發布時間：2023-04-03 09:50:17
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的司法賠償制度論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
夫妻離婚后的財產分割有廣義和狹義之分。狹義的財產分割指對夫妻雙方共同所有的有形財產和無形財產的分割，廣義的財產分割不僅僅指夫妻雙方共同所有的有形財產和無形財產的分割，也包括對夫妻各自所有的財產的分割和夫妻債務的分擔。離婚時的財產分割制度應當包括廣義的夫妻財產的分割制度，即有形財產和無形財產的分割、債務的清償的規定，同時還包括子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償的規定，即婚姻法所有關于夫妻雙方之間財產分配和影響財產分配事項的規定。這些有關財產分配的規定相互結合，形成一個系統化的夫妻離婚后的財產分割制度。
關于財產的分割，包括有形財產和無形財產。有形財產的含義基本上沒有爭議，關鍵是無形財產。我國婚姻法第十七條規定了知識產權的收益，當然也應包括對知識產權的分割，其他的無形財產還有股權,債券,票據,保險等，這些也沒有爭議。還有人認為謀生技能也算是財產[1]，應當作為夫妻共同財產進行分割，就未免有些牽強。謀生技能作為一種勞動能力，它依附于人身，并且很難用金錢衡量，用馬克思勞動力價值的觀點，勞動力是沒有價值的[2]，它只會在勞動中創造價值。所以，把謀生技能也作為財產進行分割，是對財產范圍的不恰當的擴大。
很多人認為夫妻離婚時分割的僅僅是夫妻共同所有的財產[3]，我認為不然。誠然，“離婚時，應分清個人財產、夫妻共同財產和家庭共同財產”[4]，但是這并不意味著僅僅分割共同財產，因為即使約定夫妻婚后財產各自所有，仍然有家務補償，分擔子女撫養費等問題，也就是說，個人財產在離婚的時候并不必然全屬于個人，還有可能分出來給子女或者原來的配偶，不應否認，這也算是對個人財產的分割。所以，結論是，夫妻離婚時分割的不僅僅是夫妻的共同財產，還包括一部分夫妻各自所有的財產。
此外，債務的清償、子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助和損害賠償也是財產分割制度的內容，因為這些都涉及到各方最終所分得的財產的數量。我國婚姻法第41條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第23條，第25條對夫妻債務的清償進行了規定，確屬個人債務的，由個人清償，共同債務共同連帶清償[5]。婚姻法第37條、第40條、第42條、第46條對離婚后子女撫養費的負擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償分別作了規定。限于篇幅，在此不一一分述。
總之，法律和司法解釋的有關處理夫妻財產的具體規定，與人民法院處理夫妻財產的原則——男女平等原則、保護婦女兒童的合法權益原則、照顧無過錯方原則、尊重當事人意愿原則、保證生產和生活的正常進行原則——一起，構成了我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度。
2、我國夫妻離婚后的財產分割制度存在的問題
對我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度的內容有了了解后，下面簡單探討一下其中存在的問題。
第一個是照顧無過錯方原則的存廢問題。照顧無過錯方原則，簡稱照顧原則，很多人贊成保留[5]，也有學者主張廢除，認為照顧原則沒有存在必要[6]。我同意后一種觀點，照顧原則應該廢除。但與孫若軍認為“過錯不易確定，照顧原則難以落實”，因而主張廢棄該原則不同，本人覺得婚姻法已經規定了離婚損害賠償制度，有過錯方要承擔損害賠償，再保留照顧無過錯方原則沒有必要。紀要是有過錯一方承擔損害賠償，又要在此基礎上對另一方進行照顧，也有違公平原則，因為過錯者已經承擔了賠償責任，不應再承受更多的不利。
第二個問題是家務補償制度存在的問題。這一問題在張素華女士“謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析”一文中有明確論述，即婚姻法第40條家務補償的限定條件是“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有”，在此情形下才能要求家務補償，“如果雙方約定僅針對婚前財產,或者約定婚后財產為共同所有的,則不適用該條的規定”[7]。張素華認為這樣的限定是不合理的，“該條件的限制使得夫妻一方很難行使家務補償權”[8]。本人同意這種觀點。
結論
通過以上論述可以看出，我國婚姻法關于夫妻離婚后的財產分割的規定是比較完善的，并且可以構成一個系統的離婚財產分割制度。但是，這一制度中也存在著問題，存在著爭論。
摘要：離婚時的一個關鍵問題是財產分割問題。本文試圖論述我國婚姻法規定的夫妻離婚后的財產分割制度，并指出其中存在的一些問題。
關鍵詞：婚姻法離婚財產分割
參考文獻：
[1]張素華，謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析，中州大學學報，2007年1月。
[2]馬克思，《資本論》第五章：勞動過程和價值增殖過程。
[3]劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善，華東政法學院碩士論文，p17,2001。
[4]同上，p16。
[5]蔣婉清，離婚精神損害賠償制度之研究，中國政法大學碩士學位論文，p9，2005；劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善,華東政法學院碩士論文，p38,2001；王曉云,析離婚夫妻共同無形財產之股權分割,中國政法大學碩士學位論文，p28,2006。
論文關鍵詞 離婚救濟 經濟幫助 損害賠償 經濟補償
1978年實行改革開放以來，我國發生了翻天覆地的變化，婚姻家庭關系中也出現了許多人們不曾想到過的問題。1980年出臺的《婚姻法》已完全滯后于社會經濟的發展，由此也引發了諸多問題，特別是對離婚中弱勢一方利益的保護存在嚴重的制度缺陷，同時也引起了婚姻法理論界和立法者的思考。
2001年的婚姻法的修訂完善了我國的離婚救濟制度，對婚姻家庭關系也做了許多新的法律規定。對于維護婚姻家庭關系的順利發展和保障離婚中弱勢一方的利益提供了法律保障。但隨著改革的不斷深入，新媒體、新的生活方式的發展，公民權利意識的覺醒，追求公平正義，保護離婚弱者利益成為社會的共識。因此筆者認為，離婚救濟制度的確定和完善是我國重要而有意義的工程。
一、我國離婚救濟制度的概述
（一）我國離婚救濟制度的含義
在法學理論研究發展過程中，“權利”不僅時刻與“義務”聯系在一起，與“救濟”也如影隨形。公民權利的缺失決定了權利救濟的存在，保障公民權利的實現決定了必須健全對公民權利的救濟制度。離婚救濟制度是指在離婚過程中給予夫妻中弱勢一方各種補償性措施的法律制度。
（二）我國離婚救濟制度的存在形式
隨著社會的不斷發展，離婚時出現的情況越來越多，是以往《婚姻法》所不能涵蓋的，因此，2001年修改的《婚姻法》對離婚救濟制度進行了完善，增加了兩項新的離婚救濟制度：離婚損害賠償制度和離婚經濟補償制度。通過設立兩種新的救濟制度，我國的離婚救濟制度得到了進一步的發展和完善。目前，我國婚姻法學者大都認為我國離婚救濟制度包含：離婚損害賠償制度、離婚經濟幫助制度和離婚經濟補償制度。
