發布時間：2022-04-25 07:42:56
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的行政程序論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
行政程序的發展及其法治化，是社會民主法治發展的必然的結果[1]。19世紀末到20世紀初，一方面乃因社會事務的增加，需要廣大的行政權力，另一方面隨著行政權力的擴張，政府職能的轉變，民主政治的發展，需要對行政權力進行制約，以保障人民的權利不被侵犯。這些正是促成行政程序法制定的原因，因為行政程序法是控制行政權行使的重要機制，兩岸的行政程序法制應該說都是在這樣的背景下催生的。
政治穩定與民主政治制度的確立，是行政程序法發展的政治基礎和動力。行政程序法的立法必定以穩定的政治為前提，沒有穩定的政治[2]，社會秩序必定會動蕩，遑論要求政府給予合理行政程序的對待。除了政治的穩定外，民主政治的確立也是推動行政程序法立法的動因。
政治民主化是促成行政程序立法的客觀環境。臺灣地區自1989年7月開始解嚴，結束自1949年以來長達50年的，政治民主化有了重大轉折，政治逐漸開放，人民權利意識開始增長，產生一波社會運動的浪潮，人民藉由集會及游行，向政府表達自身權益的需求、對公共政策的不滿，展現對政治的參與，社會迅速轉變；而大陸地區在1982年通過新憲法，這對行政程序法產生了基礎作用。此后，大陸地區開始朝政治民主化邁進，對行政程序法的推動，有正面的誘因。故政治民主化，必然促使人民權利意識增長，而行政程序法正符合人民維護自身權益的需求。民主政治故為行政程序法典的直接動力論文。
推動行政程序法制定的動力有一個共同的特點，便是社會轉型壓力大，不論是現在的大陸地區，還是1990年代的臺灣，在政治、經濟、社會乃至于法律，都面臨新舊秩序的交錯輪替。面對這樣轉型的壓力，對于提供公平、公開與公正的行政程序，對于參與行政程序，來自于人民對行政機關的要求的聲浪，亦隨之而起，此成為推動行政程序法的最大動力。在程序的設計上，必然面臨行政公正及行政效能提升的協調。
因此檢視臺灣地區制定行政程序法的時空，乃處于社會密集且快速的轉型中，大陸地區也正是如此，行政程序法草案制定的當前，正是改革開放后，朝市場經濟快步邁進，政府大力推動許多重要建設，經濟快速成長。所以說行政程序法的產生和完善，經濟發展占有重要地位。
此外，政府方面態度對于臺灣地區行政程序法的制定也具有相當重要的影響，尤其是由政府透過專門調查或研究委員會的設置，進行負有任務的研究，更是推動立法進度的保證。除此之外，法學界的研究，不斷撰寫論文，尤其是透過法學研討會提出草案，或是對政府公布的草案或研究報告召開專門的研討會，更是促成行政程序法立法的一大動力。而大陸地區目前學術界對于行政程序法的理論也有熱烈的討論，未來行政程序法的立法過程，似亦有賴政府的推動[3]。
整體而言，行政程序立法，不能不考慮到社會轉型的問題[4]。另外對政府權利擴張的控制以及對政府科學管理則是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民權利意識提高，而經濟發展是推動行政程序法的動力。經濟的自由化必然會推動政治的民主化，政治民主化的結果必然會促使人民要求參與行政程序的決策過程，進而要求行政程序的公開、公正與公平，這是一個立法趨勢。
相較于外國的立法過程，對實際行政運作作實證調查，一直是相當受到強調的重點[5]。臺灣地區在制定行政程序法過程中，似有欠缺。大陸地區在制定行政程序法時，應該考量實際運作的情形進行立法，方能反映時代需求，畢竟法律不是理論，而是實際的運作。
（二）立法體系的比較
1、立法模式選擇
關于行政程序法的法典化的立法，有其困難之處，其原因主要是范圍廣泛、性質復雜、變遷頻繁[6]：其一，范圍廣泛：行政程序法的范圍，遠較其它法律為廣泛，尤其政府任務增加，行政權日漸擴大，如何制約行政權的力量，以保障人民權利不被行政權的侵害，把行政程序法統一編纂，其困難自不待言。其二，性質復雜：行政活動多樣、復雜，但各類行政行為，差異頗大，故編排一部統一法典，實不容易。其三，變遷頻繁：行政法規為國家行政的運作規范，但是國家政策要因時制宜，隨著時代改變必須有所改變。
但這些困難并非無法克服，各種行政程序法律規范有其特殊性，因此把所有行政程序法律規范，歸納在一部行政程序法中有其困難之處，但是制定各種行政程序共同適用的一般法則，也并非不可能，行政程序法立法目的通過努力是可以達成的。
面對行政程序的立法，首先要解決的是如何設計及架構法律體系之問題，參照各國立法例，立法結構大概有三種選擇，試分析如下：
（1）并列式
這種立法模式是按照行政行為的類別確定行政程序法的基本架構。整個行政程序法分為若干部份，每一部分分為一種行政行為類型，各個部分內部采用線性結構，但整個行政程序法不是線性結構，而是并列結構。
并列式的結構并不可取。這種結構的立法，如同一部各種行政行為的匯編，由于個別的行政行為類型有許多共通性，因而使許多相同程序在同一部法典中大量重復，整個法律篇幅過長、拖累。雖然這種立法也有其優點，如各類行政行為程序自為一體，方便法律的實施。但是世界各國行政程序法基本上都不采這種立法結構方式。
（2）總括式
這種立法模式是打破行政行為的類別界線，按照行政程序法的時間性確定行政程序法的基本結構。此種結構與訴訟法的結構十分相似，其特征是以程序的時間性為結構基礎，行政行為類別從屬于行政程序的時間流程。
總括式結構對各類行政行為共有的程序制度進行歸納重組，顯然能克服并列式篇幅過長、重復的缺點，使行政程序結構簡潔，條理清晰。但其卻難以兼顧各類行政行為特有的程序制度。
（3）總分式
這種立法模式將整個行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式。這種結構的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規定，也做分則性的規定，能統一規范則統一規范，不能統一規范則依不同行為分開規定。
就行政程序法本身的特殊性而言，總分式的立法模式應是較好的選擇。行政程序法典內容涵蓋實體法與程序法；同時行政程序法調整范圍廣泛，各類行政法律關系差異很大，而行政程序法的基本原則或一般原則，均需普遍適用各領域的行政行為。為使這些原則、規則在所有領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的。為此，只有透過總分式結構方能達到效果。
2、臺灣地區的立法體系
臺灣地區行政程序的立法體系：第一章總則篇，規定法例、管轄、當事人、回避等等，適用于所有行政行為的規定，有大量實體法的規范；第二章以下則是針對個別行政行為，包括行政處分、行政契約等等，分別予以具體規范。整部行政程序法分成兩個部分，前面為行政程序的通則性規定，后面為分則性的規定，有關程序性規范，能統一規范則統一規范，不能統一規范則采則分開規定的總括式模式。
3、大陸地區的立法體系
大陸地區目前學者草擬的行政程序法試擬稿主要有兩個版本：一個版本是姜明安教授執筆，北京大學憲法與行政法研究中心課題組2002年完成的《中華人民共和國行政程序法試擬稿》（以下簡稱“試擬稿”）；另一個版本是應松年教授負責的行政立法研究組2003年草擬的《中華人民共和國行政程序法專家建議稿》（以下簡稱“專家建議稿”）；兩個版本立法體系均采總分式結構，即總則中不分行為的種類和程序之階段，對于各類行政行為的共同事項作出統一集中的規定，為關于行政行為的一般規定；分則中則是對于特定種類的行政行為作出特別的規定。可見，大陸地區在行政程序法典化的過程中，關于設計未來行政程序的立法結構，不論是專家建議稿或是試擬稿版本，都是以總分式結構為準則。
雖然這種立法體系，架構與內在邏輯性聯系不及其它法典清晰、嚴密，但基于行政程序法典所調整范圍的復雜性，包括對于程序與實體內容相協調，這種體系的編排方式，應該說是合理和適當的。
專家建議稿在第一章是總則的規定，對于各類行政行為則分別規定；試擬稿共七章，第一章為總則，第七章為附則，其余五章除第五章（特別行政行為的程序）為分則內容外，其他章實際也為總則內容，分別包括行政程序主體、行政行為、行政程序的一般制度、行政救濟與法律責任。其中主體與行政行為主要為實體性規范，而行政程序的一般制度和特別行政行為的程序自然是程序性規范，行政救濟與法律責任則是涵蓋實體與程序相結合的規范。
行政程序法律體系架構，總分式是最好的立法選擇，：行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式，既作通則性規定，也做分則性的規定，能統一規范則統一規范，不能則依則分開規定。其理由如下：
其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，雖然涵蓋實體法，但是主要不是實體法，所以不能如同民法典及刑法典一樣架構體系[7]；行政程序法也不同于訴訟法，雖然主要是規定程序法，但仍有實體法的規范，故不能如同訴訟法體系一樣的架構。
其二，總分式結構能夠充分體現制定集中系統的行政程序法的必要性。行政活動多樣、復雜，為了實現行政法治的統一，應力求使行政行為統一起來。由于在實體上實現行政行為的統一十分困難，各國主要謀求在程序上實現行政行為統一。行政程序法擔負這個重要的使命，要在程序上實現行政行為的統一性，采用總分式結構，以通則性程序制度為主體，就可以達成在程序上實現行政行為統一的目標。
其三，總分式結構能夠較好的處理行政程序法與各類行政行為的關系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因為各類行政行為法還需要規定各自的實體規范，以及特有的程序規范。倘若行政程序法不能與各類行政行為相銜接，則整個行政法體系是松散的。總分式結構透過適當分則性的規定可以與各類行政行為法相銜接，使行政法體系完整。
其四，從根本上，總分式結構是行政法體系對行政程序的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，他與各類行政行為形成扇形結構關系。體系的結構關系必然影響法律內部的結構，處于基本法律地位的行政程序法因此必須被要求采取總分式結構。
正因為如此，無論是臺灣地區已制定的行政程序法，或大陸地區的試擬稿以及專家建議稿，在考量行政程序法的范圍廣泛、性質復雜的特殊性后，均選擇以總分式結構方式作條文編排，是較為可取的立法方式。
（三）立法內容的取舍
1、若干待解決的問題
世界各國對行政程序法規定的內容不盡相同。行政程序法應規定哪些內容，從來就沒有一定必循之規，應視當時社會情況等因素來決定。綜觀各國對于行政程序法的內容取舍，有以下問題需我們在立法決策時考慮和找出解決方案[8]：
何謂統計行政行為？簡言之，就是統計行政機關在法定職權范圍內，依照法定程序所作出的影響到相對人權益的行為。具體化地說統計行政行為包括統計調查項目審批行為、統計調查行為、統計資料公布行為、統計確認行為（包括統計資料的認定、統計行政登記等）、統計行政許可行為（包括發放統計上崗資格證等）、統計行政處罰行為，等等。一般而言，政府統計行政機關業務處室所涉及到的行為只要與相對人發生關系的，都是統計行政行為，都要受統計法的調整和規范，都要依法行政，而不僅僅是統計行政處罰行為。只要統計行政行為不當，影響到相對人的合法權益，作出該項統計行政行為的統計行政機關就有可能當被告。譬如講，統計局向某基層單位布置了一張調查表，這就是統計行政行為，基層單位認為這項調查侵犯了其合法權益，既可以申請行政復議，也可以向人民法院提起行政訴訟，如果向法院提起行政訴訟，那么，統計局就是被告，就有出示作出這項調查的依據和具體審批程序等證據的義務。沒有合法、合理的依據，法院可以判決撤銷這項統計行政行為。如果因為調查給基層單位造成損害（人力、物力等），作出這項調查決定的統計行政主管部門還要作為賠償義務機關進行國家賠償，并對有關責任人員進行追償。
