發布時間：2023-03-17 18:00:52
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的行政許可法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
政府職能問題是政府管理的核心問題。政府管理創新，關鍵在于政府職能轉變取得實質性進展。《行政許可法》的實施，從政府的角度來看，實現了從放權到控權的過渡。我國憲法規定，一切權力屬于人民，但是，在現實生活中，公民的權利受到限制，而政府的權力卻不受約束。《行政許可法》第一次改變了立法觀念，防止由于行政機關的不當干預而損害公民的基本權利。該法大幅度減少了行政審批的范圍，規定只有下列事項可以設定行政許可：(1)直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；(2)有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；(3)提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；(4)直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；(5)企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；(6)法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。并且，上述事項中，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節的；行業組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。
根據該法的要求，在正式的法律、法規之外，只有國務院和省一級政府可以設定行政許可事項，國務院各部委、省級政府的廳局和省級以下地方政府，都不再有權自行設定審批項目，省一級政府設定的行政許可事項有效期只有一年。
二、《行政許可法》的實施，體現了公民權利和政府權力的動態平衡，實現了公民權利的回歸
任何公共權力的建立都是為保護公民的利益與權利，這是現代政治的一個基本原理。即權力源于老百姓的授權，權利高于權力。我國全部法律的70％、法規的80％，是由行政機關及其工作人員執行的，這些法律法規的絕大多數，都與公民的合法權益密切相關，行政機關執行法律的狀況，影響著公民對于法律的態度。依法行政首先是依法治權、依法治政。在公民遵守法律和政府依法辦事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效實施是以行政行為合法為前提的。由于體制上和行政機關自身存在的問題，行政機關漠視法律，不依法行政的現象屢見不鮮，隨意將“國家權力部門化，部門權力個人化”；該管的不管，不該管的瞎管；什么都想管，卻什么都管不好，越位、缺位、錯位的現象相當普遍。《行政許可法》最顯要的原則是限制政府的權力，而這一行為的直接結果則擴大了公民的權利。該法賦予了老百姓很多具體的權利，如信賴保護、補償請求權、賠償請求權等實體權利，以及聽證、獲得告知、及時得到服務等程序上的權利，這些權利是過去任何法律中所沒有的。權利的發展，意味著權利主體資格的提升、利益的擴增、能力的增強，因此，毫無疑問，意味著人的地位的提高，人格尊嚴的強化和個人自由的增進。《行政許可法》的實施，從整個社會來說，實現了公民權利印政府權力的動態平衡。對公民而言，實現了身份社會向契約社會的轉變，是一次權利的回歸。公民將真正成為權利的主人，他們可以自主決定任何事項，更加積極主動地投身到市場經濟運行機制中。但要真正實現權利的回歸，政府機關必須做到重大決策要定期向社會公開，要樹立服務意識。法律授予政府職權的根本目的，是為了使政府更有效地為公眾和社會提供最好的服務和最大的福利。政府使用納稅人的錢，理所當然要為公眾提供服務。為公眾服務，為社會服務，為國家服務，將是行政機關的首要職能。
三、行政許可改革之路仍任重而道遠
1．深化政府機構改革，強化職能，真正做到“以法為上”。依法治國由依法立法、依法行政、依法司法和依法監督等內容組成。在這些內容中，依法行政是依法治國的核心和重點。依法行政是現代法治國家里政府行使行政權力所普遍遵循的基本準則，也是實現依法治國的根本保證。
縱觀世界各國，政府機構總發生機構膨脹的問題。我國的政府機構也經歷過膨脹一精簡一膨脹的歷史“怪圈”。《行政許可法》的公布和實施的直接針對性就是要求政府該管的管，不該管的要退出。可借鑒國外的先進立法經驗，改變我國的行政領導體制，如英國上下級政府之間不是領導與被領導關系，而是法律關系，如果“上級”覺得基層政府的做法不對，只能建議其改正，如果人家不聽，“上級”就只能用來解決問題了。真正做到這一點，將會徹底消除權大于法的想象，必將大大推動我國法治化進程。
2．行政許可改革之路需警惕新一輪的權力擴張沖動。行政法律體系的日趨完善，政府擴張權力的領域總體來講是越來越小，空間被不斷壓縮。但是，行政權力無孔不入，具有自我擴張性。《行政許可法》實施后，需要警惕新一輪的權力擴張沖動。法治政府，必然需要法律約束。而約束政府的法律，并不僅僅只有《行政許可法》一部。還應包括之前的《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政監察法》《行政復議法》以及剛剛完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政強制法》。《行政許可法》只是這眾多規范和限制政府行為的法律體系中的一環。僅靠一個《行政許可法》并不能限制政府部門伸得過長的手。警惕變種的“許可”。行政權力的擴張，除了進軍新領域，在原來領域進行“內部挖潛”，也是一個行之有效的辦法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500項行政審批。也就是說，《行政許可法》并不是要取消所有審批，合理合法的審批仍將繼續存在。可能就會有一些不合理、不合法的審批，披著合法的外衣繼續大行其道。需時刻警惕“變種許可”的出現，以及新一輪的權力擴張的開始。要改變這種局面，從立法的角度，《行政強制法》和《行政程序法》就該適時出臺。政府權力必須細化，用具體的法律條款來固定。
雖然行政許可改革之路仍然復雜而艱巨，但從立法為民的高度來說，一部法律，不論其初衷如何美好，其最終目標不外是推動兩個文明建設，讓百姓們順心、滿意。《行政許可法》的頒布實施，讓我們從立法階段看到了政府行政與百姓生活水融的美好前景。
參考文獻：
1．夏勇等著：《中國當代與人權熱點》，昆侖出版社2000年版。
2．韓志全：“打造有限政府，還有很長的路要走”，載《市場報》2004年8月10日。
論文關鍵詞 行政許可 道路運輸行政許可 原則 特殊性
一、行政許可的概念及行政許可原則概述
行政許可是行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經過依法審查，準予其從事特定活動的行為。豍行政許可是行政機關基于行政權而進行的監管活動，是政府管理社會政治、經濟、文化等各方面事務的一種事前控制手段，它是國家的一項十分重要的行政權力。行政許可作為國家的一項行政權力，同樣具有失控和被濫用的可能和危險。正如孟德斯鳩所說：一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方為止，……不受制約的權力必將走向腐敗豎。據此，行政許可具有以下四個特征：一是經濟和社會事務由行政機關對其進行實施和管理的行為。二是行政機關通過外部行為進行管理。對于內部的管理行為，其中對于間接管理的行政機關或者內部事業單位的人事、外事等事項的審批，行政許可是沒有資格進行管理的。三是行政許可的授予以相對人主動提出申請為前提，無申請即無許可。四是行政許可的內容或者直接后果在于是否準予相對人從事特殊行為。能夠從事指定活動或者以獨特的身份從事指定活動資格的，行政許可給予準許；僅僅授予個人特定利益，不以個人獲得許可后依法從事活動為準繩的，比如，各種規費的減免，不是行政許可。英國行政法學家加納認為，如果許可機關發放許可證時沒有自由裁量權，那么這種許可應歸屬于“注冊登記豏”。可見，行政許可是一項重要的行政權力，是政府的行政職能之一，是行政機關依法對社會、經濟事務進行管理的一種重要手段。
行政許可的基本原則，即嚴格按照行政許可法的要求，對行政許可的設定、實施、監督和法律責任等起統帥和指導作用的行為準則。行政許可的基本原則作為行政許可法律規則的依據，是行政許可在設定和實施的過程中所必須遵守的法律規則。行政許可法在總結行政審批制度改革成果的基礎上，按照合法與合理、效能與便民、監督與責任相統一的總體思路，把制度創新擺在突出位置，確立了行政許可必須遵循的六項原則，即合法原則，公開、公正、公平原則，便民原則，救濟原則，信賴保護原則以及監督原則。這些原則的確立，對深入行政管理體制改革，加快政府職能轉變，保障和監督行政機關有效實施行政管理，以及從源頭上預防和治理腐敗，都將產生積極的推動作用。
以我國的道路交通運輸為例，近年來，我國不斷制定頒布法律法規來規范道路運輸市場，道路運輸的雜亂性、無序性、違法性得到了一定程度的改善，對我國的道路運輸市場的規范起到了促進作用。為全面深入學習貫徹道路運輸管理條例，筆者以道路運輸行政許可事項、范圍為視角，對道路運輸行政許可的原則以及道路運輸行政許可原則的特殊性進行初步的分析，以加強道路運輸行政許可的規范性，保障道路運輸市場的健康發展。
二、道路運輸行政許可的范圍
道路運輸行政許可是指運政管理機關依法準予相對人從事道路運輸經營活動的行政處理決定。
道路運輸行政許可有以下作用：
