發(fā)布時間：2023-03-22 17:40:15
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政處罰論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
功能測試主要通過單元測試和集成測試來完成系統(tǒng)的功能測試。單元測試的目的是測試源碼中最小單元的代碼是否正確處理它該處理的任務。單元測試重點測試了代碼中分支比較多的地方，以驗證程序是否能根據條件執(zhí)行相應的分支；并重點測試了代碼對于異常情況的處理，以驗證代碼是否能對于發(fā)生的異常情況進行相應的處理；再就是對源碼中與數據庫相關的代碼和涉及用戶輸入輸出的代碼進行了重點測試。集成測試是在單元測試的基礎上，將已經通過單元測試的軟件單元組合起來，組成可以執(zhí)行的功能單元，然后進行測試。通過測試的子功能單元再通過組合，組成更大一級的功能模塊進行測試。集成測試重點測試軟件單元的組合能否正常工作，模塊之間的組合能否集成起來工作，還要測試構成系統(tǒng)的所有模塊組合能否正常工作。集成測試主要有三種測試方案：自底向上進行測試，自頂向下進行測試，以及自底向上和自頂向下結合的方式進行測試。自底向上的集成測試方式是最常使用的方法，這種方式從程序模塊結構中最底層的單元模塊開始組裝和測試。自頂向下的集成測試方式正好與自底向上的方式相反，需要編寫樁模塊以支撐上層的測試。最理想的方案是能將這兩種集成方式結合起來，這樣在早期的時候，既能發(fā)現重大的問題，又能及早展開人力。但是這種方式實施起來有難度，需要軟件開發(fā)者一開始要做好合理的策劃和設計。由于系統(tǒng)在需求和設計階段做的工作比較扎實，本系統(tǒng)主要采用了自底向上的集成測試方式：先把最底層的軟件單元組合，組成高一級的功能單元進行測試；測試通過的功能單元再進行組合，組成更高一級的模塊單元，并對模塊單元進行測試；最后，模塊單元再集成到系統(tǒng)中進行測試。測試重點集中在各單元與各單元之間的接口和信息交互。
2.用戶界面測試
通過用戶界面測試來驗證用戶與系統(tǒng)的交互情況。界面測試的目標是確保系統(tǒng)向用戶提供適當的訪問和瀏覽被測對象功能的操作。測試方法，為每個窗口創(chuàng)建或修改測試，以核實各個應用程序窗口和對象都可正確進行瀏覽，并處于正常狀態(tài)。完成標準，證實各個窗口與基準版本保持一致，或符合接受標準；需考慮的特殊事項，并不是所有定制或第三方對象的特征都可訪問。
3.性能測試
性能測試采用了主觀評測和軟件評測相結合的方法，先部署上系統(tǒng)，在環(huán)保局內部試運行，通過工作人員的使用來了解系統(tǒng)的反應速度是否滿足客戶的需求。系統(tǒng)的性能需求主要是對系統(tǒng)web訪問的response時間和系統(tǒng)負載能力的要求。在性能測試過程中，我們利用Loadrunner模擬用戶向系統(tǒng)發(fā)送請求，并監(jiān)控系統(tǒng)的CPU,Memory等參數。
4.安全性測試
本系統(tǒng)采用先登錄，后操作的方式。因此，必須測試有效和無效的用戶名和密碼，并注意到是否大小寫敏感。本系統(tǒng)是有超時的限制，也就是說，用戶登錄后在一定時間內（20分鐘）沒有點擊任何頁面，需要重新登錄才能正常使用。所以，也必須對其進行測試。
5.測試結果
功能測試結果：滿足環(huán)保局功能需求，與需求不相符或者后增加的功能，將在后續(xù)版本中加入，本版將不做修改。
1.1證據確鑿，違法事實清楚本案衛(wèi)生執(zhí)法人員
通過細致的現場檢查、問詢和調查，取得了充分的證據:《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》復印件(診療科目為中醫(yī));《醫(yī)師資格證書》、《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》復印件(執(zhí)業(yè)范圍為中醫(yī));現場檢查筆錄、詢問筆錄、門診處方、門(急)診病員登記表;藥品等。調查發(fā)現，雎某中醫(yī)診所內無中草藥，只有部分中成藥，治療多采用輸液、打針、服用中成藥及西藥等方法;該診所從2013年12月10日到2014年1月25日治療的88名患者中，中醫(yī)治療率僅為40%，違反了《醫(yī)療機構基本標準(試行)》的相關規(guī)定。綜合以上情況，認定雎某中醫(yī)診所超出核準登記的診療科目從事診療活動的違法事實成立。
1.2法律適用恰當，處罰裁量合理雎某中醫(yī)診所
超出登記范圍開展診療活動的行為違反了《醫(yī)療機構管理條例》第二十七條:醫(yī)療機構必須按照核準登記的診療科目開展診療活動。因無收費票據、財務記錄，無法計算其違法所得，考慮其超診療科目范圍從事診療活動的行為未給患者造成重大傷害，情節(jié)較輕微，經合議，依據《醫(yī)療機構管理條例》第四十七條和《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第八十條第(一)款的規(guī)定予以警告、罰款人民幣2500元處罰。雎某某中醫(yī)診所于2014年3月3日向工商銀行儀征支行營業(yè)部繳納了2500元的罰款，履行了處罰決定。
2建議與思考
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經濟文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機關的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執(zhí)法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發(fā)生的摩擦糾紛。據統(tǒng)計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執(zhí)和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規(guī)則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機制，也有利于維護和加強法制統(tǒng)一。