為何要強調統計行政程序的建設
在作出具體統計行政行為時，強調統計行政程序，有利于減少行政行為的隨意性，克服撊酥螖的現象，保護相對人的合法權益。
在統計行政法律關系中，統計行政機關作為統計行政主體，處于領導的地位，而相對人（統計調查對象等）則處于服從的地位。統計部門隨意制發一張調查表就有可能給相對人帶來較大的工作量，增加一定的人力、物力、財力的開支，特別是不科學的統計指標更給填報帶來極大的困難，而這些數字匯總上來后，領導也不見得就是很需要，甚至于統計部門通過現有的資料進行必要的加工也可以獲得。因此，這種在統計工作中的撊酥螖現象必須通過一定的程序加以控制。即任何統計調查都必須要進行立項論證，確定有無必要進行專門調查，若確有必要進行調查，還要對調查表進行審查，弄清指標的設置有無必要，指標設置是否科學，調查時間是否合理，調查經費有無保障，等等。在此基礎上由有關領導進行簽發，在統計調查前還要進行公告等。
在作出具體行政行為時，強調統計行政程序，有利于增強統計行政行為的合法性、科學性，提高統計工作的質量。
在日常的統計行政管理工作中，統計法律、法規、規章對一系列的統計行政行為的程序都作了具體的規定，這些都是必須要認真貫徹執行的，不履行這些程序上的義務，也就是違法。從另一方面來講，講究一定的程序，可使統計工作的科學性得到極大的提高。這是由于在一個良好的程序中，必然有具有一定專業知識的人員參予對行政行為論證這個環節，有的還要進行必要的聽證環節，重要的事項還要通過有關的辦公會議集體討論拍板，經過這樣的層層把關，統計行政行為的質量，也必然得到極大的提高。如在統計報送期限的問題上，過去不經過論證，給基層單位的上報期限規定得太緊，以至于到了基層必須25日前就要報整個月的數字，這樣質量是難以保證的。如果在制定這樣的決策前聽取相對人的聽意見，也不至于作出這樣不近人情的行政行為來。由于時間緊，基層就采取統計加估計的辦法來報數，不僅影響了統計數字的質量，更重要的是弱化了統計法制觀念，為弄虛作假提供了溫床。在某種程度上可以說，統計數字上的不實事求是的現象，與調查組織者對待搜集資料的不實事求是的行為有著一定的聯系。
在作出具體統計行政行為中，強調統計行政程序，有利于加強統計執法，明確統計行政關系主體的權利與義務。
從統計行政管理領域上來講，在統計行政權（公權力）與統計調查對象的私權利之間存在著一個平衡點。這種平衡，我認為是一種動態的平衡。即除了要對統計行政管理權進行控制以外，在統計行政管理的某些方面要加強對統計行政管理相對人的執法檢查。由于統計行政行為未經過一定的程序造成相應的手續不完備，給監督檢查帶來了諸多的困難。如在組織年定報統計工作的過程中，作為一個統計行政行為，首先必須要以統計行政機關的名義下發一個開展統計年定報工作的通知，明確開展統計調查依據、目的、意義、統計行政主體、統計調查對象的權利、義務以及相應的統計法律責任。最主要的是要對每張表要列出具體的表名、表號、填報單位、上報日期、上報給誰（受表單位），等等。如果上報日期推遲和提前都必須要有相應的正式書面通知。其次，開展年定報的通知和有關的統計指標解釋，要采取適當的形式送達到統計調查對象手中，并留有送達的依據，如采取開年定會的形式進行工作布置的，則必須留存會議簽到單，以便于查閱。對于一次性重大調查要在有關報刊上進行調查前的公告等等。通過上述程序，便于明確統計法律責任，有利于統計執法工作的有效開展。
對統計行政程序的探討
統計行政行為是統計行政機關單方面的意思表示，這個表示一經作出就具有公定力、執行力、拘束力等法律效力。
統計行政行為意思的形成程序
我認為行政行為的意思可分為貫徹性意思、創設性意思兩大類。在這兩大類中有不同的特點：
貫徹性意思的形成。所謂貫徹性意思是指統計行政機關為貫徹上級統計部門有關統計工作的總體布置所要進行的具體統計行政行為的意思。如開展全市年定報工作就是貫徹全國、全省統一部署進行的。在這類意思的形成中，要吃透上級的文件精神，在滿足上級要求的同時，結合本地實際進行具體化。重點就是要明確本地基層單位如何上報、以及上報的時間、地域、對象等各種要求。一般由統計行政機關部門草擬文件，并對基層上報時間、上報方式進行合理論證后，由分管局長簽發即可。
創設性的意思的形成。所謂創設性意思又可分為自身創設性意思、他人創設性意思兩種。自身創設性意思，即根據當地黨政領導的要求或根據實際工作開展的需要所要作出的各種具體行政行為的意思。這是要重點控制的。
首先，開展這項統計行政行為要合法、合理，不能違反法律。這是一個基本的前提條件。
其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（聽證、召開座談會、書面征求意見）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壯づ陌澹、撉等基本過程。
申請立項。這是一般重大的統計行政行為的必經程序。立項必須要有立項的依據（法律依據）和實際的需求。一般還需要有可行性研究的報告。
討論。這里的討論指對立項需求（申請）
的可行性問題的討論。一般由一個參謀性（輔）的機構（組織）來實施。這個機構（組織）要吸收相關的專家或有關方面代表（最好包括人大代表、政協委員）組成。重大的涉及到相對人切身利益的應進行公開的聽證。一般的也可沿用傳統的召開座談會、放發征求意見稿等形式。重點討論項目需求（申請）的必要性、可行性的論證科學性等內容，然后對實施內容、形式等要素進行討論和優選，形成一個意見報決策層會議或交由首長拍板。在上述過程中，要注意聽證與召開座談會的區別。首先，聽證是一個法律概念，它是靠眾多法律原則支持的一種程序，具有嚴格的法律規則和意義，它不是泛泛的道德要求，也不是簡單的工作作風，而是一種具有法律意義的工作規則，一旦違反這些原則和規則，將影響某項決策或行政決定的效力。其次，聽證的核心在于撎龜和撝兩方面。所謂撎龜就是撎，如果只聽摬蝗，或撎龜而不撊，則起不到撎的作用。所謂撝是指決策部門的決定必須建立在利害相關人提供的證據事實基礎上，允許利害相關人就對方提供的證據加以質證、辯駁。換言之，決策部門不能偏聽偏信，必須兼聽各方意見，而且每次決策必須是建立在相關證據基礎之上，特別是建立在有力證據基礎上的意見。
辦公會研究或首長拍板
對于重大的一般要經過辦公會集體討論，按照少數服從多數的原則舉手表決。在表決程序上應規定不得投棄權票，即要么反對，要么贊成。各人表決情況記錄在會議紀要中，這雖是集體決定，若出了問題，凡投贊成票的，要承擔責任，投反對票的不負責任。但同時要建立一個約束機制，凡三次投反對票而該項行政行為卻分別被實踐證明是正確的領導集體成員，要受到相應的處分，承擔相應的責任。那么，認定行政行為對與錯的標準是什么呢？我認為從根本上來講要堅持撊鲇欣跀的標準，具體可采用民意測驗、跟蹤調查、綜合評價等方法來論證。
對于一般的行政行為的決策可在經過必要的程序后，依據領導分工由行政首長拍板決定。
上述貫徹性意思和創設性意思是相對的，有些創設性意思經過決定后，對于具體的部門（如專業處）來說又變成了貫徹性意思。有些貫徹性意思，為了貼近各地實際情況需要進行適當補充或修正又具有創設性意思了。
而他人創設性意思，即他人為貫徹黨政領導的需要或自身需要就統計方面的工作，向統計部門提出的利用統計行政權的申請的意思。如市機械局為了調查全市機械工業的情況，向統計部門提出要開展統計調查的創設性意思，若經統計部門依法審核同意就具有法定效力。屬于部門統計調查，就受到統計法的保護。其具體的程序同自身創設性意思的程序。
統計行政行為的簽發和公告的程序
統計行為一經確定下來，要經行政首長的簽發，以文件的形式下發，使有關相對人知曉。其送達方式同法律文書的送達方式。有委托送達、留置送達、公告送達、直接送達、郵寄送達等。送達必須符合法律的規定。在對不特定的相對人作出統計行政行為時，可在一定范圍內采取在報紙上公告的方式。這里的撘歡ǚ段要與統計行政行為的實施范圍相一致。如要在南京市開展全市范圍的居民出行情況的調查，可在《南京日報》等全市性的報紙上進行調查公告。
統計行政程序實施中的在關問題
程序與效力的問題
行政活動有其多、雜、變化快等諸多特點，講究一定的程序就必然要經歷一定的過程，需要耗費一定的時間，而行政效力總是與一定的時間聯系在一起的，這就必然要影響行政效力。為了解決這一對矛盾，在作為具體統計行政行為時，有必要把統計行政行為區分為重要的統計行政行為和一般的統計行政行為。對于重要的統計行政行為毫無疑問必然要嚴格適用上述的程序。面對于一般的行政行為，要有限度地適用簡易程序。簡易程序可將立項申請、討論、辦公會審議等過程有選擇地壓縮適用，但作為行政首長的簽發是必經的程序，不可忽略。
對于時間緊迫的重大的統計行政行為的決策，在一定條件下也可適用簡易程序，但必須是十分慎重，且不宜多搞。
統計行政程序必須公示。
為對統計行政機關進行監督，各項統計行政行為的程序必須采取公示的原則，使統計行政管理相對人進行充分的了解，以避免摪迪洳僮鲾，使相對人的合法權益得不到維護。實踐證明，公示的方法對于提高統計行政效率有著十分重要的意義。
經過法定審批程序的統計行政行為的客體要有法定的標志。
關鍵詞：行政程序理性原則正當性
在中國法治國家建設中，學術界對依法行政的重要性已經沒有爭議。依法行政不僅要求政府權力的行使受實體法規范的制約，在更大程度上意味著政府應當根據公正、公平、公開的行政程序行使其權力。從這一意義上看，行政程序法制度的改革與完善乃是目前法治國家建設所面臨的一項迫切要求。在實踐中，行政程序法制度的改革已經逐步展開，制定統一行政程序法典的呼聲越來越高。但是在我國行政程序的改革中，程序理性不論作為一項原則還是相應的程序制度，都沒有得到足夠的重視。本文試對這一問題進行探討。
一、程序理性的中心問題
程序理性亦即程序的合理性。程序的合理性不僅僅指通過法律程序所產生的結果從實體角度看是合理的、符合實體正義的，而且更主要的指一個法律程序產生該結果的過程是一個通過事實、證據以及程序參與者之間平等對話與理性說服的過程。換言之，程序在結構上應當遵循通過理性說服和論證作出決定的要求，不是恣意、專斷地作出決定。因此可以認為，程序理性是程序正義的一項基本要求。
就行政程序而言，程序理性的中心問題是通過一系列的程序機制（包括程序原則和程序制度）限制自由裁量權，盡可能地保證自由裁量權行使的理性化。美國著名的行政法學者K.C.戴維斯曾經指出，在行政活動過程中，行政機關所擁有的自由裁量權可以說是無所不在的。不論是行政機關對事實的認定還是對法律規范的理解，都存在不同程度自由裁量的空間（注：戴維斯教授在他的《自由裁量的正義》一書中，對行政過程中存在自由裁量的語境進行了詳細分析。在這一基礎上，他進一步探討了對自由裁量權進行制約的法律途徑。參見K.C.Davis，DiscretionaryJusticeAPreliminaryInquiry，UniversityofllinoisPress1969，chpter1.）從某種意義上說，只要有自由裁量權的存在和行使，就有產生恣意的可能性。（注：SeeRobertE.Goodin，ReasonsforWelfare：ThePoliticalTheoryofWelfareState，Princeton：PrincetonUniversityPress1988，p.p.193～204.）正因為如此，自由裁量權的問題總是伴隨著權力應當理性行使的要求。“福利國家”和積極行政的興起，使現代國家的行政權，包括自由裁量權大大增強。自由裁量權的中心是選擇，而選擇的基礎總是與判斷相聯系，選擇與判斷又總是以一定的程序進行的。因此通過法律程序的機制使自由裁量權的行使理性化，對于程序公正而言就顯得更為重要。