二、我國離婚救濟制度面臨的問題
自2001年對《婚姻法》進行修改后，我國的離婚救濟制度得到了進一步的完善，在很大程度上保護了弱勢一方的利益，但是任何制度都不是完美無缺的，我們應該看到離婚救濟制度的缺陷，找出解決辦法。
（一）離婚經濟幫助制度的局限性
我國《婚姻法》第42條是對離婚經濟幫助的法律規定，但42條具體的適用主體、適用條件都無相關法律條文規定，婚姻法解釋也未作出明確的規定，留給法官判決的自由裁量空間過大。“生活困難”的判定標準為：離婚后配偶一方依靠其個人財產或者離婚時分得的財產無法維持當地基本的生活水平。這個標準雖然很明確，但由于經濟發展、物價上漲以及各地生活水平提高和不同等諸多因素的影響，“生活困難”在認定時仍困難重重。
另外，42條規定離婚經濟幫助僅適用于離婚時，但由于離婚時的弱勢一方往往很難扭轉自己的經濟狀況，離婚后可能長期處于生活困難的狀態下。實踐中離婚后才陷入生活困難或者資助方履行完自己的義務后受助方仍處于生活苦難的現象屢見不鮮，此時受助方已無法行使他的經濟幫助請求權。也就無法實現立法者幫助生活苦難一方的初衷，更無法實現公平與正義這一法律理念。
（二）離婚損害賠償的發展狀況
2001年婚姻法修訂時增設了離婚損害賠償制度，作為一項新增的離婚救濟措施，它的設立有力的推動了我國司法實踐的發展，彌補了相關領域的法律空白。但是在法律條文的制定方面還是缺乏前瞻性，對于離婚時過錯方的具體過錯情況規定過于確定，未預留法律空間，《婚姻法》第46條規定的享有損害賠償請求權的情況僅限于以下四種情形：（一）重婚；（二）有配偶者與他人同居；（三）實施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員。即只要過錯方滿足上述四種情形之一，另一方就可以提出離婚損害賠償的請求。但是在司法實踐中，情況遠非上述四種。
根據婚姻法解釋，擁有損害賠償請求權的權利主體僅適用于夫妻雙方，其中責任主體是無過錯一方的配偶。對于導致婚姻關系破裂的第三者，則受不到任何形式的法律制裁，這不僅維護不了社會公平和正義，也不利于樹立良好的社會風氣。
現有的民事訴訟證據規則為“誰主張、誰舉證”，依據此規則，承擔舉證責任的主體是離婚損害賠償的無過錯方。第46條也僅僅規定了存在過錯的具體情形，并未規定這些情形在舉證時的證明程度，這就給舉證方帶來了困難和挑戰，作為舉證方就要承擔相應的不利后果。另外，在具體賠償方式和賠償數額方面也存在法律空白，這又增加了離婚損害賠償制度的適用難度。
（三）離婚經濟補償的發展狀況
1.離婚經濟補償的適用范圍具有局限性。我國《婚姻法》第40條規定，只有在“夫妻雙方書面約定婚姻關系存續期間所得財產歸各自所有”的情況下，為家庭付出較多義務的一方才享有經濟補償請求權，也即只有在分別財產制中才存在這種請求權。但我國的實際情況是，共同財產制在我國的婚姻家庭關系中占主體地位，共同財產制中多數存在一方付出較多義務的情況，第40條明顯忽略了對這一部分群體權利的保護。
2.缺乏對勞動價值的衡量及補償標準。在“為家庭付出較多義務的一方”付出勞動價值的衡量及補償標準方面，婚姻法及相關司法解釋并無具體規定，不利于經濟補償請求權的實現。司法實踐中，法官主要依據案件的具體情況來判決，無法充分保護當事人的經濟補償請求權。
三、我國離婚救濟制度的完善
（一）離婚經濟幫助制度的完善
1.補充“生活困難”的標準。上文中已經提過過離婚經濟幫助的前提條件及認定“生活困難”的標準，這一標準已無法跟上當今時代的經濟發展速度。為了維護真正需要幫助的公民的合法權益，促進司法公正， 對“生活困難”標準應重新審視，采用相對的困難這個標準標準。
2.明確相關因素，限制法官的自由裁量權。在離婚經濟幫助的適用及需要的具體數額方面的因素，婚姻法及相關解釋沒有具體規定，所以給予法官的自由裁量空間太大，難以實現法律的公平正義。所以，立法者在制定法律時應規定明確的考慮因素，主要包括：（1）請求一方的經濟來源及經濟需要；（2）給付一方的經濟來源及財產；（3）是否扶養未成年子女與子女的利益。
3.放寬適用離婚經濟幫助的時間段。上文提到，享有經濟幫助請求權的受助方只有在離婚時才可以行使該項權利。筆者認為，對于限定請求權的行使時間，導致對離婚后才陷入生活困難或者長期處于生活困難的一方的保護非常不利，應當拓寬行使請求權的時間。如果對于離婚后生活困難已經可以預見，或者當受助一方在已受到相應的幫助后仍處于或重新陷入生活苦難狀況，此時生活困難一方仍享有經濟幫助請求權，這樣才能真正幫助夫妻雙方中生活困難的一方，實現法律的公平正義。
（二）離婚損害賠償制度的完善
1.離婚損害賠償法定事由采取概括和列舉相結合。根據我國《婚姻法》第46條規定的四種法定的提起離婚損害賠償請求的事由，可見我國對于離婚損害賠償方面只限于這四種情形，并不存在其他情形。但是在日常生活實踐中，隨著社會的不斷發展，導致夫妻感情和婚姻關系破裂的行為早已并不局限于這四項。因此，筆者認為離婚損害賠償法定事由應當采用列舉性規定和概括性規定相結合，這樣會更加準確合理。
2.適當降低證明標準并實行舉證責任倒置。在舉證責任方面，筆者認為，離婚損害賠償的證明標準方面可以適當的降低，具體的規定如下：在離婚損害賠償的訴訟過程中，夫妻當中負有舉證責任的人無 足夠的證據來證明另一方可能存在離婚損害的行為，可以實行舉證責任倒置，當辯方無相關證據來證明自己沒有離婚損害行為，那么，法院就可以推定控方的訴訟請求成立。
3.權利義務主體范圍應進一步擴大。依據婚姻法規定，我國離婚損害賠償權利義務的主體范圍只存在于夫妻之間，筆者認為應該進一步擴大其主體的范圍。因此，應該從以下兩個方面入手進行相應的修改：
（1） 在賠償義務的主體中加上第三者，筆者認為，第三者插足勢必對受害方配偶權的侵犯，因此，第三者應對自己的過錯行為負責。若在賠償義務主體的范圍中添加第三人，可避免重復訴訟，節約訴訟成本。
（2）在一些特殊的情形下可以規定權利主體中包含未成年子女和其他有利害關系的家庭成員，若因一方配偶的過錯行為導致離婚，在涉及未成年子女與其他家庭成員利益時，夫妻離婚時就應當允許他們對致害方配偶主張賠償。
（三）對于完善離婚經濟補償制度的相關立法建議
1. 相應擴大離婚經濟補償制度的適用范圍。筆者認為，除了在夫妻分別財產制中適用離婚經濟補償，在夫妻共同財產制中也應適用。在我們的生活實踐中，有些夫妻盡管實行的是共有財產制，但是他們彼此之間還是有所分工的，為了讓一方得到更好地事業提升，可能另一方所承擔的家務勞動或所作的貢獻要多。所以，家務勞動的價值也是值得肯定的，筆者認為在經濟補償時應該保護為家庭付出較多義務或作出較大貢獻一方的利益。因此，離婚經濟補償的適用范圍應予以擴張，共同財產制也同樣適用。
[論文關鍵詞]婚內侵權;損害賠償;婚內財產
據全國婦聯2009年調查顯示,在2.7億中國家庭中,有近30%存在家庭暴力,每年有近10萬個家庭因家庭暴力而解體。離婚者在離婚訴訟中可依據《婚姻法》有關規定得到相應的賠償,但多數受害者并未選擇離婚,致使很多婚姻中依然存在著家庭暴力,受害者也因婚內侵權賠償制度的缺失無法得到賠償。很多家庭的受害者因無法承受家庭暴力的壓力,或是精神失常,或是采取極端的手段,致使一個個家庭走向破碎,法律的震懾力全無。
一、婚內侵權損害賠償的現實困境