（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規(guī)定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創(chuàng)設處罰的混亂現狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執(zhí)行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規(guī)定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規(guī)有權規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機關及組織都無權規(guī)定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規(guī)章的處罰設定權是不合適的，因為規(guī)章是多數行政機關的執(zhí)法依據，而且已經規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應當允許規(guī)章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規(guī)定，這是保障人權，維護法制統(tǒng)一的基本前提。行政機關規(guī)定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規(guī)范可依授權規(guī)定一些實施細則和標準，而不能創(chuàng)設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術標準、規(guī)程設定行政處罰權。
（三）行政管理權與處罰權的關系
關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監(jiān)督處罰權的機構分離開，使監(jiān)督處罰機構專司處罰及執(zhí)行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監(jiān)督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統(tǒng)一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執(zhí)法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關，改變傳統(tǒng)上"一個機關執(zhí)行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執(zhí)法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規(guī)定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續(xù)？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應補正。
2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。
3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業(yè)技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立
幾項特殊的行政證據規(guī)則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
5.處罰決定的執(zhí)行不力。現存問題是：（1）特定處罰，如警告、責令、吊銷證照執(zhí)行難缺乏有效措施；（2）有關部門協(xié)助義務不明確，協(xié)助不力；（3）申請法院執(zhí)行的決定種類、數量過多，如責令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執(zhí)行；（4）個別執(zhí)法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質保障；（5）行政干預執(zhí)行的情況增多。
對以上執(zhí)行問題，建議立法采用新的執(zhí)行方式和體制。如對特定處罰的執(zhí)行，應確立處罰累進和轉換制以及保全措施；明確各機關協(xié)助義務、重新劃分法院與行政機關的執(zhí)行范圍；小額罰款及責令、吊銷證照罰應由行政機關自己執(zhí)行。充實個別執(zhí)法機構；提供必要的物質保障，避免出現靠濫收費、亂罰款執(zhí)行處罰或其他管理任務的混亂現象。
一、金融行政處罰實體上嚴厲
在金融行政處罰目的的指引下，金融行政處罰主要針對金融機構及其工作人員的違法行為，其具體處罰規(guī)定與其它領域的行政處罰規(guī)定相比要嚴格得多。
第一，處罰權只能由中國人民銀行行使。《金融違法行為處罰辦法》第三條第一款規(guī)定：“本辦法規(guī)定的行政處罰，由中國人民銀行決定。”這就表明，認定某一行為是否違法，是否需要對其進行行政處罰，只能由中國人民銀行決定，而且中國人民銀行不能委托其它組織進行處罰。
第二，處罰涉及金融機構工作人員的任職資格。《金融違法行為處罰辦法》第三條第三款規(guī)定：“金融機構的工作人員依照本辦法受到開除的紀律處分的，終身不得在金融機構工作，由中國人民銀行通知各金融機構不得任用，并在全國性報紙上公告。金融機構的高級管理人員依照本辦法受到撤職的紀律處分的，由中國人民銀行決定在一定期限內直至終身不得在任何金融機構擔任高級管理職務或者與原職務相當的職務，通知各金融機構不得任用，并在全國性報紙上公告。”
這就意味著，金融機構工作人員一旦被開除，便永久喪失在金融機構任職的資格，一旦被撤職，則在一定期限內或者永久喪失在金融機構擔任高級管理職務的資格。
第三，對違法行為人的責任追究期限長。《金融違法行為處罰辦法》第四條規(guī)定：“金融機構的工作人員離開該金融機構工作后，被發(fā)現在該金融機構工作期間違反國家有關金融管理規(guī)定的，仍然應當依法追究責任。”這一規(guī)定就排除了行政處罰法規(guī)定的兩年時效在金融行政處罰領域的適用。金融行政處罰對追訴時效作了極大的延長，無論金融違法行為實施之后經過了多長時間，只要一發(fā)現，就會被依法追究責任，這就杜絕了違法行為人經過追訴時效而逃避責任的企圖。
第四，有關罰款的規(guī)定詳細而明確。在《金融違法行為處罰辦法》