1．有利于加強國家對道路運輸事業發展的宏觀調控。有效地控制社會生產經營規模（是指符合國民經濟建設的需要）；有效地利用現有國力資源，避免資源、人力的浪費；保持運輸市場的穩定、協調、健康地發展。
2．有利于調整運輸市場結構，合理分布運力，適應市場經濟發展的要求。
3．有利于維護社會經濟秩序，制止不法經營，保證運輸市場環境的良好狀態，維護合法經營。
4．有利于保證運輸經營者和企業的合法權益，使取得許可的相對人的合法利益得到充分保障。
5．有利于提高運輸服務質量，加強社會主義精神文明建設。
根據《中華人民共和國道路運輸條例》第二條規定的道路運輸行政許可適用范圍為以下兩大類：
一是道路運輸經營：包括道路旅客運輸經營（以下簡稱客運經營）和道路貨物運輸經營（以下簡稱貨運經營）。
二是道路運輸相關業務：包括站（場）經營、機動車維修經營、機動車駕駛員培訓豐。
三、道路運輸行政許可原則的特殊性
道路運輸行政許可的原則有：
（一）合法性原則
道路運輸管理機關頒發經營許可證同其他行政行為一樣，必須有法律、法規依據，不僅在內容上，而且在程序上都必須符合法規要求，對不符合條件者發放許可證或越權許可均屬無效，并承擔一定法律責任。
（二）效率原則
運政機關對于許可申請應按法定程序，在規定期限內及時審查辦理，不得久拖不辦或敲詐勒索，也不得借此收取超過規定的許可費用，由于許可行為是依申請進行的被動式職權行為，因此，必須遵循效率原則，對于拒絕頒發許可證或拖延不予答復的，申請人可以申請復議或提起行政訴訟。
（三）公開原則
許可是對一般人的禁止，對特定人的解禁豑。因此，必須將經營許可事項公開，讓社會知道道路運輸行政許可的條件，也允許有利害關系的人提出異議。公開事項應包括：許可事項的名稱、內容、期限、審核機關、程序、條件等。
（四）合理裁量原則
運政機關核發許可證時，擁有較大范圍的自由裁量權，因而，必須遵循合理裁量原則。包括不侵犯申請人基本權利，拒發許可證應說明理由等。
特殊性即是指一事物區別于其他事物的自身特殊屬性，在這里所說的道路運輸行政許可原則的特殊性即應理解為是其與一般行政許可的原則的區別之所在。與行政許可的基本原則相比較道路運輸行政許可原則除過具有行政許可一般原則的共性以外，還有其自身鮮明的性質。其表現為：
1．道路運輸行政許可主要是針對道路運輸方面，保證運輸安全生產。因為只有在首先保證運輸安全的前提下才能有以下人身的安全、貨物的完好，才能進行下一步經濟的發展，而這種保證又必須通過科學的道路行政許可的辦法來保護和促進。其與行政許可的一般原則相比更具有針對性。在堅持著行政許可一般原則的基礎上，來針對我國的道路運輸現狀更有針對性地進行原則性指導。用更有針對性的原則指導著具體的道路運輸活動，促進著經濟的發展，同時在實踐應用中也不斷完善著自身的不適應經濟發展之處。
內容提要: 莫諾湖案所面臨的是洛杉磯市居民生活用水需要與莫諾湖及其支流的公共信托利益保護之間的嚴重沖突，法院對該案的判決以及水資源委員會對1940年的引水許可決定作出的重大修改，表明作為“對物的行政許可”的自然資源特別利用許可具有與“對人的行政許可”完全不同的“兩階段性”特點。為了維護自然資源的公共信托用途，自然資源特別利用許可一般不宜適用《行政許可法》第8條的規定；為確保各種利益沖突得以合理權衡，應允許對自然資源特別利用許可“附條件”，并相應完善《行政許可法》關于自然資源特別利用許可的程序性規定，加強法院對這類許可的司法審查。
“對物的行政許可”與“對人的行政許可”相對應，本來占有行政許可的“半壁江山”，但似乎被人遺忘了。對物的行政許可的概念，來自德國、臺灣學者關于對人的行政行為與對物的行政行為的劃分，指的是“通過財產性質的界定和確認而作出的物權法上的調整行為”，只有“間接的人事法律效果”，①即通過直接對物的處置而對人或機構的權利產生間接影響的行為，如政府采購、公物廢止行為、取水許可等。這種對物的行政行為又包括對物的狀態處理行為（如賦予名稱、設立特定的交通標志）和對物的使用處理行為（如國家博物館的使用規則）。②在對物的使用處理行為中，對物的行政許可尤其是自然資源開發利用許可，又具有其特殊的地位和重要性。“考慮到世界范圍內能夠供給的礦產、森林以及其他可耗盡資源正在逐漸消失，人類必須調整對資源的開發戰略。WWW.133229.cOM與這些資源的未來價值相比，今天的資源價格過于便宜，人類出于自私動機以過快的速度進行開發，并且由于過度廉價的緣故使得資源的生產和消耗極其浪費。”③這種資源浪費所帶來的能源耗竭以及與此相關的經濟崩潰、核戰爭或極權統治等災難盡管非常可怕，依然還可能在幾代人內得以恢復，真正可怕的是正在發生的因破壞自然生存環境而導致的遺傳和生物多樣性的喪失，那是需要用上百萬年的時間才能恢復的。④如果依然按照那種嚴重破壞資源環境的西方工業化發展模式來發展中國，中國經濟賴以支撐的生態環境必將遭受毀滅性的破壞而變成人間地獄，進而使中國經濟走向自我毀滅的道路！盡管中國法律賦予了各級政府通過許可等管制手段來保護環境資源的權力，但現實生活中許多嚴重破壞環境資源的開發利用活動卻得到了一些地方政府或明或暗的支持，致使國人處于嚴重的自然資源與環境災難的邊緣。有鑒于此，本文嘗試以美國莫諾湖案為背景，結合《行政許可法》之缺陷，就自然資源特別利用許可的規范與控制發表自己的一點淺見。
一、美國莫諾湖案所面臨的利益沖突
莫諾湖是美國加利福尼亞州的第二大湖，該湖的湖水一部分來自于湖面上的降雨和降雪，其他全部來自于上游的5條淡水河。旁邊的洛杉磯市因城市居民生活用水需要，在購買了附屬于其中4條淡水河以及莫諾湖的河岸權后，于1940年向加利福尼亞州水資源部（即dwp，現在的水資源委員會的前身）申請從這4條支流取水的許可。盡管該州的法律授權水資源部“在它認為計劃的取水行為不會最好地保護公眾利益時”駁回申請，但是同時還規定：“家庭用水是水的最高用途，這是本州已經確立的政策”，并指令水資源部接受這個政策聲明的指導。水資源部在經過聽證后認為，洛杉磯市水利電力部（以下簡稱dwp）是為家庭用水尋求水源，因而水資源部必須準許申請，盡管這會損害莫諾湖的公眾信托用途（如商業、休閑和景觀用途）。水資源部最后許可dwp占用前述5條淡水河中4條河的全部水量。dwp立即修建了設施，引走了這些河一半的水流。1970年，dwp完成了第二條引水渠，從此以后，這些河流的幾乎全部水量為dwp所占用。繼續引水的后果使莫諾湖的經濟、休閑、景觀和生態價值受到了嚴重威脅。為了保護莫諾湖的休閑和生態價值——湖及湖岸的景色、空氣的清潔以及該湖作為鳥類筑巢和覓食地的用途，全國奧杜邦協會于1975年5月21日在莫諾縣高等法院提起訴訟，請求禁止性和宣告性救濟。dwp提出管轄權異議，要求變更管轄。法院批準了該管轄權異議，并將案件交給阿爾派恩縣高等法院審理。⑤原告根據公眾信托理論，主張公眾信托在先，因而可限制所有的先占水權。這就意味著水資源委員會的取水許可是違法的，或者說加利福尼亞州的大多數先占水權都是非法取得，而且現在也是非法使用。但是，美國西部水資源的使用主要受古老的先占水權理論所控制，因此，被告dwp主張對于流水的公共信托理論包括在先占水權制度內，并被該部分法律所吸收而消滅，被許可人dwp享有確定的、永久性地從四條淡水河取水的權利，而不必擔心對于信托用途的影響。阿爾派恩縣高等法院于1981年11月9日作出即決判決，認為公共信托理論應當包括在加利福尼亞的水權制度之內，公共信托理論不能獨立于該制度而起作用，水資源委員會向dwp發放的在莫諾盆地引水的許可不受公共信托理論的限制。案件最后上訴到加利福尼亞州最高法院。
由于公共信托理論與水資源委員會管理的先占水權制度屬于相互競爭和彼此獨立的兩套思想體系，接受其中一套而否定另一套，會導致一個不平衡的結構，即要么將對本州的經濟發展至關重要的居民生活取水指責為對信托用途的違反，要么會否認任何保護為公共信托所促進的價值的義務，因此，法院最后認為，1913年權力有限的水資源部既沒有權力也沒有義務考慮公共信托所保護的權益，而1983年的水資源委員會則負責水資源的規劃和分配，法律要求它對這些權益進行考慮，它有義務在水資源的規劃和分配中考慮公共信托，并在可能的情況下保護公共信托用途。水資源委員會在管理先占水權制度時如不考慮公共信托，則很可能導致對信托利益的不必要和沒有理由的損害。即使州政府批準了取水行為，公共信托也要求它有責任繼續對于分配的水資源的取得和使用進行監督，在行使為了公共利益而分配水資源的主權權力時，可不受過去水資源分配決定的限制。在本案中，顯而易見的事實是，沒有任何負責任的機構曾經決定過將莫諾湖四條支流的全部水流引走會對莫諾湖的公共信托用途帶來何種影響，本案也沒有任何負責任的機構決定較少的取水是否會更好地平衡各種利益。因此，法院主張將公共信托理論與先占水權制度結合在一起，清除一直阻止水資源委員會或法院對莫諾湖盆地的水資源采取一種新的、客觀的看法的法律障礙，并主張莫諾湖的人類和環境用途應在修改引水許可的決定中予以考慮。⑥最后州水資源委員會根據法院的判決，于1994年9月對1940年的取水許可作出重大修改，禁止洛杉磯在湖水升高到確定水位之前引水，而且此后要將其引水量限制在不到其歷史引水量的三分之一。
二、自然資源特別利用許可的規范與控制——來自莫諾湖案的啟示
前不久發生的圓明園防滲膜工程事件以及中山陵公園前湖建溫室事件，以及類似對自然資源進行破壞性開發利用的事件，如張家界、黃山、泰山等景區因建眾多商業設施而被聯合國教科文組織亮上黃牌，武當山的復真觀被改建為三星級賓館等，無不說明我國自然資源特別利用許可失去了控制。這種失控與我們未能提供一個有效處理自然資源保護與開發利用之間沖突的理論有密切關系。那么，作為代表公共信托理論的典型判例，莫諾湖案能帶給我們什么啟示呢？
（一）自然資源特別利用許可的“兩階段”性特點
