發布時間：2023-01-15 18:37:26
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有權力就要有救濟，教育行政復議制度應當成為我國教育法律糾紛救濟體系中的重要內容之一。我國教育部《普通高等學校學生管理規定》第63條規定：“學生對復查決定有異議的，在接到學校復查決定書之日起15個工作日內，可以向學校所在地省級教育行政部門提出書面申訴。省級教育行政部門在接到學生書面申訴之日起30個工作日內，應當對申訴人的問題給予處理并答復。”這就是二次申訴制度，學生有權對省級教育行政部門的申訴處理意見申請行政復議。可見，現行校生糾紛中行政復議制度立法模糊，難以充分保護高等學校學生的合法權益，因而，進一步完善教育行政復議制度具有重要的現實意義。
1.行政復議是師生權利救濟不可替代的手段高等學校內發生學校管理權與學生權利之間的沖突是不可避免的，教育主管部門不應回避這種沖突，而應該采取有效措施及時解決這種沖突，以保障高等學校正常的教學秩序。目前由于二次申訴制度的法律性質不明確，導致大量的學生權利糾紛在經過二次申訴后仍然得不到有效解決，最終迫使學生不得不走上無限申訴的道路。這種無限申訴即使最終達到了權利恢復的目的，也因為其救濟代價太高甚至這種代價超過因權利損害所受到的損失而完全失去救濟的意義。申訴制度本身并非一種規范的糾紛解決模式。在這一制度模式下，由于對申訴處理機關的權力和責任界定不明確，因此申訴處理機關往往采取實用主義的做法，在處理結果上往往選擇對其有利的結果。例如在一級申訴中高等學校維持其處分決定的概率要大，而在二次申訴中教育主管部門即使認為高校的處分有失公正，也往往并不做出直接的決定，而是責成高校重新做出決定。這種實用主義的做法根本無法體現處理結果的公正性，自然也就無法達到解決沖突和糾紛的目的[3]。
2.教育行政復議制度是高等學校學術自由權的重要保障高等學校的自治權包括管理自與學術自由權兩個方面，其中管理自是學術自由權的基礎和保障，沒有管理自，高等學校的學術自由權是無法實現的。從這一角度看，行政復議制度對管理自提供保障也就間接地為學術自由權提供了保護。學術自由權，就是國家依法承認和保護公民進行科學研究、文藝創作和其他文化活動，任何人包括國家機關和社會組織都不得侵犯公民在法律授權的范圍內進行科學研究、文藝創作和其他文化活動的權利[4]。學術自由權可劃分為學術研究自由權與學術評定自由權兩個方面。學術研究自由權是一種絕對的自由權，學術研究自由權是人類知識發展與創新的一條必需的途徑，各種學術觀點的自由表達是學術發展和進步的必要前提，學術研究中產生的問題只能通過學術研究的不斷深化來逐步加以解決，因此，學術研究自由權是絕對排除外在干預的。學術評定自由權，是一種相對的自由權，對其評定對象而言相當于一種權力，這種權力在行使的過程中就有濫用的可能性，因此就需要對這種權力施以某種方式的控制。為了尊重和保障這種自由權，對這種權力的控制就只能作用于其程序而非對其實體進行干預，例如對學術評定的標準、學術評定的裁量及學術評定的結果應當尊重高等學校的自，但對學術評定的法定人數、學術評定的表決方式等程序性問題是可以進行必要約束的，這也是正當法律程序的必然要求。
3.完善教育行政復議制度是高等學校行政法律地位定位的必然要求高等學校所承擔的教學管理及授權頒發學位證書等行為從性質上看應為行政行為，因此高等學校也應具有行政主體的性質。任何一種權力都存在濫用的可能，加強對權力的監督十分必要。相對于外部監督而言，內部監督雖然存在監督力度和效果方面的缺陷，但這種監督也具有內部及時糾錯、提高效率和保障權力運行的穩定性等方面的獨特功能。關于行政復議的功能，學界一般認為其功能主要表現在內部監督、權利救濟與解決糾紛三個方面，且內部監督和權利救濟最終的目的是為了解決糾紛。站在行政相對人的角度來看，內部監督對其權利救濟也是具有獨特的價值的，這種內部救濟具有效率更高、成本更低的特點。完善行政復議制度可以避免二次申訴流于形式，避免出現無限申訴的現象。完善行政復議制度可以有效發揮教育主管部門對高等學校的內部監督功能。教育主管部門和高等學校共同構成一個完整的教育系統，在這個系統內，教育主管部門負有對高等學校進行必要的監管的職能，及時處理發生在高等學校校園內的糾紛也是教育主管部門履行監管職能的一個重要方面。另外，落實教育行政復議制度有利于實現復議制度與行政訴訟制度的有效銜接。根據行政復議法的規定，行政復議實行一級復議制度，申訴人對復議結果不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，這種制度安排既保障了行政復議制度功能的實現，又能有效防止無限申訴情況的出現，對學生救濟權利的實現具有重要意義。
二、教育行政復議制度的完善
1.二次申訴轉換為行政復議制度行政復議法是我國有關行政復議制度的基本法，其他單行法律在引入行政復議制度時，并不需要對行政復議的程序性問題做出重復規定，而只需在單行法律中明確相關爭議的當事人可以依法提起行政復議即可。行政復議屬行政司法的范疇，是行政權吸收和運用某種司法權的體現，而司法權須遵循中立的原則，因此不宜由部門規章對其作出規定，因為部門規章往往不能完全排除行業利益的影響，寄希望于部門規章對其作出規定往往是不現實的，現行的《普通高等學校學生管理規定》明確排除行政復議制度的適用即是明證。上述我國行政復議法第六條第九項法律條文所設想的糾紛發生的類型與實踐背離，因而該條文在實踐中失去權利救濟的功能。依據該條文規定，當事人只有在向教育主管部門提出保護其受教育權的申請，而教育主管部門不履行其法定職責的前提下，才可向行政機關提起行政復議。當學校未對學生做出處分決定時，學生權利損害尚未發生；而當學校已經做出處分決定時，權利損害已經成為事實，參照人身權利和財產權利保護的規定，學生應當何時申請權利保護呢？如果事后提出，則決定已經做出，權利損害已經發生，教育主管部門是不可能對其實施“保護”的；如果事前提出，則要求學生在“感覺到”學校即將對其做出處分決定而處分決定尚未實際做出的情況下即向教育主管部門申請保護，學生可以借教育主管部門之手來干涉高等學校對學生管理權的行使，這種申請不具有正當性；即使提出申請，教育主管部門拒絕這種缺乏正當性的保護申請，并不屬于“不履行法定職責”的范圍。需要對《教育法》和《高等教育法》做出修改，明確規定對于高等學校教育法律糾紛，教師和學生可以向教育主管部門依法提起行政復議。學生申訴適用于校內而復議發生于校外，但其目的都是為了解決受教育權爭議。考慮到這兩種救濟方式各有利弊，應當明確教育行政復議是行政系統內部的監督機制，將不服行政處分納入行政復議范疇，使其真正成為高校學生維護自身權益的一條重要的法律救濟途徑[5]。做出這種規定不與高等學校的管理自發生沖突，原因即在于教育主管部門是教育系統內的管理機構，由該機構直接做出復議決定仍屬廣義的大學自治權的行使范疇，因此并未危及大學自治權本身。
2.行政復議的范圍首先，學術自由權本身可劃分為學術研究自由權與學術評定自由權兩個方面。其中學術研究自由權應當強調法律保留；學術評定自由權的行政復議范圍應當限于程序問題。具體來說，在高校管理中，有些行為是通過合議機關實施的，如教師職務的評定行為，主要是由獨立設置的教師職務評審委員會組織專家經過嚴格的合議程序實施的。對于評審意見，在這種情況下，行政復議的重點應當放在審查專家結論有無充足的事實證據支持、是否違反常理及顯屬不當等方面。在審查高校管理中校方做出的處理決定時，雖然基于高校自治的考慮，但是，在程序審查上，行政復議應當享有完整的權力，依照法律、法規，乃至公立高校自行制定的規則，對校方做出的決定進行嚴格的程序審查。現代行政程序的設計，為實體上處于不利地位的被管理者提供了維護自身權益的有力武器。引入行政復議制度，可以爭取將學術自由權中的學術評定自由權的程序性沖突和糾紛解決在教育系統內部，以避免這種沖突和糾紛的外部化而對高等學校的學術自由權帶來實質性的損害。其次，對《行政復議法》進行相應修改，將學生處分糾紛納入行政復議受理范圍。處分涉及學生特定的身份及特定條件下的受教育權，即學生身份處分權，如開除學籍、拒絕頒發相應學業證書以及其他一些嚴重影響學生重大利益的行為時，學校是以法律法規授權的組織的名義實施的行政行為，該行為可以提起行政復議。如果處分不涉及學生特定身份權等“重要”權利，即一般處分，未改變其身份或損害其基本權利，僅為了維持學校內部正常管理秩序而通過的紀律處分，如警告、嚴重警告、記過、留校察看處分等，則不宜通過行政復議途徑解決，而應當適用申訴制度。