首先,法律只明確規定了離婚損害賠償,對婚內侵權損害賠償并未作規定。判斷當事人的主張有無法律上的根據是聲明自己是否享有一定的民法上的請求權的規范基礎。在司法實踐中,夫妻雙方未離婚,因婚內侵權損害產生的賠償請求權就沒有規范基礎,法院一般不會予以支持。其次,夫妻財產共有制,導致執行不能。現實中,大部分家庭不會約定婚前、婚內財產,夫妻雙方對家庭財產是一種共有的狀態,那支持婚內侵權損害賠償就沒有實際意義。同時,因為絕大部分家庭為夫妻共同財產制,因而除婚前已歸一方所有的財產、一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費、一方專用的生活用品、軍人的傷亡保險金、傷殘補助金、醫療生活補助費為一方個人財產,其余均為夫妻共同財產,所以,司法實踐中經常出現侵權一方無可供執行的個人財產。
在司法實踐中,也經常面臨越來越多新的婚內侵權行為方式,很多是基于婚姻關系而產生濫用權利、違背義務的行為,如包二奶、違背共同生育權、婚內等等。而法律中并未就這樣的侵權行為作出明確的界定,使得司法實踐中對婚內侵權行為很難界定,增加了處理此類案件的難度。
二、構建婚內侵權損害賠償制度的必要性分析
(一)現實婚姻關系需要公權力的介入
婚姻制度不僅關乎當事人自身的利益,而且涉及社會公共利益。很多人認為婚姻關系是夫妻雙方的內部問題,即私問題。對此,筆者認為恰恰是在婚姻關系的蔭蔽下,婚內侵權才更具隱蔽性、持續性。在個人權利觀念日益增強的今天,很多人要求隱私、個人自由的保護,強調對公權力的約束和限制,而過分地強調私權使得國家公權力在本應干涉的領域得不到行使。不能因為《婚姻法》是私法,而忽略了其在調整人身關系方面的功能,其規定的婚姻內的權利義務關系受法律約束,且需國家強制力保證,這種權利義務關系不僅是當事人之間公民的個人利益,更是社會公共利益、社會倫理道德及社會公共秩序所要求的。
(二)保障人權及督促當事人履行婚姻義務的需要
在婚姻關系中,夫妻雙方處在特殊的密切關系中,但夫妻任何一方都是人格獨立平等的主體,一方從另一方處獲得人格尊重、行使權利并在合法權益受到侵害時得到法律的救濟,都是最基本的權利要求,也是保障人權的最基本要求,應當得到法律的支持。婚內侵權行為屢屢發生,家庭暴力成上升趨勢,因夫妻一方與他人有婚外情導致婚姻破裂的也有增無減,這些因素已經成為離婚的主要原因,占離婚案件總數的70%以上。婚姻締結要求當事人承擔法律及道德上的義務,當事人自愿締結婚姻,也就自愿接受法律和道德對其在婚姻關系中權利義務的約束。當婚姻當事人違反法定義務時,受害方可以尋求法律的救濟,要求侵害方賠償損失。婚內侵權損害賠償制度的建立不僅可以給受害人提供法律救濟的途徑,還可以督促當事人履行婚姻義務,維護家庭穩定、和諧。
(三)完善我國法律體系的需要
由于現有的法律對于婚內侵權行為的規制存在諸多限制,法條適用條件苛刻,《婚姻法》規定的適用范圍又明顯狹窄且由于缺乏具體而詳細的規定,加上受到倫理道德、法官素質等其他因素的影響,對各類婚內侵權行為不能充分制裁。依據民法原則來判決案件在司法操作上更是困難重重。
三、構建婚內侵權損害賠償制度的可行性分析
隨著我國法制建設的日趨深入,加之民法典制定的立法趨勢以及法律研究的日趨深入,我國已經具備了構建婚內侵權損害賠償制度的土壤。
(一)法理基礎
《憲法》規定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”,“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各個方面享有同男子平等的權利。”這一憲法的原則性規定是調整夫妻之間關系的基本出發點。《民法通則》、《婚姻法》及其相關解釋都是在憲法原則性規定的指導下保護夫妻之間的平等地位和雙方合法權益,《婚姻法》在家庭關系一章中,專門規定了夫妻財產的法定個人財產制和約定財產制,肯定了夫妻雙方是各自不同的獨立主體,特別是承認了夫妻雙方尤其是婦女有獨立的財產權利,為夫妻雙方擁有自己的個人財產提供了法律依據,為婚內損害賠償提供了可能性。
(二)思想基礎
思想基礎是構建婚內侵權損害賠償制度最重要的前提,全社會都應認識到,夫妻雙方在婚姻關系中地位平等,法律平等保護夫妻雙方的合法權益。在《婚姻法》對婚姻關系的長期引導下,婦女在婚姻關系中平等意識不斷加強,且越來越愿意拿起法律的武器保護自身的合法權益。社會也逐漸認同夫妻間具有平等的人身、財產權利,有相互獨立的人格權利,對于利用法律作為解決家庭內部糾紛的方式也日益能為社會所接受。
(三)物質基礎
夫妻之間的財產關系是依據夫妻之間的身份關系所派生出的重要法律關系,改革開放以來,人民的物質生活水平有了很大的提高,也使得夫妻間的財產關系出現了新的變化。夫妻雙方在經濟上日趨相對獨立,夫妻雙方個人的消費等活動日趨自由、自主,從婚前財產公證、婚內約定各自財產所有權等一系列的方式可以看出,夫妻雙方維護自己個人財產的意識越來越強,夫妻財產分別所有的現實情況已經普遍存在。另外,在修訂《婚姻法》的時候,考慮現實情況,權衡社會利益與個人利益,將夫妻關系有意識地劃為對內、對外兩部分關系分開調整,例如對外債權人不
知夫妻雙方財產所有權劃分的,則夫妻雙方共同對外承擔債務,而對內,夫妻雙方可就約定的協議分擔對外債務;若債權人明知夫妻雙方有財產所有權劃分約定的,則就由債務人單獨承擔對外債務。在注重市場經濟秩序和交易安全的同時,也保障了夫妻內部處分財產的自由,可形成實質意義上人格平等的財產制度,使得夫妻間的侵害經受害方要求有可執行的物質基礎。
四、我國婚內侵權損害賠償制度的構建
(一)確立配偶權
配偶權是指夫妻之間互為配偶的基本身份權,表明夫妻之間互為配偶的基本身份利益,由權利人專屬支配,其他任何人均負不得侵犯的義務。我國《婚姻法》對配偶權沒有明確的規定,沒有明確夫妻之間特定的身份權利,如忠實權、生育權、尊重權等,使得法律在調整婚內侵權法律關系時不可避免得會出現漏洞,立法中應該明確這些特定的身份權,為懲罰侵犯這些身份權的行為及保護受害者權益提供先決條件。
(二)確定婚內侵權損害賠償條件
1.確定婚內侵權行為構成要件。第一,確定婚內侵權行為的違法性,體現在它不僅違反了一般的法定義務,還違反夫妻間特殊的法定義務,如忠實義務、扶養義務等。第二,確定婚內侵權行為發生了損害事實,不僅應包括人身和財產損害,還應包括基于夫妻關系和其他人身關系的精神損害。第三,婚內侵權行為與損害事實應當認定為存在相當因果關系。第四,婚內侵權侵權人主觀存在過錯,就婚內侵權而言,主觀上存在一般過失不能認定為侵權,必須行為人有故意或重大過失,例如,明知或者應知而未知自身帶有性病,而與配偶發生性關系,就應當認定行為人主觀上存在過錯。
2.確定婚內侵權損害賠償條件。婚內侵權的前提是婚姻狀態的持續期間,因而,同居關系或者非婚姻關系中的侵權不屬于婚內侵權,應按一般侵權處理。婚內侵權不同于一般侵權行為,因其的特殊性,除侵犯基于婚姻而產生的配偶權的行為以外,婚內侵權行為的范圍應小于一般侵權行為,只有當情節非常嚴重、主觀故意或是重大過失的侵權行為才可以認定為婚內侵權,法律應規定相應的侵權責任。
(三)確立婚內夫妻財產制度
1.建立夫妻分別財產制。我國《婚姻法》明確規定,婚后所得為夫妻共同財產制,也就是說,婚內侵權損害賠償所要求的有個人財產的物質基礎并不存在,這也是司法實踐中不支持婚內侵權損害賠償的原因。而筆者認為夫妻共同財產制并非不能解決,單純因為財產共有而剝奪受害者的權利,顯然是不合理的。在特殊情況下或法定情形下,可效仿德國、法國,經由夫妻一方或債權人向法院提出申請,撤銷或解除夫妻共同財產制,來實現婚姻雙方在婚姻持續期間基于特殊原因要求劃分夫妻財產的需要。