依其“自由裁量”程度的不同，我們可以將自由裁量權概括地分為三種。根據羅納德。德沃金教授的分析：（1）某人擁有自由裁量權，假如他在作出決定時必須先要對某一事實或狀態作出判斷的話，（注：SeeRonaldDworkin，TakingRightSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.p.31～32.）這種意義上的自由裁量權筆者稱之為“判斷型自由裁量權”。例如，當某人被要求從一棵果樹上摘下“最熟的一個蘋果”時，他必須先判斷哪一個蘋果是最熟的。（2）某人擁有自由裁量權，假如他可以在某個被準許的范圍內進行選擇的話，（注：RonaldDworkin，TakingRightsSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.32.SeealsoK.CDavis，AdministrativeLawText，WestPublishingCo.1972，P.91.）筆者將這種自由裁量權稱為“弱選擇型自由裁量權”，因為這是一種受特定標準限制的選擇。例如，如果某人被要求從樹上摘下一個熟蘋果，那么他可以在若干個蘋果之間進行選擇。（3）某人擁有自由裁量權，假如他可以不受限制地作出選擇或判斷，（注：RonaldDworkin，TakingRightSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.32.）這種自由裁量權可以被稱為“強選擇型自由裁量權”，因為它沒有給出對選擇進行限制的任何具體標準。例如，如果某人僅僅被要求從樹上摘一個蘋果，他實際上可以選擇摘任何一個蘋果。
以上對自由裁量權種類的簡要分析表明，隨著對自由裁量中判斷和選擇之標準的具體化和細致化，我們可以從實體方面對自由裁量權的行使進行控制。但是這種控制是相當有限的，因為自由裁量權設定的本來目的就是容許判斷和選擇的空間，如果標準越具體，判斷與選擇的空間就越小，當標準具體到一定程度時，從邏輯上講，選擇實際上是唯一的。因此，從實體方面對自由裁量權進行控制盡管是必要和可行的，但也存在著一定程度上的兩難。法律程序的控制可以消解這種兩難困境。程序允許選擇，同時又限制恣意。法律程序可以滿足選擇理性化的基本要求。（注：從法律程序的結構上看，程序所要限制的是選擇的恣意，而非選擇本身。法律程序要求程序主持者和程序的參與者通過理性對話、說服和論證而為他們的選擇與判斷提供證明，從而可以使選擇或決定更加合理。在這一過程中，恣意和專橫可以得到抑制。關于法律程序促進選擇過程理性化的進一步討論，參見季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第5頁。）其最主要的機制可以歸結為兩個方面：第一，給出所作決定的理由；第二，程序在結構上遵循形式理性的要求。以下對這兩方面的問題作扼要探討。
二、說明理由
當裁判者通過一個程序活動而作出決定時，他應當說明作出該決定的理由。說明理由的必要性首先可以從決定的實體合理性角度來進行闡釋；當某個決定是由一系列的理由而可以從邏輯上得到證明時，決定的實體合理性也可以得到證明。但是說明理由的要求并不僅僅是實體合理性的要求。從法律程序的運作過程看，理性的人們在作出決定之前必然將考慮一系列的事實和法律因素，這些因素構成決定的理由，如果裁判者在作出決定的程序中沒有說明這些理由，人們就可能認為已作出的決定沒有理由，缺乏客觀和理性的考量，甚至只是權力恣意行使的結果-不論該決定在實體上是否合理。可以想象，假如一個法律程序不要求決定者說明所作決定的理由，人們將不可避免地對該程序的合理性并進而對公正性喪失信心。
（一）說明理由的意義
對于程序正義的實現來說，說明理由的核心意義在于，對程序操作過程中的自由裁量權進行一種理性的控制，促使人們建立起對法律程序的公正性的信心。具體說，說明理由有以下意義：（1）增強人們對決定合理性的信心，因為至少在形式上它表明決定是理性思考的結果，而不是恣意。人們對這樣的程序有理由予以信任。（2）對于那些對決定不滿而準備提起申訴的當事人來說，說明理由可以使他們認真考慮是否要申訴，以何種理由申訴。特別是在決定非由全體一致同意的情況下，少數人的不同或反對意見更可以為當事人提供關于決定形成的必要信息，可以使決定中可能存在的錯誤暴露出來；對主持復審的主體來說，情況也同樣如此。（3）讓將要受到決定影響的當事人了解作出該決定的理由，體現了程序公開這一價值，也意味著對當事人在法律程序中的人格與尊嚴的尊重。一個針對當事人的、拒絕說明理由的決定等于把人當做客體，而不是可以理性思考的平等的主體。（4）對于裁判者來說，為自己作出的決定說明理由，意味著他在行使權力、作出決定的過程中，必須排斥恣意、專斷、偏私等因素，因為只有客觀、公正的理由才能夠經得起公開的推敲，才能夠有說服力和合法性。因此，說明理由是對自由裁量權進行控制的一個有效機制。（5）對于一個決定來說，說明理由不僅使人們知其然，而且可以使人們知其所以然。人們可以因此而進一步知道為什么自己的行為會得到肯定或否定，因而他們可以更好地調整自己以后的行為。
由此，對于一個程序過程來說，說明理由是一項基本要求，是法律程序體現正義的必要條件之一。英國行政法學者韋德強調，無論如何，如果某個行政決定沒有說明理由，行政機關將很難使這樣的決定正當化。（注：H.W.R.Wade，AdministrativeLaw，5thedition，Oxford：ClarendonPress1982，p.p.373～374.）提供了理由的決定固然未必是準確或體現了正義的，但沒有任何理由加以支持的決定僅僅從形式上看就是令人難以接受的，換言之，由于這樣的決定總是更容易與恣意和專斷相聯系，其正當性將不可避免地受到質疑。
（二）作為程序公正基本要求的說明理由制度
與程序中立和程序公正等要求不同的是，盡管說明理由的要求對于程序正義的實現非常重要，當代主要的人權法典以及關于公民權的一系列憲法性規定中，都未直接對此要求加以規定。（注：SeeUntiedNations1966；andEuropeanConventiononTheProtectionofHumanRightsandFundamentalFreedulms，1950.）雖在刑事訴訟中，一系列主要的人權公約都規定被告人必須享有了解權，這意味著作出決定之前，他們有權了解有關的事實和被指控的罪名，他們有權了解針對他們的判決或決定，但知道有關的事實或決定是一回事，知道這些事實和決定是如何被確認和如何產生的是另一回事。前者只是告知有關的事實和決定；后者則進一步要求告知為何會有這樣的事實和決定。
值得注意的是，在英美的對抗制審判程序中，特別是在由陪審團作出裁決的刑事訴訟中，并不需要對所作的裁決說明理由；在行政法領域，普通法院也曾經主張：就普通法的要求看，如同法院一樣，行政機關并不具有為自己的決定說明理由的義務。一些學者認為，“并不存在一種為司法或行政決定說明理由的義務”，而且自然正義原則也沒有說明理由的要求。（注：S.A.deSmith，JudicialReviewofAdministrativeAction，4thedition，London：StvensandSons1980，pp.148～149.）在英國，直到20世紀70年代，法院在Rv.GamingBoardforGreatBritain一案中（1970年）仍然認為，該委員會根據有關法律而作出拒絕向當事人頒發證書的決定時，無需說明理由。（注：SeeR.v.GamingBoardforGreatBritain；ExparteBenaim（1970）2QBat417.）在其后的Breenv.AmalgamatedEngineeringUnion一案中，丹寧爵士堅持：無論何時，只要公平原則要求說明理由，行政機關就必須對其所作的決定說明理由。他進一步認為，當某項特權被否認時，行政機關無需說明理由；但是如果被影響的客體不是特權而是一項人身、財產或自由權，行政機關必須在作出相關的決定時說明理由。（注：SeeBreenv.AmalgamatedEngineeringUnion，（1971）1QBat175.）在1975年的Pepysv.LondonTransportExecutive一案中，審理該案的上訴法院開始在裁決中聲稱：“說明理由乃是良好行政的基本要素之一。”（注：SeePepysv.LondonTransportExecutive，（1971）2QBat191.）在1983年的一個案件中，法院甚至認為：“任何沒有說明理由的行政決定都意味著違背了正義的要求，而且構成一項記錄中的法律錯誤。”（注：SeeRv.ImmigrationAppealTrbunal；ExparteKham（1983）2ALLER420AT423.）在美國，學者將制作決定的基礎分為兩個方面：事實和理由。前者涉及到決定的事實依據，后者主要與法律的適用、對政策的理解以及自由裁量權的行使相聯系。（注：K.C.Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingComparry1982，p.236.）關于事實，聯邦最高法院曾經認為，在制作決定時必須指出該決定所依據的有關事實，乃是一項憲法性要求。（注：PanamaRefiningCo.v.Ryan，293U.S.388，431～432，55S.Ct.241，253（1995）。）但是由于法院自身在作出決定時往往也未能開示有關的事實，因此，對事實的開示實際上并沒有成為正當法律程序的一項要求。（注：1930年以前，即美國衡平法院規則（FederalEquityRules）修改之前，衡平法院在作出判決時并不需要說明有關的事實依據。即使根據現行的規則，法院在對某些案件作出裁決時，也無需說明有關的事實。參見Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingCompany1982，p.319.）盡管如此，不論是法院還是國會的立法都要求行政機關在制作將要影響相對人權利義務的決定時，不僅要說明有關的事實依據，而且必須說明理由。根據美國聯邦行政程序法第557條（c）項的規定，所有的行政決定都必須附有關于“事實、理由、結論以及相應的依據”的說明，除非“某些理由是不言自明的”。（注：Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingCompany1982，p.320，326.）但經過修改的標準州行政程序法（MSA）以及大多數州的行政程序法都沒有規定行政決定必須說明理由，盡管這些法律都要求必須闡明有關的事實。從聯邦最高法院對一系列案件的裁決的態度看，說明理由可以被認為是一項普通法上的程序要求，只要制定法沒有與其相反的規定，說明理由的要求就是應當得到滿足的。“行政機關對于其采取行動所依據的基礎應當能夠提供清楚的說明和足夠的理由支持。這是行政法一項簡單的，但卻是基本的規則”。（注：SECv.CheneryCorp.，318U.S.80，94，63S.Ct.454，462，（1943）。）