在1910年召開的第一次國際行政科學大會上，美國還是作為行政科學研究的后來者出現的。美國學者在這次會議上并未發出什么聲音，以下就是由求學網為您提供的淺談從行政科學到公共行政。
但就當時的情況看，美國在行政科學研究方面尚未構成對歐洲中心的挑戰。美國學者甚至還需要為自己的參會名額而傷透腦筋，認為必須采取一些措施，以確保美國在這一場合得到足夠的代表。此外，兩次大會的主席分別由時任比利時下議院議長的科爾曼和法約爾擔任也是對這種情況的注釋。當然，從大會的分會場看，市政行政、州與市之間轄區的行政、公共和私人的中央組織、國際行政與文書以及公職培訓和改進行政方法等分議題的設置表明，美國學者是有發表意見的空間的。在懷特的發言中，則把法約爾尊稱為大陸公共行政的一位領軍人物，從而表達了美國學者試圖對會議討論內容加以引導的意圖。但如果說當時的學者已經意識到行政科學與公共行政兩個詞語的明晰差異的話，那是言過其實了。不過就美國學者與歐洲學者措辭上的差異看，顯然代表了兩種截然不同的研究取向。
1923年的國際行政科學大會反映出了當時公共行政研究的一些總體性特征。首先，大陸學界與英語學界在研究取向上的不一致暴露了出來。大陸學界在法約爾的主導下持有的是一般行政的視角，而英語學界則堅持公共行政的概念與學科建構的方向。其次，在英語學界內部，英國學者的研究仍然占有相當程度上的主導地位。比如，在美國人最為熟悉的第五個(人事行政)問題上，這次會議最后督促每個國家都以英國公共行政學院為樣板而建立一個公共行政學院。
到了20世紀30年代后期，英國學者卻逐漸淡出了公共行政研究主流學界。但即使在這種情況下，已經享譽國際公共行政學界的懷特與老莫舍爾麥克斯韋爾學院第一任院長、ASPA第一任主席還在感嘆美國缺乏一個像英國公共行政學院那樣的機構。之所以會出現這種情況，一個可能的原因是：英國公共行政學院本身是由高級官員組成的，他們更容易接觸到高層次國家行政的第一手材料。因此，在強調事實的學術氛圍下，美國學者的草根色彩更為濃厚，特別是在羅斯福倡導公共關系以前，美國學者幾乎無法接觸到聯邦行政的一手材料。相比之下，英國學者的發言顯然要比美國學者更有底氣，也更容易得到實踐者的認同。但也正是由于英國公共行政研究濃厚的官方色彩，從而限制了其在研究方法和理論建構方面的追求。
然而，即使在自然科學研究中，眼里只有事實的人是永遠無法成為偉大的科學家的。真正的科學家必然擁有一種超越事實的理論意識或學科意識，否則，就永遠只能在事實的迷宮中困步不前。美國學者雖然受到政治行政二分原則的限制和受到科學管理精神的感染而同樣注重事實，但由于他們更難以接觸到實際情況，從而不得不在研究的規范性和系統性方面做出更多思考，并承擔起了領導公共行政學科建構的任務。
2012年廣西南寧某高職學院就曾發生過因學生考試找人替考被開除學籍而引致的教育行政訴訟。學生普某（化名）于2011年全國高等學校英語應用能力考試（B級）中請本班同學汪某（化名）代考，被監考教師當場發現。作弊行為發生后，班主任、班委、系、學院學生工作處領導等對其進行了分級教育，提出處理意見，并逐級討論上報，學院按照《普通高等學校學生管理規定》、本院《學生管理規定》相關條款，決定給予普某開除學籍處分。接到處分決定后，普某先后向學校、廣西區教育廳申訴未果，于2012年4月向南寧市西鄉塘區人民法院提訟。法院受理后經開庭審理，以行政判決書的形式裁定學院的處分適當。其后普某就本案向南寧市中級人民法院提起上訴，2012年10月，經廣西南寧市中級人民法院審理，維持原判。
二、教育行政訴訟發生的主要原因剖析
引發教育行政訴訟的原因有多種，但結合前述普某找人替考被開除學籍而引致的教育行政訴訟案以及以往發生在高校的教育行政訴訟案，其主要引發原因有以下三種。
1．學生及家長法律意識的提高。
經過六個五年的普法教育活動，法治觀念慢慢深入人心，公民的整體法律意識有了極大的提高，通過法律途徑解決糾紛成為通常的選擇。當學生與學校發生糾紛時，學生及家長一方在用其他辦法無法解決問題的情況下，自然而然會考慮到通過法律的途徑來解決問題，且不會因為學生是學校的一員而羞于與學校對簿公堂。
2．教育法律法規的不完善。
目前，我國在高等教育方面的法律法規還極不完善，雖然國家層面制定有《中華人民共和國高等教育法》《中華人民共和國教師法》，教育主管部門制定有《高等學校學生行為準則》《普通高等學校學生管理規定》。但是由于《中華人民共和國高等教育法》《高等學校學生行為準則》等法律法規過于宏觀，在具體的學生管理方面，很難把教育法律法規與學生的行為對號入座。學校在對學生日常行為管理中經常應用的是《普通高等學校學生管理規定》和各學校根據自己需要制定的規章制度如學生手冊等。而事實上，在具體的管理與實踐中，從2005年9月1日起施行的《普通高等學校學生管理規定》（中華人民共和國教育部令第21號令）同樣也具有難以操作的缺點。比如第五十四條關于學校可以給予開除學生學籍處分的情形有七款，除了第二條觸犯國家法律，構成刑事犯罪的條款比較具體以外，其余六條規定都不夠明確具體，并可以有多種不同的解釋，以第三款為例，“（三）違反治安管理規定受到處罰，性質惡劣的”，究竟什么性質惡劣，什么性質不惡劣，只能由學校來理解和解釋，而學校在執行中往往因為理解條款不同，處理結果不一樣，很容易引起學生與學校之間的矛盾和糾紛。如前述普某找人替考被開除學籍案，其律師堅稱依照第五十四條第四款規定由他人代替考試，學校可以給予開除學籍處分，是可以給予但不是必要給予為由，認為學院的處分過重，要求學院撤回處分。
3．學校教育行政行為的不當。
高職院校教育行政行為不當的表現，一是處理行為的輕重不當。在對學生的管理中，可能學生的行為只是達到留校察看，學校卻給學生開除學籍，可以轉專業或轉學而學校不給予轉專業或轉學等等。二是處理行為程序不當。對學生違反規定的處理、不給予轉學、轉專業和不給予畢業等方面，學校在實體上把握準確，但由于缺乏必須的程序，導致實體處理結果引起爭議而最后出現訴訟。比如在對學生做出處分決定前，應當聽取學生或者其人的陳述和申辯，學校卻沒聽取而直接做出決定，對一些應當公示的事項沒公示，應該告訴學生申訴途徑的沒告訴，等等。
三、減少教育行政訴訟的思考
1．要完善教育法律法規，使其更具可操作性。
制定更加完善的教育法律法規，做到有法可依。如在上述提到的《普通高等學校學生管理規定》關于對學生開除學籍的處理規定，在實踐中就很容易引起爭議，這些規定應該盡量明確和具體。同時，對學生的管理，在一些重要方面，不應該由某個學校自己來制定，又如第十四條“學生學期或者學年所修課程或者應修學分數以及升級、跳級、留級、降級、重修等要求，由學校規定”，由于升級、跳級、留級、降級、重修等事項關系到學生的前途和命運，事關重大，其標準不應該由學校來掌握，而應該由上級主管部門規定。這樣做一是更加權威，二是更加理性，三是標準統一。
2．要提高學校依法行政的意識，嚴格依法辦事。
學校作為辦學的主體，其辦學和管理要依法依據。一是學校制定的規章制度不得與法律法規相抵觸。高職院校在學生的管理中，根據國家法律法規和自身的特點，制定各種各樣的規章制度，加強對學生的管理，這是必不可少的，其前提是，這些學校的規章制度不得與國家法律法規相抵觸。但筆者發現有些高職院校在制訂規章制度時不夠嚴謹，如某學校在制定學生公寓管理規定中，對學生違反規定的行為制定有罰款條款，這條款顯然與《立法法》相沖突，這樣的規定執行起來，必然會引起糾紛。二是執行國家法律法規不僅實體得當，還要程序公平，依照法定程序解決實際問題，不能無視程序正義，把程序當擺設。