2.完善約定財產制。《婚姻法》第19條規定:“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。這是婚姻法關于約定財產制的規定,筆者認為應加以完善,夫妻間還有相互扶養、救助等義務,不能單憑約定財產的契約,而忽視基于夫妻關系而存在權利與義務;不僅要規定婚前財產或婚姻存續期間的所得財產可約定,還應明確夫妻日常開支的可約定,完善婚姻存續期間家庭財產收入及支出分配權責;即使對于夫妻間約定共有的財產部分,也應可以有條件的撤銷和解除,改用分別財產制。
(四)確立債權憑證制度
債權憑證是由人民法院發給債權人一種書面憑證,是指在執行程序中,被執行人無財產可供執行,或現有財產經強制執行后仍不足清償債務的,由執行法院向申請執行人發放的、用以證明申請執行人對被執行人尚享有債權的權利證書。在婚內侵權損害賠償制度中確立債權憑證制度,是為了在侵權人無個人財產的情況下,保障受害人的合法權益。若受害人申請執行,而被執行人無財產可供執行,則執行程序被迫終結。債權憑證制度的確立,使得本無財產可供執行的被執行人一但有財產可供執行,受害人就可持債權憑證隨時向法院申請強制執行,解決了終結執行和繼續執行的矛盾。
論文摘要:刑事附帶民事訴訟制度是刑、民分離的產物,同時也是刑、民結合的果實,它是刑事訴訟中的一項重要制度。近年來由刑事案件引發的附帶民事訴訟呈逐年上升之勢,雖然最高人民法院對解決刑事附帶民事訴訟問題陸續頒布了一些司法解釋,由于立法內容的相對薄弱,在司法實踐中還存在著許多問題。本文現就筆者在審判實踐中遇到的刑事附帶民事訴訟受案范圍略陳己見,以與同仁探討。
刑事訴訟法第七十七條規定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。顯然,依照此規定能夠提起附帶民事訴訟的刑事案件必須符合這樣兩個基本前提條件:一是該刑事案件中被害人遭受了物質損失;二是該物質損失系由被告人的犯罪行為導致的。但“物質損失”和“犯罪行為”內涵該如何確定呢?這又是正確決定附帶民事訴訟受理范圍的重要因素。
就物質損失而言,眾所周知,民法理論上的物質損失有直接損失和間接損失之說。所謂直接損失,是指已經存在的財產和利益的減損,又稱實際損失;所謂間接損失,是指預期得到的利益的減損,即失去將來能夠增加的利益,又稱可得利益損失。對于直接損失作為附帶民事訴訟的賠償請求范圍,實踐中認識比較一致,只是在要不要把犯罪分子違法所得作為訴訟標的的問題上存有分歧。
一種意見認為,犯罪分子用犯罪手段所獲得的財物,如盜竊、貪污所取得財物,與犯罪行為造成的物質損失是兩個不同的概念,對前者只能依法追繳。另一種意見則主張被害人因受犯罪侵害而失去的財物,也是犯罪行為所造成的損失,應當通過附帶民事訴訟加以處理。前一種意見多年以來一直被司法實踐所認可,司法實踐中90%以上的刑事附帶民事訴訟案件是對自然人的身體進行傷害的犯罪案件,而將盜竊、搶奪、詐騙等案件排除在外。
筆者認為,從法理來看,被害人由于被告人的犯罪行為侵害失去其財物,應屬《刑訴法》七十七條規定的“由于被告人的犯罪行為造成的物質損失”,因此,立法上允許被害人就此提起附帶民事訴訟,司法實踐中也應告知被害人有附帶民事訴訟的權利。
但從司法實踐來看,由于《刑法》六十四條已明確規定“犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產應當及時返還……”,法院在就刑事部分作出判決時,均按照此規定對被告人非法所得的財物作出了處理,好像被害人希望通過附帶民事訴訟達到的訴訟目標已在刑事訴訟中得到了實現,故再將其納入民事賠償范圍,以單列的附帶民事訴訟程序來解決已無實際意義。
但是司法實踐中普片存在以下幾種狀況:
其一、是犯罪分子已將非法財物揮霍掉了,司法機關依職權無法追繳,被害人因沒有提起附帶民事訴訟其權利沒有得到法律的認可和實際保護出現了救濟真空。
其二、是司法實踐中被害人存在被告人非法所得財物以外的損失問題,如被告人因盜竊被害人的財物將其防盜設施破壞而造成的損失。對于間接損失,不少同志持不同看法,認為間接損失不應計入,實際上只要損失與犯罪行為之間有必然的聯系,就應該計入,當然這必須有前提條件,即是這種情形的發生應該是必然狀態而不是或然狀態,即是基于一般常識能夠肯定發生的而不應存在不確定的情況。就“犯罪行為”的內涵來說,將間接損失列入刑事附帶民事范圍才能有效地保護被害人利益。
其三、是精神損失賠償問題。
最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》(法釋[2000]47號)第一條第二款規定“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。”該司法解釋明確將精神損害排除在刑事法律調整范圍之外。被害人由于被告人的犯罪行為遭受的精神損害得不到刑事法律救濟,而根據民事法律規定,被害人由于民事侵權行為遭受的精神損害,可以通過民事訴訟獲得賠償,但是根據(法釋[2002]17號)規定:“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟,或者在該刑事案件審結以后,被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的,人民法院不予受理。”該批復又一次剝奪了刑事被害人提起精神損害賠償的訴權。
由于刑事法律與民事法律對精神損害賠償作出不同的規定,實踐中造成了同一侵權行為因為適用不同的訴訟程序導致不同的判決結果,例如:2006年孝感市孝南區人民法院審結了一起交通肇事案,被害人死亡了,被害人的親屬將民事賠償部分在民事審判庭起訴其精神損害賠償得到法院支持;有的判決甚至造成侵權行為越嚴重,侵權人的賠償責任越輕,被害人所獲得的賠償越少的怪現象。犯罪行為給被害人造成的精神損害比民事侵權行為大得多,若不盡快解決這一問題,將嚴重影響我國法制的統一和尊嚴。筆者認為應當將精神賠償納入刑事附帶民事賠償的范圍之內;其理由為:
我國經濟的飛速發展,為在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度提供了必要的條件。我國精神損害賠償制度在刑事附帶民事訴訟中缺失的原因主要是1979年《刑法》與《刑事訴訟法》頒布時,我國生產力發展水平低,社會經濟基礎薄弱,人民群眾收入少,刑事被告人賠償被害人的物質損失能力尚較差,更談不上對被害人的精神損害賠償,法律的實行因社會經濟不發達而受到限制。但經過二十多年的改革開放,現今我國生產力水平已有很大提高,社會經濟基礎與改革開放前相比已不可同日而語,因此,經濟的飛速發展,為在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度提供了必要的條件。
在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度體現了公平原則,是國家保護人權的重要體現。按照民法的相關規定,公民的人格權遭受不法侵害,加害人應賠償被害人因此所遭受的損失,包括經濟損失和精神損害,并且傷害程度越重,被害人得到的賠償應當越多。刑事案件的被害人因犯罪行為遭受的精神損害,一般都比民事侵權行為造成的損害程度深,理應得到更多的賠償,有些犯罪行為,如、侮辱、誹謗等,對于被害人來說,其財產可能沒有造成多大的損失,甚至沒有損失,但精神傷害卻是巨大的,甚至伴隨終生的痛苦。犯罪行為是嚴重的侵權行為,是侵權后果嚴重、社會危害性較大的侵權行為,既然由于一般侵權行為造成精神損害的被害人能夠得到法律救濟,那么由于犯罪行為造成精神損害的被害人就更應當得到法律救濟,只有增加精神賠償制度才能體現法律的公平原則。
論文關鍵詞 行政侵權 精神損害 國家賠償 立法完善
