以為，司法審查制度的構建作為我國刑事程序改革不可分割的一個部分，須有科學可行的方法論做指導。構建我國司法審查制度，在漸進與擅變兩種路徑的選擇上，漸進與擅變之間并沒有絕對的鴻溝。理想的改革思路應當是漸進與擅變相結合：對因構建司法審查制度而觸及國家司法體制乃至政治體制方面的根本性的變革，可以采取漸進的路徑，分步進行；而對于那些非根本性、一般制度層面的變革，則宜大刀闊斧、一步到位。
(二)系統變革與局部改良的融合
現行法律制度的約束使司法改革處于這樣一種窘境：要么系統地修改法律，實行真正意義上的“變法”；要么只能在法律框架范圍內進行局部調整。作為一個系統性、全局性的過程，司法改革須處理好體制內的變革和體制外的根本“變法”之間、隨時的局部改良和適時的系統變法之間的關系，在局部制度創新的同時，審時度勢，進行根本性的變革。目前實踐中大量存在著單憑直覺觀感、“摸著石頭過河”的改革實踐。正是這種只埋頭搞局部改良而不顧及根本變法的改革慣性，使得“我國已進行的司法改革表現出零星、零亂、盲目和膚淺的特點，缺乏理性指導和科學規劃，多數屬于內部性和形式化的措施改革，缺少有實質性的制度改革。
司法審查制度的構建是司法改革的一個系統工程，既具有相對獨立性，又具有整體性。相對獨立性特征使局部改良成為可能，而整體性特征則必然要求以系統變法來推進改革。這就要求我們在構建司法審查制度時，可以先進行一系列的體制內變革，為體制外“變法”準備條件；一侯條件具備，即進行系統、全面的體制性制度構建。
二、障礙化解
我國刑事訴訟領域存在重實體輕程序、重打擊輕保護的現實。司法審查制度的建立必然強調程序的正當和權利的保護，而這似乎有損于刑法的實施和對犯罪的打擊；由法院對偵控機關進行司法審查又與我國現行的司法制度相沖突；而且，從我國當前現實來看，還缺乏司法審查制度生存的司法理念傳統和民眾觀念基礎。所以，構建我國刑事司法審查制度必須克服觀念上和立法上的多重障礙，否則就會產生淮南之橘與淮北水土之憾。
(一)清除認識上的誤區是化解障礙的基礎
對于刑事司法審查制度，目前理論界及實務界存在著這樣一個誤區：司法審查制度的建立，將形成對被告方權利的保護與對偵控權力的約束，必然增強抗辯力量，削弱追訴效果，對懲罰犯罪不利。
此種觀點有失偏頗。刑事訴訟的目的不僅在于懲罰犯罪，還在于保障人權。懲罰是刑事訴訟的永恒目的之一，但這一目的的實現并不以限制或犧牲訴訟當事人的合法權益為前提。換言之，尊重和保障當事人的訴訟權利與懲罰犯罪并無矛盾之處。我國刑事司法改革的當務之急不是單純地加強打擊犯罪的力度，而是應設置司法審查制度以約束、規范偵查權的運行，在程序正當和保障人權的基礎上強化對犯罪的打擊。嚴格的司法審查制度固然會對追訴犯罪帶來某種不便(也許這種不便只是對以往的缺少約束的司法權力而言)，但同時也增強了追訴機關依法辦案的制度保證，使公民的合法權益得到更好的保障，促使控訴機關提高素質、減少司法腐敗，從提高辦案質量的角度實現對司法效率的追求。
(二)彌合立法中的沖突是化解障礙的技術因素
根據現行法，偵控機關對強制性措施的適用有決定權，檢察機關對公安機關和法院的活動有監督權。而設置司法審查制度，偵控機關采取強制措施和審查就需經過中立的司法審查機構的審查。
這不但分割了偵控機關的職權，也削減了檢察機關的訴訟監督權，與現行法律規定產生了矛盾。因之，構建司法審查制度須首先對我國偵查機關的職權和檢察機關的性質重新界定。
1.重新界定我國偵查機關的職權，首先必須對偵查權與司法權進行區分。偵查權是偵查機關查明案情、查獲犯罪嫌疑人的權力；偵查主體是公安、檢察機關；偵查的對象是與案件有關的事實；偵查的內容是偵查機關為查明案情而進行的專門調查工作和采取有關的強制性措施。司法權是指國家行使的審判權和對被追訴人采取強制性處分的裁決權。刑事訴訟中偵查機關和被追訴人是利益沖突的雙方。強制性措施的采用有利于偵查機關的追訴，而又關乎對被追訴人權益的限制或剝奪，是否采用、如何采用必然在雙方之間產生爭議。按照司法最終裁決原則，這種爭議只能由中立的第三方即司法機關進行裁決。偵查權屬于行政權已是法學界的共識，但在我國立法上尚未體現。我國現行立法只把逮捕的決定權作為司法權，而把其他強制性措施的裁決權作為偵查權，交由偵查機關自主決定。對偵查權與司法權的模糊認識致使偵查機關的職權范圍被不適當地擴大：把決定強制性措施的司法權揉入偵查權之中，一方面混淆了行政權與司法權的區別，另一方面使偵控機關同時擁有這兩種權力，從而分割了司法機關的裁判權，加劇了控強辯弱的傾向，并進一步使被告客體化。建立司法審查制度首先需要突破這種現有規定，重新界定偵查機關的職權范圍。可以通過對刑事訴訟法的修改直接取消偵控機關對強制性措施的決定權，把司法權從偵查機關的職權中分離出來。
2.設置司法審查制度的最大障礙莫過于對我國檢察機關性質的重新界定。司法審查的主體是司法機關。如果檢察機關是行政機關，那么它采取的強制處分行為就應受司法審查；而承認檢察機關屬于司法機關的性質，就難以否認它擁有強制性措施決定權的合理性。判定檢察機關是行政機關而非司法機關雖有利于司法審查制度的設置，但與現行立法的規定相沖突：直接承認檢察機關是司法機關，卻難以否認它在承擔控訴職能時具有的行政機關性質。造成我國檢察機關雙重性質的原因在于它具有的法律監督權。訴訟理論和實踐中一直把監督法律實施的職權作為司法權，而監督權是檢察機關作為司法機關的理論支撐，是影響檢察機關性質的決定因素。設置司法審查制度后，強制性措施的決定權就由獨立的司法機關行使，必然要求限制檢察機關的訴訟監督權。但賦予檢察機關法律監督權是我國的立法傳統，全面否定至少在目前是不現實的。對于這個兩難，可以通過從的高度明確檢察機關的雙重性質來解決，即明確檢察機關在行使控訴職能時是行政機關，應接受司法審查，而在其他方面仍屬于司法機關性質，不受司法審查的約束。