3．要建立訴前解決糾紛的機制，協商息訟。
隨著高職教育事業的發展，參與高職教育的人數越來越多，高職教育的影響越來越大，高職學生與學校之間的法律糾紛將會更加頻繁出現，教育行政訴訟不僅要耗費大量的人力、物力、財力，對學校的聲譽也是一種損失。減少教育行政訴訟，實現學校與學生的矛盾化解，是一種理性的選擇。教育主管部門和學校應該建立相應的機構和制度，讓學生有便捷的救濟渠道，及時解決學生與學校之間出現的矛盾和糾紛，以維護正常的教育教學秩序。而當學校與學生之間發生糾紛以后，學校應該以人為本，平等對待學生，主動放下身段，與學生及其家長平等協商解決矛盾和糾紛的辦法，通過協商息訟，有效減少行政訴訟的發生。
四、應對教育行政訴訟的措施
教育行政主管部門可以通過完善法律法規、高校也可以通過依法治校減少教育行政糾紛，但是，在法治社會，只要有學校和學生存在，教育行政糾紛就不可避免。面對教育行政糾紛，高職院校該如何應對？
1．要正確對待學生或學生家長對學校提起的教育行政訴訟。
1995年9月1日起施行的《中華人民共和國教育法》（中華人民共和國主席令第45號）第四十二條規定，對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提訟。學生在學校是受教育者，也是被管理者，學生與學校之間是管理與被管理的關系，這是一種不平等的關系，學校往往處于強勢地位。但是，學生因為學校的行為提起教育行政訴訟，是他們的權利。因此，對學生或學生家長提起的對學校的教育行政訴訟，做為學校的一方一定要冷靜，不能因為學生告學校就心理不平衡而產生消極不滿的情緒，導致學校的行為進一步失當。
2．要注意收集、保存證據。
人民法院審理行政訴訟案件，以事實為根據，以法律為準繩，一切事實由證據來說話。雖然行政訴訟法規定在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據，但又同時規定被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。因此，學校在應對教育行政訴訟中最重要的措施是收集（被告和證人除外）和保存有利于自己的證據和相關的法律法規。只要學校的行為符合法律法規，程序合法、實體合法，學校就可以處于不敗之地。
3．要嚴格遵守行政訴訟的時效規定。
行政訴訟法對于被告向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料、提出答辯狀、出庭應訴、上訴、申請鑒定等都有嚴格的時間限制。作為被告的學校一定要嚴格遵守法律規定，否則將要承擔不利于自己的后果。
五、結語
行政執法行為具有重復性、繁雜性等特征，容易導致行政執法過程中指導思想、行為方式、結論評判等方面存在慣性思維，出現僵化的行為模式，難以做到具體問題分析，嚴格完善執法。主要表現在以下方面：
1、行政執法活動中存在工作態度消極的現象
在行政執法過程中，行政執法人員對違法行為的認識程度各有不同，在對違法行為的處置上也存在較大差異；有些行政執法人員，對違法行為視而不見，危害后果認識不足，導致處理過輕或者簡單地以罰款了事，導致行政相對人對處理結果有不理解、不滿意的結果；有些行政執法人員對行政相對人提出的合法、合理要求不理會、不履職、不作為、消極對待，行政相對人容易產生埋怨情緒，容易形成群體性突發事件；更有極少數行政執法人員，利用手中的權利，為了謀取一已私利，不顧國家和人民群眾生命和財產損失，不計危害后果，導致違法犯罪的行為發生，最終走上貪污受賄、、等經濟犯罪和瀆職犯罪道路。
2、缺乏有效監督，監管力度不夠
對行政執法機關的監督缺乏有力的監督措施，現行監督存在的問題是行政執法機關的內部監督虛化，專門監督機關的監督弱化，新聞媒體的監督低效率。對行政執法行為的實質監督僅停留在內部監督上，依賴于行政機關內部審查發現問題，及時移送，并獲取相應的證據材料，這種內部監督方式弱化了監督作用。而外部監督也缺乏剛性，僅限于表面監督，所以必然存在監督不力，監督不透明，行政執法行為難以受到約束，造成社會上一部分人對行政執法行為的監督效果的產生懷疑。
二、檢察監督對行政執法行為的約束力現狀
1、檢察機關對行政機關的現行法律依據
我國現行檢察監督對行政執法主要是通過對行政機關工作人員職務犯罪行為的刑事追訴方式對行政機關的執法行為進行監督，主要包括兩個方面的內容：一是監督行政執法機關辦理的案件中，是否涉及到刑事犯罪案件，行政執法機關發現涉及刑事犯罪后，有沒有依法及時將其移送有權機關處理；二是監督行政執法人員在行政執法過程中，執法機關及執法人員本身是否有、等瀆職行為。我國現行刑法第九章中規定的瀆職類犯罪，共有34個罪名，其犯罪主體絕大部及到行政執法機關工作人員，如果行政執法執法人員在行政執法過程中，有利用職權進行徇情枉法行為，或有的消極不作為行為，造成嚴重后果，需要追究刑事責任，檢察機關就應當立案偵查，依究法律責任。
2、檢察監督規范行政執法行為的現狀
檢察機關法律監督外延受限、法律監督剛性不足，以及對行政權力進行監督存在理論的困惑，這些導致檢察機關長期以來無法實現對行政執法行為的有效監督。近年來，各地在行政執法與刑事司法銜接方面做了一些大膽嘗試，對規范行政執法行為、查處經濟違法犯罪案件方面發揮了顯著的推動作用。但從宏觀上看，該制度仍然沒有解決兩大重要問題，一是有罪不究，重罪輕罰，以罰代刑現象很嚴重；二是銜接機制運作效率并不平衡。從微觀上看，銜接機制存在問題更突出：主要是銜接機制的主導權仍在作為行政機關的各級政府部門，作為法律監督機關的檢察院反受其制約。
3、檢察機關對行政機關的監督難點
近幾年來，檢察機關以督促、支持、公益訴訟和檢察建議的方式進行了行政檢察監督的有益探索，積累了許多實踐經驗，對研究檢察監督對行政執法行為的規范有積極意義。但是，檢察監督也面臨兩大難題，制約著監督的效果。難題之一是檢察機關對行政執法進行法律監督的法律、法規不健全，行政執法監督的有關立法缺失，檢察監督刑事追究僅僅基于“構成犯罪的，移送司法機關處理”，缺乏具體規定；難題之二是行政執法與檢察機關聯系較少，信息交流不暢，導致一些案件不及時移送，或根本不移送，檢察機關都無法知曉，助長了執法過程中的違法犯罪現象蔓延。例如向行政機關發出“檢察建議”監督方式，行政執法機關如果敷衍塞責、或者置之不理、簡單應付，檢察機關就陷入尷尬境地，使監督成為無效監督。
三、檢察監督促進依法行政工作的建議
1、加強完善相關法律制度建設
檢察機關作為國家法律監督機關，理應對行政機關的行政執法行為進行有效監督，國家要制定相應的法律規范，明確檢察機關對行政執法活動監督的法律地位，通過制訂、完善、落實檢察監督權的具體法律規定，強化對執法活動的監督權，使檢察機關監督權更具體、更具操作性。進一步完善經濟犯罪案件和瀆職犯罪案件的移送制度，明確行政執法機關移送經濟犯罪案件和瀆職犯罪案件的具體情形、程序、對應責任及法律后果等，使行政執法過程中的犯罪案件線索移送司法機關成為一條規范的、順利的、必然的過程。
2、鞏固創新監督機制
一是加大宣傳力度，取得宣傳教育成效。檢察機關要與新聞媒體廣泛合作，利用現代新聞媒體的各種途徑加強法律宣傳，營造檢察機關對行政執法行為監督的強大聲勢，引導人民群眾參與到監督中來，調動人民群眾對行政執法行為監督的積極性，樹立人民群眾對監督效果的信心，激發人民群眾及時舉報反映行政執法過程中的信息，拓展檢察機關的監督渠道。二是開展預防講座，剖析典型案例。檢察機關要充分發揮法律監督職能，主動把監督關口前移，在行政執法的過程中進行職務犯罪的預防工作，在監督中發現問題采取有效措施，防患于未然。選擇典型的職務犯罪案件到行政執法領域開展講座，送法進機關，通過剖析案例，詮釋法律規定和行為后果，做到打防結合，標本兼治。三是共建信息平臺，增加監督時效性。通過實行聯席會議工作座談、通報工作情況，交換對工作的意見和工作中處理問題的辦法，研究完善工作機制等行政事項，通過實施行政執法機關向檢察機關通報和備案制度，確保檢察機關能及時了解行政執法情況，特別是涉及到經濟犯罪案件和瀆職犯罪案件的相關信息，構成犯罪的案件及時移送司法機關，建立科學合理的銜接機制和暢通無阻的監督渠道。四是規定不移送案件的相應法律責任。因為行政機關的行政決策權的關系，一些行政機關負責人對案件移送消極回避，以內部處理的方式取代案件移送，導致構成犯罪的案件線索通常不能及時移送，針對這種情況，檢察機關要加大責任追究，實行質詢或否決方式，提出不適合再擔任行政負責人的意見和建議。