一些學者認為：行政機關必須為其所作的決定說明理由，從一定程度上講，意味著人們對行政機關的活動提出了比對法院更高的程序要求。（注：SeeGeoffreyAFlick，NaturalJustice：PrincltplesandPracticalApplication，2ndedltion，Buterworths1984，p.115.）在我看來，之所以對行政程序強調這一要求，乃是因為與法院以及訴訟程序消極的特征不同，行政機關可以主動地對相對人行使權力，行政程序因而具有主動性；同時，與法院相比，行政機關擁有更多的自由裁量權。權力量的大小應當與其所應當受到的制約強度成正比。因此，筆者贊成一些學者的主張：普通法上的自然正義原則應當暗示了第三條關于程序正義的自然法原則-為自己所作的決定說明理由。（注：SeeD.J.Hewitt，NaturalJustice，Sydney：Butterworths1972，p.10；SeealsoPaulR.Verkuil，CrosscurrentsinAngloAmericanAdministrativeLaw，WilliamandMaryLawReview27，p.p.685～715.）從程序性權利的角度看，這一要求實際上驗證了當事人在程序中有了解“充分信息”的權利。很少有哪些程序語境能夠有足夠的依據對當事人的這種權利予以剝奪或限制，因為，當事人要求對影響到他們利益的決定說明理由的權利，可被認為是體現程序正義的一項基本要求。（注：SeeR.A.Macdonald，JudiclalReviewandProceduralFatrnessinAdministrativeLaw，McGillLawJournal25，p.p.520～564.）
值得注意的是，從實踐方面看，行政決定必須說明事實和理由的要求主要是在正式的行政程序中發展起來的。在沒有正式聽證的非正式程序中，這一要求往往難以得到滿足。（注：Davis，AdministraviveLawText，WestPublishingCompany1982，p.318.）但事實表明：在非正式程序中，闡明事實和理由的要求往往顯得益發重要，因為在非正式程序中更需要對自由載量權的恣意和專斷進行制約。假如行政機關對于某個當事人的申請僅僅告知“申請被拒絕了”，但卻不需要說明為什么，那么恣意和專斷的空間至少在形式上就令人難以接受。程序在這種情況下看起來成了一個“黑箱”。因此筆者主張，即使在非正式程序或簡易程序中，闡明事實、標準與理由的要求都是不能被“簡化”的。
行政機關必須闡明行政決定所依據的事實和理由，這是一項程序性要求。至于其所闡明的事實和理由是否正確、合理，則主要是實體性問題。因此，對于說明理由的要求來說，是否說明了理由是程序合法性問題；而理由是否合理是實體合理性問題。對于后者，法院在進行司法審查時有權就理由的“合理性”予以審查。這也表明，程序正義的要求并不是正義實現的“充要條件”，而僅僅是必要條件。
三、形式理性
說明理由的程序制度側重于從實體的標準和依據方面來制約自由裁量權，形式理性則側重于從形式上對自由裁量權進行制約，要求通過法律程序而作出的決定至少應當在形式上或邏輯上符合理性的要求。
在法律程序的運作過程中，一些程序制度并不直接要求針對給定的條件應作出何種內容的決定，但它們要求在作出這些決定時在步驟或形式上應遵循什么樣的規則。例如，在正式程序中，作出決定之前應該進行聽證；如果聽證不是在作出決定之前而是在其后進行，則不論該決定實體上是否合理，就其形式上看就是不公正的，因為這樣的程序步驟違背了形式理性的要求。同樣，如果對于兩個實質上相同的情況作出了不同的處理決定，人們也有理由對產生這些決定的處理過程的公正性提出質疑。實際上，法律程序的結構和步驟安排對于決定的實體內容并不發生直接的影響，正因為如此，它們往往被稱為“形式理性的要素”。（注：DavidLyons，FormalJustice，MoralCommitment，andJudicialPrecedent，1984JuourmalofPhilosophy81，p.582.）這些要素可以被認為是保證法律程序獲得“工具理性”的必要條件，是實現法律程序“理性”價值的基礎。為了獲得程序理性，筆者以為，程序的操作或設計應當考慮以下三個方面的基本要求：（1）程序的步驟在運行過程上符合合理的順序。（2）程序應當能夠保證在給定同樣的條件時產生相同的結果。在英美對抗制程序中，這一要求包括決定的一致性、遵守先例以及與法律規則的一致。（3）程序的操作應當遵循職業主義原則，主持或操作法律程序的主體應當是合格的。
（一）程序步驟的合理性
程序展開過程在時間上應當遵循合理的順序，因為人們日常生活的經驗足以表明，一個理性決定的產生步驟在時間上應當有一個合理的先后順序。合理的步驟一方面可以促進結果在實體方面的合理化，另一方面，它們還是對決定產生過程公正合理的形式上的要求。例如，從作出決定的過程看，收集和闡述事實、證據及理由的程序步驟應當在制作決定的步驟之前進行；如果先有決定，再闡述事實和理由，不論這一決定多么正確，也不論所闡述的事實和理由多么客觀全面，這一作出決定之過程的公正性仍然應當受到挑戰，因為按照這樣的方式所作出的決定就給人一種恣意和專斷的印象。
（二）一致性
在給定的條件或前提相同的情況下，通過法律程序而產生的結果應當是相同的。為了保證一致性，英美法系的傳統中產生了同樣情況同樣對待、遵守先例等原則。如果行政機關對于同樣的情況作出不同的決定，從形式上看就是違背理性的。遵守先例的要求也可以類似地得到說明。但遵守一致性原則只是形式合理性的要求，并不必然地意味著符合了這些要求的決定或結果實體上就是合理的。有時候，所遵循的先例可能是錯誤的，遵守先例則意味著重復錯誤；有時候作出決定的機關對具備同樣情況的當事人作出相同的處理，但可能都是不合理的。由此可見，一致性的要求與程序正義的其它要求一樣，只是法律程序獲得理性的必要條件。
從法律角度講，一致性的要求主要是通過一種類似“作繭自縛”的效應而防止權力行使中的恣意。從個體的道德權利角度講，有些學者認為，一致性原則是個體應當享有的“平等對待權”的要求，因為對同樣情況下的不同處理將會導致對個體的區別和歧視，導致不平等和不公平。（注：RichardPierce，SidneySharpiro，andPaulVerkuil，AdministrativeLawandProcess，NewYork：FoundationPress1979，p.127.）美國學者戴維斯在其《自由裁量的正義》一書中也指出，假如X和Y的情況是相同的，而行政機關要求X交稅，Y卻不用交稅，那么與Y相比較而言，X顯然受到了不公平的對待；或者雖然行政機關要求X和Y都必須交稅，但要求X比Y交得更多，X同樣也受到了不公平的對待。（注：Davis，DiscretionaryJustice；APreliminaryInquiry，UniversityofminoisPress1969，p.p.167～168.）在這種情況下，決定的公正與否似乎可以通過比較的方式而被感受到。有的學者由此而提出了“比較的正義”這一概念，認為其基本要求就是對同樣情況應當給予平等對待。（注；SeeM.D.Balyes，ProceduralJustice：AllocatingtoIndividuals，KluwerAcademicPublichers，pp.92～94.但是應當注意，對“比較的正義”這一概念，人們提出了很多質疑。一個被指控的刑事被告人可以以他的同犯逍遙法外為理由而認為對他的指控不符合正義嗎？一個負有納稅義務的個人X可以以與他情況相同的Y沒有納稅而指責對其征稅的行為不符合正義嗎？有的學者甚至認為，從道德上看，強調“比較的正義”也是存在問題的，因為這將鼓勵人性中“貪婪和妒嫉”等弱點，SeeJohnE.Coon，Consistency，1987CaliforniaLawReview75，p.p.59～133.）
在行政法領域，遵循一致性的要求盡管是制約自由裁量權的一項原則，但由于行政活動不能沒有必要的靈活性，因此對這一原則不能作僵化的理解。從某種程度上講，行政法對一致性、遵守先例等原則一般都有比較靈活的規定。從美國的情況看，對于復數以上的明顯相同的情況，行政機關要么予以同樣的對待，要么解釋它們之間的差別。（注：SeeContractorsTransportationCorporationv.UnitedStates，537F2d1160（4thCir.1976）。）如果行政機關對同樣情況沒有進行同樣的對待，或對不同情況同樣對待，但卻沒有解釋這樣做的理由，在某些情況下其中的一個決定可能會被認為“濫用自由裁量權”而被法院撤銷。（注：SeeDelMundov.Rosenberg，341F.Supp345（C.D.Cal，1972）。）遵守先例原則與一致性原則緊密相關，因為遵守先例實際上意味著一致性原則在時間上的體現-現在的情況與以前相同的情況同樣對待。美國標準州行政程序法規定，除非行政機關能夠給出“事實和理由”表明不遵守先例是“公平與理性的”，否則應當遵守先例。（注：MSA5-116（c）（8）（Ⅲ）。從理論上講，遵守先例原則也將可能導致一些問題。例如，如果被遵守的先例是錯誤的，或者隨著時間的推移，先例已經不再適合現在的要求等，在這些情況下，一味地遵守先例可能意味著法律的保守和僵化。但是，即便如此，一些學者仍然認為遵守先例還是有其不可否認的意義。他們爭辯道：（1）遵守先例可以保證法的確定性和可預測性（predictablity）；（2）人們在一定程度上依賴于過去的經驗來處理當下的事情；（3）遵守先例符合效率的要求；（4）遵守先例可以促使法律的一致性（coherenceorconsistency）。參見DavidLyons，Formal，JusticeandJudicialPrecedent，1985VanderbiltLawReview38，p.p.495～512.）
（三）職業主義原則
程序理性的另一個要求是程序應當體現職業主義原則。雖然職業主義原則與控制自由裁量權并沒有直接的關系，但對于程序理性和自由裁量權的合理行使并非毫無關系。首先，職業主義意味著專業化，對于自由裁量權的行使而言，專業化的程序操作者比外行更有可能作出合理的判斷，至少從形式上看是如此。無論是稅率的確定還是對交通事故中責任的區分，專家的意見都更為中肯。其次，職業主義原則有助于保證決定之間的一致性，因為對于相同情況的判斷以及豐富的職業經驗都是非職業的程序操作者無法比擬的。
四、結論與建議
我國已經通過憲法確立了依法治國，建設社會主義法治國家的目標。實現這一目標所面臨的一項非常重要、非常艱巨的任務即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統一的行政程序法典，調整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內部行政行為程序，是否包括行政救濟程序，是否包括行政法的有關實體原則和規則？此外，如制定統一的行政程序法典，其性質如何確定，是欲使之成為一部“基本法”（其他有關行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準），還是欲使之成為一部“普通法”（本法之前或之后制定的有關行政程序的單行法律可作為“特別法”而在效力上優于本法），是欲使之成為一部“綱要式”或“通則式”的法律（需依靠其他具體法律實施），還是欲使之成為一部具有“可直接操作性”的“規則式”法律？
對于上述問題，我們已經爭論了好幾年，現在是必須作出抉擇的時候了。否則，我們將耽誤建設法治國家的進程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法：統一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統一的行政程序法典，筆者認為，制定統一行政程序法典至少在下述方面優于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統一，以避免分別立法可能導致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統化，以避免分別制定單行法必然導致的法制在一定時期內的殘缺、漏洞（在某些領域、某些事項上有法可依，在其他相關領域、相關事項上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執法主體的濫用權力和腐敗；其三，有利于立法成本的節約，以避免單獨分別立法（在很多方面，很大程度上是重復立法，因為大量行政行為的程序是相同，或者說是應該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權、委托等）導致人力、物力、財力的大量浪費；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實施公法行為提供統一的、規范化的、標準的“操作規則”，以防止濫權和腐敗，同時也將為全體國人提供一部系統的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統、較深入的現代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個別的單行法難以企及的。
