發布時間：2023-03-17 18:01:10
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的立法規制論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
內容提要:進入21世紀以來，以英德日韓等國的金融法制出現了從以往的縱向的金融行業規制到橫向的金融商品規制的發展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》，把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進行一攬子、統合性的規范，構建了一部橫向化、整體覆蓋金融服務的法律體系。金融危機爆發后，美國也深刻認識到其縱向割據的監管機構對不斷創新的金融商品缺乏橫向統一規制的問題。本文考察國際上金融法制的橫向規制趨勢后，從金融商品的橫向規制和金融業的橫向規制兩個角度，對適用對象范圍、行業規制、行為規制、投資者種類、自律規制機構等日本《金融商品交易法》內容進行全面分析后，最后提出對我國的借鑒意義，探討我國應對金融法制的橫向規制趨勢的對策。
21世紀以來，金融業混業經營成為無法阻擋的潮流，混業經營格局下的金融創新產品的多樣化又進一步促進混業經營。美國次貸危機爆發后，無論是破產重組或被收購，還是主動申請轉型，各大獨立投資銀行紛紛回歸傳統商業銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業經營模式，但這絕不是歷史簡單的重復，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財政部正式公布了《現代化金融監管架構藍皮書》，計劃通過短期、中期、長期三個階段的變革最終建立基于市場穩定性、審慎性、商業行為三大監管目標的最優化監管架構，主旨就是將多頭分業監管格局收縮為混業綜合監管格局，將授予美聯儲綜合監管金融機構的權力。美國政府已經認識到次貸危機爆發的重要肇因就是對不斷創新的金融產品缺乏有效監管，而缺乏一有效監管的原因主要是各監管機構的縱向割據造成的。美國的金融混業綜合監管和金融商品的橫向統一規制已經落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]
2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務作為法的規制對象，避免產生法律的真空地帶，構筑了從銷售、勸誘到資產管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業規制和行為規制的基本框架，從以往的縱向行業監管法轉變為以保護投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進的證券金融法制之一。其以保護投資者為目的的橫向金融法制的制度設計，較好地平衡協調了金融創新和金融監管的關系，在此次美國金融海嘯席卷全球時，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當美國金融危機救世主的角色。日本繼受和創造金融法制的經驗，值得包括我國在內的其他大陸法系國家的借鑒和參考。
面對金融危機，我國也需要大力推進金融體制改革，金融衍生產品的發展和金融混業經營的趨勢將對我國金融監管模式和金融法制提出新的挑戰。
此次危機雖未對我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠戰略來看，探討金融商品的橫向統一規制、資本市場統合法立法問題，具有重要意義。
一、國際上金融法制的橫向規制趨勢
近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現了從縱向的金融行業規制到橫向的金融商品規制的發展趨勢，出現了根據單一監管者的功能性監管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關的法律而將傳統銀行、保險、證券、信托等金融投資業整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務法》(1986年)，20世紀90年后期又進行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險合同、集合投資計劃份額、期權、期貨以及預付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強。德國通過2004年的《投資者保護改善法》對《證券交易法》進行修改，導入新的“金融商品”概念，對“有價證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉讓證券、短期金融市場工具、集合投資計劃份額和衍生品交易。歐盟內部則出現了金融服務區域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現橫向化和統一化趨勢。
戰后一直學習美國金融證券法制經驗的日本從20世紀80年代開始關注英國的金融法制建設，在隨后的證券法修改中不斷學習英國和歐盟的經驗，早在1998年就成立統一橫貫的監管機構：金融監督廳。在完善統一金融法制的方面，日本一直努力構筑以各種金融商品為對象的橫向整合的金融法制。其對金融商品進行橫向規制的金融體系改革始于1996年橋本龍太郎首相的“金融大爆炸”。此后，日本的金融法制改革如同一個三級跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統的金融法制即日本版的《金融服務與市場法》，存款、保險商品將真正納入一部法律中，實現橫向規制的最終目標。
日本《金融商品交易法》的內容由四個支柱組成。第一個支柱是投資服務法制部分。具體而言，導入集合投資計劃的概念，橫向擴大了適用對象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業務范圍的擴大、金融商品交易業者的橫向規制、以及根據投資者的屬性和業務類型而進行規制的差異化等。第二個支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報信息披露的法定化、財務報告等相關內部治理措施的強化、要約收購制度以及大量持有報告制度的修改等。第三個支柱是確保交易所自律規制業務的正常運行。第四個支柱是對市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度。《金融商品交易法》的內容雖具有復雜的體系，但其特點又可用“四個化”來簡單概況：適用對象和業務范圍、行業規制、行為規制等的“橫向規制化”、規制內容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對違法行為處罰的“嚴格化”。[3]其中，“橫向規制化”是該法的最大特點。