莫諾湖案中的引水許可，實際上可分為兩個階段：一是確定可以在什么范圍、時間以及程度上以損害莫諾湖公共信托用途的方式向莫諾湖支流取水；二是確定將此種引水許可授予給誰。在引水許可的第一階段，許可將對莫諾湖及其支流的一般使用者及其附近的不特定人的利益產生負面影響，而在第二階段，則對申請人的利益產生影響。事實上，所有自然資源特別利用許可，如海事部門準許在運河下方施工的許可、公園特別使用許可等，都可類似地劃分為這兩個階段，因而這類許可實質上是在一般行政許可基礎上增加了第一階段，并體現出如下特點：
首先，這類許可的授予將影響一種“特殊”的公眾利益，這種利益需要一種特殊的機制來保護。如準許在運河下方施工的許可將直接影響運河使用關系中的一般使用者的利益，即運河的交通暢通，因而與一般的行政許可如藥品生產許可、食品衛生許可等所維護的是抽象的一般性公共利益不同。由于議會的主要任務是立法，關注的是帶有普遍性的事項，一般不會花費太多時間去過問相對具體的事務，因而有必要建立一種特殊的機制來保護這種“特殊”的公眾利益不受侵害。
其次，這類許可管制的受益人屬于不確定的社會公眾，無法組織化，在立法和行政過程中無法連續表達自己的意志，施加實質性的連續影響，因而在整個立法和行政過程中相比作為被管制者的自然資源開發利用申請人而言處于弱勢，根本無力防止管制者為被管制者所“俘虜”。這正如一位學者所說：“受管制或受保護公司幾乎在每一項行政政策中都有重大利益，也都有資源投入到對行政機關的持續游說之中。與受管制或受保護公司的利益代表們不同，對立的團體經常是分散的，并且對任一特定行政過程的結果都只有非常微小的個別利益。因而，即使對立團體的總體損害是巨大的，但高額的交易成本和搭便車效應可能會有力地阻止其為影響行政決策而組織化。雖然在理論上，設置行政機關的目的通常在于代表未經組織的利益，但是，行政管理的現實往往阻礙他們去這樣做。在這些情形下，各種未經組織的‘公共’利益不可能得到強有力的支持。”⑦為充分扭轉自然資源特別利用許可中分散且不確定的管制受益人的這種弱勢地位，美國法院的判例認為，行政機關在作出許可決定時對管制受益人負有特殊義務，必須適當考慮所有受影響的利益，這種“適當考慮的要求被嚴格解釋為保護在組織上相對較弱的利益，目的在于抗衡已知的行政機關偏愛有組織的受保護利益或受管制利益的傾向。”⑧因此，不僅應在這類許可的程序設置上給予管制受益人更多的權利和關懷，而且在行政救濟中，應賦予管制受益人以行政復議申請人或行政訴訟原告資格，并免收有關費用，同時由國家專門撥出資金獎勵獲勝的行政訴訟原告，以鼓勵管制受益人啟動行政救濟程序，減少或彌補其維權成本。
第三，這類許可涉及的是被許可人開發利用自然資源的利益（如莫諾湖案中洛杉磯市居民的生活用水需要）與保護自然資源公共信托用途之間的沖突，因而利益的合理權衡就應成為相關制度設計的重心所在。一方面，行政許可機關應有足夠的權威和權力去平衡這種利益沖突，否則就將如同莫諾湖案中的水資源部一樣，其職責只是促進經濟的發展、滿足當地居民生活用水需要，但卻沒有權力和義務去考慮莫諾湖及其支流的公共信托用途，從而導致許可決定過度損害到自然資源的公共信托用途。另一方面，由于這種利益平衡是一種寬泛的自由裁量權的行使，不僅涉及當代人的利益，也涉及到子孫后代的利益，而反映子孫后代利益的代表在行政程序中是缺位的，因此，法院對這類行政許可的審查，相比對其他行政行為的審查應更加嚴格，應具有更多的特殊性。
（二）自然資源特別利用許可不宜適用《行政許可法》第8條
筆者已在其他論文中指出，公物特別獨占利用許可一般不能適用《行政許可法》第8條的規定，⑨其理論依據是法國的公產理論⑩和日本的行政財產理論。日本最高法院在判例中指出：“……基于行政財產的土地使用許可而授予的使用權，……當該行政財產本來的用途或者目的上的必要發生時，原則上在這時應該消滅，并且應該認為前述制約內在于權利本身而被授予”。換句話說，“當行政財產的使用許可因公共利益上的理由被撤回時，原則上沒有必要對使用權的喪失進行補償。”(11)那么，自然資源(12)特別利用許可是否也屬于《行政許可法》第8條規定的例外呢？
在莫諾湖案中，加利福尼亞州最高法院根據公共信托理論認為，影響公共信托資源的水權是一種非既得的財產利益，州有權加以撤銷或廢止。考慮到引水對加利福尼亞州經濟的重要性，州可以允許一種非既得的損害公共信托的使用，但這種取水許可決定必須受到以下兩個條件的限制：首先，州必須考慮信托價值，并將它們與引水的利益進行權衡；其次，只要可能，州必須避免對信托資源造成不必要的損害。(13)州作為信托人，必須履行信托財產的持續監管義務，以確保信托價值總是能得到考慮，以及避免信托用途遭受不必要的損害。按照州可航水域的這一“持續監管”規則，只要是對調和信托用途是必要的，州就有權修改或撤回先前已經授予的非既得水權。正因為如此，莫諾湖判決授權州可以通過法院或者州水利資源委員會修改現存水權，以確保水的使用與同時代的經濟需要和公共價值要求趨于一致。(14)從莫諾湖案中可以看出，損害公共信托用途的取水許可所賦予給被許可人的是一種非既得(unvested)權利，行政許可機關可隨時根據公共信托用途的需要，對行政許可進行修改，而不需要給予補償。
很明顯，莫諾湖案中的水資源委員會對1940年取水許可作出的重大修改，對dwp的引水構成了非常大的限制：在未來的20年里，dwp的引水量僅達到12300英畝一英尺，大約是禁止令前引水量的15%；當湖水位達到6391英尺后，dwp平均從莫諾湖盆地的引水將增加到30800英畝一英尺，但仍然只有1989年前引水量的37%。盡管水資源委員會修改行政許可的決定嚴重限制了被許可人dwp的引水，但是，水資源委員會認為，這種限制不會導致洛杉磯市的供水短缺，因為該市可以獲得不同來源的替代水資源，包括使用本地地下水、進行水資源保護、進行水資源再造和循環利用以及尋找其他的來源。盡管在下一個20年里，dwp每年獲取替代水資源的費用以及先前電力方面的收入損失估計在3630萬美元，在莫諾湖水位達到規定的水位后損失估計在2350萬美元，且大約80%的長期成本將歸因于漁業流量，但是水資源委員會在決定中并沒有考慮保護公共信托資源所帶來的經濟成本，并給予dwp以補償。相反，委員會考慮了與湖水位上升以及確保漁業水量有關的非經濟上的負面影響，包括由泉華形成的塔和尖頂(sand tufa formations)之損失、某些濕地的下沉、因優先恢復公共信托資源而導致的歐文斯河上游流量的減少等因素。(15)
由上可見，根據自然資源的公共信托理論，我國《行政許可法》第8條一般不宜適用于自然資源特別利用許可。
（三）通過“附條件”許可來權衡利益沖突
“正如誠實信用原則是民法的主導原則那樣，行政法的主導原則是公共利益與私人利益的公正權衡原則”。(16)在一個多元化的社會里，自然資源特別利用許可同樣應當充分考慮并合理權衡受到許可決定影響的各方利益。例如，在美國東部采取法定許可制來管制水資源用途的州，州行政機關在作出引水許可決定時必須考慮引水對其他河岸所有人的影響、對魚類和野生生物的影響、對水質的影響以及對水資源中的公共利益的影響，并就申請人是否可以引水、可以引水的量（多少必須留在河流中）、引水的方法、引水的時間等作出裁決。(17)就自然資源特別利用許可所面臨的利益沖突的復雜性而言，不僅個人利益之間以及公共利益與個人利益之間存在沖突，而且“如同個人的客觀利益，共同體的客觀利益也可能相互沖突。同時考慮多方面的利益并予以平衡是常見的情況。”(18)即使是同一層次的公共利益，也可能具有不同性質，如經濟的發展、環境的保護、水土的保持、社會的公平、公民基本權利的保障等。其中，有些是當代人的利益，有些是子孫后代的利益；有些是一般的公共利益，有些是特殊的公共利益；有些公共利益是法定的，另外一些則是行政主體考慮或認定的；有些可能是重大的或主要的公共利益，另外一些則可能是次要的公共利益。(19)“在具體案件中哪些應當降格為次要的公共利益，不能僅僅根據現有的案件和情況作出抽象而確定的判斷，未來的發展也應當予以考慮。”在美國有關水資源分配的案件中，法院認為公共信托“在有關水資源分配的司法和行政決定中占據了一個非常崇高的位置。”“在決定有關水資源的最充分(fullest)的有益使用時，法院必須小心翼翼地避免對公共信托價值帶來不必要的損害。如果對這些價值帶來的損害很大，那么即使是對水資源最充分的有益使用也將因為違反公共信托而被排除。因此，在公共信托與反向使用之間的矛盾不能調和時，法院將裁決前者優先”。(20)目前“立法機關也越來越傾向于各種公共利益的實證化，并由此明確規定有關利益沖突的權衡條款。”(21)
筆者認為，莫諾湖案中法院的判決以及水資源委員對1940年的引水許可決定作出重大修改而使該許可成為“附條件”的許可，(22)實乃利益權衡原則的成功運用，很值得我國借鑒。為了確立莫諾湖的長期水位和支流的流量要求，合理平衡洛杉磯市居民生活用水需要與作為公共信托資源的莫諾湖及其支流的公共信托用途之間的沖突，水資源委員會依照法院判決的指令，于1994年9月28日了1631號水權決定，修改了dwp的許可，指定支流水量，以確保支流中的魚類所需要的水流，并要求將莫諾湖水位提高15英尺。另外，為建立支流航道，恢復河岸生態系統，水資源委員會還批準了用于航道修復以及各支流灌溉所需要的水量，并命令對所有的支流采取恢復性措施，包括立即停止在兩岸放牧等。(23)水資源委員會認為，上述指定的支流水量會導致水位上升15英尺，并在29年到44年內之間達到大約6390英尺（具體時間將取決于未來的水文情況）；這樣的平均水位不僅對于淹沒裸露湖床沉淀物的突出部分，使空氣質量達到聯邦空氣質量標準，減少隨風而起的微粒以便人體能夠適應是必要的，而且將有利于保護公共信托資源，包括給加利福尼亞海鷗和其他遷徙鳥類提供筑巢的棲息地，維持鹽水蝦的長期產量和飛蟲數量，保護公眾進入該湖“泉華塔”（即由泉華形成的塔）的通道，遵守水質量標準，提升莫諾湖自然資源風光帶的品質。為實現這些目標，水資源委員會在水權決定中規定了具體的引水標準，這些引水標準將使莫諾湖水位在30年內達到6392英尺，以及在隨后的50年里保持這一平均值，并在90%的時間里使其能夠維持在6390多英尺的高度。(24)