中一共有近30處關于罰款的規(guī)定，詳細列明了需要處以罰款的不同情形，并明確規(guī)定了罰款的額度。其它領域的行政處罰則少有這樣詳細的規(guī)定。由于金融業(yè)的特殊性，金融行政處罰中的罰款數額較其它領域要高。從《金融違法行為處罰辦法》的規(guī)定看，罰款額最低為1萬元或者違法所得的1倍，最高則可達到50萬元或者違法所得的5倍。
二、金融行政處罰程序上嚴謹
與其它領域的行政處罰程序相比較，金融行政處罰的程序規(guī)定更為嚴謹，主要體現在以下幾方面：
第一，金融行政處罰的主管與管轄，《中國人民銀行行政處罰程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》）作了嚴密的規(guī)定。中國人民銀行實施行政處罰，實行分級管理、分工負責，即由中國人民銀行執(zhí)法職能部門負責行政處罰案件的立案、調查，提出處罰意見。法律事務工作部門負責復核處罰意見的合法性與適當性，組織聽證。而其它領域的行政處罰程序則往往不涉及主管機關內部的分工問題。
在管轄方面，不僅對中國人民銀行總行及各分支機構的管轄范圍作了明確規(guī)定，還對作出吊銷經營金融業(yè)務許可證、責令停業(yè)整頓、撤銷金融機構的代表機構的處罰的管轄作了特別規(guī)定。
第二，實行行政處罰委員會制度。依據《程序規(guī)定》，中國人民銀行設立行政處罰委員會，由行長或副行長（主任或副主任、特派員）、主要執(zhí)法職能部門和法律事務工作部門的負責人組成。行政處罰委員會的職責是對重大行政處罰作出決定；對重大行政處罰決定外的其他行政處罰決定，進行監(jiān)督檢查。對金融行政處罰組織的構成、職責范圍等明確固定，這就為金融行政處罰的正確、順利適用提供了前提條件。
第三，規(guī)定了處罰決定作出之前的相關程序。中國人民銀行執(zhí)法職能部門負責立案以及調查取證，調查終結，執(zhí)法職能部門寫出調查報告，并制作《中國人民銀行行政處罰意見告知書》，連同相關證據及其他材料移送法律事務工作部門進行審核，并征求意見。經審核，法律事務工作部門提出意見，將有關材料退回執(zhí)法職能部門，再由執(zhí)法職能部門報主管行長或行政處罰委員會批準。在《程序規(guī)定》中當事人行使陳述申辯權以及申請聽證權的程序也十分明確。這一系列嚴密的程序規(guī)定不僅保證實體行政處罰權的正確行使，同時也充分體現了金融行政處罰的維護金融機構、其他單位和個人合法權益的目的。
第四，在處罰的決定及監(jiān)督方面，也有著嚴格的程序規(guī)定。一般的金融行政處罰由主管行長或副行長（主任或副主任、特派員）審查決定，對于重大行政處罰決定則要由行政處罰委員會審查決定。金融監(jiān)管辦事處行政處罰委員會作出的重大行政處罰決定，還應報分行批準。金融行政處罰決定作出之后，還應按《程序規(guī)定》所提供的格式制作處罰決定書并依法送達。對于作出撤銷金融機構的代表機構、吊銷經營金融業(yè)務許可證處罰決定的，還應在《金融時報》上予以公告，以使機關公眾和社會知曉。
《程序規(guī)定》賦予行政處罰委員會對重大行政處罰決定外的其他行政處罰決定的監(jiān)督檢查權。賦予法律事務工作部門對執(zhí)法職能部門的立案、調查、取證等工作的審核監(jiān)督權。這也是其它領域的行政處罰程序規(guī)定所鮮見的。
關鍵詞：地震、行政處罰、效力
一、準確理解行政外罰的概念和掌握基本原則
行政處罰是最容易影響行政相對人的行政執(zhí)法行為之一。為規(guī)范行政處罰行為，國家于1996年出臺了《行政處罰法》，這是我國第一部關于行政執(zhí)法行為的立法，它所確立的原則和制度為一方面對推動行政機關轉變行政思維方式發(fā)揮極大的作用，同時于其他行政執(zhí)法行為的立法也產生了深遠的影響。因此，熟練掌握行政處罰制度對做好行政處罰工作起著至關重要的作用。
熟練掌握行政處罰制度，首先要正確理解行政處罰的概念，行政處罰是會么？
行政處罰是特定的行政主體依法對違反行政管理秩序但尚未構成犯罪的行政相對人適用一種懲戒措施。
這里主要把握以下幾點：
一是實施行政處罰的主體必須是特定的行政機關或法律、法規(guī)授權的組織。由于行政處罰是一種公權力，有權作出行政處罰的只能是法律、法規(guī)明文規(guī)定的擁有行政處罰權的國家行政機關或法律、法規(guī)授權的組織，其他任何主體均無權作出行政處罰；二是行政處罰的對象是違反行政管理秩序的行政管理相對人。所謂行政管理相對人是指行政管理相對一方當事人，他們是行政權力作用的對象，包括各種社會組織和個人。行政管理相對人與行政機關之間存在著管理和被管理的關系，有義務遵守國家法律、法規(guī)、規(guī)章，如果違反，有處罰權的機關就可以給予處罰，以示懲戒；三是行政處罰的客體是違反行政管理法規(guī)的行為。行政管理相對人有違反行政管理法律、法規(guī)的行為存在是行政處罰的前提，只有違法行為，才能給予行政處罰。因此，只有法律、法規(guī)規(guī)定必須處罰的行為才可以處罰，法律、法規(guī)沒有規(guī)定就不能處罰；四是行政處罰是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是說行政處罰是指對違反法律、法規(guī)但尚未構成犯罪的處罰。一旦違法行為超出行政制裁的范圍，構成刑事犯罪，就要給予刑事制裁。
在行政處罰工作中還必須掌握行政處罰的基本原則，行政處罰共有五個基本原則：
（一）處罰法定原則
（二）公正、公開原則
（三）教育與處罰相結合的原則
（四）保障當事人權利的原則
（五）監(jiān)督制約原則
其中最基本的最重要的原則就是；處罰法定原則，處罰法定原則內容包括：
一是主體法定。行政處罰是一種特定的行政權力，能夠實施行政處罰的主體只能是法律、法規(guī)規(guī)定的擁有的行政處罰權的行政機關和法定的組織。此外，根據法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關可以委托有關事業(yè)組織實施處罰。除以上幾種情況外，其他機關或組織不得作出行政處罰。