韓國在亞洲金融危機中遭受重創，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監管機構，即金融監督委員會。2003年，韓國政府也開始推進統一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產運用法等資本市場相關法律統一為《關于金融投資業及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統合法”）的制定計劃。2007年7月3日，韓國國會通過了能夠引起韓國金融業“大爆炸”的《資本市場統合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產運營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵各金融機構自我改革和創新，增強韓國對外國金融機構的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預示韓國金融業整合期的到來。[4]
韓國《資本市場統合法》和日本《金融商品交易法》本質上相同，都是金融投資服務法，不是真正大一統的金融統合法，尚未達到英國的《金融服務與市場法》的階段。但日本、韓國的經驗告訴我們，統一金融監管機構的建立和統一金融法制的制定，是一個循序漸進的過程。股權分置改革完成后，我國資本市場逐漸進入與國際接軌的正常發展時期。我國是當今世界上唯一實行分業經營的大國。從分業經營走向混業經營，從分頭監管走向統一監管，是我國金融業和金融法制發展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經驗，分階段加以推進。韓日兩國中日本的金融法制改革的經驗尤為突出，韓國的《資本市場統合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺灣地區也正在緊鑼密鼓地進行資本市場統合法的制定工作，計劃于2009年12月1日提交立法機關，并預計2010年4月通過，2011年11月開始實施。
在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺灣地區緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對于完善我國金融市場法制、整合投資服務法制同樣具有重要的借鑒意義。
縱觀各國或地區金融法制的橫向規制或資本市場統合法立法，一個最重要的立法原則即是由現行的商品類、金融業者規制轉換成對“經濟實質相同的金融功能”進行“統一規制”的功能性規制。現行資本市場相關金融規制法律的特征是以“對象商品”或“金融業者”的概念形態或種類為基礎的商品類、機構類規制。這種規制在如今迅速變化的金融市場環境中日趨不能適應。因此高度集中統一的金融監管體制應從現行的商品類、機構類規制轉換成對“經濟實質相同的金融功能”進行“統一規制”的功能性規制。為了貫徹這種功能規制原則,各國金融法制的橫向規制先將金融投資商品、金融投資業、客戶等根據經濟實質進行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(買賣、中介、資產管理業等)、客戶(專業投資者、業余投資者)為標準進行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規制和金融投資業的橫向規制兩個角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規制特點。
二、金融商品的橫向規制
《金融商品交易法》的目的在于統一規范投資商品或者具有投資性質的各類金融商品，投資者保護是其根本目的和立法核心，其本質實際上是投資服務法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產品。此次修法，日本將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，以適應近幾年來金融商品和投資服務不斷創新發展的現實環境。為了避免產生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對象范圍即“有價證券”和“金融衍生商品”為基礎，最大幅度地橫向擴大了法律適用對象的范圍。
1.有價證券的范圍的橫向擴大
日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但并未對“金融商品”做出嚴格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價證券”的定義。《證券交易法》第2條規定了證券法相關的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規定了有價證券的定義。1991年的證券交易審議會報告書參考美國的證券概念，提倡導入“廣義的有價證券”概念。即作為有價證券的定義，在個別列舉之外，設置概括性條款。日本金融改革的一個主要內容就是對《證券交易法》的有價證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導入“廣義的有價證券”的概念，僅完善了個別規定以對應證券化相關商品。1998年的修改對定義條款進行了全面的修改，擴大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規則，構建了方便投資者購買的投資環境。此次將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但仍未導入“廣義的有價證券”的概念，未對“金融商品”做出定義，只是對有價證券的范圍進行了橫向擴大。在日本金融廳金融審議會金融分科會上也曾探討根本修改“有價證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價證券”概念，且“有價證券”概念長期以來已被日本社會廣泛接受，“有價證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會影響向國會提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續了“有價證券”的概念。[7]