2010年底我國新修訂的《國家賠償法》將精神損害支付賠償金納入其中,并且對于相關問題進行了明確的規定,這在一定程度上實現了通過賠償方式來減少受害一方精神痛苦的目的,是對我國《國家賠償法》的進一步完善,是我國社會主義法制建設的一大進步。
一、行政侵權精神損害賠償的含義
行政侵權精神損害賠償可以從兩個層面來理解。首先是精神損害賠償,所謂精神損害是指公民由于侵權人的侵權行為所引起的精神上的傷害和損失,最終表現為精神痛苦。而精神損害賠償則是指民事主體因其人身權利受到了不法的侵害,導致當事人在人格和身份利益受到精神痛苦,要求侵權人采取財產賠償的方式來進行救濟和補償受害人的一種民事法律制度。其次是行政侵權精神損害,這是指國家行政機關在行使職權時,違反了國家法律法規的規定侵害了公民、法人和其他組織的合法權益所造成的精神損害。
新修改的國家賠償法第35條明確規定:“有本法第三條或者第十七條規定情形之一,致人精神損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉;造成嚴重后果的,應當支付相應的精神損害賠償撫慰金。”從上述法律條文中不難發現,國家設立精神損害賠償制度對于保護公民的合法權益,對受害的行政相對方給予精神撫慰金,并對侵權人給予了一定的懲罰,能夠更好的保證國家機關及其工作人員更好依法行使職權,防止權力濫用。因此,我國確立行政侵權精神損害賠償是完全有必要的。
二、行政賠償精神損害賠償的立法現狀
(一)行政侵權精神損害賠償的適用范圍新修改的《國家賠償法》在第35條中對行政侵權精神損害的賠償范圍給予了明文的規定:“有本法第三條或者第十七條規定情形之一,致人精神損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉;造成嚴重后果的,應當支付相應的精神損害撫慰金。”具體主要從以下四方面進行了限制:
侵權行為方面,在新的國家賠償法中我們可以發現,只有當國家機關的工作人員實施了上述第3條和第17條中的內容受害人方能提起精神損害賠償公民的權利方面,行政侵權精神損害賠償是由于國家機關及其工作人員侵實施了侵權行為給受害人的人身權利造成了一定程度的傷害,這包括生命健康權,人身自由權,名譽權等。
損害程度方面,由于行政侵權精神損害賠償不同于一般的民事賠償,他是精神損害,是很難用實際情況進行計算和估量的,因此,明確侵權行為對受害人精神損害的程度,是確定賠償金額的一個重要的因素。
權利主體方面,在新國家賠償法中,提起精神損害賠償的權利主體只能是自然人,而法人和其他社會組織則沒有權利提起,這是因為這種賠償是針對精神損害,而法人和社會組織不是真實的人,當然也就沒有感知能力。
(二)精神損害賠償的標準界定對于精神損害的賠償,他不同于一般的人身損害賠償,可以通過司法鑒定進行界定,從而確定明確的賠償標準。新的國家賠償法中雖然是明確將精神損害賠償納入到了賠償的范圍之中,但是在具體的法律規定中,只是做了原則性的規定,沒有給出具體的賠償標準,也沒有對最高賠償數額的問題給出相應的司法解釋和規定。這就決定了在具體的司法實際中,法官在面對精神損害賠償的案件中更要發揮自己的自由裁量,針對具體的情況和當事人的實際進行賠償金額的確定,這也是在今后的司法實踐和立法中所應該彌補的地方。
三、行政侵權精神損害賠償的局限性
(一)精神損害無法認定以及精神損害“嚴重后果”的認定不明確在新國家賠償法第35條明確規定了:有本法第三條或者第十七條規定情形之一,致人精神損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響、恢復名譽、賠禮道歉;造成嚴重后果的,應當支付相應的精神損害撫慰金。然而,在實際的司法實務中,我們面臨的事具體的個案,對于受害人精神損害的認定就是要面臨的大問題,他不同于人身損害,往往出出現受害人認為自己受到了精神損害,但是法院對其精神損害無法認定,導致其精神損害賠償的請求不能全部滿足,對于精神損害嚴重后果的認定更是無從談起,何為嚴重后果,司法界也無法給出一個合理的解釋,這就使得在司法審判過程中界定不明確,無法考慮賠償金的問題。
(二)雖然新國家賠償法增設了精神損害撫慰金的條款,但是并沒有規定撫慰金的支付數額和支付的范圍隨著司法的發展和進步,在我國的司法實踐中遇到了各種各樣的問題,申訴人在對自己的精神損害提起請求的時候,法院也要酌情考慮案件的實際情形做出裁決,給予受害人相應的精神損害賠償,但是,現實往往出現的情形是,受害人認為自己受到的精神損害程度已經達到了法律規定的支付撫慰金的情形,然而考慮到法官的自由裁量和個案的實際情況,很難滿足受害人的請求,導致了申訴,上訪情況的出現。
(三)對于實際的賠償形式法律雖然明確規定了侵權行為人要對受害人恢復名譽、消除影響、賠禮道歉,但是對于在什么情形,什么方式實施上述行為沒有給出明確的規定,同時,假如侵權方沒有對受害方給出恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的賠償方式,法院是不是會對侵權行為方給出相應的處罰,這在法律上也是空白。
(四)在確定精神損害賠償標準方面由于法律沒有給出明確的標準,這就決定了司法機關在對精神損害賠償標準的認定過程中存在著一定的自由裁量權,但是在現實審判中,往往出現法官主觀臆斷的情形,沒有根據實際情形和法律的依據,給出相應的賠償標準。
四、行政侵權精神損害賠償的立法完善
(一)從新國家賠償法第三條和第十七條中我們可以發現,行政侵權精神損害賠償的條件僅限于人身自由的保護,而忽略了對公民其他權利的保護我認為可以借鑒我國民事賠償中精神損害賠償和西方國家的賠償方式,具體應該在三個方面給予賠償:首先是生命健康權。因為生命健康權是人身權中最基本的權利。侵害了公民的生命健康權不僅對公民的身體健康帶來了一定的痛苦,而且給受害人的家屬帶來了精神損害,理應設在賠償范圍之內;其次是侵犯名譽權。在之前的國家賠償法中指出,國家機關及其工作人員在執行公務的過程中侵犯了公民的名譽權,應該在侵權行為發生之后給予受害人恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。當這些方式不足以彌補受害人的損害時,就需要國家對受害人給予財產補償;最后是侵犯姓名權和肖像權。
(二)針對國家賠償法的規定,精神損害賠償有兩種主要方式一是恢復名譽、消除影響、賠禮道歉;二是精神撫慰金。法律中還明確規定,國家機關及其工作人員在行使職權時由于不法侵害給公民、法人和其他組織的合法權益造成精神損害的,應該為其“消除影響、恢復名譽、賠禮道歉”;當造成嚴重后果時,需要賠償精神撫慰金。對于精神撫慰金,我認為在今后的立法實踐中要具體進行規定,具體我認為可以從以下幾方面確定精神撫慰金的標準:
第一,請求精神撫慰金的主體。在現實中,國家機關及其工作人員實施了不法侵害,給被害人的精神造成了一定的損害,但是同樣也給受害人的家屬造成了一定的精神痛苦,如果出現這種同時提出精神撫慰金的請求,就會導致混亂。因此,請求精神撫慰金的主體必須是受害者本人,而不應該再對受害人的親屬給予二次補償。
第二,考慮受害人所在地的平均生活水平。如果由國家統一規定精神賠償撫慰金忽略了受害人所在地的生活水平,往往會產生差距,導致受害人所在地的法院在審理案件確定賠償標準的過程中按照國家規定的標準進行一刀切而忽略了其所在地的平均生活水平,往往顯得比較盲目。