當然，行政程序的統一立法并不完全排除有關行政事項的單獨專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政法規和規章制定程序法、行政復議法等。統一的行政程序法典只規定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規范和程序規范為一體的行政管理法規定。
統一行政程序法典是否應規定行政行為實體規則。目前學界和實務界的大多數人對于我國應制定統一行政程序法典已基本達成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調整的范圍和應包括的內容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統一行政程序法典是否應規定行政行為的有關實體規則。筆者屬主張應規定實體規則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調整范圍廣泛，各類行政法律關系差別很大，故在實體規范上很難制定或編篡成統一法典。但是行政法的有關基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護原則等，有關一般規則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領域的各類行政行為。為使這些原則、規則在所有行政領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的；其二，行政法的上述實體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯系的，行政行為的一般實體規則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進行、終止等程序規則是緊密聯系的，將此二者規定在一起顯然有利于對行政行為的統一規范。如將二者分割，將那些具有實體性的基本原則、規則分散規定于各種不同的單行法中，其對行政行為規范的效果肯定要差很多；其三，現代行政程序立法，在程序法典中規定有關實體規則已成為一種發展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區，均在行政程序法典中規定了相關的實體問題。
行政程序法典是否應調整內部行政行為。許多學者認為，行政法是調整行政主體與行政相對人關系，即外部行政關系的法律規范系統，故行政程序法只調整、規范外部行政行為的程序，而不調整、規范內部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發現實際情況并非如此，不要說大多數國家和地區存在著調整和規范內部行政行為程序的單行法律、法規，就是一些國家和地區的行政程序法典，同樣也有規定內部行政行為程序內容的。筆者主張我國行政程序法典應適當規范內部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權益，但間接影響其權益，有時甚至影響甚巨，如授權、委托、、公務協助等。因此，行政程序法典對這類內部行政行為應與外部行政行為一道規范；其二，有些內部行政行為雖然不影響行政相對人的權益，但對公務員或其他公職人員的權益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權、財產權進行一定限制，以及開除公職等，對這類內部行政行為，行政程序法典應規定最低限度的程序制約，如要求遵守正當程序原則等；其三，內外行政程序有時很難區分，如審批許可程序，在同一個行政行為中，可能內外程序交織，行政程序法對之規范，自然應統一規范，而不應（實際也不可能）對二者加以區分，只規定純外部程序而不規定內部程序。當然，在很多情況下，內外行政行為還是可以區分和應該區分的，行政程序法主要應規范外部行政行為的程序，內部行政行為程序則主要應由專門的內部行政法律文件規范。
行政程序法典是否應規范抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法行為（制定行政法規和規章的行為）與其他規范性文件的行為。對于行政立法行為，我國現已有立法法和國務院的《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》對其程序作了較詳細的規定；而對于行政機關其他規范性文件的行為（這類行為在數量上大大超過行政立法行為），目前尚無統一的法律或法規加以規范。對此，行政程序法典應如何處理，立法者可以有四種選擇：其一，在統一程序法典里不規定任何抽象行政行為程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，其他規范性文件行為則另制定專門單行程序法規范；其二，在統一程序法典里不規定行政立法程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，但對現在仍無程序法規的其他規范性文件的行為則設專節予以規定；其三，在行政程序法典里對抽象行為程序予以統一規范，現行法律法規規定的程序可繼續適用的，在法典里予以重新規定；現行法律，法規規定的程序不宜繼續適用的或現行法律，法規沒有規
一、行政程序中對民事行為、事實的審查與認定
行政執法中涉及事實認定部分，大多牽涉對民事行為的審查、認定，如房地產、車輛、投資款物因民事交易、合同行為而發生的權屬變更登記行政行為及行政裁決中，就涉及對民事交易行為、民事合同等的審查、認定問題。行政程序中對民事行為、事實的認定至少產生兩方面的意義：其一，由于對該事實予以認定，確認了該行為、事實的真實性、關聯性，這涉及到對相關證據的采納和認定標準問題；其二，在認定該行為、事實基礎上或以該事實為依據、前提作出決定、判斷，又肯定了該行為、事實的合法性，對該行為、事實的相關當事人的民事權利、義務會產生一定影響。
我國行政訴訟法明確規定法院對具體行政行為的合法性進行全面審查，包括對法律適用的審查和事實認定的審查。法院對于事實的審查范圍和認定標準影響決定著行政程序對事實的審查范圍和認定標準。從國外法院的審查來看，在英美法系中，英國上訴法院、高等法院對行政程序中的事實認定實行全面審查，即審查其合法性、合理性、正確性；美國法院雖根據事實涉及的權利不同性質有六種從強到弱的審查標準，但最普遍的是實質性審查標準。大陸法系的德國也實行全面審查標準，同時認為事實的判斷是認知問題而非意志問題，認知的問題應只有一個確定的正確答案存在，事實的發現與認定的目的是發現客觀存在的真正事實，行政機關沒有判斷的意志作用，法院有權以職權探知、調查證據。另外，WTO對行政行為的要求是客觀、公正和合理的實質性要求，倡導的是實質意義的公正。從總體的發展趨勢看，法院對行政行為中的事實認定是逐漸加大審查的力度。
目前，行政訴訟中對兩方面的討論較多，一個是關于行政訴訟的受案范圍，可以看作是橫向方面，另一個是審查深度、標準方面，可以看作是縱向方面。這些都是從整體范圍來考察的。事實上，對某個具體的行政行為，也存在著橫向與縱向審查的問題。根據前述分析的行政程序對民事行為的影響及法院審查范圍、標準的趨勢，筆者認為，行政程序中對民事行為、事實的審查與認定也應考慮橫向與縱向兩個方面。所謂橫向，是指行政程序中應當考慮哪些事實，是否考慮了不該考慮的事實或者遺漏了應當考慮的事實，應有一定的范圍限制；所謂縱向，是指對事實的認定應采用何種審查標準，是嚴格的實質審查標準，還是一般的形式審查標準。行政程序最常關注的是前提性事實，如過戶登記中的買賣行為，但卻對有些雖然可能與行政程序沒有法律上的利害關系卻影響民事法律關系當事人的權利的關聯事實未給予充分、必要的重視。試舉例說明：
案例一：甲系某出租車的所有人，在車輛管理部門進行了登記。后甲將該車的一半所有權轉讓給乙，雙方簽訂了轉讓合同。乙付清了價款，但未到車輛管理部門進行相關登記。不久，甲欲將該車轉讓過戶給丙（丙知道有一半所有權是乙的），并同丙一起到車輛管理部門申請過戶登記。在車輛管理部門審查過程中，乙向車輛管理部門提出了書面異議，但車輛管理部門認為甲乙之間的糾紛屬民事糾紛，行政程序中不予理涉，仍將該車過戶至丙的名下。乙雖可向甲提起民事訴訟要求賠償，卻無法依民事優先權而取得車輛所有權。根據現行法律的規定，車輛在車輛管理部門登記僅是行政管理的需要，并非確定車輛所有權的惟一根據，法律并未禁止車輛的自由轉讓，登記也并非所有權轉移的必要條件。甲乙之間的轉讓行為合法有效，但因車輛管理部門的行為，導致乙因共有而享有的優先權受侵害，這種損害并非是權利人的意志或過錯造成，而是行政主體不當處理所致，且這種損害并非不能克服、不能避免。這是行政程序中對與前提性事實有關的關聯事實排除考慮而造成民事權利救濟受到不當限制的情況。
案例二：某直管公房的合法承租人是A，卻被B非法占用。適值該房拆遷，因拆遷雙方協商未成而至行政裁決。拆遷行政主管部門作出裁決：對A進行公房安置；考慮到B是實際使用人，B仍居住在該安置房內。而根據現行拆遷政策的規定，并非所有實際使用人均是安置補償對象，裁決機關的裁決使B原本不合法的占用變成了合法使用，而A的合法使用權受到不當侵害，又難以救濟。這是行政程序中考慮了不該考慮的因素導致民事權利受害的情況。
在縱向審查方面，我們也不能滿足于形式審查，而應適用實質審查標準。對行政程序中必須認定的民事事實，不僅審查其形式合法性，還要審查認定這些事實的證據是否合法（包括證據的真實性、關聯性、合法性）、是否達到了明顯優勢的證明標準等等。橫向與縱向審查，實際是一個事物的兩個方面，都是要求對民事行為給予更廣泛、更深入的關注，實質也就是對民事權利的尊重，體現實質正義。
二、行政程序中對民事權利尊重的方式
行政改革不斷進行著，減少行政審批手續、提高行政服務效率是目前重要的改革措施，這與我們這里討論的問題是否有沖突？筆者認為并無沖突，應從整體的社會效能來考慮。行政與司法是兩大社會調整機制，兩者只是分工的不同，不應是對立和沖突的，而應相互協調、配合。司法應考慮行政的效率和職能，行政也應考慮司法的效率和救濟，不能為了追求行政效率而過多地投入司法資源來補救，這不是一種良性的互動關系，在社會整體資源上是種浪費，最終也必將影響行政的形象和效能。當然，除類似于司法性質的行政裁決外，一般而言，行政程序中對民事爭議不應也無權理涉，這里討論的行政程序對民事權利的尊重，并非要求行政程序對民事爭議、民事行為均納入審查、認定范圍或相反全部予以排除考慮，而是應根據不同情況，采用不同方式，在行政程序運行中充分注意民事權利的存在和救濟，確切地說，就是行政主體應自覺地接受民事權利的約束，體現權利對權力的限制。
行政程序中遇到的民事行為或事實一般有三類：前提性事實、關聯事實和非關聯事實。行政程序中對民事權利的尊重體現在對這些事實的不同處理方式上。對于前提性事實，應適用較為嚴格的實質性審查標準，避免相對人非真實意思的表示或非法行為的得逞。關聯事實是指與前提性事實相關并為行政主體所知曉的