與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價證券分為兩類：發行了證券、證書的權利（有價證券）和未發行證券、證書的權利（準有價證券）。該法第2條第1款規定的有價證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產流動化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對特殊法人的出資債券；⑦協同組合[8]金融機構的優先出資證券；⑧資產流動化法中的優先出資證券、新股認購權證書；⑨股票、新股預約權證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業票據（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質的外國證券、證書；⑱外國貸款債權信托的受益證券；⑲期權證券、證書；⑳預托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關于未發行證券、證書的權利而視為有價證券的規定（準有價證券）。具體有以下這些權利：①信托受益權；②外國信托的受益權；③無限公司、兩合公司的社員權（只限于政令規定的權利）；④外國法人的社員權中具有③性質的權利；⑤集合投資計劃份額；⑥外國集合投資計劃份額；⑦政令指定的權利。
相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價證券（包括準有價證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規制）、信托受益權（原由信托法規制）、集合投資計劃份額等。《證券交易法》中有價證券的信托受益權僅限于投資信托、貸款信托、資產證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權均作為準有價證券，無遺漏地橫向擴充了適用對象范圍。
《證券交易法》把有價證券分為發行證券、證書的權利和未發行證券、證書的權利，之所以如此區分，是因為考慮到表示為證券、證書的權利的流動性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發行股票制度開始全面實施，股票電子化后通過賬冊的過戶就實現股份的轉讓，股份的流動性大大增強。將權利表示為證券、證書流動性高的立法理念已過時。因此，《金融商品交易法》仍依據是否具有證券、證書來分類有價證券，被批評是一種古董式的陳舊做法。[10]
2.導入集合投資計劃的定義
把集合投資計劃份額列入有價證券的范圍內，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規定，是此次修改的最大亮點之一。近年來在日本依據合伙合同的基金的投資對象已經擴展到了各個領域，個別投資對象已不在投資者保護的框架內。因此，迫切需要對于依據合伙合同的各類投資基金予以法律規制。
對于不斷創新的多樣化的集合投資計劃，需要打破原有的縱向規制法制，無論運作對象資產和流動化的對象資產如何，構建著眼于運作或流動化構造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計劃是“金融大爆炸”之后應成為金融領域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當務之急。第二，集合投資計劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護的角度出發，需要對計劃的組成和運營進行橫向覆蓋的法制化和制度建設。第三，投資者人數較多，容易產生集體行動的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個問題的法制基礎和制度建設。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內容也不充分，產生了諸多不便和障礙。因此，需要對集合投資計劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設和法制完善。[11]
集合投資計劃的基本類型有兩種：一種是從多數投資者籌集資金進行各種資產管理運作（資產管理型），另外一種是，特定的資產產生的現金流加以組合然后賣給多數的投資者的構造（資產流動型），針對這兩種方式需要制定相應的規則制度。從歷史上、經濟上、實務上來說都是不同種類的類型，因此針對這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規則體系（交易規則、市場規則、業者規則）。[12]在進行集合投資計劃的法制完善時，有一個根本問題需要解決：不管計劃的私法上形態(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規則。[13]《金融商品交易法》解決了這個問題，通過直接列舉和導入了“集合投資計劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務納入適用對象，進行統一規制。[14]
2005年12月22日日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告“為實現投資服務法（暫定）”中，對作為《投資服務法》對象的金融商品設定了三個標準：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產或指標等相關聯；③期待較高的回報，承擔風險。集合投資計劃的定義以此標準為基礎，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項規定：集合投資計劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業有限責任合伙（LPS）、有限責任事業合伙（LLP）、社團法人的社員權以及其它權利，享有通過金錢出資進行的事業而產生的收益分配或該出資對象業務相關的財產分配的權利。集合投資計劃的定義主要由三個要件構成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進行事業、投資，③具有將該事業所產生的收益等向出資人進行分配的相關權利。[15]上述條件均具備的權利，無論采取何種法律形式和進行何種事業，均屬于集合投資計劃份額而成為該法的適用對象。[16]
3.金融衍生商品的橫向擴大