二是依據法定。行政處罰涉及行政的合法行使，關系到翁、不夫和其他組織合法權益的保護，因此處罰的依據必須法定。根據行政處罰法的規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章可以設定行政處罰，因而它們都是行政處罰的依據。而要指出的是法規(guī)、規(guī)章在設定行政處罰時，必須按照行政處罰法的規(guī)定依法設定，否則不能作為行政處罰的依據。比如，地方性法規(guī)設定了吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，規(guī)章設定了高額罰款，這都是違法的，都不能作為處罰的依據。另外，無規(guī)章制定權的行政機關，在其依法制定的具有普遍約束力的行政決定和命令中，可以在行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰行為的種類、幅度內作出具體運用的規(guī)定，我們通常把這種行政處罰作出具體規(guī)定的權力稱為行政處罰規(guī)定權。所以從廣義上講，作為行政處罰依據的，不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章，還包括行政機關依法的有關行政處罰運用的具體規(guī)定。
三是行政處罰的程序必須合法。在行政處罰過程中不僅要求實體合法，而且要求程序合法。行政機關在實施行政處罰時，如果不嚴格履行法定程序，就會損害受處罰人的合法權益，這樣做出的行政處罰決定是無效的、違法的。
二、地震行政處罰合法性要件分析
地震行政處罰是地震行政執(zhí)法的重要內容，也是地震主管部門行使行政管理職能的具體體現。它是指國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，對違反地震管理法律、法規(guī)或者規(guī)章的各種行為給予制裁的具體行政行為。地震行政處罰必須遵循行政處罰法所規(guī)定的原則。又因為地震行政管理是一個特殊的行業(yè)管理，地震行政執(zhí)法隊伍是一個年輕的執(zhí)法隊伍，地震行政處罰是地震行政執(zhí)法中的一個重要環(huán)節(jié)，因此，有必要對地震行政處罰合法性，有一個深入系統(tǒng)的了解和認識。通過歸納分析，我認為地震行政處罰具備以下四個合法性要件：
1、地震行政處罰依據合法
《中華人民共和國行政處罰法》明確規(guī)定：沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。地震行政處罰的依據是進行地震行政處罰的根本，沒有依據或者依據本身不具備法律效力，地震行政處罰就象無源之水，無本之木，失去了應有盡有的賴以存在的基礎，地震行政處罰必然無效。地震行政處罰依據合法是地震行政處罰有效的前提。
1）規(guī)范地震行政管理的法定依據
《中華人民共和國行政處罰法》第4條規(guī)定：對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。地震行政處罰也不例外，必須依據已經公布、正在發(fā)生法律效力的規(guī)定進行處罰。截止目前，規(guī)范地震行政管理的法定依據有：
（1）法律：《中華人民共和國防震減災法》
（2）行政法規(guī)：《地震安全性評價管理條例》、《地震監(jiān)測設施和地震觀測環(huán)境保護條例》《破壞性地震應急條例》《地震預報管理條例》。
（3）部門規(guī)章：《地震行政執(zhí)法規(guī)定》。
另外，地方性法規(guī)和政府規(guī)章也是地震行政處罰的法定依據，如：《防震減災條例》、《安全性評價管理辦法》等，但其受法律階位和適用范圍的限制，不具備在全國適用的條件，只在各自的行政區(qū)劃范圍內具備法律效力。
除此之外的規(guī)范性文件或政策規(guī)定都不能作為地震行政處罰的法定依據。
2）法定依據中地震行政處罰的相關規(guī)定
《中華人民共和國防震減災法》作為我國第一部規(guī)范全社會防御與減輕地震災害活動的基本法律，是《地震安全性評價管理條例》等行政法規(guī)及法律位階更低的地方性法規(guī)和規(guī)章的立法依據。根據《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，有關地震行政處罰的規(guī)定必須在《中華人民共和國防震減災法》規(guī)定的行為、種類、幅度的范圍內，否則，不能成為地震行政處罰的法定依據。由此可見，《中華人民共和國防震減災法》關于地震行政處罰的規(guī)定是地震行政處罰的基本依據，也是具有最高法律效力的執(zhí)行依據，任何超越基本依據范圍的地震行政處罰當屬無效。《中華人民共和國防震減災法》第43、44條具體設定了地震行政處罰：
第43條規(guī)定，違反本規(guī)定，有下列行為之一的，由國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，責令停止違法行為，恢復原狀或者采取其他補救措施；情節(jié)嚴重的，可以處五千元以上十萬以下的罰款；造成損失的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）新建、擴建、改建建設工程，對地震監(jiān)測設施或者地震觀測環(huán)境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相應措施的；
（二）破壞典型地震遺址、遺跡的。
第44條規(guī)定，違反本法第17條第三款規(guī)定，有關建設單位不進行地震安全性評價的或者不按照根據地震安全性評價結果確定的抗震設防要求進行抗震設防的，由國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，責令改正，處一萬元以上十萬以下的罰款。
上述兩條的規(guī)定明確了地震行政處罰的主體、行為、種類、幅度，是賦權條款，也是限權條款，即：賦予地震主管部門地震行政處罰權，同時也限制了地震行政處罰的行為、種類、幅度。
2、地震行政處罰主體合法
行政處罰權是行政職權的一個類型，既是行政處罰主體的權利，又是行政處罰主體的義務。行政處罰的主體是我國行政管理職能分工決定的，也是由法律明確規(guī)定的，地震行政處罰的主體行使地震行政處罰權是地震主管部門依法行政、依法執(zhí)法的必然要求。