遺憾的是，我國《行政許可法》并未就自然資源特別利用行政許可能否以及如何附條件作出規定。筆者認為，當行政許可屬于裁量行政許可時，允許行政許可機關為平衡各方利益沖突而在授予許可時附加“條件”是必要的。在莫諾湖案中，如果不論損害或負擔之大小，一概拒絕洛杉磯市的取水許可，當地經濟將無從發展，社會將無從進步；反之，一概批準許可而不加限制，則莫諾湖及其支流所承載的公共利益將得不到維護。因此，批準行政許可時附加合理的條件，是平衡各種利益沖突的重要形式。當然，這種“附條件”，也應經過正當程序，正如莫諾湖案中水資源委員會所做的那樣，應充分聽取那些特別看重莫諾湖及其支流的信托用途的人的意見，并使他們的主張在行政決定程序中得到充分考慮；行政許可所附條件應遵循“不違背作成裁量處分之目的、合義務性原則、比例原則以及不作非正當合理之結合”的原則等。(25)
（四）自然資源特別利用許可程序≠《行政許可法》的“特許”程序
在莫諾湖案中，水資源委員會為確保多元利益沖突的合理權衡，在1631號水權決定之前就可以允許怎樣的引水進行了仔細的調查研究，并經過了拖沓冗長的聽證程序：首先，水資源委員會于1993年5月公布了一個三卷本共1400頁的環境影響報告草案；其次，水資源委員會于1993年10月舉行了一個為期43天的證據性聽證會，其中，至少125個當事人以及1000多個出席者提供了證據。(26)就此而言，我國《行政許可法》嚴重缺乏對自然資源特別利用許可第一階段的程序規制。
從《行政許可法》第52條對自然資源特別利用許可第二階段的程序規制來看，我們也不宜采取招標、拍賣方式，而必須尋求其他公平競爭方式授予許可。以招標、拍賣方式授予許可，盡管作為一種增強市場競爭力的機制，可以為規制者提供有關潛在被特許人的競爭力信息，降低進入市場所帶來的沉淀成本標準，(27)增加政府收入，但是其弊端也是明顯的。例如，當政府無法找到足夠的潛在被特許人進行競爭性投標時，就只能放棄這種程序，否則市場競爭的利益將無法實現。更何況，自然資源的公共信托利益不僅屬于當今世代，也屬于子孫后代，我們無權以我們的價值標準來代替子孫后代來處置本應屬于他們的資源。以招標、拍賣的方式向私人出讓這類自然資源的開發利用權，一方面可能侵犯本屆于子孫后代的利益，另一方面將導致自然資源的開發利用成為只有有錢人才能享有的特權。正如一位學者所說：“在把金錢當成各種活動惟一或幾乎惟一的動機時，把金錢當成衡量一切事務的惟一或幾乎惟一的尺度時，人們到處都下了不平等的毒藥。”(28)筆者認為，允許對自然資源特別利用許可適用招標、拍賣程序，允許政府在自然資源這種公共信托資源上設立私法上的物權，并與有錢的私人進行交易，也可能違反自然資源公共信托理論。根據該理論，將公園、荒地以及野生動植物交由國家擁有和管理，目的在于保護它們以避免對其進行經濟上的開發利用以及對環境造成破壞，(29)即使政府允許私人對公共信托財產進行“反向”使用，被許可人獲得的特權也只是一種不穩定的、非既得權利，政府有義務隨時采取變更或撤回行政許可等措施，以避免給自然資源的公共信托用途帶來不必要的損害。如果政府以招標或拍賣的方式出售這類許可，最終結果必然是以下我們不愿看到的情形之一：一是政府為了維護自然資源的公共信托用途而修改或廢止行政許可，但以被許可人通過招標、拍賣程序獲得的權利是非既得權利為由拒不給予補償，從而成為不守信用的政府；二是政府以修改或廢止許可將給被許可人帶來的信賴利益損失過大為由，拒不履行維護公共信托用途的法定職責，從而成為一個瀆職的政府。因此，我們必須在招標、拍賣方式之外尋求授予自然資源特別利用許可的程序。
（五）法院應對自然資源特別利用許可進行嚴格審查
盡管美國各州法院在保護自然資源的公共信托方面所起的作用并不完全相同，但莫諾湖案中的法院則根據公共信托理論作出了要求水資源委員會修正引水許可的判決。根據公共信托理論，只要可能，州就有義務避免和減少對信托用途帶來的損害，尤其是州必須根據當前的知識和需要考慮信托用途，避免對信托資源造成不必要的損害。為了使莫諾湖支流的引水與公共信托理論相協調，法院命令州水資源委員會重新考慮莫諾湖盆地的水資源分配，并就dwp的引水帶給信托資源的影響客觀地加以考慮（州水利資源部當初授予dwp水權時錯誤地以為自己無權拒絕取水許可因而未加以考慮）。要求此種考慮的目的是在公共信托價值與反向使用之間尋求一種調和。(30)法院在裁決意見中僅僅指出莫諾湖的人類和環境用途應被考慮進去，在未對此加以考慮的情況下就作出水資源分配決定不合適，州水利資源委員會應重新考慮其作出的水資源分配決定，并把取水對莫諾湖環境的影響考慮進去，但法院并不要求州水利資源委員會采取任何特定的水資源分配方案。盡管上訴法院于1989年作出了命令州水資源委員會為確保許可合法而必須修改先前引水許可的裁決，并在隨后作出了第二個判決，但從判決內容看，法院只是對州水資源委員會應當合理權衡相互沖突的利益施加影響，并沒有撤銷州水資源委員會先前的引水許可決定。由于立法機關往往不能或不愿在相互競爭甚至沖突的價值和利益團體之間規定一個明確的權衡標準，因此，“即便是在最小心謹慎地考慮了相互沖突的受影響利益之后，仍然不可避免的問題是賦予每一個利益多少權重，以及支持這種賦予的價值何在”。(31)為防止如此寬泛的自由裁量權被濫用，由法院對其進行監督和制約是必要的。正如美國愛達荷州最高法院所指出的：“司法的作用是對水權決定進行嚴格的審查，而不能僅僅充當行政和立法行為的橡皮圖章。”讓自然資源特別利用許可決定經受“司法審查的檢驗和平衡，就可以為保護不可恢復的物(res)免受無遠見的浪費提供一個標準”。(32)法院的作用不是就有關公共信托資源的合適使用作出政策性決定，而是確保政策性決定的制定者以一種公眾可以預見的方式作出決定。除非立法機關明確表示已經充分考慮了這種損害自然資源信托用途的特別使用，否則各州法院會對自然資源開發利用許可決定進行嚴格審查。(33)筆者認為，為迫使行政機關直接面對作為管制受益人的選民，聽取分散的選民的意見和要求，找到行政機關與代議機關在理解法律規定上的距離，防止政府以發展經濟為借口而支持那些破壞性開發利用自然資源的活動，我國有必要修改《行政訴訟法》，允許法院在個案中對自然資源特別利用許可決定進行最嚴格的司法審查。
三、結語
莫諾湖案帶給我們的啟示還很多。例如，根據莫諾湖案所擴張的公共信托理論，美國務州政府管理的自然資源并非州所有，其真正的所有人是該州的全體人民，州政府只是受全州人民信托而對其進行管理，州政府對這類信托財產的處置受到公共信托用途的諸多限制。按照德姆塞茲的觀點，所有權應當包括公有權、私有權和國有權三類。其中，公有權是全社會所有成員共同行使的權利，而國有權是國家在行使權利的過程中，可以排除任何個人的干涉，按照政治程序行使國有財產的權利。(34)然而，反觀我國憲法和法律之規定，全民所有的自然資源事實上完全被等同于國有自然資源，憲法和法律并沒有對兩者作出任何實質區分，以致所有的“國有”自然資源在現實生活中轉變為國家的“私產”，由行政機關控制和管理，并淪為行政機關謀取自身利益的工具。筆者認為，為更好地保護自然資源，防止地方政府在發展經濟的旗號下，對那些破壞性地開發利用自然資源的活動進行或明或暗的支持，應當借鑒西方的公共信托理論，還“國有自然資源”以本來面目，即政府只是受全體公民的信托，為維護自然資源公共信托用途（如類似莫諾湖案中的生態用途、環境用途、航行用途等）而對其加以管理而已。另外，莫諾湖案也向我們提出了這樣的問題：為保護自然資源的公共信托用途免受不必要的侵犯，我們能把許可對自然資源進行特別利用的權力交給地方政府去行使嗎？自然資源特別利用許可能不能轉讓，什么時候可轉讓？類似的這些問題，都有待于我們去進一步研究。
注釋:
①［德］毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第214頁。
②［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，北京：商務印書館，2002年，第39-40頁。
③hotelling,"the economics of exhaustible resources",journal of political economy,39(1931),pp.137-175.
④參見［英］羅杰·珀曼、馬越、詹姆斯·麥吉利夫雷、邁克爾·科蒙：《自然資源與環境經濟學》（第二版），張濤等譯，北京：中國經濟出版社，2002年，第271頁。
⑤參見約翰·e·克里貝特、科溫·w·約翰遜、羅杰·w·芬德利、歐內斯特·e·史密斯：《財產法：案例與材料》，喬東祥、陳剛譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第612-616頁。
⑥參見約翰·e·克里貝特、科溫·w·約翰遜、羅杰·w·芬德利、歐內斯特·e·史密斯：《財產法：案例與材料》，第618-620頁。
⑦⑧［美］理查德·b·斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，北京：商務印書館，2002年，第67、126頁。
⑨肖澤晟：《創舉中的缺憾——對〈行政許可法〉三“亮點”的反思》，《南京大學法律評論》2004年春季號。
⑩王名揚：《法國行政法》，北京：中國政法大學出版社，1988年，第347-348頁。
(11)楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社，1998年，第611頁。
(12)美國自然資源的范圍與法國公產的范圍并不完全相同，一些屬于自然資源范疇的物，如野生動植物，就不屬于法國傳統公產的范疇。
(13)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l. rev, 701(1995), p. 711.