近年來，隨著金融商品的多樣性發展,鉆法律間空隙進行欺詐的事件在日本也頻頻發生。日本傳統的以行業區分的縱向金融監管體制，已逐漸不能迅速應對新型金融衍生商品、混業經營和多種新型金融商品所引發的問題。特別是2003年日本進行外匯交易的機構投資者蒙受了巨大損失，成為社會關注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規制范圍內，但也未能達到充分保護金融消費者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個重要課題就是如何盡可能地擴大金融衍生商品的規制對象范圍。對此，日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會的“中間報告”提出：不論原資產如何，均可作為適用對象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產而做出概括性定義，其適用對象的范圍則不明確，又會產生過度規制的問題。為避免過度規制，從保護投資者的角度出發，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實上操作起來又非常困難。基于此，《金融商品交易法》對于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴大交易類型、原資產及參照指標的同時，授權政令根據情況予以追加規定。
《證券交易法》中關于金融衍生商品的定義僅限于原資產為有價證券和有價證券指數等。《金融商品交易法》對金融衍生商品的對象范圍予以大幅度擴大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。
《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價證券和確保投資者保護所必須的價格變動明顯的原資產金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規定金融衍生商品交易的范圍或從業者的一部分業務范圍上，并未形成完全橫向貫通規制，此為今后改革
當前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發展，已達數千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現。同時，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發展已經混淆了很多以往認為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質，處于不同金融領域的機構通過使用金融衍生工具間接地進入了其原本無法進入的市場。在金融技術發展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費者)的權益無法從傳統的以金融機構的類別劃分而制定的法律規則體系中得到救濟，使得金融消費者面臨蒙受損失的威脅。同時傳統的金融機構和金融市場已經發生了結構性變化，依照傳統方法已經很難界定金融機構的類型。另外，金融衍生工具的發展必然帶來金融機構間兼營業務的不斷擴大和融合，金融監管的基礎已經發生了本質的變化。為了解決這樣的問題，調整因多頭監管而導致的監管主體模糊、監管空白、監管重復等現象，堅持統一金融監管體制，成為國際金融衍生品監管的發展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴大必然會要求建立橫向統一的金融監管體制。
4.關于存款、保險商品
對于存款、保險商品，《銀行法》、《保險業法》等各行業監管法律設置了保護利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規制的對象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險、年金等，該法認可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險以及保險合同人保護范圍內的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時，對《銀行法》、《保險業法》相應部分也進行了修改，設置了準用該法的規定，構建與該法同等的投資者保護的內容和框架。所以，《銀行法》、《保險業法》等條文的修改實質上也是投資服務法的一部分。[19]
日本金融改革的目標原本是通過制定《金融商品交易法》對證券、保險、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進行橫向全面的統一規制，但是因為諸多原因沒有實現真正的統一規制和統一監管。最主要的原因就是金融廳、財政省、經濟產業省等政府機構存在部門利益的爭奪，導致目前無法實現真正的金融商品的統一規制、統一規范、統一監管。《金融商品交易法》未將所有金融商品進行統一規制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對現行相關法律進行修改，設置準用該法的規定，構建與該法同等的投資者保護的內容和框架，亦可解決現實與理想的矛盾，最終實現投資者保護之目標。
該法制定后，針對金融商品、投資服務的對象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統的金融法制即《金融服務與市場法》，將存款、保險商品真正納入統一規制中，實現橫向規制的最終目標。[20]
三、金融業的橫向規制
以上分析了金融商品的橫向規制的內容，金融商品的橫向規制趨勢也必然會要求金融商品交易業者、金融商品交易的業務行為、客戶（投資者）、自律規制機構等金融業的相關主體橫向規制的發展。因此，《金融商品交易法》對金融業的橫向規制內容做出了規定。
1.金融商品交易業者的橫向規制
在擴大適用對象的范圍，對金融商品的進行橫向規制的同時，就會伴隨業務范圍的擴大以及根據投資者的屬性和業務類型而進行規制的差異化。即《金融商品交易法》對已有的縱向分割的行業法進行了橫向整合，使具有相同經濟功能的金融商品適用同一規則，實現了業務規制的橫貫化。
此前，日本針對與金融投資服務有關的行業的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業者）、《與有價證券有關的投資顧問業的規定等相關的法律》（投資顧問業者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業者）、《信托業法》（信托業者）、《抵押證券業法》（商品投資交易業者）等。《金融商品交易法》為了構建橫向規制的投資者保護框架，也對上述各種復雜的行業類型進行了橫向整合，一并納入該法的射程內，統稱為金融商品交易業，[21]從事該行業的單位或個人統稱為金融商品交易業者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業；②第二類金融商品交易業；③投資咨詢業；④投資運作業等四種行業類型。第一類金融商品交易業相當于原來證券公司的有價證券相關業務；第二類金融商品交易業相當于原來證券公司的金融衍生商品相關業務以及集合投資計劃相關業務；投資咨詢業相當于投資顧問業；投資運作業相當于投資信托委托業。除以上四種行業類型之外，該法將從事有價證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業者，定義為“金融商品中介業者”。[23]