《中華人民共和國行政處罰法》第15條規(guī)定：行政處罰由具有的行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施。第17條規(guī)定：法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。地震行政處罰是我國行政處罰是我國行政處罰在諸行政管理領域中的重要組成部分，行使行政處罰權的法定主體必然要符合《中華人民共和國行政處罰法》的一般規(guī)定，即行政機關、受權組織；同時，地震行政處罰是地震行政管理領域中運用的一種法律手段，必須符合規(guī)范地震行政管理的基本法即《中華人民共和國防震減災法》的具體規(guī)定。《中華人民共和國防震減災法》第43條、第44條的規(guī)定，明確了地震行政處罰的主體，一是行政機關即國務院地震行政主管部門；二是行政機關或受權組織即縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構（據目前我國的機構設置現狀，縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者有行政編制，也有非行政編制）。在此要注意；受權組織的權利來源只限于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，《中華人民共和國防震減災法》將地震行政處罰權只授予了縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，縣級以下地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構沒有得到授權。
同時，《中華人民共和國行政處罰法》第18條規(guī)定；行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權限內委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。可見，行政處罰的法定主體也可以符合法定條件受托組織。具體到地震行政處罰，地震行政主管部門可以根據實際需要，在法律規(guī)定的范圍內將地震行政處罰權委托給相關組織行使。在實踐中，受托組織也是地震行政處罰的合法主體之一。但，就委托本質而言，委托機關負責監(jiān)督受委托的組織或者機構實施的地震行政執(zhí)法行為，并對行為后果負責；受委托組織在委托范圍內，以委托機關名義進行地震行政執(zhí)法活動，實際上，最終的名義地震行政處罰主體還是地震行政機關。
3、地震行政處罰程序合法
行政機關的行政行為無論在實質上還是程序上都應受法律制約，都應法制化，這是現代法治的要求，也是依法行政的要求。《中華人民共和國行政處罰法》第3條規(guī)定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。該條充分肯定了行政處罰程序的重要性。我國目前沒有專門的行政處罰程序法，但《中華人民共和國行政處罰法》第五章、第六章共25條對行政處罰程序進行了兩章規(guī)定，明確了行政處罰決定的三種程序（簡易程序、一般程序、聽證程序）及執(zhí)行程序。《地震行政執(zhí)法規(guī)定》作為專門規(guī)范地震行政執(zhí)法的部門規(guī)章，也專章〈第五章〉規(guī)定了地震行政執(zhí)法程序，其中第25條明確了地震行政處罰的一般程序：受理立案、調查取證、決定、執(zhí)行和結案。第26條到第49條分別對受理立案、調查取證、決定、執(zhí)行和結案的具體操作進行了規(guī)范，從立法上保障了地震行政處罰程序有法可依，也從立法上強制要求地震行政執(zhí)法人員有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必糾。
地震行政處罰程序合法，可以監(jiān)督和控制行政機關的行政權，防止執(zhí)法人員、濫施處罰，保護相對人的合權益，杜絕權大于法，人治凌駕于法治的現象。
4、地震行政處罰決定合法
行政處罰就其性質而言是一種以懲違法為目的的具有制裁性的具體行政行為。勢必對違法相對人的權益予以限制、剝奪或對其科以新的義務。地震行政處罰也不例外，地震行政處罰決定直接關系到相對人的利益，地震行政處罰決定合法可以懲戒違法行為，制裁違法相對人，維護社會公共利益；地震行政處罰決定不合法，非但不能懲罰應受懲罰的行為，反而給相對人造成不應有損害，有悖行政處罰的宗旨，有違依法行政的要求。
要做到地震行政處罰決定合法，必須以事實為依據，以法律為準繩。
以事實為依據即要求事實清楚，執(zhí)法人員必須查明違法事實是否存在，違法行為人是誰，違法行為應由誰管轄、違法行為是否應當予處罰。事實清楚，是地震行政處罰決定合法的基本前提。
以法律為準繩即要求處罰種類和幅度與違法事實相一致。我國法律賦予了行政執(zhí)法人員一定的自由裁量權，不是說行政處罰可以聽憑執(zhí)法人員主觀臆斷，而是要求執(zhí)法人員必須綜合考慮相對人違法行為的動機、目的、情節(jié)輕重、危害程度、補救措施等情況，在法定幅度內確定具體罰款數額。根據《中華人民共和國防震減災法》的規(guī)定，地震行政處罰的種類只有警告和罰款兩種，罰款的幅度有5千到10萬、1萬到10萬兩種，可見地震行政處罰的種類十分有限，警告和罰款之外的處罰顯然是于法無據，但罰款的幅度卻很大，如何確定罰款的數額？必須遵循處罰種類和幅度與違法事實相一致。
離開合法性，效力性也無從談起。地震行政處罰效力必須建立在地震行政處罰合法的基礎上。
以上所述，只是自己一點粗淺的認識，希望通過對地震行政處罰合法性的認識，使之在地震行政執(zhí)法實踐過程中，認真嚴格做好地震行政處罰工作有一定指導作用。
參考文獻：
[1]:《中華人民共和國行政處罰法》
[2]:《中華人民共和國防震減災法》
[3]:《地震安全性評價管理條例》
[4]:《建設工程地震安全性評價結果審定及抗震設防要求確定行政許可實施細則（試行）》
[5]:《地震監(jiān)測設施和地震觀測環(huán)境保護條例》
關鍵詞：行政法學基礎理論內涵范疇
一行政法學基礎理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領域最具有活力的，這得益于政府職能的轉換，我國經濟體制的轉變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學院學報>>刊發(fā)了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎理論的研究標志著我國行政法學已經沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴
對行政法學的基礎理論的研究，已經形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權論、公共權力論、新控權論、控權加平衡論、控權加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質所在，也就是，行政法何以為行政法？