第三,適用精神撫慰金制度要遵循一定基本原則。首先要遵循撫慰為主補償為輔的原則,當侵權方對受害人采取的消除影響、恢復名譽、賠禮道歉不足以彌補受害人的心里創傷時,國家須對受害人提供一定的精神撫慰金,這在一定程度上可以減輕受害人的精神痛苦但是不要盲目的追求精神撫慰金,真正的目的是要達到撫慰心里的創傷。其次是賠償數額適當的原則。較之于舊法在實行時,考慮到了國家的承受能力,在國家對受害人造成損害時僅僅實行“消除影響、恢復名譽、賠禮道歉”進行賠償,但是新法較之前加入了精神撫慰金制度,但是我們也要明確,精神損害賠償制度設立的重點是要對受害人的精神進行安慰和彌補,是輔的,并非是主要的起支配地位的,畢竟我國仍然是發展中國家,在確定行政侵權精神損害撫慰金的過程中必須從我國的國情出發,賠償的能力要與當地的生活水平和國家的經濟發展狀況相適應。最后是案后及時賠償的原則,針對之前出現的受害人反復申訴,上訪的情形,在新的國家賠償法規定中我們可以看到,賠償義務機關應當自收到精神撫慰金申請之日起七日內,依照預算管理權限向有關的財政部門提出支付申請。財政部門應當自收到支付申請之日起十五日內支付撫慰金。這就決定了申請人在遞交精神撫慰金申請之日后二十二日內邊可以拿到國家撫慰金,因此相應機關應該準確落實,保證撫慰金的及時到位,保障受害人的合法權益,杜絕申訴上訪事件的發生。
論文摘要：從我國公司的經營現狀出發，闡明了規范控股股東行為的現實依據．通過對懲罰性賠償原則和民事舉證責任分配制度的法理解析，認為在現行《公司法》中引進懲罰性賠償和舉證責任性倒置原則，是加強誠信義務、完善公司治理的有效途徑．
論文關鍵詞：控股股東誠信義務派生訴訟懲罰性賠償舉證責任
我國的新《公司法》規定了與控股股東誠信義務相似的內容，但這種規定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務而給其他主體所造成的損失得以救濟．懲罰性賠償原則和舉證責任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務。
1我國建立與完善控股股東誠信義務的現實依據
1．1我國公司的經營現狀分析
我國上市公司的控股股東的最大特點是國有股一股獨大，其根源在于上市公司大都由國有企業改制而來，國有股的比例相當大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統計表明，國家擁有股份高達5O．273，而各種已流通股份總計也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當利益，諸如將劣質資產注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔保以及大量關聯交易等，導致上市公司最終成為大股東的“提款機”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關聯的另一家企業，投入預期效益低下的世貿廣場酒店項目．三九醫藥的大股東及關聯方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產的96。
1．2規范控股股東行為的現實依據
利用關聯交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點都是控股股東利其控股地位違背誠信義務，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現金，掏空上市公司，嚴重損害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠、健康、持續發展，也不能從根本上維護全體股東的長遠利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩定健康發畏．因此，建立控股股東誠信義務規范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機制，已成為當務之急．針對我國上市公司控股股東濫用權利的現象，在對其治理的過程中雖然通過證監會頒布了一系列行政規章和指導意見，明確控股股東的誠信義務，但由于其立法層次過低，而且在實踐中對控股股東違反誠信義務的行為處罰過輕，缺乏相應的威懾力量．因此，應當從控股股東的實際行為出發，把控股股東誠信義務提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務及其內容，并建立加強控股股東違反誠信義務后的責任機制．
2懲罰性賠償原則解析
2．1懲罰性賠償原則的法理分析
現代侵權法的發展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據]．侵權法歸責原則經歷了一個單獨適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉化，無論在哪一個時刻都不能發揮侵權法對潛在侵權人的潛在侵權行為的遏制與預防功能，其所達到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權行為而引起的民事責任有3種功能，即復原之功能、預防之功能、懲罰性之功能．對因侵權行為l而受損的人的民事責任的救濟方式又分為兩種，即事前預防和事后救濟，相比而言，事前預防無疑為更優的選擇．因為，通過事后救濟的方式對受損的人予以補償只能使受到侵害的權利得到修正，并不能杜絕侵權行為的發生；而通過事前預防的方式在事前就對侵權行為予以抑制，不但能夠進一步強化侵權法的懲罰功能，更能夠將侵權行為防患于未然，減少損害的發生．補償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實上，法律責任的懲罰功能并不僅僅體現在刑法當中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學者田中英夫、朱內紹夫也認為，把侵權行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責任發揮對違法行為的抑制功能，引進美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進一步指出：刑事罰未充分發揮其對性的非法行為的抑制、預防功能，而且過多的適用刑事罰會產生對基本人權的侵害等問題，應盡量避免過多適用，提倡在非財產損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發生．所以，學者們在論述民事責任的功能時不應再僅限于補償，而應兼顧懲罰，當然補償仍是其核心．
2．2現行公司法引進懲罰性賠償原則的必要性
事實上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發生，2003年1月，國家經貿委和中國證監會聯合會議披露：兩部門聯合組織、歷時7個多月的上市公司現代企業制度檢查發現，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規定了控股股東的賠償責任，但還應在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因為懲罰性賠償的主要目的不是補償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預防不法行為．當然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴格遵守懲罰性賠償的適用原則——適度威懾原則．
3民事舉證責任分配制度解析
3．1舉證責任分配制度概述