該法依照以上各類行業類型的業務特點制定行業相關規定，但對各類金融行業從業者的具體規制、具體業務內容，基本沿用了原有規定。[24]該法根據所要申請從事的行業不同，需要滿足的準入要件也有所不同，主要表現在對資本金額和申請人資格等的要求方面。因此，申請人既可以一次申請從事所有行業，也可以只申請從事準入要件比較低的行業，[25]體現了該法的靈活性。
2.金融商品交易業務行為的橫向規制
日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告中明確提出，全面擴大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補投資者保護法制的空白，對現有縱向分割的行業法進行重整，使具備相同經濟功能的金融商品適用同一規則。《金融商品交易法》被定位為金融商品銷售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業務行為而言，不分業務形態適用統一的銷售和勸誘規則。具體而言，該法針對廣告規制、合同締結前的書面交付義務、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經邀請勸誘)、禁止填補損失、適合性原則等各方面確定了行為規范，其他行業法(如銀行法、保險業法、信托法等)均準用這些行為規范，接受同樣的行為規制，以保證行為規制的統一性。[26]
該法作為金融商品交易業者的基本規則，規制各類業務的共通行為，其中，適合性原則、合同締結前或締結時的書面交付義務等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業法》等法規的原有行為規制。
3.投資者種類的橫向規制
《金融商品交易法》在保護投資者的前提下，盡可能保證風險資本的供應，降低交易成本。該法根據投資者的專業程度，模仿歐盟2004年新投資服務法指令，把投資者分為特定投資者（專業）和一般投資者（業余），根據投資者經驗和財力等的不同構筑靈活的規則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。
如果金融從業者的服務對象是特定投資者，則可免除行為規制的適用，力求降低規制成本。具體包括（不包括內閣府令規定的情況）金融商品交易的勸誘時，不適用適合性原則、禁止未經邀請勸誘原則，此外，合同締結前和締結時書面交付義務等也可免除。締結投資顧問合同和委托投資合同時，不適用禁止接受顧客有價證券的委托保管的規定。特定投資者限定性地規定為合格機構投資者、國家、日本銀行、投資者保護基金等。
以具有專業知識和經驗的顧客為對象時，免除適用在銷售金融商品時銷售業者的說明義務。區分專業的投資者和業余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導入。但《金融商品交易法》中導入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結等與金融交易相關的合同，擴大了行為規制適用除外的范圍，在橫向規制這一點上意義重大。[27]
4.自律規制機構的橫向規制
《金融商品交易法》針對行業協會、交易所等自律規制機構，在承續原有功能地位的基礎上，完善了其機能，構筑了金融商品交易業協會和金融商品交易所的橫貫化規制。
包括日本在內各國資本市場都設有各種各樣的行業自律機構，如證券業協會、投資信托協會、證券投資顧問業協會等，這些協會的組織形態比較豐富。為了實現一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設立的證券業協會等“核準金融商品交易業協會”和基于民法規定的公益法人制度設立的投資信托協會、證券投資顧問業協會等“公益法人金融商品交易協會”統稱為金融商品交易協會，對其進行統一調整，對其設立要件、成員性質、主要業務、章程和準則等分別作出規定，實現了對行業自律機構的橫向規制。[28]此外，為了靈活運用裁判外紛爭處理程序，通過自律規制機構以外的民間團體對投訴等紛爭進行公正迅速的處理，該法還創設了“核準投資者保護團體”。
該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個證券交易所和東京金融期貨交易所統稱為“金融商品交易所”，隨著法律對有價證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之擴大。
另外，在交易所內部也進行了橫向規制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對證券交易所組織形態的要求，以前只能采用非營利性的會員組織形態的證券交易所被允許采用股份公司的形態。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉變為股份公司的形態，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運營的營利主體又是自律規制的實施者，存在著利益沖突的危險。
針對此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規制功能的獨立性，避免產生利益沖突，設置了一系列的制度措施，具體有：第一，規定金融商品交易所可以在交易所外設立從事自律規制業務的自律規制法人，或者在交易所內部設立自律規制委員會。該法明確規定有關金融商品的上市以及停止上市的業務和有關會員等法令遵守狀況的調查業務為交易所自律規制業務內容，突出了交易所作為自律規制機構的重要性。[29]第二，規定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設立“自律規制法人”的獨立法人，被批準后可以委托自律規制業務。第三，規定金融商品交易所是股份公司時，可以在公司內設置“自律規制委員會”，授予其有關自律規制的決定權限。但作為自律規制委員會成員的董事的過半數必須是外部董事，以確保自律規制機構的獨立性。第四，規定必須明確自律業務的范圍，規定自律業務的實施體制，以達到強化其自律機能的目的。第五，為了防止利益沖突的發生，原則上禁止其股東單獨持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規定為50%。[30]
四、日本金融法制改革對我國的借鑒意義
日本采取實用主義的立法哲學，根據國際金融資本市場發展的最新動向和趨勢，及時對本國的金融立法取向做出調整以適應國際國內變動的需要，應對金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動。如前所述，一直學習美國的日本在20世紀80年代后，不斷學習英國，1998年成立金融監督廳，2000年出臺《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]