一、行政機關先行處理原則
絕大多數國家均采用行政機關先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償的案件，大約有80%至90%是在行政機關得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權人向法院提起賠償訴訟前，一般須經過賠償義務機關先行處理，或與賠償義務機關先行協商，若不能達成協議或請求權人不滿意行政處理決定，或賠償義務機關逾期不處理，才可以向法院。先行處理猶如一張過濾網，將行政機關能夠自行解決的賠償限制在行政機關內部，而不進入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負擔；另一方面又方便了當事人，使受害者可以不經過復雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務機關本身的尊重。當然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權機關申請并協商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權機關繼續合作的結果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。
（一）兩種先行處理模式
從行政機關處理賠償事務的方式看、行政機關先行處理分"決定式"和"協議式"兩種。它們在處理方式和結果上有一定差異。
"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務機關對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權人進行協商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內容實際排除了正式協商形式，而只用了"處理"一詞。規定雖然含糊，但實踐中多采用半協商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規定："被害人應先向有賠償責任之官署以書面請求賠償。書面送達官署三個月后，未經官署確認，或在此期間內對賠償義務全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規定。
"協議式"則以賠償義務機關與受害人雙方協商為基礎，以協議為最終處理結果。許多國家和地區之所以采用"協議"方式，主要是考慮到賠償爭議復雜多端，要求當事人間能夠共同協商，對損害賠償額請求達成折衷妥協方案。例如，美國《聯邦侵權賠償法》第2675條第1項規定："除非請求權人先向有關聯邦行政機關提出賠償請求，而且被請求之行政機關……作出終局之拒絕，不得對美國政府……提起請求金錢賠償的民事訴訟"；該法2672條規定："對于受害人的請求，每一聯邦行政機關的首長或其指定人必須依法予以考慮，評估、調解、決定或妥協、和解、受害人如果接受了這種決定或妥協、和解，則發生終局之效力，不得再行請求或"。
（二）先行處理程序的提起方式
在行政機關內部提起賠償請求一般有兩種方式，一為單獨請求賠償；二為附帶提出賠償請求。
如果受害人僅就賠償問題向行政機關單獨提出請求，而不涉及其他要求，則視為單獨式請求。行政賠償義務機關接受這類請求無須確認行政行為的合法性，只需就侵權事實成立與否及賠償數額等問題與受害人共同協商，達成共識。例如，某公民在被拘留期間，受到警察刑訊和毆打，如果他僅就被毆打受到損害請求行政機關賠償，賠償義務機關無須審查該毆打行為合法與否，而只須確定損害人因其合法權益受到該行為侵犯造成損失而請求的行政賠償。我認為這一范圍過窄。單獨式請求包括兩部分，一是對已經確認為違法侵權的行為向賠償義務機關提出賠償請求；二是對無須確認的明顯違法行政行為直接向行政機關提出賠償請求。因為行政侵權行為很普遍，確認機關卻只有行政機關和司法機關。如果要求所有受害人對侵權行為提起賠償請求之前都要經過確認階段，勢必增加受害人的負擔。況且有很大一部分行政侵權行為明顯損害事實，而不涉及確認其合法與否問題，更無須通過復議或訴訟途徑先確認為違法，再向行政賠償義務機關請求賠償。如行政機關公務員毆打侮辱行為、獄政管理中的事實行為等，既不屬于行政復議和訴訟范圍，也沒有適當的確認機關，因此，賦予受害人直接的請求是必要的，即受害人可就賠償問題直接向行政機關單獨提起，由賠償義務機關與受害人協商處理。
附帶式請求，是指行政賠償請求權人在提出行政復議或其他審查行政行為合法性程序的同時，附帶請求以審查行政行為合法性、適當性為主要內容，以賠償損失為附帶內容。受害人可在提起行政復議或行政申訴，在要求有權機關審查并確認某一行政行為的合法性的同時，還可以附帶要求侵權機關賠償其損害。當然，附帶式請求往往須經過兩道不同的程序，一是先確認行政行為違法或不當，二是就違法和不當的行政行為所遭受的損害提出賠償請求。由于確認機關未必都是賠償義務機關，因此，會出現確認機關與原機關共同承擔賠償責任，或確認機關責令原機關承擔賠償責任的情形。例如，我國行政復議條例第44條規定："被申請人作出的具體行為侵犯申請人的合法權益造成損害，申請人請求賠償的，復議機關可以責令被申請人按照有關法律、法規和規定負責賠償"。
二、賠償請求權及受理
在行政機關內部賠償程序中，受害人提出賠償請求，賠償義務機關受理請求都必須符合一定條件，履行法定手續。這些要件和手續大致可以分為兩大類：
（一）實體要件
請求權人向賠償義務機關請示賠償，應當具備以下實體要件：
1.請求權人原則上是因行政機關及公務員執行職務行為而直接受損害的人。如被違法拘留的人，被非法沒收財物的人，被毆打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其繼承的、被撫養人、支付喪葬費的人為請求權人。未成年人和精神病人等無行為能力人，限制行為能力人受侵害而提出賠償請求時，由其法定人。
2.被請求人為行政賠償義務機關。
3.請求依據是能夠證明的損害事實。包括已受損失和必然的可得利益損失，不是假想、預料、期待的非現實損害，以及相關的法律文件，包括確定行政機關賠償義務和受害人請求權的一般賠償法和特別法。
（二）程序要素
從許多國家、地區行政賠償立法及實踐看，程序要素是請求權人提出賠償請求，行政賠償義務機關履行賠償義務的步驟、方法、形式要求等綜合因素。它主要包括：書面申請、法定期限內提出、行政機關決定或協議期限、協議及賠償金額限制等。
1.書面請求
受害人等向賠償義務機關提出賠償請求，須以書面形式進行。請求賠償行為屬要式法律行為，因此，僅以口頭表示請求賠償的意思是不夠的，難以構成具有法律效力的法律行為，例如，《美國聯邦侵權賠償法》第2401條規定："除非于求償權發生后二年內對于有關聯邦行政機關以書面提出賠償請求，……對于美國聯邦政府的侵權行為之訴，即歸于消滅。"我國法律目前并未規定向行政機關提起賠償請求須以書面形式為之，但實踐中做法則多采用書面形式。如行政復議程序中附帶請求賠償的，須以復議申請書為基礎提出附帶請求，一般均采用書面形式。
2.法定期限內提出請求
向行政機關提出賠償請求，必須在法定期限內提起，這與訴訟上的消滅時效是一致的。許多國家、地區的法律都明確規定了國家賠償的請求期限，即請求權的消滅時效。其意義在于督促權利人及時行使求償權利，義務人早日履行其義務，以免時過境遷，發生舉證困難，解除請求人與賠償機關及公務員的顧慮。如果請求權人不能在法定期限內向賠償義務機關或其他有關機關提出賠償請求，則喪失勝訴權，即喪失要求法院強制義務人履行義務的權利。當然，即使在時效屆滿的情況下，權利人仍提出請求，義務人主動履行義務的，權利人仍有權受領。行政賠償的請求期限也就是消滅時效、訴訟時效。由于它與民事賠償有一定區別，因此多采用短時效。
3.行政機關決定或與請求人協議的時限
賠償義務機關收到賠償請求權人的書面申請后，一般會出現三種結果，一是認為無賠償義務，作出拒絕賠償的決定；二是認為可以賠償，與請求權人進行協議；三是既不拒絕，也不協議而是拖延不答復。為了保證請求權人及時獲得賠償，督促賠償義務機關盡早履行義務，許多國家和地區的法律均規定了賠償義務機關作出決定或協議的期限。例如，韓國法律規定賠償審議會作出認可或拒絕的期限為兩個月，超過兩個月不作決定的，賠償請求權人可直接。奧地利法律規定，被害人提出賠償請求三個月內，如賠償義務機關拒絕或未確認，被害人有權。
規定行政賠償義務機關受理請求后的決定或協義期限有利于盡快解決賠償糾紛，防止一案久拖不決，損害當事人的權益和行政效率。我國目前尚無明確規定，根據行政復議條例規定，附帶請求行政賠償的，與復議期限一致，復議機關應在兩個月內作出裁決。今后國家賠償立法也可規定為兩個月的協議或決定期限。
4.協議或決定賠償的金額限制
為了防止行政機關為安撫受害人濫用賠償權，有些國家和我國臺灣規定行政機關自行決定賠償數額的限制。美國《聯邦侵權賠償法》規定，行政機關對超過25000美元作出賠償裁決，妥協與和解，應事前獲得司法部長或其指定人的批準始為有效。我國臺灣"國家"賠償法施行細則規定：賠償義務機關有權在一定金額限度內，逕行決定賠償金額，超過限度，應報請其直接上級機關決定。金額限度，由行政院依據機關等級、性質、事權大小和經濟狀況決定。我國現行法律法規對此尚無規定，可以考慮在今后的國家賠償法細則中對不同級行政機關決定賠償的數額予以規定和限制。
三、行政機關作出賠償決定或協議的效力
賠償請求權人與賠償義務機關達成的協議或賠償義務機關作出的裁決具有確定力和拘束力，雙方當事人不得隨意反悔更改，這是多數國家法律所明確規定的。例如，美國《聯邦侵權賠償法》第2672條規定，除非前項之行政調解系以欺詐方式達成，行政機關所為的妥協、和解、裁決或決定，在本法關于對美國聯邦政府基于侵權行為而提起的民事訴訟的規定限制下，對聯邦政府全體官員均有終局的效力"。"請求權人接受前述的裁決、和解或妥協，對于該請求權人應產生終局的拘束力，并對美國聯邦政府及其人員因其行為或不行為所生的賠償請求構成完全之免除"。
可見，在行政賠償的先行協議程序中，賠償義務機關與請求權人所達成的賠償協議與法院的調解書具有同等的法律效力，既可以成為賠償義務機關履行賠償義務的依據，又可以成為請求權人申請法院強制執行的依據。具體而言，賠償決定或協議發生以下效力：
（一）賠償義務機關履行賠償義務
由于賠償協議具有與法院判決、調解書同等的效力，因此賠償義務機關與請求權人達成協議后就負有履行協議的賠償義務，應當向請求權人支付賠償金、或按協議內容恢復原狀。此項履行應當在一定期限內完成，我國臺灣法律規定為20日。當事人也可以約定履行期限，但不宜過長。賠償義務機關在協議前或協議中已先行支付的醫療費、喪葬費和其他費用，應于履行賠償金時扣除。
（二）請求權人取得執行名義
賠償協議的效力還存在于請求權人向賠償義務機關請求賠償時，該賠償義務機關不得拒絕或延遲履行。否則，請求權人有權申請法院強制執行。通常法院強制執行的標的為賠償義務機關所有的財產，但由于行政機關的財產性質特別，有些情況下不宜作為強制執行的標的。例如，機關公用的實物、公務員的工資等。許多國家和我國臺灣均有一定限制。例如，在英國、法國、美國、西班牙、澳大利來等國，不能申請強制執行國家賠償責任。在美國由國會編列預備金支付賠償費。德國雖然曾規定財政財產可以強制執行，但公有物仍不能強制執行。
我國現行法律沒有規定行政機關作出賠償裁決或與請求權人達成協議后拒不執行該裁決或協議的處理辦法，因此，請求權人能否就裁決或協議向法院申請強制執行仍無定論。但從國家賠償立法的趨勢和規律看，規定請求權人申請法院強制執行是必要的，這是保證賠償義務機關及時履行義務的重要途徑。但由法院強制行政機關執行協議存在一定難度，同時還可以開辟另一個途徑，即賠償義務機關超過期限拒不履行協議的，請求權人可以就此向法院提起賠償訴訟。