(14)(15)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l.rev,701(1995),pp.707,719-720.
(16)(18)(19)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，北京：商務印書館，2002年，第235、326、326-332頁。
(17)jan g. laitos and joseph p. tomain,"energy and natural resources law in a nutshell", st.paul,minn.:west group,1992,pp.361-362.
(20)michael c.blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz.l.rev,701(1995),p.724.
(21)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），第326頁。
(22)在行政法學理論中，行政行為附款的種類有附條件、負擔、期限、負擔之保留、法律效果之一部分除外、修正之負擔等。倘排除民法的影響，單就概念的界定而言，附款中的負擔、保留廢止權、負擔之保留等都是可以用“條件”來涵蓋的。（參見吳庚：《行政法之理論與實用》增訂第六版，臺灣三民書局2000年版，第339-341頁）在日本的法律條文上，通常也不使用“附款”一詞，而是使用“條件”（參見楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社，1998年，第374頁）。
(23)(24)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz.l.rev,701(1995),pp.717-719.
(25)吳庚：《行政法之理論與實用》增訂第六版，臺北，三民書局，2000年，第338頁。
(26)(30)michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l. rev, 701(1995), pp. 717,708.
(27)參見［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（下），楊偉東等譯，北京：商務印書館，2004年，第513頁。
(28)［法］西蒙娜·薇依：《扎根人類責任宣言緒論》，徐衛翔譯，北京：三聯書店，2003年，第15頁。
(29)see jan g.laitos and joseph p.tomain,"energy and natural resources law in a nutshell",st.paul,minn.:west group,1992,p.64.
(31)［美］理查德·b·斯圖爾特：《美國行政法的重構》，第154頁。
(32)michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water", 37 ariz. l. rev, 701(1995),p.728.
讓“誠信協議”承載更多的期待 從積極的一面說，簽訂誠信協議可以培養學生對誠信原則的敬畏精神。說到底，高考規則也是社會行為規則的一部分，其確立和發揮作用離不開有效的道德支撐和約束，也離不開完備的法律規范。但就現實狀況而言，從近年來高考過程中出現的問題，如考務管理存在漏洞，“點招”、亂收費現象有所抬頭，部分學校非統一考試錄取的招生形式操作不規范、管理不嚴等現象來看，我們有理由認為，單單簽訂誠信協議并不能完全解決問題。 那么，如何讓誠信協議擔當起杜絕高考作弊的重任呢？筆者以為，應該考慮讓這種誠信協議的威力更加強大，如具備相應的懲罰機制。（作者：朱四倍摘編自《工人日報》）
高考誠信協議效果不容樂觀 事實證明，招生的許多環節都存在不同程度的作弊現象，而考場之外的作弊比考場內的作弊危害更大、更嚴重。所謂的“誠信協議”只對考生發生作用，對考試其他環節的人員并不發生作用。而且對考生來說，保證協議得到遵守的因素主要是考生的自覺性和內心信念。但由于作弊后，如果不被發現，會給考生帶來巨大的現實利益，在巨大利益面前這種內心信念的約束力幾乎等于零。 指望通過考生的自律來杜絕作弊是天真的想法。杜絕作弊必須靠完善各個考試環節，健全考試監督制度，提高監考人員的工作責任心來解決。其中制定和完善考試法律法規是帶有根本性的問題。試想，強制簽訂的“誠信協議”能有多少“誠信”含量呢？ 從投入產出看，讓全國的考生簽訂“誠信協議”必然耗費大量的人力物力和財力，然而它實際可能發揮的作用卻微乎其微。而且國家允許具備條件的考生參加高考是一種行政許可，那么，按照行政許可法，教育部隨意增加許可條件的做法是否合法呢？別忘了，2004年7月1日行政許可法就正式實施了。(作者：李克杰摘編自《新京報》)
應盡快制定《考試法》 在現代法治社會，考試既要強調紀律層面的規范，也要重視將其納入立法的視野。考試紀律或許可以約束考場內的考生，卻往往對考場外肆無忌憚的幕后“黑手”無能為力。近年來，考試領域涉嫌索賄受賄、冒名頂替等違法現象呈上升趨勢，涉嫌考試的法律糾紛也時有發生。由于考試制度方面的立法近乎空白，有關考試的糾紛往往缺乏可訴性的法律依據，考生的合法權益常常得不到及時有效的司法救濟，而傳統的行政干預手段在解決此類糾紛時往往捉襟見肘。 考試已經成為現代社會公民為自身“生存和發展”而斗爭的重要途徑，考試化生存是這個競爭激烈的時代的必然趨勢，制定一部權威性的《考試法》并非權宜之計，而是順應社會發展前瞻性要求的必由之路。（作者：劉武俊摘編自《新京報》）
作弊何以使教育部門如臨大敵？ 略加觀察，人們不難發現，作弊的重災區是客觀題為主的科目。客觀題雖然可以減少人為干擾，提高考試的可靠性和科學性，但考題答案越是精確、簡單，則耗費在每一道題上的作弊時間越短，作弊成本就越低，作弊的效率將越高。 客觀題的推廣使用，筆者不能不說，可能是教育者的“偷懶”：教育部門——當然可能還有考生們、家長們——對于老師們能否保持公平失去了自信，因而只好借助機器來保持判分的公平可靠。可以確定地說，任何一位偉大的教育家，都不可能設想，讓學生一遍又一遍地從ABCD中間作出非此即彼甚至胡蒙亂猜的選擇，并且老師不去面對反映著學生心智的親筆答卷，就可以發現和培育學生的探索精神、創新精神和懷疑精神。（作者：秋風摘自《南方都市報》）
清除考場腐敗捍衛公共規則 剎住高校考試腐敗的嚴令，在共和國歷史上前所未有。頒布這道前所未有的嚴令，實際上等于確認高校考試腐敗之猖獗已到了前所未有的地步。雖然并非意外，但一經確認，仍不免要扼腕而嘆。 考試的功能并不只是考查學生對學科知識的把握程度。我們還借助常年的考試不斷訓練學生對公共規則的尊重，也樹立光明正大、公平競爭的君子風度，樹立人的自信、人的尊嚴。作弊文化中成長起來的人，只會從作弊的日常訓練中，積累起蔑視公共規則、蔑視公共秩序的本能，積累起瞞天過海、投機取巧的本能。一旦養成這樣的本能，那么，將來如果進入教育行業，他們未必不會誤人子弟；將來如果進入醫療行業，他們未必不會是謀財害命的庸醫；將來如果進入制造業，他們未必不會是假冒偽劣的主犯。教育部嚴令剎住考場腐敗，極而言之，是在捍衛我們整個民族的尊嚴。（作者：天蜀摘編自《南方都市報》）
考試作弊的“三尺之冰” “冰凍三尺”絕非“一日之寒”。消解并非一日的“寒”當然不易，但是，政府卻有不讓這“三尺之冰”越結越大的責任。有人強調，如今的作弊手段越來越先進，監考者防不勝防。我不同意這樣的說法。手段再先進，在真正認真的監考者面前，在考場嚴肅氣氛的重壓之下，作弊者的心也是虛的。防不勝防的根本原因，是正氣沒能壓過邪氣。（作者：馬龍生摘自《人民網》）
一、切實加強組織領導，落實保障措施，夯實依法行政基礎工作
（一）完善第一責任人制度，為依法行政提供組織保障
該縣把依法行政工作作為一項長期性、全面性、基礎性的系統工程來抓。于12月份調整了以吳海平縣長為組長的依法行政工作領導小組，共有縣府辦、發改局等20個成員單位組成，在縣政府法制辦下設辦公室，具體負責依法行政的日常工作，研究解決依法行政工作中所遇到的具體問題，強勢推進依法行政工作。切實加強對推進依法行政工作的領導，一級抓一級，逐級抓落實。
（二）召開會議，制定年度計劃，周密部署依法行政工作
1、組織召開了全縣依法行政工作會議。在市政府召開會議部署全市依法行政工作后，縣法制辦經過精心籌備后，于5月11日，縣政府召開全縣依法行政工作會議，學習傳達市政府依法行政工作會議精神，總結了全縣依法行政工作情況，并表彰了先進，部署了度依法行政工作任務。會上，縣委常委、副縣長楊幼平作重要講話，為推動該縣依法行政工作起了應有的重要作用。
2、制定年度計劃并抓好各項工作的落實。根據《綱要》確定的依法行政目標和任務，縣法制辦逐項分解《縣全面推進依法行政五年規劃》中制定的各項目標，印發了《縣全面推進依法行政工作要點的通知》（政辦〔〕66號），明確提出全縣各級各單位的工作任務，并抓好落實。各鄉鎮（街道）和各部門都已結合本地、本部門的實際，組織制訂了本單位度全面推進依法行政工作計劃。
3、修訂完善依法行政考核標準。按照市政府對各縣（市、區）政府依法行政考核標準的規定，縣政府法制辦在總結往年依法行政考核工作經驗的基礎上，結合該縣依法行政工作重點，深入調查研究，及時修改完善縣依法行政工作考核標準（政辦發〔〕106號），完善考核內容，改進考核方式，加大考核和督查力度，使考核辦法更具合理性、科學性和可操作性，確保《綱要》和《五年規劃》規定的各項工作目標的實現。