結合我國實際，我們需要分階段地逐步推動在金融商品和金融服務的橫向規制立法，推動金融業的橫向規制，逐漸建立統一的金融監管體制。筆者提出以下幾個具體建議。
第一，盡快出臺《期貨交易法》，修改現行相關法律，完善金融衍生品立法，時機成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務法》，實現金融商品的橫向規制立法。
我國有關金融商品的現行法規有《證券法》、《商業銀行法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理條例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經歷了初步形成、清理整頓和規范發展三個階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內地成立的第4家期貨交易所，也是我國內地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發展逐漸步入正式軌道，但我國的相關立法比較落后。我國于2007年才對1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理條例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴大對外開放，特別是證券市場股權分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時機趨于成熟。考慮到要為將來推出期權交易品種預留空間，修改后的《條例》適用范圍擴大為商品和金融的期貨和期權合約交易。這是可喜的進步，但還是剛起步。《期貨交易法》雖然也已經列入新一屆人大的立法計劃中，但這只是階段性的小目標，
我國應該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時機成熟時制定一部統一規制的《金融商品交易法》或《投資服務法》。
第二，導入“集合投資計劃”概念，制定《投資基金法》。
2005年之后我國的股市進入迅速繁榮和強烈震蕩的特殊時期，出現大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對其缺乏規范。我國對私募基金并沒有一個明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計劃”來看，其實私募不需要很嚴格的監管，但應該有一個規范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導入“集合投資計劃”概念，對于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規制，以達到無縫隙保護投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎。
投資基金就其本質來說是一種信托關系的金融產品。很多金融機構目前都設計了這類產品，包括證券公司的代客資產管理、代客集合理財、信托投資公司的集合理財計劃、銀行的代客理財，還有保險公司的聯結投資理財產品，以及基金管理公司新批的專戶理財等。這五類機構所做的業務就其本質來說都屬于投資基金，就其法律本質來說，都是一種信托關系。
目前我國的現行法中只有《證券投資基金法》來規制，剩下的都是以各個監管部門的規章來規范的。《證券投資基金法》頒布至今已經五年，它對證券投資基金發展確實起到了很好的促進作用，但它已經不能滿足、也不太適應目前實踐發展的需要。關于如何修改該法，目前的兩種主流觀點是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變為投資基金法”。[32]
筆者認為，借鑒日本的經驗，短期內如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務法》，則可以導入“集合投資計劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。
第三，推動金融業的橫向規制，協調好金融創新活動和金融監管之間的矛盾關系，逐漸建立統一的金融監管體制。
我國的證券立法和金融監管多借鑒美國，此次美國金融危機發生后，我們應該及時反省美國危機的教訓，應多借鑒近鄰日本韓國的經驗，逐步推動金融的統一監管和金融橫貫立法。
我國現行金融監管機構包括銀監會、證監會、保監會和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業監管體制。這種體制成本高、監管重復、監管缺位、不能適應金融控股公司和混業經營發展，這與美國的多頭雙層監管體制頗為相像，而美國此次次貸危機監管部門的缺位、錯位已經給了我們深刻的教訓。
所以，從長遠來看,我們需要對已有的縱向分割的行業法進行橫向整合，使具有相同經濟功能的金融商品適用同一規則，實現金融業者、金融業務行為、客戶（投資者）、自律機構等金融投資業的相關主體橫向規制的發展。
混業經營是金融機構發展的大勢所趨,金融監管模式也會向銀行、證券、保險等多個主管部門之間的混業監管或者以業務為標準(而非以機構性質為標準)的監管方向進行轉化和整合，從而建立統一集中的金融監管體制，以提高監管效率，防范金融系統風險。
但從短期看，由于金融改革的復雜性和金融監管體制的歷史路徑依賴，我國金融監管體制目前不宜做大的改變，而應在增強各監管機構獨立性的同時完善更大范圍的金融監管機制，這些機構之間應該加強金融監管的橫向協調和合作，建立各機構之間的橫向信息共享機制和金融穩定的橫向協調機制，并注重加強金融機構的法人治理和內控機制建設，注重金融行業自律組織和社會審計機構作用的有效發揮。[33]
筆者認為，在混業經營的多種實現方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業從分業經營過渡到混業經營的需要。它可以在保持我國現有金融監管格局的條件下，在子公司層面實行“分業經營”，而在母公司層面實現“綜合經營”，通過母公司的集中管理與協調，實現子公司之間橫向協同，實現在同一控制權下的金融業務多元化和橫向化。[34]我國實踐中金融控股公司已經發展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質、地位以及組建方式進行專門規定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實現混業經營和金融業務的橫向規制。
第四，對投資者種類進行橫向細分，導入特定投資者制度。