行政法學基礎理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因為行政法基礎理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結構主義和后現代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結構主義和后現代所關心的是多元價值，這些多元的價值本質上必須是異質的。⑶我們如果要形成真正的系統(tǒng)的行政法學體系，就必須對基礎理論承載的方法論功能進行反思。
筆者認為，要對行政法的基礎理論探討，必須首先認識這一問題的內涵是什么，只有了解了問題的實質，我們才能在這一問題進行更深入的探討。
二行政法基礎理論問題的內涵誠如以上所述，行政法基礎理論對于行政法學科的影響應該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。筆者認為，行政法基礎理論至少應該回答了以下問題：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質的問題很難全面或進行本質的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質的表述，從行政法的表現形式入手進行。⑷
2行政法學基礎理論決定了行政法學研究的領域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉折，狄驥建立了的公務說，隨著行政職能的擴展，傳統(tǒng)的公共權力和公務說已經不能說明整個行政活動，于是出現了公共利益、新公共權力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關系到整個行政法學學科體系的建構，一個學科體系應該包括哪些內容？每部分的內容應該涵蓋哪些法律？例如，依據什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構行政法學體系的基礎理論。
3行政法學基礎理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。
4行政法學基礎理論應當符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優(yōu)越權，包括對行政合同履行的指揮權、單方面變更合同權、合同解除權、對方違反合同的制裁權⑺，行政機關享有超出一般民事權利的權力，表現了強行政權力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經變的“面目全非”，“現在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產合同和公共采購合同——筆者注），行政機關與對方當事人地位平等，不再享有特權，行政機關違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學認為行政強制的單方性、高權性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關注，對這種傳統(tǒng)的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發(fā)展，奠定了法治運行的基礎，中國要真正走上法治，就必須重構國家與市民社會的關系，確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治，并實現依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構逐漸確立國家與市民社會的二元結構，并在此基礎上形成良性互動關系，才能避免歷史上反復出現的兩極擺動，推進中國的政治體制和經濟體制的改革⑾。
三行政法學基礎理論中的范疇對行政法基礎理論研究的范疇，筆者認為主要包括1現代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉換是行政法學領域的一個老問題，現代的行政已經從管理的行政向服務的行政轉變，從命令的行政向合作的行政轉變，從強權行政向弱權行政甚至非權力行政轉變，我們需要思考的是，是什么內在的動力推動著行政理念與行政職能的轉換？有無規(guī)律可循？
2個人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關于“公共領域”和“私人領域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權利與行政權力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。
3公共利益與公民個人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現代社會最常見的現象之一⒀，公共利益與個人利益的關系因對憲法關于為公共利益而對征用的補償的修改再次成為學界關注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權利或權力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規(guī)范的表述已經顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個人利益的關系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅動。道德主義的譴責自然不可能改變人性中的這種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上。”⒂
在處理公共利益與個人利益問題上，應該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話，也應該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非常可觀？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。