(三)培養法治國家理念與民眾權利觀念是化解障礙的哲學保障
就現代法治國家而言，刑事訴訟中確立司法審查制度是以一定制度和理念為背景的：一是經由自然法思想、社會契約論演化而來的現代法治國理念；二是分權制衡的政治制度。現代法治國在觀念上認為，國家與個人之間時刻存在沖突的可能。在沖突發生時，為防止國家權力的專橫擅斷，必須由中立的司法機關來進行審判、裁斷，以防止國家權力對個人權利的侵奪。正是基于此種認識，現代法院對社會的干預和影響日益深入，法院被賦予了權利制約功能，法院在現代法治社會中常被視為制衡國家權力、保障公民權利的最有力的也是最后的屏障。基于“絕對權力絕對導致腐敗”的歷史經驗，法治國家為保障權力的合法運作，強調國家權力之間的分權與制衡，使國家權力在各自的范圍內合法運作，同時使分立的權力相互制約，以保持權力的互動平衡。偵查權在傳統上被視為行政權，基于立法、行政、司法三權分立制衡的結構要求，由司法權制約偵查權便是題中應有之意。
從我國目前的情況來看，國家利益和社會秩序的穩定是國家的最高價值觀。這種現實與現代法治國家的理念產生了對立，如個人獨立存在的價值、個人權益與國家利益的沖突。這就極易導致行政權的放大，使司法權缺乏足夠的獨立性權威，難以對行政權形成有效的制約。基于是，在構建司法審查制度時，在技術層面上需要強調司法權在國家權力體系中的地位，強調司法權對行政權的制約：在觀念層面上，就需要進行法律至上、司法獨立等理念及民眾權利意識的塑造與培養。
三、制度預置
未來理想的刑事程序設計“應以審判中心主義和檢警一體化為基本思路，重點解決審前程序的改造和建立以審判為中心的訴審關系兩個問題”。我國檢警關系上的“配合制約”模式在司法實踐運作中存在不少問題，刑事立法對偵查活動的過度強調導致了審前程序在我國刑事訴訟中的中心化、實質化，進而造成了法庭審判活動的形式化和邊緣化。這與我們即將建立的司法審查制度所強調的“審判中心”、“司法至上”等理念是沖突的。因此，構建我國司法審查制度，首先要確立檢警一體化和審判中心主義的理念和相關制度。
(一)檢警一體化
我國現行法律對檢警關系的定位是“分工負責，互相配合，互相制約”。但檢警關系在實踐中并未如立法者所設計的那樣“既配合又制約”，而是要么配合過多，要么制約過多。檢警一體化制度的構建，首先可以使檢察院和警察共同作為控訴職能的承擔者，并由檢察官主導控訴活動的進程，使立案、偵查和審查三個訴訟階段因此而連貫成為一個不可分割的整體，共同作為檢察機關在法庭審理中控訴的準備階段，無疑更利于檢察機關的追訴行為。其次，檢警一體化有助于形成審前程序的三角訴訟結構，淡化其行政色彩。法官作為客觀中立的第三方介入審前程序，使檢警機關的追訴行為受到外部的司法控制，有效地監督和制約控方，使先天不平等的控辯雙方在訴訟過程中處于平等的地位。最后，從訴訟效益的角度來說，檢警一體化可以優化司法資源的配置，縮減訴訟成本，提高訴訟效率。檢警一體可使檢、警資源優化整合，偵查、審查兩個階段同時進行，無疑縮短了訴訟周期，降低了訴訟成本，提高了訴訟效益。
(二)審判中心化
關于審判在刑事訴訟中的地位，法學界存在著審判中心主義和訴訟階段論之爭。審判中心主義將刑事審判階段作為整個刑事訴訟的中心，偵查、等審前程序則被視為審判的準備階段。訴訟階段論則將偵查、和審判等作為彼此平行的三個階段，認為它們對于刑事訴訟目的的實現有同等重要的作用，地位上無高下之分。
關鍵詞：行政裁量權；司法審查；范圍；標準
一、我國對行政裁量權司法審查的范圍
我國是成文法國家，法院對行政裁量權的審查范圍和標準主要體現在現行的《行政訴訟法》及其司法解釋上。相關的規定主要有：《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規定“公民、法人或者其他組織，認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟。”第五條規定“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”第五十四條規定，“(一)具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1、主要證據不足的；2、適用法律法規錯誤的；3、違反法定程序的；4、超越職權的；5、的。(三)被告不履行或拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。(四)行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第五十六條規定，“有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求……(二)被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的……”