賠償義務機關與請求權人經協商未達成協議的，行政機關應出具一定證明文書，作為行政機關先行處理的證明，便于請求權人提訟。如不出具證明，則請求權人自協議開始后一定時間為限，有權向法院。
【關鍵詞】：行政程序 行政過程 正功能 負功能
一、問題的提出———行政過程論視角下的行政程序
據鹽野宏先生的觀點，行政過程是由復數形式的行為形式的結合乃至連鎖而構成的。這些行為形式包括行政立法、行政行為、行政上的契約、行政指導、行政計劃等。所有上述行為形式所遵循的程序，便構成了行政程序這一行政上的一般制度。如果將作為全體的行政過程稱為宏觀過程的話，那么，行政程序便可以作為微觀的過程來把握。[1]換句話說，如果我們將行政過程視為一個整體或系統，則行政程序構成了這個整體或系統的一個部分。
行政程序相對于行政過程系統來說，應該具有滿足行政過程系統某種功能需求的客觀效果。也就是說，行政程序能夠起到促進行政過程的協調運行的某一方面的作用。類比生物學上的例子來說，“如果細胞生命要持續下去，血液就必須有足夠的速度來輸送活細胞所必需的氧氣”。[2]
行政過程就像是細胞，細胞需要氧氣，那么行政程序之于行政過程便如血液，其某種功能特征(比如說輸送速度)能夠滿足細胞的氧氣需要。因此，從客觀效果上可以觀察到，行政程序具備促進行政過程系統調適的功能。
不過，行政程序對于行政過程系統的這種功能，一般指的是正功能，即積極作用。在目前關于行政程序功能的研究中，常常出現的一個傾向是將行政程序的功能作為行政程序的價值來理解和論述。例如，在姜明安先生主編的《行政法與行政訴訟法》中，闡述行政程序的正功能的文字即冠以行政程序的價值。[3]實際上，價值與功能是不同含義、不同層次的概念。在亞當·斯密的經典著作中，價值一詞本來的含義是指商品交換的質與量。后該詞被廣泛應用于哲學以及其他學科中，成為對經濟、道德、審美以及邏輯等進行研究的一個范疇;與此相應，價值被賦予了寬廣意義上的善的含義，成為用來涵蓋諸如正義、公正、效率等內容的“大詞”。因此，“價值”這個詞只是籠統地表示“善”或“好”，而“功能”這個詞經過美國功能主義學者默頓改造之后，現在一般是個中性詞，并不蘊涵善惡的傾向。[4]所以，價值只與行政程序的正功能相聯系，而且與功能并非同一個層次上的概念。[①]可以這樣說，只有正當行政程序才具有價值，而一般的行政程序則不妨說具有某些功能，這些功能包括正、負兩個方面。
在我國引進行政程序制度和對行政程序展開研究的過程中，更多地強調其正功能，甚至將正功能視為其唯一的功能，而完全忽略了其負功能。[②]正如楊建順先生所指出的:“人們更多地是從行政程序的正面效應來觀察和分析行政程序的價值，以突出程序價值的重要性，從而自覺或不自覺地將行政程序等同于正當行政程序乃至正當法律程序(due process of law)，忽視或不注重正當行政程序的對立面——繁文縟節、形式主義的行政程序。基于這種考慮，我認為應當在研究中將行政程序和正當行政程序這兩個概念區分開來。只有正當行政程序，才具有目前諸多論者所主張的價值，才是行政機關在行政過程中所必須遵循的準則，是為保障公民權益而由法律規范規定的、公正而民主的程序;而一般的行政程序則往往具有正負兩方面的效應。實際上，人們在強調程序價值的時候，已經自覺或不自覺地將正當程序視為其賴以主張的對象。研究行政程序，有必要運用辯證法的兩點論予以考察，既要對正當行政程序進行分析，又要對一般行政程序進行探究;既要對一般行政程序的正面效應進行考察，又要對其負面效應予以剖析。”[5]
本論文的目的就在于從行政程序論的角度，厘清行政程序的正功能與負功能。
二、行政程序的功能特征
行政程序要滿足行政過程系統的功能需求，就必須具備一些方面的功能特征。行政程序的這些功能特征，能夠促進行政過程系統和諧統一、高效率、合理性地運行，從而促進行政過程系統的演化。行政程序的功能特征，大致可以從下述聯系密切的五個方面來進行闡述:
1·普遍性
普遍性是指行政程序能夠無差別地、平等地適應于其規范的對象，也就是對特殊人格關系的克服。普遍性是與特殊性相對的，它代表著理性以及抽象的平等，對任何對象而言都是一平如水。行政程序的首要特征就是普遍性，行政程序的這種普遍性來源于法律和法律程序的普遍性，可以說行政程序天生就是普遍的。
行政程序上的許多制度都體現了行政程序的普遍性，例如回避制度、信息公開制度等。回避就是對行政機關工作人員和行政相對人之間的特殊關系的排除。這種特殊關系可能是基于行政機關工作人員由于某種先賦性因素如種族、性別、血緣、地域等而形成的偏見，也可能是基于行政機關工作人員與行政相對人之間存在某種自致性因素如金錢關系、師生關系等。信息公開制度同樣是將特殊關系予以排除。行政機關所持有的信息向法定范圍內的所有人都開放，所有人都可以平等地獲取這些信息，不會由于某些特殊因素而導致信息獲取的不對稱。
如果將行政程序視為一個不斷完善的過程，則行政程序就是不斷地由特殊性向普遍性演化的過程。
2·非人格化
行政程序的非人格化與其普遍性具有較強的相關性，但兩者并非同一含義。普遍性是指行政程序對特殊人格關系的克服，而非人格化則是指行政程序傾向于對人格的克服。換句話說，在行政程序的運作過程中，不論是行政機關工作人員還是行政相對人，他們作為“人”的特性被排除，他們僅僅是行政程序運作中的兩個必需的角色——行政機關工作人員和行政相對人。當某些人進入行政程序這種抽象機制中，能夠代表他們自身形象的穿著、發型、氣質、思想等等個性化的東西統統被抹掉，他們就被改造成行政程序的兩個適格的角色。人成為角色，這是行政程序得以進行的條件。在行政國家或行政法治系統中，行政程序的這種抽象機制無處不在，人有兩種角色扮演的選擇:要么成為行政機關工作人員，要么成為行政相對人。在程序意識淡漠的時候，人們不知不覺地就被“抽象”成為了“行政相對人”;當人們被動扮演角色的次數多了，便會逐漸認同這種角色，并將這種角色內化，最終人們會熟悉并主動去扮演這些程序法治所需要的角色，而此時程序法治也就行將不遠了。
3·技術性
行政程序的技術性，一方面表現在行政程序具有很強的法律技術性，而且其本身就是由許多精巧繁復的程序制度所組成的;另一方面表現在行政程序的這種技術性十分純粹，它形成了指向自身的技術倫理。行政程序由一系列程序制度構成，包括行政聽證制度、說明理由制度、行政公開制度、案卷制度、審裁分離制度、證據制度等等。
這些具體制度可視為行政程序制度不斷地進行功能分化而來，而這種功能分化不斷向普遍化和非人格化演化。隨著這些制度裝置的發達，便形成了行政程序的完備的技術鏈條，一環扣一環的技術鏈條保證了行政程序運作協調、精確和高效。從法律教義學上來說，這種邏輯化、系統化的程序技術是人類理性的完美體現，也是法律學家所孜孜追求的。從這個意義上來說，行政程序的技術性，可以視為其本質屬性。
從純粹的技術角度來看，行政程序在形成和功能分化的過程中力圖使自身凈化，擺脫道德和政治的影響，成為純粹的法律技術。作為一種日益脫去政治和道德色彩的法律技術，其首要的價值指向逐漸由外而內，日益指向自身，形成了所謂的技術倫理。也就是說，在行政過程中，是程序技術，而不是程序為之服務的實體，首先受到好與壞、恰當與不恰當的評價。舉例來說，當我們認識到《行政處罰法》中關于聽證程序的規定因為沒有確定聽證筆錄的法律效力而認為行政處罰聽證程序不完備，而《行政許可法》中關于聽證程序的規定因為確定了聽證筆錄的法律效力而認為行政許可聽證程序完備時，專業人士首先關注的是聽證程序本身的完備與否，并以此技術標準來進行評價，而并不是以是否有利于保護行政相對人權利為標準來進行評價——盡管大多數學者經常聲稱是以是否有利于保護行政相對人權利為標準的。因為能夠對法定的聽證程序進行評價的人大多都具備了足夠的專門法律知識，這種評價必然是一種所謂的專業分析，從理論上來說應該限制在專業的范圍內，也就是說只能進行技術層次的評價，這是現代專業知識的“價值中立”所要求的。而從“保護行政相對人權利”這種被民主政治賦予給行政程序的價值的角度來評價行政程序，從技術的角度來說是不夠科學的，因為專業人士應該盡量排除道德和政治的影響，在價值面前應保持緘默;即便不能完全排除這些影響，那么我們也應該將這些影響轉化為所謂的“法言法語”，將其法律上的技術倫理凸現出來。
4·中介性
行政程序的中介性含義有二:一是指行政程序的參與者的行為總是透過其他人的行為來實現。行政程序由一系列步驟所構成，而每一個步驟的參與者是不同的，每個參與者所完成的只是行政程序的一部分。因此，每個參與者的行為只是整個行政程序的一部分，只有透過其他人的行為，每個參與者的行為才能求得完整。二是指行政程序的參與者(行政主體工作人員)將自己視為執行行政程序的手段或者工具。由于行政程序的參與者只完成了部分步驟，其行為缺乏完整性，這就使得參與者不能精確了解其行為的最終后果。每個程序參與者的意圖和程序實際完成之間存在很大的距離，兩者之間的空間充滿了大量的細微行為和不相干的行動者。因而行政程序的參與者始終認為其行為只是他人行為的中介，最終是法律上的行政程序的中介。
行政程序中的職能分離制度、辯論制度等都反映了行政程序的中介性。首先，聽證程序中聽證主持人與調查人員分離，一般行政程序中案件的調查人員、審查人員和裁決人員分離，這些人員在執行自己的職責時，每個人只是完成了行政程序中的一個部分內容，而且每個人并不是一種自主的狀態，而只是一種狀態，認為自己在執行法律的意愿而非自己的意愿。其次，行政程序在很多時候不能僅靠行政機關工作人員來完成，而是需要行政相對方的積極配合才能完成。如法定程序中，依申請行政行為的啟動便需要相對方提出申請，行政聽證程序的完成需要相對方提出質證和辯論。這些制度都體現了行政程序的中介性。
5·觀念性
行政程序的觀念性主要是指行政程序由一系列超情景的知識、觀念等所構成。這種觀念性，一方面表現為程序技術的超情景性，另一方面表現為行政程序具備針對自身的知識再生產機制。
首先，所謂程序技術的超情景性，是指行政程序具有一整套專門的話語體系或知識體系，而且這種知識和話語很難還原為具體情景中的個人經驗。行政程序是對日常行政活動中的步驟、時限、順序等抽象而成的法律制度，通常是以一整套專門法律術語加以構筑的，而這套法律術語所構筑的行政程序技術知識本身是十分抽象和復雜的，只有通過專門的、程式化的傳授和學習才能習得，很難還原為普通人的人生經驗;相反，普通人只有先學習了相關的知識之后，才能進入到由一系列行政程序所構成的行政過程中去。行政程序的案卷制度即是這種觀念性的體現。案卷是行政行為所依據的證據、記錄和法律文書等根據一定程序規則搜集整理而成的書面材料，案卷將行政程序的書面話語體系固定化和格式化，并以這種格式化的書面話語體系敘述并構造行政程序的整個運作過程。案卷形成之后，其封閉的特點保證了這種格式化的書面話語的效力，成為針對該行政行為進行行政復議和司法審查的根據。
其次，行政程序的這種觀念性還表現在行政程序具備針對自身的知識再生產機制和言說機制。行政程序在行政法和行政法學的知識體系中越來越重要，世界范圍內產生了越來越多的專門研究行政程序的專業人士;行政程序被精細地劃分為許許多多的領域，每位專業人士選擇其中的一兩塊進行精耕細作。這些專業人士所從事的工作就是生產關于行政程序的知識和理論，以及關于知識的知識、關于理論的理論。這些關于行政程序的知識和理論有著專業的言說機制，包括專門的術語、專門的方法、專門的理論，比如說“案卷排他”、“職能分離”、“程序正義”等。這種言說機制形成了行政程序這座知識殿堂的門檻，這道門檻隨著知識和理論的累積會越來越高，而跨過這道門檻的專業人士則要求按照行政程序的言說機制來表達觀點和進行研究，再生產出更多的關于知識的知識和理論的理論來壘高這道門檻。