3、加大懲處力度，強化懲戒措施
行政執法行為的校正一方面是通過加強監督規范管理，另一方面事后監督也要落在實處。通過對典型案例的分析評判，闡明行政執法行為正確與否，其行政執法行為的后果和危害程度，達到警示和教育行政執法人員積極履職、秉公執法。
四、結語
一、行政征用的含義
行政征用并不是一個法律名詞，而是學者對某類行政活動的概括，或許因征用行為并非所有行政主體普遍享用的權限，行政征用的概念在諸多行政法學教材中鮮有提及。
國家采用強制手段有償取得私人財產用于公益目的的現象雖然在許多國家都存在，但在其稱謂及含義上并不一致。日本行政法稱行政征用為公用收用，是指為特定公共事業之用，而強制地取得私人的特定財產權的活動或制度。法國行政法將行政主體強制取得財產的行為分為公用征收和公用征調。行政主體為了公共利益目的，按照法定的形式和事先公平補償原則，以強制方式取得私人不動產的所有權或其他物權的程序叫做公用征收；公用征調是行政機關為了公共利益，在公用征收外，依照法定程序，強制取得財產權或勞務的常用方式。不同的是，在行為的客體方面，公用征收適用于不動產，公用征調則不僅適用于不動產，而且適用于動產和勞務，但它對于不動產只能取得使用權，不能取得所有權，對于動產則可以取得所有權和使用權。在我國行政立法中，征用的客體不僅包括不動產，如征用土地，也包括動產和勞務，如征用運輸工具和通訊設備、調用人力；既能取得不動產所有權，如征用集體所有的灘涂收歸國有，也可以僅取得不動產的使用權，如臨時征用房屋等。因此，我國行政征用的內涵要大于單純的公用征收或公用征調，所涉及的財產權的內容更為廣泛一些。
我國所以未采用公用征收、公用征調等概念，是因為“征收”一詞，在我國行政法上另有特殊的含義。依照我國現行法律的規定，行政征收包括稅收和行政收費兩種形式，它與征用的顯著差異是行政主體以強制方式無償取得相對人的財產所有權，二者屬于性質完全不同的行政行為。至于“征調”這一行為方式，則是征用制度的一部分。
因此，本文認為，我國的行政征用是指行政主體為公共利益目的，根據法律的規定，以強制的方式取得相對人財產所有權或使用權并給予適當補償的一種具體行政行為。
二、行政征用的憲法基礎
無論各國實行何種性質的經濟制度，保護社會成員的私有財產權都是一項基本的憲法原則。行政征用作為各國普遍采用的一項以強制方式取得財產的重要法律手段，涉及相對人的私用財產權益，必然有其權力的法源。
在大陸法系國家中，法國是較早建立公用征收制度的國家，它于1789年頒布的第一個憲法性文件即《人權宣言》中規定：“私有財產是神圣不可侵犯的權利。除非由于合法認定的公共需要的明顯要求，并且在事先公平補償的條件下，任何人的財產不能被剝奪。”該項規定構成法國行政征用制度的權力基礎。日本憲法第二十九條規定：“私有財產在正當補償下得收為公用。”在英美法系國家中，美國1789年憲法修正案第五條規定：“凡私有財產，非有恰當的補償，不得收為公有。”英國的憲法性文件《緊急狀態法》則規定：“內閣在緊急狀態下，可以征用車輛、土地和建筑物。”
我國現行憲法第十條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。”該條構成我國政府行政征用的權力基礎，是征用行為立法的根據。
通過比較上述各國憲法所作的規定，我們不難發現這樣一個現象，各國的行政征用一般都能在憲法中找到其權力的來源，這在其他種類的行政行為是不多見的。因此，行政征用行為的重要性可見一斑。為區別于一般的行政執法行為，突出其重要性，筆者將其稱為憲法性行政行為，意即該權力來自于憲法的直接授予。
三、行政征用的基本原則
作為一種憲法性行政行為，行政征用必須遵循一定的原則。法國自大革命時期的《人權宣言》就確定了公用征收的基本原則：（1）合法認定公共需要的存在；（2）公平補償被征用人的損失；（3）在占有被征用財產權前，事先支付補償。上述原則直到今天仍繼續適用，并成為各國通用的原則。我國的行政征用基本上也遵循了上述原則（事先支付補償除外），但在適用上有所差別，具體表現在以下兩個方面。
（一）在征用行為的目的認定方面，我國缺乏相應的程序規定。作為剝奪私人財產權的一種公權力行為，行政征用只有在滿足公共利益需要時才能采取。因此，公共利益需要成為各國征用行為遵循的首要原則。但如何認定公共利益的需要，我國與其他國家卻存在差異。外國如法國有專門的公用征收目的的調查及審批程序。我國法律法規雖然也規定行政征用以滿足公共利益的需要為前提，但在公共利益需要的認定方面并沒有相應的規定，也未將此作為行政征用的程序性要件。
（二）在征用補償標準方面，我國適用適當補償原則。行政征用是一種強制性的權力，其實施無須征得被征用人的同意。在行政征用法律關系中，處于被管理地位的行政相對人無法與強大的政府相抗衡，因而公平補償被征用人的損失即顯得尤為重要。何謂“公平的補償”，由于法律觀念的不同，大致存在兩種認識：一種觀點認為應對損害給予完全補償，即完全補償論；一種觀點認為應按社會的一般觀念，客觀地予以補償，即適當補償論。法國所采用的是完全補償論，完全補償一般應等同于被征用財產當時的市場交易價格。我國行政征用制度則不同，在補償問題上更多地采用了適當補償的原則。決定一國征用采用何種補償原則，與該國的國力、經濟制度及相應的觀念等因素有關。我國以適當補償為原則，一方面與國力比較弱有關，即使有征用補償的規定，但補償的標準一般比較低；另一方面，公有制的觀念在很大程度上也影響著征用補償原則的確定。
四、完善我國行政征用制度之思考
我國雖已形成行政征用法律制度，但通過比較可以看出，這種制度目前還很不完善，沒有形成體系，理論上對行政征用行為也缺乏系統的研究。為完善我國行政征用制度，首先，應進一步明確行政征用制度的憲法地位。從各國憲法有關征用的規定來看，大都突出“公平補償”或“正當補償”，所體現的立法目的在于對征用權力的限制以及對私有財產權利的保護。而我國憲法的規定，則更多地體現了征用權力的行使，突出了權力與服從，對于“公平補償被征用人的損失”
這一重要原則卻未作出明確的規定，不能不說是立法上的一大缺陷。
另外，現行憲法只對土地征用作出了規定，但隨著社會主義市場經濟的發展，征用的客體已不再局限于土地，而是擴大到土地以外的其他財產權。因此，有必要在憲法中重新規定行政征用對象的范圍，如可以規定為公民、法人或其他組織的財產以及集體經濟組織的土地等，為行政征用的進一步立法確立原則。
PDA是石家莊市福蘭德公司于1995年申請注冊的商標（核準注冊有效期為1997年至2007年）。此后，香港權智通集團北京快譯中心未經福蘭德公司許可在其相關產品、宣傳上標注了醒目的PDA標識，福蘭德公司將以上事實投訴到北京市海淀區工商局。由此，權智集團的相關產品被工商局作為侵權產品相繼查封。權智集團於1999年12月14日向商標評審委員會提交了《撤銷“PDA”注冊不當商標申請書》，但旋即又撤回了上述申請，商標評審委員會同意了權智公司的撤案申請。但是，1999年12月30日國家商標局在未事先通知福蘭德公司的情況下，突然以PDA是英文“PersonalDigitalAssistant”的縮寫，即“個人數碼助理”，是電子記事簿類產品的通用名稱為由（并沒有更詳細的說明），做出了撤銷PDA注冊商標的決定。