從行政訴訟法第五條的規定可以看出，我國法院對行政行為進行審查時，采取的是合法性審查的原則，對于合理性問題的審查，在上述司法解釋的第五十六條予以排除。換句話說，從司法審查的范圍上看，只對存在是否合法的問題的行政行為進行審查，而不對是否適當的行政行為進行審查。那么，在這樣的立法原則下，法院究竟能不能對行政裁量行為進行審查呢?筆者認為，法院可以而且應當對行政裁量行為進行審查。當然，在目前的法律框架下，法院對行政裁量行為的審查是合法性審查。這是司法審查的廣度問題(即筆者所稱的“范圍”問題)。而法院目前不能就行政裁量行為是否合理進行審查，這是司法審查的深度問題(即筆者所稱的“標準”問題)。正如有的學者所言，絕不能將對行政裁量行為司法審查的廣度與深度混為一談。
但是，一些學者根據上述的法律規定，認為法院可以對行政裁量權行為進行合理性審查，認為《行政訴訟法》第54條所規定的“”和“顯失公正”便是涉及到行政行為的合理性問題，而且認為最高人民法院在《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第56條中排除對“合法但存在合理性問題的”行政行為的審查是立法的缺漏和自相矛盾，以致縮小了《行政訴訟法》所確立下來的審查原則。筆者不同意這種觀點。筆者認為，要弄清楚《行政訴訟法》及其司法解釋中對于法院審查行政裁量權的范圍和強度，首先要明確“”和“顯失公正”的內涵。
弄清“”的內涵，首先要弄清一個問題：行政只存在于行政裁量權的濫用上，還是應包括裁量權以外行政職權的濫用上。在國外，無論是在理論上還是司法實踐中，其所列濫用權力的具體表現幾乎全是濫用裁量權的表現，而且法國二十世紀以后形成的“新濫用權力理論”也與此相吻合。“人們已認識到：行政自由裁量權的行使，不僅可能導致行政不當，而且可能導致行政違法。行使自由裁量權違法包括兩種情況：自由裁量權的超越和自由裁量權的濫用。對于前者，中外法律都為其安排了濫用權力以外的某種違法的‘歸宿’。由此看來，行政不僅與自由裁量權以外的其他行政職權違法無緣，而且也并不包括自由裁量權本身的所有違法。行政實質上是一種行政自由裁量權的濫用，而且是自由裁量權限范圍內一種行使裁量權的違法。”
進一步說，行政的涵義包括：“第一，行政發生在自由裁量權限范圍內，超越這一權限，便構成其他違法。這不僅同行政越權相區別，而且也劃清了行政同‘適用法律、法規錯誤’、‘違反法定程序’等其他行政違法之間的界限。第二，行政表現為不正當地行使權力(如不正當的延遲……)。第三，行政是一種行政違法行為，而不是行政不當行為。把自由裁量權的濫用看成是違法，這是世界各國的通例做法。因此人民法院通過行政訴訟控制行政與行政訴訟合法性審查原則并不矛盾。”
由此可見，我國的現行法律框架中，合法性審查原則已經把行政裁量行為納入到了司法審查的范圍。在此，筆者要強調的是，“從合理性原則作為法律原則這一點來看，它本身就屬于合法性原則的范疇，是合法性原則的引申，是合法性原則在自由裁量問題上的進一步要求。”-4在司法審查的角度上，將合法性原則與合理性原則進行區分，主要是基于行政權與司法權的劃分，以免司法權越俎代庖。但是從行政裁量權運行的角度考慮，二者是合一的。
在明確了“”的內涵的前提下，我們進一步討論“顯失公正”的涵義。胡建淼教授認為：“與顯失公正是同一問題的兩個方面，或者說是對同一事物的不同角度的表述。是從主體和行為著眼，顯失公平則是從行為結果著眼。行政實際上是行政主體不正當行使權力而造成顯失公正之結果的行為，如果行政主體行為雖有不當，但尚未達到顯失公正之結果，那么便不屬違法，而是行政不當。”有人根據行政訴訟法規定的法院可以變更顯失公正的行政處罰，進而推定法院可以對此進行合理性審查。而胡建淼教授對行政訴訟法的相關規定作了解釋：“(1)第54條第(四)項規定的判決變更所適用的范圍并不包括所有的行為，它只限于顯失公正的處罰，即濫用處罰裁量權；(2)第54條第(二)項規定‘判決撤銷’屬于義務，第(四)項規定‘可以判決變更’則屬于權力。‘可以’二字意味著法院可以判決變更，也可以不判決變更，而判決撤銷。”-6筆者同意這種觀點，并且認為，現行的行政訴訟法賦予法院變更濫用行政處罰裁量權的行政行為的權力，是有現實基礎的，因為我國行政處罰權普遍存在、濫用現象嚴重，法院對于顯失公正的行政處罰直接判決變更，比撤銷以后責令行政機關重作更節省成本。因此，不能因為法院對行政處罰裁量權的裁判方式存在例外的規定，就認定目前法院對行政行為的審查包括合理性審查。
綜合上面的分析，我們可以看出目前我國立法所確立的司法審查的范圍，是將所有的行政裁量行為都納入司法審查的。但是司法審查的深度上卻只限于其合法性。具體的審查標準并不清晰，例如“”，其內容在立法上并沒有確定下來。在國外的行政訴訟法中，關于對行政裁量的控制也規定得十分籠統，例如日本《行政案件訴訟法》第30條規定，“關于行政廳的裁量處分，只要存在超越裁量權的范圍或者其濫用的情況，法院就可以撤銷該處分。”但是日本的法院又通過一系列判例對其予以明確。而我國是實行成文法制度的國家，判例對法院沒有約束力，因此，建立像國外那樣在法院的判例中尋找先例的制度是十分必要的。
二、我國對行政裁量權司法審查的標準
我國行政法學界在確立法院對行政裁量行為進行司法審查的標準上，學者們有不同的歸納。筆者認為法院在對待行政裁量行為時，應當分為兩個層次具體分析：一方面，行政機關逾越行政裁量權時法院的審查標準。任何權力都是有法律限制的。因此，行政裁量也具有相應的權力界限和裁量范圍。一旦行政機關超過了裁量范圍就構成了逾越裁量。在這種情況下，法院進行審查時沒有必要將其他非裁量行為進行區分，應當對該行政裁量行為所涉及的法律問題和事實問題進行全面審查。這種情況下，行政裁量行為的違法性是十分明顯的。另一方面，法院在行政裁量權的行使表面上看起來是在法律的授權范圍內，但是裁量違背了立法授予行政機關裁量權的內在界限，構成裁量權濫用時的審查標準。各國的法律和判例所確立下來的標準各有差異，但是，也有多數是通用的，在此，我們借鑒這些共通的標準以及一些國家典型的標準來探討我國法院對行政裁量權濫用的審查應當確立的標準。