所謂的舉證責任分配，就是要確定在當事人之間應該有誰承擔因爭議的事實真偽不明所帶來的不利后果．舉證責任分配制度的學說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學家都對此進行了深入而細致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責任制度的規定分為3種：(1)舉證責任分配的一般規則，即誰主張，誰舉證規則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據．《證據規定》第二條第三款：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明．(2)舉證責任分配的特殊規則，包括舉證責任免除和舉證責任倒置兩部分．其分別體現于《證據規定》第九條和第四條．(3)人民法院關于調查證據的規則，包括由當事人申請調查證據和法院主動調查證據兩種．如《證據規定》的第十七條和第十四條．
由上可知，我國對于舉證責任倒置規則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點保守，我們應該在對控股股東違反其誠信義務的訴訟中引入舉證責任倒置規則，由控股股東負擔就其行為沒有違反其誠信義務的舉證責任，只有控股股東在有充分的證據證明其行為沒有違反其誠信義務時才能予以免，當然作為提訟的主體，原告仍需負擔證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．
3．2控股股東適用舉證責任倒置規則解析
民事舉證責任倒置制度產生于德國，原聯邦德國的聯邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產品責任案中，首先運用了舉證責任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應由原告承擔的舉證責任．審理該案的法官認為，藥品的制作屬于高難度技術性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發的事實則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產者即被告承擔這一事實的證明責任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責任倒置制度作為舉證責任分配一般規則的修正規則，其產生的依據就在于發生的事實本身．因為損害事實的發生是由被告的行為所致，而事實的的經過則只有被告最為清楚，他是事實的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實所引起，無從得知事實發生的原因，所以，該事實本身就已證明被告對該事實的發生存有過失，被告也就理當對此承擔起證明責任．
控股股東作為公司最多股份的擁有者，也就相應地在公司的權力機構和管理機構之中擁有相對多的話語權，因而可以直接或間接地掌控或影響公司的經營行為．但就廣大中小股東而言，由于其持股數量相對較少，可能無機會參與公司的經營行為，所以也就不可能了解到有關公司經營決策的制定與執行過程．如果控股股東在經營公司的業務之時違背其誠信義務，在對其提起的訴訟中，判定由提訟的股東負擔舉證責任則是不現實的．作為提訟主體的原告，只知其損害是由控股股東的經營行為所致，卻無法了解這一行為的過程，所以無法承擔起證明這一行為的非法性．鑒于原告與控股股東之間力量懸殊，為維護法律的正義價值，此證明責任理當由違背誠信義務的控股股東來承擔．誠信義務是由法律賦予控股股東的一種特別義務，與一般的股東所承擔的義務有所不同，如果控股股東因違背這一特別義務而遭訴訟時，在舉證責任的適用規則時也就不應再局限于舉證責任的一般規則，而應適用特殊規則，即舉證責任倒置原則．控股股東違背其誠信義務，給公司和其他股東造成不利益，這一事實本身即可說明控股股東對事件的發生負有過失，并且控股股東又負有維護公司和其他股東的利益職責，所以，判決由控股股東負擔對違反誠信義務的舉證責任是合情合理的．
關鍵詞 刑事附帶民事訴訟 被害人損害賠償制度 精神損害賠償
中圖分類號：D925 文獻標識碼：A
一、關于構建刑事被害人損害賠償的權利保護體系的問題
（一）刑事附帶民事訴訟模式。
刑事附帶民事訴訟，是指公安司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。 在被害人損害賠償方面，刑事附帶民事訴訟模式有其無可比擬的優越性，首先，允許在刑事訴訟中提起民事訴訟，有利于簡化訴訟成本，提高訴訟效率。其次，對于司法機關來說，將民事案件附帶在刑事案件中審理，避免了分開審理所產生的重復調查和審理，從而節約了人力、物力和財力。
我國立法關于附帶民事訴訟制度規定相對簡單，《刑事訴訟法》在第7章中僅用兩個條文對附帶民訴訟制度進行了簡要規定。強調附帶民事訴訟中民事訴訟的附屬性，在適用法律上也強調主要適用刑事訴訟法的原則和程序。作為一項重要的損害賠償模式，附帶民事訴訟制度仍有很多缺陷和不足，需要我們從本國實際情況出發，在借鑒別國先進經驗的基礎上，提出具體的完善措施。首先，要從立法角度明確規定附帶民事訴訟的獨立性，除了附帶民事訴訟是在刑事案件啟動后才予以受理外，要確保附帶民事訴訟的審理過程和結果不受刑事部分影響，對民事部分的審理要適用民事實體法和程序法的原理和規則。其次，要將民法中精神損害賠償納入損害賠償范圍，因為附帶民事訴訟實質上是民事訴訟，因此不能按照《刑事訴訟法》的規定，將損害賠償范圍局限于物質性損害，而應按照民法的規定，擴展至精神損害范疇。
（二）獨立民事訴訟模式。
獨立的民事訴訟是指被害人對于犯罪人造成的損害，直接向法院提起民事訴訟，要求犯罪人賠償自己物質或精神上的損失，還可以主張懲罰性賠償。依據不告不理的原則，獨立的民事訴訟只能由被害人主動提起，法院不能依職權主動發動，具體來說獨立民事訴訟模式的優點包括：第一，相比附帶民事訴訟模式，獨立訴訟模式最大的優點在于獨立性，在此模式中，民事訴訟不受刑事訴訟的束縛和影響，被害人可以最大限度的發揮其獨立性，享有對程序的控制權，被害人的損害賠償請求也不再是依附于刑事案件的審判；第二，相比刑事訴訟，民事訴訟采取更為寬松的證據標準。
鑒于獨立民事訴訟模式的優缺點，筆者認為不可如部分學者所主張在我國廢除附帶民事訴訟制度，唯一適用獨立民事訴訟模式。獨立民事訴訟模式雖然有其自身的優勢，正如上文分析，也存在很多缺陷。由此可見，不管是何種損害賠償模式都很難做的完美，都會存在缺陷，因此筆者認為，可將兩種模式同時在我國適用，將獨立民事訴訟模式也納入基本法律之中，是兩者處于并列地位，相互彌補各自的不足，相互吸收各自的優勢，如，在被害人損害賠償中，即使是在獨立民事訴訟中也不收取被害人訴訟費用或者減半收取，減輕被害人負擔，同時突破刑事訴訟的損害賠償范圍，擴展至精神損害賠償和懲罰性損害賠償等。
二、關于刑事被害人損害賠償范圍的問題
（一）被害人損害賠償的原則。
首先，由于受傳統法律文化的影響，犯罪發生后，在刑事責任與民事責任的承擔順序上，我們國家堅持的是“先刑后民”的原則，再出現延期訴訟與中止訴訟等訴訟遲延的情況下，這一原則會有礙被害人損害賠償的實現。因此，筆者認為在特殊情況下，即出現訴訟遲延，被告人下落不明、受傷、死亡等，刑事案件長時間得不到審理的情況時，可以允許先審理民事案件，即特殊情況的的“先民后刑”，這樣有利于被害人損害賠償的實現，不會因刑事案件的遲延審理影響民事案件的賠償。其次，貫徹落實全面賠償原則。因此，筆者認為，在被害人損害賠償范圍方面既可以借鑒我國民事立法的規定，也可以借鑒法國的經驗，貫徹全面賠償原則，對因犯罪行為侵害而造成的直接損失與間接損失都要進行賠償，對物質性損失和精神損失也要給予賠償，被害人損害賠償的依據是犯罪造成的損失，而不是被告人的賠償能力和經濟承擔能力。