本案的案情是比較簡單的，但本案引發了一些有爭議的話題：
其一，商品通用名稱如何認定。PDA是福蘭德公司注冊商標“小秘書”對應的英譯商標，其全稱為“PersonalDataAssistant”。但IT業界對PDA也有許多不同的認識，一般認為是“PersonDigitalAssistant”的縮稱。“PersonDigitalAssistant”這一理念是1992年由美國Apple公司執行總裁JohnSculley提出的，Apple公司創造了“PersonDigitalAssistant”這一理念，并推出了基于這一理念的產品NewtonMessagePad，但是并沒有把它注冊為商標。當福蘭德公司于1995年申請注冊PDA商標時，PDA還不屬于熱門詞匯。近些年，PDA似乎已成為電子記事本的通稱。PDA能否作為福蘭德公司的注冊商標，商標與商品通用名稱之間如何區分、界定；一旦某一商標事實上成為一種商品的通用的名稱，如何平衡注冊商標的使用與商品通用名稱的使用之間的關系；
其二，現行的商標管理體制是否存在一些問題，諸如：現行的商標管理體制中，商標的有效性由商標評審委員會決裁，這是不可訴的，但如果在商標評定裁決中出現了違反程序的情況，是否可訴；現行的商標主管部門隸屬于工商管理部門而非知識產權局，這是否有利于商標-這一類知識產權的專業管理；如商標局劃屬知識產權局，那么，商標局與工商局在商標與商品的管理方面如何協調？
其三，商標與域名的交叉保護與沖突問題，亦急需加以討論。在PDA商標被撤銷之前（1999年4月14日），北京一中院曾審理了福蘭德公司訴北京彌天嘉技貿有限公司侵犯“PDA”商標權一案，該公司將注冊為該公司的三級域名，法院認為PDA不屬于馳名商標，保護的范圍僅限于核定的第九類商品，作為域名使用不屬侵權。因此，福蘭德公司的訴訟請求沒有得到支持。但是，《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》第十一條“域名命名的限制原則”第四項明確規定“不得使用行業名稱或商品的通用名稱”，北京彌天嘉技貿有限公司將.。CN注冊為該公司的三級域名得到核準，說明中國互聯網絡信息管理中心（CNNIC）認為“PDA”不是商品通用名稱。顯然，兩個行政部門的認定出現了沖突，這就出現了怎么協調的問題。
正是基于上述一些初步的考慮，北京大學法學院研究生會組織專家學者于2000年4月4日晚于法學樓舉辦了題為“關于注冊商標被撤銷一案研討會”。
我想就本案件著重談四個問題：
第一個問題是本案所涉及的行政行為的合法性。
國家商標局作為一個全國性關于商標的主管機關，是一個行政機關，行政法上的主體。他作出的撤銷行為毫無疑問是行政行為，從工商局制定的規章內容來看，是行政處罰，如果進入到訴訟程序，那就是行政處罰。從法理上講，撤銷肯定是一種行政行為，但是不見得是行政處罰。但無論怎樣，它都是一種行政行為，那么，目前它就面臨著一種挑戰。對于本案，國家商標局把福蘭德公司的注冊商標予以撤銷的行政行為的合法性如何呢？我想可以從以下幾個方面把握：
第一，看其主體是否合法。《商標法》第27條規定，國家商標局可以撤銷，商標評審委員會經過評審也可以撤銷注冊商標。根據該規定，其主體是適格的。但是其行使權力是否超出了法定范圍呢？請注意：行政機關通過法律被授予權力的同時也一定被賦予相關的職責和行使權力的條件的。如果當條件不成立或不成熟的時候，就可能存在的問題。在本案中，商標局可以依職權來撤銷，但依職權撤銷的起動程序有其適用的條件，商標局以不當注冊為由撤銷PDA商標，如果聯系到第27條的規定：以欺騙手段，還有以其他不正當手段取得注冊的等等。再聯系前面的第7條規定，這里面就存在國家商標局在行使權力時是否存在的問題。因為它自己確認的標準是不一樣的，1997年是這個標準，《商標法》的規定還是比較細密的，從申請開始到核準有一套程序，經過這一程序就是符合第7條的規定，也就是合法注冊的商標。一旦經合法注冊的商標就應該受法律的保護。現在予以撤銷的標準與法律規定的不一致，這就導致商標局出爾反爾、反復無常，致使沒有一個確定的標準。
第二，按照法理的信賴利益保護原則也應當給予福蘭德公司充分的法律保護。如果出現像韋之先生所講的出現按照《商標法》第5條的規定，注冊時適用一個實質性標準-具有顯著性，此時的顯著性與彼時的顯著性可能有所差異。但是，也要具體情況具體分析。也就是說，福蘭德注冊商標時PDA還具有顯著性，隨著發展，如該公司進行大量的宣傳等活動，使PDA逐漸被人們誤認為通用商標名稱。如果商標局真正出于對企業的關心，就應當給予必要的行政指導，企業應該注意什么，對自己相關的利益如何進行必要的法律保護等等，這才是真正的關心商家的利益。如果當事人不采納，到10年期滿時，可以根據一個正當理由不予以批準其續展。本案中，該商標才持續了二年，也許出于“紅眼病”，也許出于其他不正當的考慮，這是一種不正當競爭的問題，也許是后來崛起這一個大公司的原因吧。總之，我認為，商標局違反法定程序，作出撤銷決定，是權力的濫用。這個單方面的撤銷行為是一個典型的違法行為。
第三，是程序問題。在這個案件中是非常明顯的，1999年12月底作出的決定，違反了1996年就已實施的《行政處罰法》的原則規定，更違反了國家工商局自己制定的關于行政處罰程序的規定，在其中第6、7條里面它又恰恰把撤銷注冊商標列為行政處罰的種類，這不是典型的出爾反爾、反復無常嗎？這不是濫用權力嗎？這不是典型的違反法定程序嗎？所以，國家商標局作出的撤銷PDA商標的決定是違反法定程序的。根據《行政處罰法》的規定，我們可以發現，國家商標局沒有給予當事人任何申辯、申訴的機會，也即沒有履行必經的法定程序，就更不用說舉行聽證程序了，所以國家商標局是典型的違反法定程序。
第四個是形式，它當時沒有走一個通知、送達的程序
，可能在后來經過當事人多次的催問，才事后給了一個通知。所以，從行政行為的合法性來分析的話，不難看出，國家商標局的這個單方面的撤銷行為是一個典型的違法行政行為，或者是一個法律上可訴的具體行政行為。從各個方面看，國家商標局的行為應被認定為是違法的。
第二個問題是關于商標評審委員會的終局決定和司法審查。
這一點也許有點超越本案，但這是我們知識產權界和法學界都面臨的一個嚴重問題。中國正申請加入WTO，所面臨的問題之一便是中國的很多政府行為能否納入司法審查的范圍之內？這是很多國家都關注的問題。此外，還有一些標準的公開化問題，包括國家制定法律、政府規章的標準的公開化以及海關通關手續的公開、透明等，都是非常令人頭疼的問題。我國關于商標、專利的最終裁決以及或裁或審中的仲裁都面臨著挑戰，因為WTO中的很多規則都要求政府行為公開化，一旦政府的行為影響到公民的權利，應該給予老百姓一個尋求法律救濟的機會。而這正是我國法律方面的漏洞或缺陷。所以，我們應該盡快修改商標法、專利法，使商標評審委員會的終局裁決的法律制度得以改變。以便與國際接軌，更好地為相關的當事人提供更多的法律救濟途徑。但是，在現行的法律制度尚未改變的情況下，我們還是要遵守，也就是說，我們不能突破現有制度而尋求救濟。在本案中，福蘭德公司下一步唯一的救濟途徑只能寄希望于商標評審委員會各位專家公正的裁決。當然，作為我個人當然期待著法律制度的改變和不斷完善。
關鍵字：行政征收公共利益補償
行政機關致力于管理和服務社會就必然需要一定的財產，這些財產主要是通過民法或行政法上契約的方式取得的，但是如果僅依靠這兩種方式并不能滿足行政上的需要。在某些特殊情況下，法律承認行政主體在必要時根據單方面意志而不是契約強之區的公民財產權，這種在行政國家時代所經常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一種國家公權力的運用，而該權力享有者主要是行政主體，所以征收又可稱為行政征收。