第一，審查行政裁量行為是否符合法定的目的。法律授予行政機關行政裁量權，是基于一定的社會需要，為了實現一定的社會目的。行政裁量的行使只能是為了實現授予該權力的目的，而不能用于與授權法相沖突的目的。就法院運用此項標準審理而言，首先要確定授權法的目的，進而根據行政機關提出的證據和材料去判斷裁量權的行使是否違背了法定目的。具體說來，在實踐中，“在確定授權法目的時，如果授權法對其目的規定明確，法院可輕松判定授權法的目的或主要目的。但有時法律規定的目的較為含糊，要探明法律目的就相當復雜。在這種情況下，需要法院根據具體情況通過解釋確定法律目的，而法院對法律目的的闡釋和認定往往決定了法院對行政裁量的審查程度。”筆者認為，在我國現實中，應當給予法官更大的司法裁量權，使其能夠在具體的案件中解釋相關的法律，否則讓法院判決行政裁量權的行使是否符合授權法的目的就很難實現。另外，“行政機關行使裁量權的目的可能不止一個，若其中部分目的正當，而部分目的不正當，法院如何判定行政行為的目的是否正當。”這種情形下各國的做法不同，依據各自的法治傳統和社會現實，有的國家采取較為嚴格的標準，只要有不正當的目的存在，即認定該行為違法，例如澳大利亞。而有的國家采取的標準相對寬松，例如在法國，只要其中一個目的合法，該行政行為就成立，當然如果權力濫用的是這個行政行為的主要目的時，行政法院將撤銷該行為。在我國，司法機關要運用自己的裁量權去確定標準，筆者認為這需要結合行政權的過度膨脹、失控、司法權與行政權的界限以及法官的素質等多方面因素考慮。
第二，審查行政裁量行為是否考慮了相關因素。所謂相關因素是指與所處理事件有內在聯系并可以作為決定根據的因素。行政機關在行使裁量權時考慮了不應當考慮的因素，或者沒有考慮應當考慮的因素，都可歸入不相關考慮范圍，都構成行政裁量權的濫用。在具體的司法審查過程中，哪些是行政裁量行為應當考慮的因素，哪些是行政裁量行為不應當考慮的因素，也需要法院適用司法裁量權去對相關的法律進行解釋。與前面所提到的何為法律的目的一樣，需要法院綜合考慮各種因素，去靈活把握。
第三，審查行政裁量行為是否故意拖延或不作為。行政機關有義務行使裁量權而不行使裁量權的原因很多，可能是行政機關漫不經心，故意不行使，或者錯誤地認為根據有關法律應當不作出決定。例如，“在英國，通常認為行政機關將本由自己行使的裁量權委任給他人，事前訂立嚴格政策導致不能根據個案進行裁量，通過簽訂合同或其他協議束縛自己的裁量權等情況，皆構成裁量權不行使。”而行政裁量行為拖延是指法律規定了行政機關辦理某一事項的時限，在時限內，行政機關在何時辦理某事有裁量權。但是在一些特定情形下，需要行政機關對某些事項緊急處理，否則將給行政相對人的合法權益或社會公共利益造成巨大損失。這時，如果行政機關故意拖延，一定要等到時限屆滿之時或某種損失已經發生之時再辦理，則構成行政裁量權的濫用。“另外，對于行政機關辦理的某些事項，法律、法規沒有或不可能規定具體的時限，何時辦理完全由行政機關自由裁量。在這種情況下，行政機關的裁量也應根據相應事項的輕重緩急和各種有關因素，依序辦理。如果行政機關故意將某些應緊急處理的事項壓后處理，應及時辦理的事項故意拖延，同樣構成自由裁量權的濫用。”
第四，審查行政裁量行為是否符合公正法則。實施法律的目的不在于其本身，而在于實現公正的價值。法律授予行政機關裁量權的目的，就在于使其根據具體情況、具體對象作出公正合理的選擇和判斷，而不是讓行政機關在法律授權的范圍內任意所為。公正法則一方面要求行政機關在行使裁量權時，對同等情況應當同等對待，這樣，行政相對人就可以根據行政機關已作出的裁量決定，預見他們自己行為的后果，并在此基礎上建立起對以后的行政行為的期待。如果行政機關在行使裁量權時對處于同等情況下的相對人給予不同對待，便屬違背公正法則。另一方面，公正法則要求行政機關實施裁量權時遵循比例、不失衡，應適當地權衡行政所能實現的目的與對行政相對人造成的損害之間的關系，如果行政裁量權的行使所實現的價值遠遠小于行政相對人所遭受的損害，則違反了比例原則，構成濫用行政裁量權。另外，公正法則還要求行政裁量行為前后一致，不反復無常，先前所作的行為和以后所采取的行為保持一致。當然，法院在審查時應當權衡行政遵循先例、前后保持一致與新的情況、新的政策出現，不應遵循先例這兩種情形下對社會公益，對行政相對人所造成的影響。
第五，審查行政裁量行為的作為是否基于彈性法律用語的任意擴大或縮小解釋。彈性法律用語主要包含在法律規范中的前提要件之內。例如“公共利益”，“必要性”等，成文法永遠不可能明確地將所有情形規定下來，法律規范采用彈性法律用語，意味著授予行政機關一定的解釋自由。行政機關在解釋彈性法律用語時，必須根據法律規范的目的，整個法律規范的內容以及社會公認的基本規則進行解釋，而不能對彈性法律用語任意擴大或縮小解釋。這樣的彈性法律用語即是德國行政法中的“不確定法律概念”，德國法院將不確定法律概念與行政裁量予以嚴格區分，使不確定法律概念接受全面的司法審查。在我國的行政法中，沒有作出這種區分，但是在司法審查的過程中，應當確立起相對嚴格的標準去規范對彈性法律用語的解釋。超級秘書網