為培育成熟理性的合格投資人隊伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實施了《上海證券交易所個人投資者行為指引》。這只是一個指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業務創新及分類為切入點，依照投資者的風險承受能力、投資知識與市場經驗等標準，進行分類監管，包括在充分考慮中國國情，準確分析投資者特點的基礎上，引入投資者資格準入制度。[35]
我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區分為專業投資者和業余投資者，在立法上，導入特定投資者制度，根據投資者經驗和財力等的不同，進行投資者分類管理，對于專業的投資者，免除很多行為規制的適用等，構筑靈活的規則體系。
第五，時機成熟時逐步實現行業自律機構和交易所自律機構的橫向規制。
當前，我國實現行業自律機構和交易所自律機構的橫向規制，把證券業協會、投資信托協會、證券投資顧問業協會等統一為金融商品交易協會，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現實。但是，考慮到我國的行業自律機構和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都歸為中國證監會監管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監管機構統一，將來一旦實施橫向規制、統一整合，困難并不大。
我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉換為股份公司等組織形態的課題，交易所的自律規制功能與營利業務之間的獨立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規制功能的獨立性，避免產生利益沖突，可以借鑒日本等國的經驗，設置一系列制度措施。
五、結語
我國向來對美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監管研究甚多，而對亞洲地區，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關注。美國金融危機的爆發，應該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。
特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規制、橫貫化立法趨勢、資本市場統合立法等方面已經取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統合法的最新發展，本身就是吸收了歐洲和美國的經驗和教訓。我們在研究日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統合法的最新發展的同時，自然就會借鑒吸收歐美的經驗和教訓。
據筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規制、橫貫化發展趨勢和動向目前已經引起了中國證監會等部門相關領導的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學術界、政府部門、立法機關等開始重視對日本、韓國以及我國臺灣地區等的金融法制的橫向規制的研究則幸甚。
注釋:
本文得到中國人民大學科學研究基金項目“次貸危機對金融控股公司法制的影響及我國的應對策略”（項目編號：22382008）資助。
[1]2008年美國次貸危機的總爆發導致了華爾街傳統投資銀行的獨立券商模式的終結。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請破產保護，其資產分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動申請轉型為銀行控股公司。
[2]參見張波：《次貸危機下的美國金融監管體制變革及其啟示》，《金融理論與實踐》2008年第12期。
[3]參見【日】松尾直彥：《關于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。
[4]近幾年，韓國金融監管機構為了提高金融機構的競爭力，致力推進包括監管機構及法規在內的金融改革，引進巴塞爾《新資本協議》，推出《資本市場統合法》等都是為推進改革做出的努力，這將對韓國金融市場的發展帶來深遠的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩定。參見李準曄：《韓國金融監管體制及其發展趨勢》，載《金融發展研究》2008年第4期。
[5]參見許凌艷：《金融監管模式的變革及資本市場統合法的誕生》，載《社會科學》2008年第第1期。
[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經濟新聞社2007年版，第15頁。
[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰后50年的金融、證券法制》，載《法學雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學雜志》1999年第3期。
[8]與我國的合作社相類似。
[9]商業票據是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發行的無擔保票據。
[10]同注⑥，第22-23頁。
[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計劃法制的思路》，載《關于集合投資計劃的工作報告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。
[12]同注⑾，第42頁。
[13]美國的《聯邦投資公司法》，不管私法上的形態如何，要求設置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規則。
[14]其實質是參考了美國證券法相關的聯邦最高法院的判例，并進行了成文法化。其著眼于經濟性的實質內容而不是著眼于法的形式的概念。導入集合投資計劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價證券”的概念，但是其概念的內容以“結構性”和“投資對象性”為目標發生了實質性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價證券”的概念終于得以實現。
[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務2006年9月初版，第91頁。
[16]參見[日]花水康：《集合投資計劃的規制》，載《商事法務》2006年第1778號。