受多年以來計劃經濟體制傳統的影響以及當前進行的改革開放大環境下，在我國的市場經濟建設中存在著大量的行政征收行為，例如征收土地用于道路、房地產或開發區建設，城市舊房拆遷改造等。然而由于我國并沒有有關征收的統一立法，行政法學界對行政征收的研究和討論也幾乎處于空白狀態，可以說我國還未建立完善、統一的行政征收制度。此外個地方政府大多通過規章甚至一般的紅頭文件來規定本區域內的征收規則，但因囿于地方利益、基層政府官員素質等因素的影響，各地方有關行政征收的規范性文件對被征收者（公民或集體）利益的保護明顯不足，最終導致社會上有關征收的問題頻發，已然成為影響社會穩定的一個重要因素。而且綜觀各國憲法中的財產權保護條款，一般都包括兩大部分：首先是規定公民財產權由憲法保障，不容任意侵犯；緊接著就是公民的財產權要受到一定限制，國家在必要時可以對財產進行剝奪或限制（征收）。表面上看來，把侵犯公民財產權利的征收規定在財產權保護保護條款里似乎是矛盾的，實則不然。因為在進入福利國家社會后，政府為了更好的為公眾謀福利致使征收在所難免，所以在這一前提下，如何限制征收以及如何保障征收過程中的公民財產權就成了關鍵所在。憲法中的征收條款則恰恰規定了有關征收的條件、規則，是對征收這一國家公權力侵犯公民財產權的主要活動的規制，所以對征收的規定本質上就是對公民私有財產權的保障。正因為以上兩個原因，在2004年的第四次憲法修改的一個主要內容就是在憲法中明確肯定了對私有財產權的保護。《憲法》第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”第13條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”筆者認為，以此次修憲為契機，建立我國的行政征收制度已勢在必行。本文也僅就有關我國行政征收制度的構建作簡單構想，以期起到拋磚引玉之效用。
一、征收概念的厘定研究任何事物，必須首先弄清它的概念（內涵和外延），由此之上進行討論才能有的放矢，令人信服。所以我們在討論征收這一比較生疏而且模糊的制度前更應如此。
（一）與幾個相近概念的比較1、征收與稅收和收費。此前行政法學界的主流觀點認為征收與稅收和收費是一致的，“行政征收是指行政主體根據法律、法規規定，以強制方式無償取得相對人財產權的一種具體行政行為，包括稅收和行政收費兩種制度。”這種觀點對我國學者的影響頗深，至今——在第四次憲法修改之后——仍受到部分學者的膜拜。筆者認為，認為征收即指行政稅收和收費的觀點如果說在修憲之前還有“在夾縫中偷生”的余地的話，那么在2004年第四次憲法修改之后它就徹底失去了生存的土壤。我們應該摒棄這種觀點，原因有二：一是對征收的此種定義與傳統大陸法系的觀點向左。無論德國、法國還是臺灣地區都把稅收和收費排除在征收制度之外（至于原因將在下文介紹），因而我們若把征收僅僅定義為包括稅收和收費，將不利于對西方發達征收理論的移植和借鑒，進而影響我國行政征收制度的構建（相當于另起爐灶）。第二個也是最關鍵的一個原因就是修改后的憲法第10條第3款和第13條第3款都把補償作為征收的一個必要條件，而這與以無償為特征的稅收和收費是有本質區別的。
2、征收與征用。在新修改后的憲法的第10條和第13條中分別使用了“征收”和“征用”兩個用語，這與先前的只使用“征用”是一個明顯的區別。這既說明了二者存在某些共同之處，所以才會規定在統一法條之中；但它們又是有區別的，否則只用其中一個詞就可以了。筆者認為，征收和征用相同之處在于都是為了公共利益的需要，依據法律并在給予補償的前提下，對公民財產權的限制或剝奪；它們的區別在于征收一般是指對公民財產所有權的限制或剝奪，而征用僅是指對公民財產使用權的暫時剝奪（用完之后還要歸還），征用大多適用于緊急狀態或者軍事、戰爭等特殊緊急情況下。
（二）征收概念的演變1、傳統征收。公民個人權利的真正享有是從資產階級革命開始的，其中又以《人權宣言》的發表為標志。但即使在那個人權利主義盛行的時代，制憲者們在強調“天賦人權”和明確“私有財產神圣不可侵犯”的同時，也同時要求個人權利的行使要受到社會約束，符合公共利益。當國家基于公益要求，以對公民財產加以特別限制為必要時，就需要對該公民個人的特別犧牲給予補償，此即為征收。傳統的行政征收制度形成于19世紀后半葉，主要是公用征收，即行政主體為了公用事業，按照法定的形式和給予補償的前提下，以強制方式取得私人不動產所有權或其它物權的程序。傳統征收的特點是：（1）征收對象主要是土地等不動產；（2）征收的形式是行政行為；（3）征收目的是為了公用事業，特別是公路、鐵路等基礎設施建設工程；（4）傳統征收以完全補償要件，而且大多是事先補償。由上可知，早期公用征收制度還只是一種國家獲取財產的手段，其主要目的在于取得土地以滿足民生設施建設的需要，此一時期的公用征收制度一般稱為“古典征收”。
2、擴張的征收概念。一戰之后，國家的任務開始不斷擴張，與之相對應，征收——國家與公民直接對抗的主要形式——的概念也在發展，表現在：（1）征收對象由僅僅是財產所有權及其它物權擴展到具有財產價值的各種權利，包括債權、著作權等；（2）征收的形式除通過具體行政行為外還可以直接通過法律實施征收；（3）征收目的不再限于特定、具體的公用事業，擴展為一般的公共利益；（4）征收的補償范圍變為適當補償，而且必要時（國庫虧空）可以不予補償；（5）征收也不再以對私人財產全部或者部分的剝奪為限，只要對公民財產權有所限制而造成不公平的結果，都可以構成征收的侵害。
3、二次世界大戰后，在德國形成了以基本法第14條為基礎，輔以聯邦法院判例、解釋的比較完善的廣泛意義的行政征收制度體系，該體系包括以下幾個部分：（1）狹義的行政征收，也即公益征收，是指“為了執行特定的公共任務，通過法律行為，全部或者部分剝奪基本法第14條第1款第1句規定范圍（財產權和繼承權）內的具有價值的法律地位的行為。”（2）準征收，是指行政主體違法實施行政行為給公民財產造成損失的情況。德國聯邦法院之所以概括出“準征收行為”，就是為了彌補行政主體違法耽誤則是受害公民如何取得救濟的體系漏洞，因為德國的國家賠償制度采用的是過錯責任原則。（3）征收害，指行政主體實施合法行政行為的附隨效果對特定公民財產所造成難以忍受之侵害的行為。例如，修建公路對周邊土地價值及居民生活質量造成不利影響的情況。征收害是由行政主體合法行為引起的，但其所造成的不利后果往往是不可預測的，因為客觀上確實給受害公民造成了特別犧牲，因而需要給予公正補償。
二、構建我國行政征收制度的設想如前所述，行政征收制度是私有財產權保護的一個重要組成部分，但是我國現行的行政征收制度卻很不完善，而且也不科學，導致現實中由征收引發的問題層出不窮，因而筆者認為，為了維護社會穩定，切實保障公民的私有財產權，必須重建我國的行政征收制度，而首當其沖的就是制定專門的“行政征收法”。因為首先，我國涉及行政征收的法律僅由憲法、土地管理法、城市房地產管理法和中外合資經營企業法等幾部法律，而且相互之間有關行政征收條件、程序和補償范圍的規定各不相同，所以有必要制定統一的行政征收法，以避免相同情況因適用法律不同而不同對待的不公平現象的出現。其次，在法治國家時代，尤其是在大陸法系國家，一項制度的建立一般都是立法先行。所以在我國構建行政征收制度，必須有法可依，制定行政征收法。最后，這次修憲明確賦予了公民私有財產權，并把行政征收并補償作為私有財產權保護制度內的一項內容，而憲法權利變為公民實有權利的過程，也就是憲法實現的過程就必須將綱領性、原則性的憲法具體化并付諸實施。所以，要切實保障公民私有財產權，必須制定專門、統一的行政征收法。
筆者認為，行政征收法的制定應該借鑒德國和臺灣地區的經驗，主要注意以下幾個方面的內容：（一）行政征收對象。傳統的行政征收對象主要是土地、房屋等不動產的所有權。因為“動產一般可以買賣契約之方式而取得”，而“該土地之位置不能變移，不易覓其替代物”。然而福利國家時代的行政征收理論早已突破了上述限制，認為行政征收對象應該包括所有具有財產價值的私權利，如所有權、使用權、債權、著作權等，甚至還包括特定條件下具有財產價值的公權利。但是，“就征收標的之財產權而言，應限于已具體存在之財產價值，而不包括單純可以獲取財產利益之機會或期待可能性……此外，并非一切現有以及可實現之財產價值，皆受憲法財產權保障……因此，另辟道路所至原地段之沒落，以及財經政策之變更或廢棄，其影響所及之利益，并非財產權”。需要指出的是，行政征收對象范圍的擴大并不意味著對公民權利侵犯的增加，恰恰相反，擴大征收對象范圍是將原來不屬于征收的情況納入“征收并賠償”的權利保障制度之下，同時使以上行為受到行政征收法律的規制。