論文摘要:指出WTO司法審查制度的突出效能，是通過成員國內的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協議的政府行為。概括指出WTO司法審查制度的一般性特點。闡明了我國政府相關承諾的基本內容及作出相關承諾的必要性。論述了行政復議制度、行政訴訟制度面臨的諸多挑戰及應采取的措施。
1989年4月，七屆人大二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)，標志著司法審查作為一種法律制度在我國的正式確立和運行;2001年11月，多哈世貿組織部長級會議通過了中國加人世界貿易組織的最終法律文件，標志著中國作為一個發展中的大國加入了當今世界最具廣泛性的貿易組織之中，這無疑是對我國現行司法審查制度的嚴峻挑戰，并將帶來其深層次的變革。
一、WTO的司法審查制度
WTO是由協議構成的關于國際經濟貿易領域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過消除國際間各種貿易壁壘實現全球貿易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過成員國內的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協議的政府行為，從而推進全球貿易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關于司法審查的一般性要求和各國政府的相關承諾。
1.WTO關于司法審查的一般性要求
WTO關于司法審查的一般性要求，主要規定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關的實施協定之中。其主要有以下特點。①司法審查主體的多元性。WTO對成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國司法機關，也可以是行政機構或仲裁機構，而非強求一律。②司法審查機構的獨立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機關，但卻要求必須是獨立的。所謂獨立，是指審查機關必須獨立于作出行政行為的行政機關。這是WTO衡量成員設置的審查機構是否符合其要求的底線。③司法審查過程的公正與效率一致性。WTO評價成員方司法審查過程的普遍性標準是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規定:“每一締約方應以統一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規、判決和裁定。”反傾銷協定第13條等均規定:“對有關行政決定迅速進行審查。”這些規定無疑體現了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。
從上述特點看，一方面，WTO力求滿足司法審查的一般性要求，體現其固有的特質，如要求司法審查機構必須獨立，程序必須統一、公正，等等。這些均體現了WTO較強的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統和法治水平的差異，顧及到WTO協議包括司法審查的規定畢竟是140多個成員共同參與制定的結果這一事實，在諸多方面作出了相對靈活的規定。如在WTO與成員方司法審查制度的關系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現了WTO具有較高的靈活性。可以說，WTO關于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結合的典范。
2.我國政府的承諾
WTO關于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實施，取決于各成員根據其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對各成員的具體承諾才是對我國實施司法審查有實際意義的要求。根據《中國加人世貿組織議定書》和《世貿組織中國工作組報告》，我國對司法審查作出了如下承諾。①應當設立或者指定并維持裁決機構、聯絡點和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關協定所指的法律、法規、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這些裁決機關應當是公正的，并獨立于負責行政執行的機構，且對審查事項的結果沒有任何實質利益。②此種審查程序應當包括由受到審查的任何行政行為影響的個人或者企業提起上訴的權利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機關提出的，應該提供選擇向司法機關繼續上訴的機會。任何上訴機關的任何決定及其理由，應當以書面形式送達上訴人，并告知其繼續上訴的任何權利。