一方面，在這道門檻之內，行政過程系統都可以轉換為行政程序的言說機制，也就是說行政過程系統都可以通過行政程序知識來加以解釋。另一方面，這種程序解釋的方式和模式，又會深刻影響到整個行政過程系統，也就是說，整個行政過程系統越來越傾向于程序知識的解釋模式，從而變得越來越程序化。總之，對于這道門檻內外而言，行政程序的這種觀念性都將越來越強。
三、行政程序的正功能
正因為行政程序具有上述一些功能特征，所以行政程序能夠滿足行政過程系統的某些功能需求。在客觀效果上，我們可以觀察到，行政程序有助于行政過程系統的內外協調，這些功能一般都是正向的、積極的。行政程序相對于行政過程系統的正功能，至少可以歸納概括出以下六個方面:
第一，行政程序具有促進行政過程民主化和理性化的功能。基于民主主義原理，現代行政不僅要求依法行使行政權力，而且要求在行政權行使的過程中，必須尊重、聽取并吸納可能受到行政權作用的相對人的意見。首先，行政程序的普遍化特征，有助于行政相對人平等參與到行政程序中，排除特殊關系或利益的影響，以提高行政過程的民主化色彩。如行政程序法中的聽證制度、公開制度以及說明理由制度，保障了行政相對人的有效參與，使得行政過程不再是單方面的“命令—服從”的模式，而是融入了民主因素。其次，行政的中介性有助于行政主體和行政相對方的相互合作來完成行政程序。行政程序的完成，是一個通過事實、證據以及程序參與者之間平等對話與理性說服的過程。換言之，行政程序的中介性特征決定了行政程序應當遵循通過理性說服和論證作出決定的要求，而不是恣意、專斷地作出決定。[6]
第二，行政程序具有促進行政過程法治化的功能。行政程序具有非人格化的特征，而法定程序便是這種非人格化特征的最高表現。同時，行政程序又具有中介性，一環扣一環形成了程序鏈條。通過法定程序的規定，將行政主體所謂行政行為的每一個環節都納入法治化軌道，促進行政過程的法治化。這表現在三個方面:一是法律將行政行為的重要程序予以法定化，也就是將行政行為過程中不可或缺的程序明確規定在法律文件中;二是法律文件明確規定必須遵守或不得違背的程序，同時明確規定了違反法定程序的法律后果;三是將行政程序在法律中予以原則性的規定，也就是說，通過正當程序原則的規定來彌補法定程序規定可能出現的不完備性。
第三，行政程序具有保障行政過程中的公民權利的功能。行政程序具有中介性，因而通過行政程序的中介，行政過程中的公民權利能夠得到有效的保障。首先，行政程序有助于公民的實體權利的實現。程序性權利服務于實體權利所指向的某種利益或法律結果，程序性權利為實體結果的實現提供途徑、方式、手段、步驟等，它們構成實體結果實現的過程。其次，行政程序有助于保護公民的程序權利。在行政法律關系中，行政相對人的法律程序權利只能通過相應的行政程序來保障。行政相對人權利之保障，行政權行使之理性化，說到底必須以承認和保障相對一方應當享有的程序性權利為基礎或前提。[7]
第四，行政程序具有提高行政過程的效率的功能。行政程序具有中介性和技術性，這保證了行政程序可以提高行政權力運行的效率。行政程序的中介性，意味著行政程序分為若干個專門且固定的步驟和順序;同時，行政程序的技術性保證了行政程序各種技術的完備，這能夠使行政行為的運行模式化。首先，行政程序的時效制度保證了行政程序的各個環節有時間上的限制，超過時限即構成違法。其次，為了在不損害行政目的的前提下使行政程序簡便易行，可以提高行政效率。再次，格式化行政程序制度，即行政行為應當標準化、規范化，是提高行政效率的重要保障。最后，行政程序中的參與機制，減少了行政過程中的障礙及其后來提起行政爭議的可能性，從而提高了行政效率。[8]
第五，行政程序具有減輕法院對行政過程完結后的司法審查的功能。這實際上是行政程序的普遍性、中介性在促進行政過程民主化和理性化的同時，附帶實現的一種功能。在行政行為中，如果在作出某一行政決定的合適階段，讓當事人有機會參與其中，表明意見，甚至對該決定的形成產生影響的話，那么，該項決定在正式作出之后就比較有可能讓當事人接受。因而，行政程序通過對行政行為的事前預防監督，不僅可以使大量行政爭議得以避免，而且可以減輕法院對行政行為事后性的司法審查的負擔。[9]
第六，行政程序具有增強行政過程的可接受性、從而整合社會的功能。一方面，行政程序能夠促進行政過程的民主化、理性化，從而增強行政過程的可接受性。另一方面，行政程序的觀念性還能夠通過行政程序的知識再生產機制，對行政過程乃至整個社會產生普遍程序化的影響，從而從程序意義上整合社會。對于處于劇烈轉型期的當代中國而言，異質性世界觀、價值觀的交錯和互動已經成為社會環境的一部分并逐漸滲透到各個領域之中，社會矛盾呈上升和激化趨勢。既然任何一種價值都不能以支配性地位化解價值沖突，那只能以在一定意義上價值中立的法律程序來保障各種價值相安無事，以理性方式來決定公共事務。行政程序制度的引進和展開，作為溝通政府與公民、統治者與被統治者之間的理性的橋梁，對于增強行政過程的可接受性以及整合社會，無疑具有重要作用。[10]
四、行政程序的負功能
相對于行政過程系統而言，行政程序的功能并不一定完全是可以觀察到的正功能，其同時還存在著削弱系統調適性、為系統參與者所不期望的一些客觀后果，也就是負功能。換句話說，一般的行政程序對于行政過程系統，存在著一種鑲嵌于其內在結構中的、幾乎是難以覺察的負面效果。這種負功能可以概括為以下幾個方面:
首先，價值抽離。行政程序的形成是緣于民主政治下保護國民權利的需要，正如鹽野宏所言:“上述四個原則，以各國的歷史情況為背景，具體表現為何種形式，因國家的不同而千差萬別。此外，其根據也并不完全相同。基本上都是從程序上對國民的權利、利益予以保護的，這是各國的共通理念。”[11]實際上，“保護國民權利”這種實質性價值構成了行政程序產生的動力性因素，但是，在行政程序產生之后，這種實質性價值便被懸隔起來，較少對行政程序的演變產生影響。這種實質性價值之所以會被懸隔起來，一方面是因為基于法律專家的價值中立的需要，另一方面則是因為當人被化約為法律上的權利，而權利又被化約為利益，最后被化約為另一種抽象物——貨幣時，意味著人也被抽象化了;同時，行政程序中的人也被非人格化為本質上同一的參與者的角色。法律專家在推進行政程序的功能演化時，基本上只會考慮如何去使這種程序技術更趨邏輯上的完備(真的追求)。這時候行政程序演化的動力性因素已經只剩下了追求純粹而完美的程序技術的興趣，而“保護國民權利”只留下了一道模糊而遙遠的價值印痕。行政程序的價值被抽離，剩下的僅是法律技術意義上的功能。
其次，良心替代。行政程序具有高度的中介性和技術性。實施行政程序的是行政組織體系中的行政工作人員，而行政工作人員在實施行政程序時，他的關注點不在于行政程序是否有利于保護行政相對人的權利，而是全部都朝向他的上級。上級既是他道德關懷的最高目標，同時又是最高的道德權威。他將自己視為實現上級命令的一種手段，這種觀念與日本學者所稱“行政手續法”上公務員作為實現公務的人的手段是一致的。他的道德概念中沒有真善美、假惡丑這種實質性標準，而只有忠誠、義務、紀律等詞匯，在紀律范圍內忠誠地完成了上級交待的任務，即為功德圓滿。行政工作人員完成行政程序的技術而不是它所服務的實質目標受到了好與壞、恰當與不恰當的評價。這樣一來，行政工作人員的傳統良心被技術倫理所替代了，行政工作人員只關心自己是否嚴格執行了上級的命令。這種替代與行政程序本身的技術倫理是一致的。
再次，責任飄移。行政程序的中介性則導致責任在組織中飄移。行政組織體系是一個線性等級組織[③]，在實施行政程序時，行政工作人員總是在執行上級的命令，而這種命令即意味著工作人員在上級實施行政程序，組織中的每個工作人員都認為自己不過是在他人執行行政程序而已，該組織的最高權威者也認為自己在執行法律所規定的程序。總之，當被指控違反法定程序時，沒有個體來承擔責任，責任在整個組織中飄移。個體所具有的傳統道德上的責任被完全解除，當行政程序被違反時，責任可以被推卸給組織。由于個體道德責任的解除，當每個行政工作人員都通過一個或者多個“他者”來實施行政程序時，他自己行為與整個行政程序的后果之間存在著一條鴻溝，導致他對整個行政程序所導致的對行政相對人的后果漠不關心。行政人員可以不加反思地照章行政，哪怕可能引起可怕的后果，行政人員也視而不見。[12]
復次，通過程序即為正義。現代國家壟斷了各種以先進科技武裝起來的暴力，并集中實施暴力。以這種暴力為后盾的法律程序，一般都會得到普遍的遵循。不過，這種遵循并非以內心的認同為基礎，而是以外在的強制為基礎。當行政程序被啟動時，行政組織以外的普通人被強制成為行政程序的參與者，此時的他，面對超情景化的抽象程序機制，很可能如墜云霧般，感到無能為力。例如，根據筆者對北京市某個城管大隊2007年6月30日—2008年7月1日整整一年的案卷的調查統計分析，盡管執法機關在進行處罰時會按照法律規定告知被處罰人擁有聽證的權利，但竟然沒有一例申請聽證的，很大原因就在于被處罰人根本就不知道聽證這一程序機制的法律內涵和法律意義。因此，對普通人而言，盡管他并沒有完全理解這種復雜的、觀念性極強的程序技術，但國家的暴力機器要求他能夠信任和服從這種技術，從而能夠安于生活在由法律專家所生產與再生產出來的這種抽象的程序技術之下，在這個意義上，行政程序的形式正當化也就得到了實現。這就類似于我們并不了解空氣動力學以及飛機制造工藝，但是我們仍然接受這種技術，并安心于將自己的生命交給這種技術產品。
如果我們將行政程序視為一種純粹的抽象法律技術，那么，正當行政程序的正當性就只剩下了技術意義。也就是說，這種正當性不具備任何實質意義，這種正當性的功能僅僅在于穩定行政程序上普遍化了的行為期待，通過以國家暴力為支撐的行政程序產生一種普遍認可的現象，這種普遍認可的現象的出現可以以“正義”這個詞來加以標志。這就是盧曼所構筑的程序正義理論———“通過程序即為正義”。[13]然而，從某種意義上來說，這種程序正義理論的出現本身即為程序這種抽象技術的觀念性的表現，這種理論的理論并不能克服其負功能，相反卻進一步推進了這種程序技術的抽象性，這一點實際上也反映了當前程序理論本身的某種貧乏。
現代社會的人，就像處在魯迅所謂的“無物之陣”或者卡夫卡所描述的“城堡”中，要面對著一大堆不明所以的抽象技術，行政程序不過是其中的一種。在行政國家中，行政程序可以說是其中最重要也最常見的一種。在這種抽象技術面前，普通人盡管很難理解這種技術究竟意味著什么，但又必須服從行政程序這種抽象的法律技術的統治。因此，如何發揮行政程序的正功能，抑制其負功能，是行政國家所面臨的重大課題。
注釋：
[1]鹽野宏:《行政法》，北京，法律出版社，1999， P63-64、189。
[2]默頓:《社會理論和社會結構》，南京，譯林出版社，2006，P102
[3]姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，第2版，北京，北京大學出版社、高等教育出版社，2005， P368-369
[4]默頓:《社會理論和社會結構》，南京，譯林出版社，2006，P112-113
[5]楊建順:《行政程序立法的構想及反思》，載《法學論壇》，2002(6)。
[6]王錫鋅:《行政程序理性原則論要》，載《法商研究》，2000(4)。
[7]王錫鋅:《行政過程中相對人程序性權利研究》，載《中國法學》，2001(4)。
[8]王萬華:《行政程序法論》，載《行政法論叢》，第3卷，北京，法律出版社，2000，P254-259
[9]姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，第2版，北京，北京大學出版社、高等教育出版社，2005;吳庚:《行政法之理論與實用》，北京，中國人民大學出版社，2005;翁岳生主編:《行政法》，下冊，北京，中國法制出版社，2002。
[10]季衛東、吳銘:《什么是中國的正身?———作為最大公約數的中國經驗與價值重建》，載《21世紀經濟報道》，2005-12-26。
[11]鹽野宏:《行政法》，北京，法律出版社，1999，P193