（三）重視機構和人員建設，健全工作網絡
縣政府法制辦共編制10人，現有人員5人，縣政府法制辦的工作人員在逐步增加，辦公條件逐年改善。依法行政專項經費比上年度有明顯增加。對人民群眾投訴的行政執法方面的問題能依法及時組織處理。現有財政局、國稅局等十一個部門設有法制科，配備專職的法制員，20個鄉鎮（街道）已設立法制辦，并對外掛牌。形成了專門機構與專兼職法制員相結合的政府法制工作網絡。
二、貫徹實施行政許可法，促進政府職能轉變
（一）依法清理規范行政許可項目、工作類（初審）項目、非行政許可項目、行政事業性收費項目及收費標準和審批證照年檢項目
1、全面規范全縣行政許可項目
《行政許可法》頒布，該縣清理后決定保留許可主體37個，許可項目320項，取消許可項目121項。由于這次是上下各地同時開展的清理，存在著許可名稱不統一，項目數量差距較大，許可與非行政許可項目界定不明確，實施不規范等一系列問題，省里11月布置要求重新清理。
根據統一項目、統一名稱、相同系統、相同事項的要求，該縣發文部署，進行重新清理，經審核后，在320個許可項目的基礎上增加了許可項目9項，329項報省法制辦審定。
省法制辦把清理擬初步確定的許可項目名稱和依據包括67項執行上級許可工作類項目通過市法制辦內部反饋給該縣。該縣又發文將省稿許可項目發給各單位，要求各單位核對、上報。經該縣法制辦審核，確定擬保留許可項目324項，許可實施主體32個。
后來全省分系統陸續公布各級各系統行政許可項目和實施主體。該縣又根據公布的結果，進行重新核對。市法制辦也又召開會議，進行統一規范和確認，縣政府發文公布確定該縣保留34個許可實施主體和327項許可項目。
2、根據省法制辦初步擬定的執行上級的行政許可工作類項目67項和已公布的許可項目為基礎，結合該縣實際，該縣法制辦整理出執行上級許可工作類項目共有102項，實施主體20個。以文件發給各單位，要求各單位核對上報。
各單位上報行政許可工作類項目123項，根據省里公布的許可項目名稱和相關法律、法規依據，逐項進行核對，縣政府發文公布保留行政許可工作類項目110項，工作類主體24個。
3、清理非行政許可項目
以文件形式下發了調查表，經收集匯總、銜接、審查，經縣政府發文公布保留27個單位共89項非行政許可項目。
4、清理行政事業性收費項目和收費標準
以文件形式下發了調查表，經收集匯總、銜接、審查，縣政府發文公布48個單位共166項行政事業性收費項目和收費標準。
5、清理審批證照年檢項目
以文件形式下發了調查表，經收集、匯總，共審查了50個單位上報年檢項目70項，縣政府發文公布年檢主體21個、項目46項。
（二）全面規范行政許可行為，取得較好社會效應
一是規范了行政許可收費，減輕了公民、法人和其他組織的負擔。二是進一步簡化了程序和環節，提高了效率，強化了服務，方便了基層和群眾，行政許可、行政審批服務項目集中度達100%，提前辦結率達100%。三是有效地改變了“門難進、臉難看、事難辦”的現象，行政許可案卷不斷規范，尚未出現行政許可在行政復議、行政訴訟中被撤銷、責令重作等敗訴情況，縣政府行政執法投訴舉報中心，縣機關效能投訴舉報中心，縣長熱線也均未收到關于行政許可亂收費等方面的投訴。四是明確了行政許可的實施主體、項目、崗位、職責、程序、標準，推行“陽光操作”；逐步建立了有權必有責，用權受監督，違法要追究，侵權要賠償的工作機制。
三、依法制定行政規范性文件，加強行政管理制度建設
（一）嚴格依據法定權限和法定程序制定行政規范性文件。該縣的規范性文件制定工作在以下五個方面又有新進展。一是計劃性。圍繞全縣中心工作，把保障改革、發展、穩定所需解決的問題為重點，于年初編制該縣規范性文件制定計劃（政辦發〔〕53號）。按制定計劃的要求，縣法制辦嚴格把關，認真抓落實，保證規范性文件制定工作的有序進行，并超額完成年初制定的計劃。二是程序性。按照《縣人民政府規范性文件制定程序規定》（縣政府2號令）的要求，對規范性文件從審核制定到的各個環節都進行了規范，做到檔案完整，責任到人。三是合法性。縣政府出的規范性文件均經過法制辦審核把關，凡與法律、法規和上級規范性文件相抵觸或與WTO規則有沖突的規范性文件，都堅持予以修改、退回或暫緩出。維護了法制統一和政令暢通。四是民主性。通過召開文件制定聽證會、座談會、征求會等形式，廣泛聽取意見和建議，充分吸納民意，保證了規范性文件的制定質量。五是公開性。縣政府出的規范性文件，都能及時地在《政府網》上予以公布。今年，我縣審核、論證了61件，出54件；及時完成上級交辦的立法性工作11件次。制定的54件行政規范性文件，自之日起30日內報送市政府法制辦備案審查。
（二）全面清理全縣行政規范性文件，按時完成清理工作任務。
1、加強組織領導，及時動員部署
（1）建立領導小組，提供組織保障。該縣于8月28日成立了以縣委常委、副縣長楊幼平為組長，由縣發改（糧食）局等33個部門為成員的行政規范性文件清理工作領導小組（政辦發〔〕113號），下設辦公室，設在縣法制辦。各部門和各鄉鎮（街道）也成立了相應行政規范性文件清理工作領導小組，確定了分管領導，落實了專門人員。為該縣行政規范性文件清理工作提供了組織保障。
（2）2次召開會議，進行動員部署。一是于9月4日上午，召開了全縣行政規范性文件清理工作預備會議，召集了縣法制辦、縣水利局等六個單位的分管領導參加，縣委常委、副縣長楊幼平到會作重要講話，部署全縣行政規范性文件清理工作。共9人組成一個清理工作組，到縣檔案局進行集中清理，共審閱218卷，涉及文件1萬多只。摸清該縣行政規范性文件的底數，疏理出該縣行政規范性文件清理目錄共939只。二是于9月27日上午召開全縣行政規范性文件清理工作會議。縣行政規范性文件清理工作領導小組成員、各鄉鎮（街道）分管法制工作領導、法制辦主任或法制員、相關單位分管法制工作領導、法制科長或法制員共130多人參加。由法制辦主任王俊具體部署該縣行政規范性文件清理工作，縣委常委、副縣長楊幼平作重要講話，并向到會人員印發全縣行政文件清理工作操作指南。
2、結合實際，制訂清理工作方案
根據上級文件要求，結合實際，制定詳細、周密的工作方案，并提交縣政府審議。縣政府辦公室于9月20日下發了《縣人民政府辦公室關于開展行政規范性和政策性文件清理工作的通知》（政辦發〔〕128號），該文件對清理工作要求作出明確部署，確定清理單位，附縣政府行政規范性文件清理參考目錄，明確具體操作步驟和清理方法，確保文件清理的準確性。
3、著眼大局，依法清理
重點是審查有無越權設定行政處罰、行政許可等問題，有無作出增加公民、法人或其它組織的義務，影響公民、法人或其它組織的權利的規定。在清理過程中，能做到密切配合，能協調解決。縣法制辦認真審核各清理單位對縣政府規范性文件提出的清理意見，多方溝通銜接，逐件把關后，提出擬廢止規范性文件299件，擬宣布失效規范性文件396件，擬繼續施行規范性文件223件，擬修改規范性文件34件。縣法制辦于12月5日又把該結果反饋給各有關單位重新核對，征求意見，對該清理結果是否有不同意見，是否有遺漏，經多次核對后，最后經縣政府發文公布確定廢止規范性文件278件，宣布失效規范性文件360件，繼續施行規范性文件223件。
（三）開展實施情況的檢查評估
建立規范性文件實施一周年情況報告制度和實施情況評估制度，對實施滿一周年的規范性文件開展評估并進行執行成本和社會成本分析并報告實施情況。各部門制定的規范性文件由本部門法制機構牽頭進行評估。及時開展規范性文件實施情況檢查，對檢查中發現的問題能及時糾正或督促糾正。
四、圍繞深化和完善行政執法責任制，規范執法行為
（一）認真做好深化和完善行政執法責任制工作
認真貫徹國務院辦公廳《關于推進行政執法責任制的若干意見》和省政府《關于進一步深化完善和全面推進行政執法責任制的實施意見》，切實做好深化完善行政執法責任制工作，規范行政執法行為。
一是做好行政執法主體和執法人員清理、確認和公布工作。我縣于5月份完成執法主體資格審核、公告工作。審核公告具備行政執法主體資格86家，行政執法主體按規定領取《行政執法主體資格登記證》，并全部公布，接受社會監督。認真做好行政執法證換證和新領證等相關工作，行政執法證件年審情況按規定向社會公布并及時報備案，確保行政執法人員資格合法。二是做好行政執法依據梳理工作。各部門對自己主管及配合主管的法律進行全面的梳理，編制成依據目錄。三是依法界定行政執法主體職責、權限。按照行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政確認等八類執法行為進行分類，形成各執法部門的“權力清單”。四是分解執法職權，確定執法責任。以上四項工作已基本完成。由縣政府法制辦梳理規范共同行政行為的法律、法規和規章，共有24部。五是制定行政執法責任制實施方案。因為行政執法責任制方案要待省、市相關部門制定后，做好上下銜接工作后，才能確定我縣各行政執法單位的行政執法責任制方案。因為省、市小數部門的行政執法責任制方案還未制定，也直接影響了該縣各部門的行政執法責任制方案的制定工作。到目前為止，大部分單位已制訂行政執法責任制方案，少數單位按原方案繼續實施。
（二）完善行政執法制度，規范行政執法行為
該辦于今年年初在總結歷年行政執法案卷評查標準的基礎上，修改完善出了《行政處罰案卷評查標準》和《行政許可案卷評查標準》（府法〔〕4號）。有針對地開展行政執法檢查和行政執法案卷評查活動，發現問題能及時處理并糾正。進一步健全行政執法過錯和錯案責任追究制、執法公示制、行政執法評議考核制，逐步形成“權責明確、行為規范、監督有效、保障有力”的行政執法責任制工作運行機制，推進部門鄉鎮依法行政。