（二）行政征收目的。在很多國家行政征收又稱作“公益征收”，也就是說行政征收必須以“公益”為目的，我國憲法也明確把“為了公共利益的需要”當作征收的一個必要前提條件。但問題是“公共利益”的概念是寬泛和不確定的，對現實中何為公共利益以及某公共利益有多大會因不同主體的主觀判斷不同而得出不同的結論。所以筆者認為，為了防止行政主體對公共利益的恣意認定，有必要在行政征收法中將其一定程度的具體化。同時，行政征收不僅必須具有具體的、可實現的公共利益需要，而且行政征收還必須符合比例。比例原則是法治國家的基本原則之一，“征收是因為個人之財產權利，已無法滿足公眾福利之需求，故而，所謂公共福利，賜以抽象概念之具體化，就必須在征收的個案中顯現出該征收計劃所要達成的公益必須遠超過目前該私有財產所保持的利益。”行政征收法應該規定只有在相對法定的征收目的是適當而且必要的情況下，行政征收才具有合法性。
（三）征收程序。遵守法定程序是依法行政的應有之義，對于行政征收這類嚴重影響公民權利的行政行為更易應該在程序上加以嚴格控制。行政征收必須按照法定程序實施，從而保證所有的，特別是有關公民的權益的重要法律和事實問題都得到充分的考慮和權衡。筆者初步設想我國的行政征收可以遵循以下幾個步驟：1、申請。行政征收首先應該由征收主體就征收目的、征收對象和范圍、征收方式以及補償方式和額度等情況一并報法定主管機關核準。2、核準。行政征收主體提出申請后，法定的核準幾個營救申請事項是否具有法律依據和符合法律規定進行審查。核準程序是對行政征收的一種事前審查。（3）執行。行政征收的執行應包括公告或通知與發放補償費兩個程序。其中補償費的數額應該在申請前與被征收人協商并報核準機關核準。
（四）補償。在德國、日本等大陸法系國家，行政征收一般都被認為屬于財產賠償或行政補償制度的內容，因為有征收必有補償，補償是行政征收這一國家侵犯私人財產權的行為具有正當性和為人們所接受的基礎。因而，筆者認為在這一意義上，行政征收理論可以說是有關如何補償的理論。
在否定論中,有的學者認為中國古代存在行政法規范,但不存在作為獨立部門法的行政法。有的學者認為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點:
第一.行政法是與資產階級三權分立、和法制緊密聯系的。“行政法是近代的產物,它的產生同資產階級的自由主義、法治主義思潮有關,同資產階級革命時期資產階級在經濟上、政治上的需要相聯系。行政法是在資產階級‘三權分立’原則確立以后,隨行政權的獨立而產生的,它的產生是同憲法有密切的聯系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法。”
第二.行政法體現著民主、自由、公平等一系列特有的價值理念,古代雖然有許多行政法的法律規范,但它們是為了維護等級、王權、專制,與近代行政法格格不入。
第三.作為獨立部門法的行政法的存在,以獨立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個獨立的基本部門法的存在,往往是以相應的法律設施的完善及有效的司法保護為客觀標志的。國家的形式、法的威信及時代精神,都可以在有效的司法保護中得到體現。如果對一種規則不存在具有國家強制力的司法保護,這種規則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規則不具有相應的獨立司法保護,也就不能說這類規則已構成一個獨立的部門”,行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,“主要應當看是否存在獨立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規范無論數量再多,由于不存在有效的司法保護機制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨立的行政法這一法律部門”。
肯定論者認為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規,只不過在不同社會、不同性質的國家里,有不同性質的行政法”;“在古代,我國作為一個大一統的專制集權的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執行,保證行政體制規范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應有之義,也是現代意義行政法不可缺少的內容,兩者的本質有不同,內容卻有相似之處”。
對中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認為,只有確立資產階級以后,國家劃分出行政權并用專門法律規定行政權的實施和使其接受監督,以期實現資產階級的民主和法治,才有可能出現真正意義上的行政法。肯定論者所持的是廣義的理解。他們認為“行政法就是一切行政管理法規的總稱,是規定國家機關的組織、職責權限、活動原則、管理制度和運作程序的各種行政法規的總和。”
二
筆者認為,從狹義的理解出發否定中國古代存在行政法,這種觀點多有商榷之處。否定論者認為,行政法應以行政權的獨立為前提。誠然,資產階級學者將國家權力劃分為三種,使人們對國家權力的認識更加科學化,這是一種歷史的進步。而且,“三權分立”的要義是權力制約,這是人類探索民主保障機制的重大發現。但是,理論上的抽象不是實然存在的依據;古代社會沒有這種權力劃分的學說,并不意味著古代社會不存在這三種權力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時曾經說過:“在亞洲,從很古的時候起一般說來只有三個政府部門:財政部門、或對內進行掠奪的部門;軍事部門、或對外進行掠奪的部門;最后是公共工程部門。”④可見行政部門早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機關的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務、行政事務和司法事務以及掌握這些事務的主要機構。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復核,尚書省掌奉行,御史臺、大理寺、刑部(設于尚書省)主司法。
古代的行政與近現代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質特征。馬克思曾經說過:“所有的國家都在行政機關無意地或有意地辦事不力這一點上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點的手段。為什么呢?就因為行政是國家的組織活動。”⑤馬克思的這段分析是深刻的。因為行政是一種國家的活動,具有鮮明的國家意志性、執行性和強制性的特征。行政的這種本質特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉移的客觀規律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規范是一個不爭的事實。如果我們否認古代存在的行政法,或者認為它們只是一些行政法律規范,而不是行政法,那么,這些法律規范究竟應當屬于什么法呢?