4公民個人權利與行政權力公民個人權力應該是行政權力行使的界限，對這一點，國內和國外的行政法學都給于了應有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權為核心建構行政法學體系，但是應該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權力，公民個人權利當屬弱者。特別是我國在經濟蓬勃發(fā)展，人民的物質利益快速增長的時期，我們應當特別尊重非物質方面的權益。筆者認為，應該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權力侵犯的其他非人身和財產的權利納入救濟范圍。
5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設置對行政的發(fā)展的作用自然也應該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎理論同樣不可回避的問題。
6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設的實際，要根據我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現狀、以及我過當前的建設實際相結合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發(fā)展路線。
參考目錄：
⑴周佑勇：<<行政法理論基礎的反思與整和定位>>，載<<法律科學>>，1999（2）
隨著城市化進程的推進，違章建筑成為一個公眾熱議的名詞。人們在日常生活中經常用到違章建筑，而違章建筑到底是什么也經常會困惑到很多人。究竟那些建筑屬于違章建筑，如何從法律上對違章建筑進行界定關系到很多人的切身利益。本文第一部分將從違章建筑的概念分析、違章建筑的分類和違章建筑民法上的學說總結對違章建筑進行法律上的規(guī)范界定。
（一）違章建筑的概念分析
1.違章建筑的定義。違章建筑（illegalbuilding）在我國最早出現在1980年國務院的《批準中央氣象局關于保護氣象臺站觀測環(huán)境的通知》文件中。百度百科中違章建筑的定義，從嚴格意義上講，是指違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)建設管理條例》等相關法律法規(guī)的規(guī)定動工建造的房屋及設施。在我國，違章建筑的“章”應理解為根據相關法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，開展工程建設時所需遵守的某種“章程”或“規(guī)章制度”。
2.我國現行的有關違章建筑的規(guī)定。我國現行的有關違章建筑的立法是分散的、多效力層次的，適用范圍也是不同的。以下我們將對相關法律規(guī)定進行梳理。按照效力級別可以分為違反法律、違反行政法規(guī)和違反部委規(guī)章三類。其中的法律主要有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震減災法》、《電力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《環(huán)境保護法》等。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。行政法規(guī)對違章建筑作出規(guī)定的有《城市房屋拆遷管理條例》、《城市道路管理條例》、《電力設施保護條例》等。其中《電力設施保護條例》第十五條規(guī)定；任何單位或個人在架空電力線路保護區(qū)內，必須遵守下列規(guī)定：
（三）不得興建建筑物。部委規(guī)章對違章建筑作出規(guī)定的有：《風景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《風景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理辦法》等。其中《風景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》第七條規(guī)定：風景名勝區(qū)管理機構違反風景名勝區(qū)規(guī)劃進行違章建設、毀損景物和林木植被、捕殺野生動物或者污染、破壞環(huán)境的，由上級建設行政管理部門給予處罰。
（二）違章建筑的分類我國法律對違章建筑并沒有明確的分類，只是在有的地方性法規(guī)中對違章建筑進行了比較詳細的列舉。本文依照對上述法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章的列舉，對違章建筑進行劃分，主要分為程序性的違章建筑的和實體性的違章建筑兩類。實體性的違章建筑是指實質上違背了城市規(guī)劃和土地管理的規(guī)定，無法通過補辦手續(xù)的方式來糾正其違法行為。根據違反的法律的效力不同可以分為違反法律的違章建筑、違反行政法規(guī)的違章建筑、違反部委規(guī)章的違章建筑。程序性的違章建筑實質并未違反城市規(guī)劃，而只是沒有辦理合法的審批手續(xù)的非法建筑，程序性違章建筑一般可以通過補辦手續(xù)而成為合法建筑。主要有以下幾種：無證規(guī)劃型、擅自變更規(guī)劃型、臨時未拆除型、不當施工型。
二、比例原則精神下的違章建筑的處置方案
比例原則又稱禁止過度原則，主要系源于法治國家原則。比例原則是行政法的帝王條款，在我國行政法中有著獨特的地位。比例原則是指國家權力的行使應當兼顧公共利益的實現和公民權利的保護。從我國現實狀況來看，由于居住權保障觀念的欠缺，致使在拆除非法建筑時對公民居住權的保障一直沒有得到應有的重視。非法驅逐、野蠻拆除現象普遍存在，且拆除違章建筑“零補償”，違章建筑拆除后公民居住權無法得到救濟和保障，這些都成了我國非法建筑拆除中公民居住權保障的突出問題。將比例原則運用于違章建筑的處置中對違章建筑處理有著重要意義。我們在執(zhí)法實踐中對違章建筑處理具有單一性，往往采用“一拆了之”的方式，并沒有區(qū)分違章建筑的具體情況做出相應的處罰形式，不利于我國公民基本人權的保護，社會資源的保護和節(jié)約建設成本。為了解決這種單一處罰所帶來的弊端，處罰應采取的措施避免處罰過程中的歧視。行政機關在執(zhí)法中應根據違法建筑的危害，種類，行為目的，違章建設的位置和其他因素的情況下，更細致深入地分析，作出科學合理的處理。違章建筑的存在有著深厚的社會背景，與我國人口多、就業(yè)崗位少、人均居住面積低、經濟發(fā)展不平衡、有關建設管理審批不規(guī)范等因素有著密切的關系。因為違章建筑違法的嚴重性的標準不同，下面我們將根據比例原則來確定不同的處置方式。以下的處置方式主要涉及比例原則精神下的違章建筑的拆除、程序違法中的轉正合法化、沒收、在拆遷補償中的處置和對小產權房的處理。