依此承諾，當事人對行政行為，既可以要求行政復審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復審，還應當給當事人提供司法審查的機會，即愿意窮盡所有救濟途徑的當事人，最終都可以走進司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細分析起來，我國的承諾，正是從我國所確認的行政、司法體制出發作出的客觀、明智的選擇。因為，從我國現行的行政體制看，行政復審機構(行政復議機關)，是作出行政行為的上一級行政機關甚至是同級行政機關。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關于司法審查的一般性要求，即“此類法庭或程序應獨立于負責所涉裁決或審查的主管機關”。更為現實的是，它會直接影響其他成員對我國司法審查的信任度，而直接將爭議提交WTO爭端解決機制。因此，在我國現行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。
二、迎接挑戰，推進我國司法審查制度的改革
如前所述，我國在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應包括行政復議機關。因此，在加人WTO背景下，探討我國司法審查制度的改革，必須將行政復議制度一并予以考慮。
1.行政復議制度的改革
依照我國的承諾，行政復議作為我國司法審查的一種形式，應秉承“公正、合理的法律實施原則”，追求客觀、公正的處理結果。目前，影響行政復議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問題，如書面審理方式難以保證當事人辯論、質證權利的落實，更有體制上的問題。我國的行政復議，是設在行政系統內部層級監督的一種形式，因此，復議機關通常是作出令當事人不服的行政行為的上一級行政機關甚至是同級行政機關，即使在前一種關系中，作出行政行為的機關與復議機關也是“父子”關系。在這種體制下，下級行政機關的行政行為有時就是上級行政機關決定的結果。在此，由上級行政機關裁決下級行政機關的行政行為，就等于上級行政機關“自己做了自己案件的法官”，其復議結果實難做到客觀、公正。要改變這種現狀，切實履行中國的承諾，必須對現行行政復議體制進行改革。
(1)職能分離。我國的行政復議機關和行政復議機構不盡一致，復議機關是依法具有行政復議權的政府或政府的職能部門，而復議機構則是政府或政府的職能部門中具體做復議工作的機構，如政府的法制機構和政府職能部門中的法制處。但目前的情況是這類機構并非只有復議一種職能，還有規范性文件的起草、行政執法隊伍的管理和政府法律顧間等相關職能。筆者建議，應將該機構的非復議職能從該機構中分離出去，使其成為雖在行政系統內部，但卻具有相對獨立地位，專司行政復議的機構;使該機構的人員逐步職業化、專門化，成為專司復議工作的“行政法官”。
(2)縱向管理。為了確保行政復議機構的相對獨立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復議權，可以考慮對現行復議機構實行縱向管理，即下級復議機構對上級復議機構負責并受其監督;對復議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規定并由上一級復議機構會同上一級人事部門(組成“行政法官”管理委員會)進行管理;復議機構的經費，由上一級財政部門列支并由上一級復議機構監督使用。
2.行政訴訟制度的改革
(1)拓寬行政訴訟的受案范圍。行政訴訟的受案范圍關乎司法對老百姓權益的保護范圍及保護程度。因此，擴大行政訴訟受案范圍，與《行政訴訟法》的頒行相伴，一直呼聲不斷。中國關于司法審查的承諾，更使得其擴大勢在必行。因為，中國承諾的司法審查范圍是1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS的相關協定所指的法律、法規、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這意味著我國行政訴訟的受案范圍必須擴大。但擴大到什么程度，筆者建議，應與行政復議的范圍相一致。①窮盡所有的具體行政行為(外部)。②將部分抽象行政行為(規章以下)納人到行政訴訟的范圍。因為我國承諾行政復議也是司法審查的一種形式，既然《行政復議法》已將行政復議的范圍擴大到部分抽象行政行為，那么，根據WTO關于統一的法律實施原則，行政訴訟的受案范圍也應同步擴大。超級秘書網
關鍵詞：司法審查制度權力制約依憲治國法律保障
司法審查在美國又稱違憲審查，是指國家通過司法機關對其他國家機關行使國家權力的活動進行審查，對違法活動通過司法予以糾正并對由此給公民、法人或者其他組織合法權益造成的損害給予相應的補救的法律制度。美國是西方最早建立司法審查制度的國家，兩百年來，司法審查制度在捍衛憲法權威性、確保法治實現、控制權力正常運轉、防止權力腐敗專橫、維護聯邦統一和公民合法權利等方面，都發揮了不可替代的巨大作用，成為美國民主機制中至關重要的制度因素。正如19世紀法國學者托克維爾所說：“沒有一個國家創制象美國那樣的強大的司法權，它的職權范圍，它的政治影響，聯邦的安定與生存本身取決于7位聯邦法官的才智。”
一、司法審查制度是權力制約、政治平衡的關鍵