（二）精神損害賠償問題。
精神損害系指自然人的一種意識機能對外界刺激的反應所造成的生理和心理的痛苦，此種痛苦因人格權益，身份權益及財產受損害而引起。 刑事訴訟中的精神損害是指犯罪行為人對自然人生命、健康、人身自由、名譽等人身權利進行不法侵害而造成的非財產損害。精神損害賠償主要以財產賠償為主要救濟方式。 精神損害主要表現為被害人因受到犯罪行為侵害而受到的精神痛苦，既包括身體上的，也包括心理上的，我國立法對被害人精神損害賠償已有相關的立法規定。但是，在我國刑事訴訟程序中未將精神損害賠償納入損害賠償范圍，然而被害人在遭受犯罪行為侵害后，不僅需要對犯罪分子進行刑事懲罰來滿足被害人心理上的不平衡，對于因犯罪行為侵害而受到心理上或精神上的打擊也應予以賠償和滿足，否則被害人心理上很難實現平衡，被害人也會因此長時間處于被侵害后的狀態中。
筆者認為在刑事附帶民事訴訟制度中納入精神損害賠償是十分必要的，具體原因如下：第一，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟制度是刑罰對被害人安撫功能的補充。誠然，對被告人處以刑罰，剝奪其自由，甚至生命，有利于滿足被害人的復仇心理，可當案件結束，犯罪人被處以刑罰之后，被害人所面臨的可能是更大的痛苦，或許是原本享有的健康不在所有，或許是原本朝夕相處的親人不再生存，或許是因犯罪行為導致原本擁有的財富不再存在等，此時被害人心中的復仇心理可能會被再次燃起，簡單的對犯罪行為人處以刑罰也許應經不能完全滿足被害人的復仇心理，這就需要一定的精神損害賠償的彌補，保證在受侵害后被害人有條件盡早擺脫痛苦的陰影；第二，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟有利于懲罰和改造犯罪分子。在現實生活中有些犯罪分子的目的是獲取金錢或者是報復陷害等，限制其人身自由已不足以遏制其犯罪的欲望，自由和金錢的雙重處罰也有效地遏制了潛在的犯罪分子犯罪的想法。第三，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟是國際刑事立法的發展趨勢。在刑事附帶民事訴訟中，很多國家都已通過立法明文規定將精神損害賠償包含在被漢人損害賠償的范圍內。法國《刑事訴訟法》第3條第2款規定：“民事訴訟可包括作為對象的罪行所造成的物質的、肉體的及精神的全部損失”。 英國1995年也通過了《刑事損害補償法》，對被害人的補償范圍及程序作了明確的規定，并規定了民事賠償優先于國家沒收令執行的原則。 由上可見，不管是大陸法系國家，還是英美法系國家，都明確規定了精神損害賠償，在我國大力發展法治的時代，適當借鑒外國經驗是必要的，規定精神損害賠償制度不僅是體現國際刑事立法的趨勢，也符合我國的現實要求。
（作者：安徽大學2010級訴訟法學專業碩士研究生，研究方向：訴訟法學）
注釋：
陳光中.刑事訴訟法（第二版）.北京大學出版社2007年版，第243頁.
趙翼韜、郭衛華.中國精神損害賠償制度研究.武漢大學出版社2003年版.
高建波.刑事附帶民事自然人損害賠償立法保護的完善.活力.2010年第10期.
[論文關鍵詞]產品責任保險法律缺陷完善
隨著現代工業的發展．產品責任保險有著突飛猛進的進步。我國尚無產品責任保險法，有關規范產品責任保險的法律主要分散在產品責任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來．既不能對合法產品經營者進行應有的保護．也不能對假冒偽劣產品的不法炮制者實施有力度的制裁．更不能對消費者給予充分的保護。因此．對我國產品責任保險法律制度的缺陷進行完善實踐意義重大。
一、我國產品責任保險法的缺陷
1產品責任法關于產品責任的缺陷
我國尚無統一的產品責任法．其主要分散于《民法通則》、《產品質量法》等法律中。這些法律對產品責任的規定存在以下不足(1)產品范圍界定不明確。現有法律對產品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產品作出任何界定，《產品質量法》規定產品是“經過加工、制作．用于銷售的產品”。這一概念并未明確產品范圍易讓人產生分歧。(2)產品缺陷標準不清。衡量產品缺陷有兩個標準：不合理危險標準和國家、行業標準，實踐中后者優于前者。但是符合國家、行業標準的產品并不排除其具有危險性，這種缺陷認定標準在一定程度上并不能規制到產品所具有的潛在危險性。(3)對經營者處罰較輕。根據損害賠償理念．產品責任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經營者處罰較輕。因此，有必要從調節利益入手，加大對經營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。
2．保險法關于產品責任保險的缺陷
保險法中對產品責任保險沒有直接規定，僅籠統地規定責任保險的內容。因此，法律對產品責任保險的規定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務：保險法中未明確規定保險人的抗辯義務．保險人若對被保險人的賠償責任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責任‘利益發生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權保險實務上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權是產品責任保險法的發展方向。(3)責任保險條款不規范。產品責任保險作為地方性險種在保險責任、索賠事項等方面存在漏洞。
二、完善我國產品責任保險法律制度的建議
完善產品責任保險法律制度是經營者轉移其不確定產品風險保障消費者權益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設和諧社會的需要。筆者認為：完善產品責任保險法律制度可從以下人手：
1完善產品責任法中有關產品責任的規定
(1)擴大產品的范圍。隨著國際貿易的進一步自由化，為保護廣大消費者權益應對產品“作擴大化解釋是必要的根據需要可考慮以下產品，如初級農產品、電及其他無形工業品、人體組織及血液血液制品等。(2)完善產品缺陷的認定標準。在產品缺陷認定標準的選擇上．確立”不合理危險為基本標準。…不合理危險“如何衡量，實踐中采用生產者制造產品的預期用途標準．即一個合理謹慎的生產者知道或應當知道其產品的危險時．不會將其投入市場。同時．國家行業標準只能作為方便消費者索賠時的一個輔助標準．絕不能凌駕于不合理危險標準之上。(3)明確嚴格責任原則。現有法律對生產者適用嚴格責任、銷售者適用嚴格責任與過錯責任相結合原則。這顯然不利于充分保護消費者的合法權益。筆者認為．對銷售者也適用嚴格責任，將更加有利于消費者權益的保護。(4)確立精神損害賠償和懲罰性損害賠償制度。最高法院司法解釋確定了精神損害賠償制度，在產品責任保險中．精神損害應當列入賠償范圍。但基于美國責任保險危機所體現出高額精神損害賠償所造成的困境，我們有必要確定限額。此外，設立懲罰性賠償制度，在彌補受害方的損失之外對加害方判處額外的賠償金。其主要是目的是加大對加害人的懲罰打擊假冒偽劣行為、保護消費者權益。