（一）比例原則下違章建筑的拆除按照比例原則的要求，以下違章建筑應當進行拆除：經檢測鑒定，房屋質量達不到國家或當地有關標準，存在嚴重質量問題或安全隱患，又不能采取可行的措施予以整改消除的；土地利用現狀為耕地、總體規(guī)劃為一般農用地、基本農田的；占用水源為一級保護區(qū)的；占用公共道路、綠地、河道、高壓供電走廊、壓占地下管線的；嚴重影響土地總體利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的；破壞或影響文物保護和風景名勝區(qū)的。具體來說，按照比例原則而要求，對違章建筑的拆除可以分為兩類。第一類是根據違章建筑的所在位置確定應當予以拆除的，第二類是根據違章建筑對公共利益的影響程度決定應當予以拆除的。
（二）比例原則下違章建筑程序違法中的轉正合法化違反法律、法規(guī)、規(guī)章控制性程序規(guī)定建造的建筑，也即沒有符合行政許可形式要件，沒有通過行政許可并領取相應證書或超越許可范圍建造的建筑，比如沒有通過規(guī)劃許可、建設用地許可、施工許可，具體而言就是沒有領到《建設用地批準書》、《宅基地批準書》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》以及《建設工程施工許可證》等，或者超越許可證及批準書范圍進行建設，盡管所建造的工程沒有在實質上違反城鄉(xiāng)規(guī)劃，但是對程序性法律和建造程序的違反同樣致生違法建筑，此乃程序違建。程序違建可依一定程序申領建筑執(zhí)照(補辦手續(xù))而成為合法建筑。從程序上講，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達到的目的之間必須具有合理的對應關系。對于程序違法嚴重的，應當作出拆除的處理，而對于程序違法不那么嚴重的應當依具體情況作出轉正合法化的處理。
（三）比例原則下對小產權房的處理盡管現有法律政策禁止小產權房買賣,但小產權房已經建成的事實并不能簡單通過拆除進行解決。即使這些房屋不符合土地利用、建設規(guī)劃,也沒有上繳土地出讓金等稅費,但這些都已經是社會存量財富,而且不少小產權房已經出售,住滿了居民,強行拆除勢必影響穩(wěn)定。按照比例原則適當性和合比例性的要求,應當認可這些小產權房占有的合法性,但是需要補繳土地出讓金等稅費。對農民單獨擁有的農村住房以及集體經濟組織盤活農村宅基地后修建的“小產權房”應當逐步運行流轉,其方式可逐漸從租過渡到賣,從補繳土地出讓金等稅費過渡到政府收取資源稅。對于破壞耕地修建小產權房的違法行為應當堅決禁止,而對于占用耕地修建成的房屋,如果能夠退耕的應當退耕,不能退耕的應當在補繳所有稅費的基礎上再進行處罰。而對建設用地指標內的農用地轉換只有在實現占補平衡等前提性條件后可以流轉。對于不符合土地規(guī)劃的小產權房,屬于違章建筑,原則上應該拆除。
三、結論
一、非法證據排除規(guī)則在我國的適用背景
最高人民法院在《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》。但是這里規(guī)定的非法證據排除規(guī)則主要適用于審判階段，對偵查階段的非法取證行為特別是嚴重侵犯人權的刑訊逼供行為缺乏及時、有效的遏制作用，事后的監(jiān)督形無力虛。造成目前非法證據排除規(guī)則難以適用的尷尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在當前中國的訴訟模式下，非法證據排除規(guī)則在審判階段的運用對非法取證行為起不了應有的遏制作用。原刑事訴訟法第43條規(guī)定,審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。實踐中,由于這些規(guī)定過于原則籠統(tǒng)、缺少配套制度,使得上述法證據排除規(guī)則可操作性不強。
此次，新刑訴法中完善非法證據排除制度成為最大亮點之一：規(guī)定采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除；規(guī)定不得強迫任何人證實自己有罪；規(guī)定違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據也應當予以排除；規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機關都有排除非法證據的義務，并規(guī)定法庭審理過程中對非法證據排除的調查程序。此次修改將最高人民法院之前通過司法解釋確立的有限非法證據排除規(guī)則予以強硬化,并規(guī)定了具體的操作程序如“調查程序”，必將有力地推進我國刑事訴訟制度的民主化、法治化和科學化。
二、中國式庭前審查語境下適用非法證據排除規(guī)則應思考的幾個問題
（一）哪些非法證據應當排除
證據自身本無合法與非法之分。談論非法證據的范圍須從分析非法取證的性質和程度入手。非法證據排除規(guī)則中的非法證據,應限定為以侵犯憲法賦予公民的基本權利的手段所收集的證據。設立這一規(guī)則的目的是從人權保障出發(fā),是為了維護證據收集過程中對相關人基本權利的尊重。證據排除規(guī)則在建立和適用過程中,面臨著一種權衡和選擇:一方面是證據的證明價值,另一方面是取證手段的違法程度。只有某一證據的取證手段侵犯了相關人的基本權利時,排除這一證據的適用才能實現人權保障的初衷。
1.對非法獲得的言詞證據“無條件排除”。限于傳統(tǒng)偵查取證技術的滯后以及傳統(tǒng)觀念的束縛，長期以來我國司法機關對于被稱為“證據之王”口供的重要性有著異乎尋常的偏好。刑事司法領域中防止侵害犯罪嫌疑人和被告人權益的事前預防和事后預防由于司法手段的天然屬性而難以落實，刑訊逼供泛濫，屢禁不止，其重要原因之一就是為獲取犯罪嫌疑人的口供。我國司法機關對外公布的年刑事案件的破獲率為30%到40%，其中不乏一部分案件存在程序上的瑕疵，從而可能造成放縱真正的犯罪嫌疑人、給當事人帶來物質及精神損失、動搖了司法機關在人民群眾中地位的后果，更不利于在人民心中樹立公平正義的法律理念以及我國依法治國進程的順利推進。而在司法實務中，“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴，回家過年。”的觀念從某種程度上也反映出我國司法機關過分倚重口供所帶來的消極后果。