美國1787年憲法嚴格按照孟德斯鳩三權分立的學說確立了三權分立制度，分權的目的是為了以權力制約權力，以防止權力的濫用。然而在建國初期，三權之中，司法權最弱，最高法院還不是一個能與聯邦立法和行政部門鼎足而立的部門。可以說，三足之中，有一足是“跛腳”。漢密爾頓就此指出：“行政部門不僅具有榮譽、地位的分配權，而且執掌社會的武力。立法機關不僅掌握財權，且制定公民權利義務的準則。與此相反，司法部門既無軍權、又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制、又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量。”這種狀況使得1787年憲法的制定者們要用權力制約權力的初衷難以完全實現。因此，漢密爾頓提出，為了保障自由和共和，必須增強司法權力的獨立性。他提出了確保司法獨立的具體辦法，其中最重要的就是要授予最高法院解釋法律、維護憲法的權力。漢密爾頓認為：“解釋法律乃是法院正當與特有的職責。”“對憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院。”“法院必須有宣布違反憲法明文規定的立法為無效之權。”漢密爾頓的這些思想為司法審查奠定了堅實的理論基礎。
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【摘要】在承認和執行外國破產程序的案件中，公平對待債權人、公共政策、互惠這三項重要的因素，法官的自由裁量權往往起著重要的作用。在這些方面，更需要加強國際合作，使得各方的利益得到平衡，以促進經濟的發展。
【關鍵詞】在承認和執行外國破產程序的案件
公平對待債權人 公共政策
互惠這三項重要的因素
【本頁關鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級期刊征稿
【正文】
三個前提是：（1）申請人承認、執行人所在國或委托法院所屬國與我國必須有條約或存在互惠關系。此處所指“條約”，即包括我國與該有關外國共同參加的關于互相承認和執行對方法院判決、裁決的國際公約，也包括我國與該有關外國所締結的司法協助條約等。（2）須經當事人直接向我國有管轄權的中級人民法院提出申請或經外國法院的委托。（3）該外國判決必須是發生法律效力的終局判決。另外兩個條件是：第一，不違反我國法律的基本原則；第二，不違反我國國家主權、安全和社會公共利益。同樣，這些規定也是體現在即將生效的破產法中。中國現行的民事訴訟程序的有關規定實際上對中國法院與外國法院的合作構成了若干障礙。例如，當存在一個由外國法院做出的有效破產判決，但該外國與中國之間不存在司法協助條約和互惠關系時，外國清算人需要到有管轄權的中國法院另外提起一個獨立的訴訟。之后，中國法院應當對外國的判決進行審查，已決定它是否與中國的利益相違背，在此基礎上決定是否應當對其進行承認。嚴格說來，這其實是中國法院做出的一個獨立的審判，并不涉及外國破產程序的直接承認問題。外國破產判決在這里只是提供了一個訴因的作用。另外，中國法院審查外國法院的破產判決時，其所遵守的原則中有互惠要求。如果一個來自于中國沒有司法協助條約或互惠關系的外國法院，要求從中國法院得到直接的承認與執行，可能是不會成功的，除非這些要求通過適當的外交途徑來進行。⑥在承認和執行外國破產程序的案件中，公平對待債權人、公共政策、互惠這三項重要的因素，法官的自由裁量權往往起著重要的作用。在這些方面，更需要加強國際合作，使得各方的利益得到平衡，以促進經濟的發展。
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如：《現代商業》 論我國金融改革及其未來發展
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3、法律實踐（社會實踐）的內容應限定在立法、執法與司法范圍內。參加畢業實踐活動的學員應根據法學專業的特點，結合畢業論文的選題，有針對性地進行法律實踐。實踐單位和形式自己選擇。4、法律實踐（社會實踐）的成績考核以學生提供的書面材料為依據。字數不少于20__字。
5、法律實踐書面考核材料經審核合格后給予相應的學分。沒有參加社會調查、未交法律實踐書面考核材料者后成績不合格者不計學分。
6、對法律實踐書面材料考核的內容有：法律實踐時的基本情況與表現：書面考核材料的內容與文字表達。法律實踐成績評定辦法：
法律實踐書面考核材料由指導教師憑此規定成績。電大分校負責法律實踐書面考核材料的成績審核。
注：法律專科要求撰寫的是：社會調查；法律本科要求撰寫的是：法律實踐。
二、畢業論文：
1.畢業論文是“中央廣播電視大學人才培模式改革與開放教育試點”法學專業本科的集中實踐環節之一。
2.學生畢業論文安排在修完全部專業主干課程，已修課程達到最低畢業學分80時進行畢業實踐環節。
3.畢業論文是實施法學專業教學計劃，實現培養目標的必不可少的實踐性環節，是培養學生運用專業知識分析問題、解決問題的能力，并檢驗學生學習效果和理論研究水平的重要手段。
4.畢業論文的選題應當在法學專業范圍之內，并符合法律專業的特點。選題時應當結合我國司法實踐，選擇應用性強或者當前司法實踐需要解決的實際問題作為畢業論文的主要方向和主要內容，鼓勵學生對我國改革中出現的新問題進行探討。
畢業論文的形式應為學術論文，本科字數不少于6000字，專科不少于5000字。
6.畢業論文的要求：學生應在事實求是、深入實際的基礎上，運用所學的知識，獨立寫出具有一定質量的畢業論文，畢業論文應觀點明確，材料詳實，結構合理，層次清楚，語言通順。
7.畢業論文評分標準為：優秀、良好、中、及格、不及格五等，凡是成績在及格以上者，給予5學分。
（1）優秀：觀點明確，論述充分，論證嚴謹，有一定的獨創性，科學性較強，文章結構完整，層次清晰，語言流暢，格式規范，答辯中回答問題正確，重點突出。