五、貫徹全省行政復議工作會議，依法履行行政救濟職責
以省委、省政府召開的《全省預防和化解行政爭議暨行政復議工作會議》契機，認真貫徹中辦發〔〕27號文件精神，依法受理、辦理行政復議案件，積極解決行政爭議，取得良好的社會效果。
（一）認真及時貫徹落實全省行政復議工作會議精神
1、及時把會議精神分別向縣委、縣政府匯報。從杭州開完會回到后，及時形成《貫徹全省預防和化解行政爭議及行政復議工作會議精神情況匯報》的匯報材料。以分管縣長和法制辦主任名義及時向縣委、縣政府分別匯報，從而促使縣委、縣政府更加重視行政復議工作。
2、抓好宣傳培訓，采取有力措施推進依法行政復議工作。采取以會帶訓的形式傳達會議精神，于9月27日舉辦由各部門、各鄉鎮（街道）分管領導、法制科長、法制員共120多人參加的《條例》培訓會，邀請市法制辦副調研員前來講課，傳達省會議精神，部署該縣的行政復議工作。按照《條例》規定，做到職能落實、人員落實、責任落實等“三個落實”。充分利用電視和報紙等各種媒體宣傳《條例》，各鄉鎮（街道）、各部門懸掛70多條橫幅宣傳《條例》。
（二）加強行政復議能力建設，努力提升行政復議工作水平
該縣把復議能力建設作為行政復議工作的重點，不折不扣地貫徹執行國務院《條例》規定。該縣法制辦現有編制10人，實有工作人員5人，縣政府打算在現有的編制情況下增設復議辦，給縣政府法制辦增加2名工作人員。把政治思想好、業務能力強、有較強法律素質的干部充實到行政復議機構中來，切實加強行政復議能力建設。做到一般案件至少有2人承辦，重大復雜案件有3人承辦。
（三）加強配套制度建設，規范行政復議各項工作
1、健全行政復議辦案程序。縣法制辦起草了《行政復議工作規則》，進一步規范行政復議申請、受理、審理、決定、送達、歸檔等各個環節，健全行政復議接待登記制度、受理立案制度、調查取證制度、審理制度、行政復議終止、中止、延期制度及案卷歸檔移送制度。
2、建立健全個案分析、錯案通報和責任追究制度。要求各行政機關對依法被撤銷、變更、確認違法和責令履行的行政復議和行政訴訟案件，能深刻剖析原因，總結經驗教訓，寫出分析報告。復議機構對每一起行政復議案件和行政訴訟案件，都認真分析，查找依法行政中存在的問題，制發行政復議建議書，提出整改建議。確保行政復議應訴工作落到實處。
今年到目前為止，縣政府法制辦受理行政復議案件31件，維持4件，4件正在辦理中，申請人經協調后，主動撤回申請20件，和解、調解率為71%，息訟數23件，息訟率為82%。
（四）自覺接受人民法院的司法監督。對人民法院受理的行政案件，縣政府法制辦能按時答辯、提交證據材料，積極應訴；能按規定報送行政復議、行政訴訟統計報表；無重大或有影響的行政訴訟案件，無行政訴訟案件被終審判決撤銷、變更、確認違法或責令履行，支持人民法院對行政案件實行異地審理的制度。對人民法院依法作出生效的行政判決和裁定，能及時履行。
六、特色工作
摘 要 “正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現”――程序正是運送正義的方式。行政證據制度作為行政程序制度的重要內容，其區別于行政訴訟證據制度，本文旨在通過對于行政證據與行政訴訟證據關系的梳理，明晰二者聯系與區別，并探究其在行政執法與司法審查階段中的銜接路徑，以期對我國的行政法治實踐有所裨益。
關鍵詞 行政證據 行政訴訟證據
一、我國對于行政證據認識的現狀及問題
以上是現有相關程序規定所涉及的證據規則，存在的問題是顯而易見的：
1．除了《價格監督檢查證據規定》、《湖南行政程序規定》以外，其他法律中的證據規則均殘缺不全，僅有的部分規定也多是原則性的，不具有具體的可操作性。
2．在實踐中運用最多、對于行政相對人權益也影響最大的《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復議法》三部大法中證據類型、舉證時限等重要規則竟然全部空白。
3．《價格監督檢查證據規定》作為07年國務院發改委的惟一一部行政執法中的專門規范證據的規章，其仍然沒有讓我們看到滿意的結果，而行政法學界寄予厚望的《行政程序法（試擬稿）》亦未能遂行政法學者之愿。
行政證據規則的普遍缺失也直接導致了實踐中大量的行政機關工作人員在行政執法中以行政訴訟中的證據規則來取代行政證據規則。然而這種做法卻存在諸多問題：
首先從法律的效力上講，以行政訴訟證據規則取代行政證據規則無法律依據。行政訴訟證據規則僅僅適用于人民法院的行政審判，而不能當然的拘束行政執法程序。其次在行政執法實踐中，以行政訴訟證據規則取代行政證據規則使行政行為的合法性、專業性及行政效率受到極大的挑戰②。
二、行政證據與行政訴訟證據的關系梳理
1．行政證據概念的界定
何謂行政證據？首先必須了解“證據”的概念。但是學界對于證據的概念并無統一認識，最具代表性的觀點主要有：（1）事實說，認為證據是客觀存在的事實；（2）根據說，認為證據 “是證明案件事實或者與法律事實有關之事實存在與否的根據”。
盡管“事實說”在學術界長期占有統領地位，然而其卻存在諸多缺陷：（1）“事實說”將證據等同于客觀事實的“事實說”，從根本上是違背辯證唯物主義認識論的。（2）“事實說”忽略了程序價值，將訴訟活動僅僅視為認識活動，必然會導致‘重實體，輕程序③’。
筆者贊同“根據說”，因為“根據說”不但與我們所倡導的“以事實為依據，以法律為準繩”這一司法基本原則相一致，還克服了“事實說”在認識論上的偏差，表明了證明主體為了能夠證明案件實際情況，正確處理案件而去尋求根據的意圖。基于此，我們認為，行政證據是行政程序中行政機關、行政相對人或人、第三人用以證明行政主體是否應當為一定行政行為的在事實方面的根據④。
2．行政證據與行政訴訟證據特點及差異
三、行政證據與行政訴訟證據銜接設想――以審判權對行政權的尊重為視角
一旦《行政程序法》出臺，我國就會出現兩個行政證據規則，一個是《行政程序法》中的證據規則，一個是《行政訴訟法》及司法解釋中的證據規則，二者之間勢必會出現沖突，會給行政機關執法造成困惑。
因此，在行政訴訟的審查判斷過程中，除應遵循一些與民事訴訟、刑事訴訟共同的審查判斷原則外，另一個重要的問題是正確的處理行政審判權與行政權的關系。而在行政訴訟的證據審查上，正確的處理行政審判權和行政權的關系，尤其是行政機關的獨占判斷權，解決好法院對哪些證據不能進行審查判斷的問題。
行政機關的獨占判斷權是指行政機關依法享有的獨立的進行權威性的判斷，不受法院審查的權力。確立行政機關獨占判斷權的標準依次有兩個：
一是行政訴訟的受案范圍。法院只能處理行政訴訟受案范圍內的行政事務，對于受案范圍外的行政事務無權干涉，行政機關可以對相關事實和證據作出獨立的判斷。
二是技術專長標準。對于受案范圍內的行政事務，法院由于自身的局限性，也并非都能進行有限的審查。對于法律規范的理解和適用，法院具有專長，而對于純技術性證據的審查判斷，行政機關則具有專長，法院只能對行政機關的判斷進行形式上的審查，不能以自己的判斷來取代行政機關的判斷，也就是說在純技術性證據內容的審查判斷方面，行政機關享有獨占審判權。
由于大多數大陸法系國家通常并不對行政行為所涉及的法律和事實問題進行區分，而是采用全面審查制度，法官在認定事實方面具有極大權威。然而，確立全面審查原則存在以下弊端：
1．不符合權力分立和相互制約的要求，易使司法權過多的介入行政權。
2．行政程序和行政訴訟都要講求成本，而對涉案事實問題進行反復審查影響了行政效率和司法效率。
3．在行政管理的技術性和專業性日益加強的今天，法院要對受案范圍內的行政事項進行全面審查，其自身有很大局限性，并非能夠進行有效的審查。
當然，在現有的審判體制下，我們也不能簡單確認法院是尊重行政機關對事實的認定或是全面審查行政機關認定的事實，應該建立不同程度的審查制度。
首先，對于專業性和技術性強的行政管理事項，法院應該尊重行政機關對事實的認定。因為行政官員的認識能力更強；
其次，對于行政機關適用簡易程序當場作出決定的案件，法院也應該尊重行政機關對事實的認定，因為此種情形下，行政機關工作人員一般親歷了案件事實，且大多要收集充分的證據很難，如隨地吐痰的處罰。
再次，對于一般案件事實，可以借鑒法國行政法院一般審查程度的審查，即對于事實問題，如果法律規定以具備某種性質為要件時，法院也審查事實性質的判斷是否符合法律的規定。
最后，對于重大行政行為，或對當事人權益有重大影響的行政行為，可以進行全面審查⑦。
注釋：
①此處涉及的法條有《行政處罰法》第36、37、32、42條.《行政許可法》第31、48、34條.《行政復議法》第23、24、28條.《價格監督檢查證據規定》第二章至第四章.《湖南省行政程序規定》第66-68條、第69條、第70條、第72條、第71、73、74條.《行政程序法(試擬稿)》(應松年版)第51條、第56條、第58條、第62-64條.
②姬亞平.行政證據與行政訴訟證據關系之重構.行政法學研究.2008(4).
③苑棟.我國行政證據制度研究.2007年鄭州大學碩士論文:7.
④同上.
⑤形成性,是指用于初次確定權利義務、產生新的行政法律關系的屬性.參見宋隨軍、梁鳳云著.法律出版社.2007.
⑥審查性,是指對已經使用過的證據進行復查,以查明是否存在不合理或者不合法的情況.宋隨軍,梁鳳云.前引文.
⑦宋隨軍,梁鳳云.行政訴訟證據實證分析.法律出版社.2007.
參考文獻：
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[4]徐繼敏.行政證據通論.法律出版社.2004.
[5]宋隨軍,梁鳳云.行政訴訟證據實證分析.法律出版社.2007.