行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,必須存在獨立的行政審判或行政訴訟。這種觀點充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產生發展過程中的重大意義。但是,把獨立的行政審判或行政訴訟作為行政法產生的必要條件,似乎太絕對了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒有嚴格的區分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實踐中,某類規則的司法保護形式是多樣的,與其相應的獨立的審判或訴訟是一種很好的、高級的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個萌芽、產生的過程。在它之前,也會有一些低級的不成熟的其它形式。
從狹義行政法出發否定中國古代存在行政法,這種觀點不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。
幾十年來,我們習慣于從階級性質上去分析和認識法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區分不同階級不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認識法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認識法和法律,必然會產生種種片面的結論。主張行政法是與資產階級聯系在一起的觀點與上述思維模式盡管有很大的區別,但在客觀上卻有某些相似之處。
我們認為,法是人類文化的有機組成部分,我們應從人類文化的大范疇中來認識法律現象,認識法的價值目標和本質。人類創造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應,人類創造法的目的,是為了管理自身(社會)、解放自身、完善自身、協調自身與自然的關系。當然,實際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個時期社會管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會管理者服務的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質的。
法的歷史使命是宏遠博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標志,就是其科學性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學,越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價值目標是行政管理科學化。行政法的發展史就是行政管理逐步科學化的歷史。我們之所以肯定資產階級行政法,就是因為它提出了許多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創造,使行政管理的科學性達到了前所未有的高度,產生了質的飛躍。
但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現代的行政法,可以發現它們之間有許多相同或相似的原則、內容和規定。為什么?就是因為它們的調整對象是一致的,就是因為行政管理的科學化是一個逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因為“科學”的原則和規定適用于古代,也適用于近代和現代。
譬如,制約行政權力的原則。行政管理的科學化要求科學地行使行政權力,科學地行使行政權力必然要求制約行政權力。近代資產階級提出以權力制約權力,這是人類在探索科學地行使權力的征途中的一大發明和創造,它已成為現代行政法的一項重要原則。中國古代雖然沒有權力制約原則,但是對行政權力的控制是非常嚴格的。這種控制主要來自兩個方面:一方面來自直接規范行政權力的法律、法令。中國古代很早就已經對國家機構的設置、職能、官吏的職責權限以及公務運行等作出了具體明晰的規定。從根本上說,行政法律規范的確立就意味著對行政權力的約束。有些規范看起來是確認了官吏的等級特權,但是換一個角度分析,它們也是限制官吏特權的規范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機構(尤其是監察機構)的監督(詳見下述)。
尤其值得注意的是,許多學者認為,中國古代皇帝高高在上,皇權不受任何約束,與現代行政法的要求格格不入。其實這種觀點并不完全符合事實。誠然,中國古代皇帝享有極大的權力,從根本上說,皇權高于法權。但是我們不應將皇權等同于行政權。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權力,皇權是國家權力的象征。而且,皇權在實踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規制。制敕由中書省負責,皇帝不能徑自制敕。中書省若認為“詞頭”(即皇帝的紹書要點)不妥,可以封還,要求另發“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復核。門下省如果有異議,可以封還重擬。沒有中書出書、門下復核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當專橫恣意的武則天違背這一立法監督制度時,宰相劉礻韋之竟然可以批評曰:“不經鳳閣鸞臺(按即中書門下),何名為敕?”
又如,承擔社會公共事務的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔兩種事務:一是因政府與人民對立而產生的事務,一是因一切社會的性質而產生的公共事務。政府如果只承擔反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔后者,那么社會就會失去基本的調控,社會生產無以正常地進行,社會的最基本秩序無以維持。結果,社會與國家、人民與政府都會遭受災難,國家與政府不僅不能維護它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔社會公共事務的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉移的客觀規律。行政法的內容也必然會反映這一客觀規律,只是內容的數量,反映的程度有所差別而已。對于這一部分內容,是不能進行簡單的政府評價的。
在中國古代行政法中,這一部分的內容是相當豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負管理之責:“凡有互市皆為之節制”,制訂有《關市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標記,寫明店號行名。商品由市場官員按質論價。買賣遵循等價有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴禁壟斷投機。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規定交納稅金,若制造和銷售偽劣產品,不僅給予經濟處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規定官吏和皇家不得經商。關于計量管理,政府規定統一的度量衡標準和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對度量衡器進行校驗。關于河防及水利管理,工部的水部司總負其責。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發的特修。官吏由于不修堤防或修理失時,要根據造成后果的情況追究罪責(如因此淹死一人,有關官吏要處一年徒刑)。基層的水利工程設施,都有專人負責,州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。
三
如果承認中國古代存在行政法,那么其內容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細分析,我們可以發現中國古代行政法的內容和體系與近現代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點,是不符合史實的。
學術界雖然迄今為至對行政法的概念還是分歧甚大,但是,對行政法的調整對象和內容的認識越來越表現出趨同的態勢。譬如,有的學者在總結國內外學者的認識意見的基礎上提出了如下看法:“行政法即規范行政權的法,是調整國家行政權運行過程中發生和形成的社會關系的法律規范的總稱。具體來說,它是規范行政權主體、行政權內容、行政權行使以及行政權運行法律后果的各項法律規范的總稱。”其內容主要包括行政管理關系的法律規范和監督行政關系的法律規范。①中國古代行政法的內容大致也是如此。
關于行政管理關系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務的各個方面都有規定。從夏朝到清朝,歷代都有相應的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會典》、《大清會典》等立法和文獻來看,有關這方面的法律規范起碼包含:關于中央和地方國家機關的組織編制、職責權限;關于國家機關的公務運行;關于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關于戶籍與婚姻家庭的管理;關于土地管理;關于賦役管理;關于物資管理和財產關系的調整;關于商工與水利的管理;關于教育與醫藥的管理;關于軍防和警衛管理;關于祭祀的管理;關于儀仗、服飾、喪葬的管理;關于宗教寺院的管理以及關于少數民族聚居區的管理。
關于對行政的監督,中國古代主要是通過兩個方面來實施的。
第一.出令機構的監督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關規定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機關,被稱為“機要之司”。門下省的職權主要是“封駁”。“封”即封還詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機構的上奏公文,首先須經門下省給事中的審核,給事中如認為不妥,可以駁回重擬。同時,中書省對百司奏章的擬答批文,給事中如認為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權對尚書省等政務機構的施政行為起到了較好的事前監督作用。
第二.監察機構的監督。這是中國古代最重要的行政監督制度。中國古代監察制度獨樹一幟,其組織之健全、規范之詳備、制度之嚴密,實為世界所罕見。《周禮·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數從政者。”所謂“凡數”,就是監察之意。這說明用御史來監察“從政者”在先秦時期已成為制度。漢朝將中國古代監察制度推向了新的階段。漢代的監察組織主要分為兩個系統,一是行政組織內部的監察系統,由丞相負責;一是行政組織外部的監察系統,由御史組織構成。前者是行政組織內部的監察,后者的監察對象要寬廣得多,但重點也是行政管理。漢朝的這種監察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監察系統,除由傳統御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監察官,專司對中央六部的監察。清朝又將都察院系統和六科給事中系統合二為一。中國古代監察機構的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據當時的情況,將監察對象主要定為較高級別的行政長官,但是它所確立的以監察官員是否奉公執法為重點的監察內容,為后世所繼承。顧炎武認為:“刺史六條,為百代不易之良法。”曹魏之《六察》、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍本。
中國古代監察機構監督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準公文的執行落實情況。執行公文是行政機關最日常的工作,因而也是行政管理正常運作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運作。元朝人胡祗曾對封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補貼虛檢、行移調發、文飾捏合、彌縫完備、應對支吾”等。所以中國古代統治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監察官員稽核公文的制度日益發展,至明代已非常完備,六科給事中負責稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核結果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執行或執行發生嚴重差誤的具本糾劾。巡按御史負責稽核地方政府的公文。御史所到之地,當地機構都應將公文底冊呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對各類違滯公文進行復查,稱為“磨勘卷宗”,如發現仍未改正,則從重處罰。
除出令機構和監察機構對行政實施監督以外,中國古代還有一些其它特殊監督形式。如中國古代皇以天下萬民之父自居,標榜“為民作主”是神圣的天職,所以當官民發生矛盾沖突時,往往利用民眾的力量對官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處。《大誥》更明確地規定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉,動擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來”。
總之,我們不應該絕對斷定中國古代不存在行政法,當然,分析和認清中國古代行政法與近現代行政法之間的差別也是完全必要的。