（2）良好：觀點明確，內容充實，有一定的理論性，論證較為嚴謹，邏輯性較強，文章結構完整，層次清楚，語言流暢，答辯中問題回答正確。
（3）中等：觀點明確，內容較為充實，有一定的理論基礎，論證較為嚴謹，邏輯性較強，文章結構完整，層次較為清楚，語言流暢，格式較規范，答辯中問題回答基本正確。
（4）及格：觀點明確材料較為具體充分，能運用所學的知識闡述自己的觀點，結構較為完整，層次較為清楚，語言流暢，格式較為規范，答辯中問題回答問題基本正確。
（5）不及格：有下述情形之一者為不及格：觀點不明確或有嚴重的政治性錯誤，材料空泛或虛假，論證片面、紊亂、無邏輯性、結構不完整、層次不清楚、語言不流暢、文章體裁不符合規定，字數少于要求的字數，有剽竊、抄襲、由他人或者其他弄虛作假的行為，答辯中不能回答問題或者表現出對自己論文的內容完全不熟悉。
注：本科的學生要求100的答辯，并且在答辯時用幻燈片的形式演示自己論文的主要內容。專科的學生不要求答辯，省校對學生的論文按30的比例隨機抽取進行復查，如果有成績不符者，要求對所有的論文重新進行審查。
三、相關的要求：
1、學生應該和指導教師及時聯系，有任何的問題和指導教師聯系。
2、學生最好每次給老師提供打印稿，論文要求有一稿、二稿、三稿（定稿）。論文和實踐的定稿要求用A4的紙、宋體4號字打印出來。
2007年，在江偉教授主持下，修訂了“民事訴訟法修訂專家建議稿”。這雖然是一個建議稿，但卻在學術界引起了極大的反響，在這個建議稿中，明確提出了保護當事人訴權的主張。在十八屆四中全會《決定》中，改革法院的案件受理制度成為其一大亮點，這意味著要將立案審查制變為立案登記制度，從而解決了當事人訴訟網專業教育教學論文和畢業論文以及服務，歡迎光臨難的尷尬司題。201 5年2月4日，《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》施行，確立了民事訴訟由立案審查制改為立案登記制。但是在民事訴訟司法解釋出臺之前，中國法院案件受理采取立案審查制。《民事訴訟法》第一百一十九條規定“須符合下列條件（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。”第一百一十九條前兩款是對當事人的具體要求，第三款其實是涉及到實體司題的要求，即法院在面對當事人的立案時，需要審查訴訟請求和事實與理由，這往往導致實體前置，損害了當事人的訴權。并且，在最高人民法院《關于人民法院立案工作的暫行規定》第八條至第十八條中對民事案件的和受理作出了這樣的規定，人民法院在立案審查過程中，要求原告提交證明其訴訟請求的主要證據，原告堅持的，應當裁定不予受理。在這項規定中，不難看出，最高人民法院對當事人立案提出了更高的要求，并且如果當事人堅持，則會裁定不予受理。《民事訴訟法》規定的條件是針對當事人的；后者是從法院審查立案的角度，把民事訴訟的條件進一步具體化。
從上面的分析可以看出，由于法律規定的的條件過高、有的法律規定太過模糊再加上法官的自由裁量權，另外，法院之前實行結案率的評比，使得法院對那些可立可不立的案子往往會選擇不予立案，這些都是導致“立案難”的原因。在民事訴訟中，有的法官僅僅因為案件標的額太小而拒絕立案。由于存在指標考核管理，每年年末，一些法院為了考核達標，故意加重立案標準，通過各種理由和借口拒收案件，致使很多案件無法立案。在立案審查制度條件下，在很多情況下，公民的訴權并不能得到有效的保護，因為在立案階段，法官可能會以某些材料不真實或者不健全而拒絕立案，這實際上已經介入到了實質審查，在這種情況下，許多當事人狀告無門，就導致了或上訪性事件。
二、立案登記制度
民事訴訟法司法解釋規定，法院接到當事人提交的民事狀時，對符合法定條件的，應當登記立案；對當場不能判定是否符合條件的，應當接收材料，并出具注明收到日期的書面憑證。這項規定不僅解決了難得司題，同時也避免了程序審查和實質審查相混淆，從長遠來看，建立形式審查的立案登記制，由審判庭統一決定實質司題（包括程序司題和實體問題），走向真正意義上的“立審分離”，才符合審判的規律和司法的內在需求。
立案登記模式是當事人主義在民事訴訟法上的體現，典型代表國家有英國、美國。在美國，當事人立案都要填寫一個民事案件登記表：1.原告、被告的姓名；2.管轄根據，在民事案件登記表中進行選擇；3.主要當事人的州籍，也是在表格中提供的各種選項中進行選擇；4.訴因，即要求當事人簡單的陳述一下事實和理由；5.訴訟的性質，在各種選項中進行選擇；6.案件來源，主要是指初審還是移送；7.訴訟要求，主要用來確定是否屬于集團訴訟；8.相關文件，如果法官正在審理與此案相關的案件，則要寫明處理該案的法官姓名和案卷號。由此可見，我國的立案登記表美國的登記表有諸多不同之處：首先，在美國，立案登記表是由當事人填寫的，而在我國，是由法官或書記員填寫的；其次，美國的立案登記表主要是用于司法統計，案件登記后由書記官利用電腦隨機分配，確定承辦法官；但是在我國，一般由法官或書記員填寫好登記表之后，由領導主觀分配案件，指派承辦法官。最后，在美國填寫登記表只涉及程序司題，但是在我國，既涉及程序司題又涉及實體司題。英美法系奉行的是當事人主義，在立案制度中實行立案登記制度，即只要當事人提交的材料符合規定，并不審查實質的內容，法院就辦理登記。《聯邦民事訴訟規則》第5條第5款規定“書記官不得僅因提交文件的格式不適當而拒絕接受所提交的任何文件。”
三、立案登記制度——一把雙刃劍