論文關鍵詞 小額貸款 金融機構身份 立法建議
一、小額貸款公司發展現狀及問題
小額貸款公司（以下簡稱小貸公司），是指為中低收入群體和其他無法從傳統正規金融渠道取得融資的中型或小微企業提供小額度貸款的公司。自2008年銀監會和中國人民銀行聯合下發《關于小額貸款公司試點的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），小貸公司得以在我國正式建立。從組織模式上看，我國的小貸公司是在制度主義理論指導下建立的，只提供小額信貸服務的微型貸款機構（microcreditinstitutions簡稱MCIs）。根據中國人民銀行的數據，截至2013年3月末，全國共有小額貸款公司6555家，貸款余額6357億元，全年新增貸款434億元。一季度末，僅貴州一省農戶小額信用貸款余額同比增長14.2%，累計讓利于民20余億元。阿里小微金融服務集團報告顯示，一季度新增獲貸企業超過2.5萬家，其累計服務小微企業已經超過25萬家。通過這些數據可以看出，我國的小貸公司為廣大農村地區和小微企業發展做出了非常重要的貢獻。在小貸公司保持良好發展勢頭的同時，金融機構身份的缺失卻給其發展帶來了諸多的不便。我們所說的金融機構身份缺失，是指小貸公司不具備我國法律規定的合法金融機構身份。按照我國《銀行業監督管理法》第十九條規定：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動”。除此之外，《貸款通則》第五章第二十一條規定從事貸款業務的“貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記”。而《指導意見》把小貸公司定位為“由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司”，沒有要求必須經過銀監會或人民銀行的批準，也不持有《金融機構法人許可證》或者《金融機構營業許可證》。顯然與上述規定是不一致的，這給小貸公司的經營和發展帶來了許多難題。首先，小貸公司只能以普通企業的身份從銀行獲得融資，而不能享有金融機構的待遇、政策和福利。表現最明顯的是貸款利率方面，同期數據顯示當上海銀行間同業拆放利率6個月的平均利率是4.1%時，普通6個月貸款利率則為5.6%。這樣的差異增加了小貸公司的經營成本。其次，小貸公司無法接入人行征信系統，這一方面使其在放貸時不得不投入大量的成本做先期調查或者委托商業銀行進行查詢，擠壓了利潤空間；另一方面小貸公司所掌握的大量企業與個人信息不能直接接入征信系統，加大了信貸風險管理難度。再次，在稅收方面，小貸公司按一般工商企業標準，包括5.56%的營業稅及附加稅、25%的企業所得稅以及自然人股東20%的股東分紅個人所得稅，企業綜合稅率在10%以上。財政部和國家稅務總局2010年聯合下發的《關于農村金融有關稅收政策的通知》也把主要業務對象就是農村市場和中小企業的小貸公司排除在優惠政策之外。這對于本來就屬于低利潤的普惠制金融體系建設顯得更加的艱難。
二、給予小額貸款公司金融機構身份的必要性分析
當前制度的缺失，特別是小貸公司合法身份的缺失，增加了行業風險及不確定性。所以立法上對其金融機構的身份進行明確是十分有必要的：
（一）這是維護法律體系協調統一的需要
建設法治社會要確立法律至高無上的權威地位，最基本的要求是法律體系的協調統一。一方面《指導意見》規定了鼓勵小貸公司“合法經營”，而另一方面在不具備金融機構身份前提下參與金融活動本身就是違反了我國《中國人民銀行法》、《銀行監督管理法》等規定，那又何談“合法經營”？現行的審批制度和我國相關行政法規亦存在沖突。《指導意見》規定：“申請設立小額貸款公司，應向省級政府主管部門提出正式申請，經批準后，到當地工商行政管理部門申請辦理注冊登記手續并領取營業執照“。這種審批被視為行政許可行為，屬于企業設立登記的前置性程序。但依照《行政許可法》第14條和第15條的規定，作為行政規章的《指導意見》和各地頒布的地方政府規章都不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。這種立法沖突，損害了法律的權威性。
（二）這是維護整個金融體系有機統一的需要
微金融系統是整個金融系統的重要組成部分，是建立健全普惠制金融體系的關鍵環節。小額貸款制度建立的初衷就是服務三農填補農村正規金融服務空白，沒有正規金融身份的機構從事正規金融服務是自相矛盾的。現在的規定人為的割裂了他們之間的聯系。這也給監管帶來了難題。《指導意見》對小貸公司的監管規定的非常籠統。各地監管機構可謂是五花八門。有的是銀監會牽頭各部門聯合監管，有的是工商行政部門牽頭，主流的做法是由金融辦負責監管事宜。溫州金改伊始又成立了地方金融管理局。到底由誰來進行監管的討論也是絡繹不絕。這其中耗費了大量物力精力，監管效果也不能令人滿意。反之，如果將小貸公司定位成合法的金融機構，那么監管問題也會得到相應的簡化。
（三）這是與國際金融制度接軌的需要
入世以來，以銀行業為代表的金融市場已經變的越來越開放，逐步取消了各種限制。所有的金融企業都要面臨和外資企業的競爭。國際上通行的小額信貸組織模式中，大多數都將其定位為金融機構。即使是發展中國家，例如孟加拉、哥倫比亞、印度、印度尼西亞、越南、玻利維亞、墨西哥等，也都通過立法的形式確立了微型金融組織的合法金融機構地位。小額信貸業務外資與中資的競爭在我國國內實際上已經展開。只有完善我國相關法規政策，將小額信貸納入法制軌道，給予其正當的法律地位，才能使我國的微金融體系運營更加符合國際規則，提高中資小貸公司實力的同時也能合理引導國際資本支持我國普惠制金融體系的建設。
三、立法建議
為了明確小貸公司的金融機構身份，立法思路可考慮以下三種方式：
（一）修改舊的法律條文
可以考慮修改1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》中第五章第二十一條規定，不再把頒發《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》作為正規金融機構設立的唯一條件。其次是修改《銀行業監督管理法》以及《貸款通則》第十章第61條規定，將小貸公司確認為合法的非公眾型金融機構。其合理性在于小貸公司規模較小，風險也較小，沒有類似商業銀行的系統性風險。只需要對準入條件進行設置，既能不增加有關部門的的審查工作量降低監管成本，也有利更多民間資本投入普惠制金融體系建設參與市場競爭，還可以為今后更多的金融創新試點提供便利。弊端在于，涉及的法律文件數量較多，修訂成本高難度較大。
（二）修改《村鎮銀行管理暫行規定》，完善小貸公司向村鎮銀行轉型渠道
按照該規定，村鎮銀行明確享有正規金融機構身份，還能獲得政策扶持。但按照當前轉制模式，小貸公司不能作為主發起人，持股比例也會受到限制，會喪失經營的主導權，收益也會受到影響。這成為阻礙小貸公司轉制熱情的主要因素。2012年3月國務院常務會議批準了《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區總體方案》，特別提出“鼓勵和支持民間資金參與地方金融機構改革，依法發起或參股村鎮銀行，符合條件的小額貸款公司可改制為村鎮銀行”。按照這個思路，我們可以考慮對《村鎮銀行管理暫行規定》進行修改，通過建立評級制度，放寬盈利情況好、管理水平高的小貸公司轉制村鎮銀行的條件，允許其作為主發起人并相應的調整限制持股比例的規定，鼓勵和促進小貸公司發展。這種方式的弊端在于不能夠完全的解決小貸公司的身份問題。因為即使放寬條件，小貸公司也不可能全部轉制，那么其他沒有轉制的公司仍然會面臨這種困境。
第二章，行政程序法的基礎理論。筆者從批駁“程序法等于訴訟法”的觀點入手，闡述了行政程序法的概念、淵源和功能。行政程序法作為程序法的一種，是指規范行政機關和相對人在行政程序中的權利義務關系的法律規范的總稱，其中，又以行政機關的程序義務為規范的重點，主要規定了行政機關在行政程序中所應履行的程序義務。行政程序法的淵源包括憲法、行政程序法典、單行行政程序法律和程序與實體規范并存的單行法律文件。在現代社會，行政程序法具有以下三項功能：保證實體法正確實施、行政程序公正和實現資源優化配置、提高行政效率。
第三章，行政程序法的歷史發展。筆者分析了行政程序法產生的理論基礎、現實條件和行政程序法發展的三個階段，認為行政程序法的產生以法治理論、權力制約理論
、人的主體性理論和程序正義理論為理論基礎，而行政權力在現代化進程中的擴張帶來的制約行政權力、提高行政效率的現實需要直接促使了行政程序法的出臺。行政程序法的產生，是20世紀以來人類社會經濟、政治以及法律文化深刻變革的綜合產物。行政程序法的發展經歷了三個階段：第一階段以奧地利為代表，立法的目的主要是提高行政效率；第二階段以美國和德國為代表，這一階段較之第一階段，更強調對公民權利的保護；第三階段以日本為代表，仍以促進行政的公開、透明，保護公民權利為主要內容，但立法的重心由歐美轉移至亞洲。筆者最后概況總結了中國行政程序立法發展的三個階段及相應的特點。
第四章，行政程序法的目標模式和體例模式。關于目標模式，筆者明確了目標模式的劃分標準，指出目標模式的劃分具有相對性，并對權利模式與效率模式進行了比較研究，提出中國未來行政程序法應該選擇權利效率并重模式。關于體例模式，筆者明確了體例模式的劃分標準，分析了分散規定式和統一法典式兩種體例模式各自的優缺點，提出中國未來行政程序立法應選擇統一法典式，但目前制定統一行政程序法典的時機尚未成熟，可以先在行政許可法、行政強制執行法中規定相應的行政程序，同時著手制定行政程序法的準備工作，等到時機成熟，不再制定單行的行政程序法律，轉入制定統一的行政程序法典。
第五章，行政程序法的適用范圍、基本內容和立法架構。關于適用范圍，筆者分析了適用范圍的規定方式，適用行政程序法的主體和事項。關于基本內容，筆者指出行政程序法與行政法法典化的關系，認為行政程序法的基本內容可從三個方面界定：1、是否包括實體法；2、是否包括內部行政程序；3、是否包括行政復議程序。關于立法架構，筆者分析了程序與實體并存型行政程序法的立法架構和行政程序法程序性規定的立法架構，并對我國未來行政程序法的立法架構作出設想。
第六章，行政程序法的基本原則。筆者在總結我國行政程序法基本原則研究現狀的基礎上，首先對基本原則作了定位研究，指出：一方面，基本原則是行為準則，體現了公平、正義等法的價值追求，另一方面，基本原則又具有根本性，往往由思想原則和法律理論轉化而來，需要通過具體原則和制度加以貫徹和執行，才具有可操作性；其次，對行政程序法基本原則體系作了總結，指出行政程序法基本原則與行政法的基本原則相吻合，具有兩大特點：1、并不限于程序原則，還包括實體原則；2、并不限于公法原則，還包括私法原則；最后，詳細論述了其中的程序性原則行政公開原則、參與原則、作出決定原則、程序及時原則。