[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價證券和存款合同的權利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對象。
[18]同注⑤。
[19]此外，《不動產特定共同事業法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對象的不動產基金（不動產特定共同事業）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護的內容和框架。同注⑥，第17頁。
[20]負責《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會第一部會的報告中指出：“關于以全部金融商品為對象，制定更加全面的規制框架的課題，將根據金融商品交易法的法制化和其實施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態等情況，繼續加以討論。”
[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。
[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設施（MultilateralTradingFacility）進行買賣交易等業務，適用核準制。另外，集合投資計劃的營業者必須以金融商品交易業的形式登記，不但要提交事業報告書，還須向金融廳報告，成為金融廳檢查的對象，并要求披露信息。
[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點—投資者保護的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號。
[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發行人自己進行的銷售勸誘行為作為業務規制對象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計劃（基金）份額的私募均列為規制對象，還明確將集合投資計劃中對于有價證券或衍生品交易的運作（自己投資）列為業務規制對象，橫向擴大了規制范圍。
[25]同注⑥，第34頁。
[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構造》，載《商事法務》2007年第1799號。
[27]同注23。
[28]同注21，第99-106頁。
[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關政府令的解說》，載《別冊商事法務》2008年第318號，第248-252頁。
[30]同注21，第107-121頁。
[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評》，載《證券市場導報》2008年5月號。
[32]參見吳曉靈：《私募監管應寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報》。
[33]參見朱大旗：《21世紀法學系列教材—金融法》（第二版），中國人民大學出版社2007年版，第132頁。
內容提要: 在我國，承擔醫療賠償責任的主體通常是醫療機構，醫務人員只在沒有所屬醫療機構的情況下承擔賠償責任;醫師的說明義務服務于患者知情并作出決定的需要，以具體患者為標準，通常情況下不宜簡單說明;醫務人員違法即證明有過失，無須再作過失推定;損害后果異常，應由醫方舉證無過失，否則，實行過失推定;應明確患者對醫療情報的支配、決定權，醫療機構侵犯這一權利應承擔民事責任。《侵權責任法》二審稿應就這些方面進行修改。
侵權責任法將醫療損害責任作為獨立的一章加以規定，涉及醫療侵權的基本問題。《中華人民共和國侵權責任法》二審稿(以下簡稱“二審稿”)較之一審稿關于醫療損害責任的相關規定更加科學、合理、符合實際，主要表現在對醫師的說明義務和患者的知情同意權、緊急情況下醫療機構不經患者及家屬同意實施醫療的權利、醫療的損害賠償的責任主體及舉證責任等作出了規定。但仍然存在一些需要討論的問題。本文僅對其不妥之處略陳淺見，以供立法參考。
一、
應明確規定醫療機構的第一責任主體地位
二審稿第53條規定:“患者在診療活動中受到損害，醫務人員有過錯的，應當承擔賠償責任。”第54條規定:“因醫務人員的過錯造成患者損害的，由所屬的醫療機構承擔賠償責任。”
此兩條應合并為一條，即在第54條之后加上“沒有所屬機構的，由醫務人員承擔賠償責任”，刪除第53條。合并后的條文為:“因醫務人員的過失造成患者損害的，由所屬的醫療機構承擔賠償責任。沒有所屬醫療機構的，由醫務人員承擔賠償責任。”
其理由是:醫療侵權責任，必須與我國的國情相符。在我國，醫師專家責任只在個體行醫的情況下存在。專家責任為個人責任，醫師專家責任在我國遠不是基本情況。現在的基本情況是，醫護人員在某醫療機構(醫院)工作，因診療過失致患者損害，醫療單位承擔賠償責任，性質上為使用人責任。在發達國家，情況大不相同，除個體行醫者大量存在外，就是在醫院工作的醫師，其通常的醫療行為為個人行為，因過失致患者損害，承擔的是醫師的專家責任。因此，發達國家，首先或通常是醫師責任，特殊情況為醫院的團體責任。二審稿的規定，先規定醫務人員的個人責任，然后規定醫療機構責任，符合發達國家的情況，不太符合我國的情況。合并條文之后，先突出醫療機構責任，次要的是醫師個人責任，更符合我國實際。就通常情況而言，也是直接確定醫院責任，醫務人員過失是醫院負責的一個條件，通常不考慮醫師個人責任。二審稿的兩條規定，也不符合實務上邏輯順序。至于我國的醫療體制改革會發生重大變化，醫師的身份也會改變，但這是有待觀察和留待今后解決的問題，現行立法暫不考慮為宜。
二、
醫師的說明程度以滿足患者知情為標準
二審稿第55條規定:“醫務人員在一般診療活動中應當向患者簡要說明病情和醫療措施……。”應刪去“簡要”兩字，其理由是:關于醫師的說明義務，從美、日兩國的實際情況看，經歷了一個在判例法上形成的一般醫師標準說到一般患者標準說，再到具體患者標準說的過程。現在的通說為后者。一般醫師標準說，就是以中等標準的醫師水平為標準，以其認為向患者作的必要說明衡量是否盡到說明義務。一般患者標準說，則是以普通的或平均的患者理解力為標準衡量醫師是否為患者行使自己決定權盡到了必要的說明義務。具體的患者標準說是以就醫的患者本人的理解力為標準，醫師必須根據患者的接受能力為患者行使自己決定權提供必要的說明。醫療責任原理是相同的，發達國家的經驗我們應跟蹤研究并予借鑒。二審稿第55條規定只作簡要說明，對醫師要求過低。說明義務是為了實現患者行使決定權，是為了滿足患者的知情權。說明必須達到患者知情的程度。對理解力較高的人，簡要說明也許可以，但對許多患者則難以做到，加之醫學知識的欠缺，只作簡要說明不能實現患者的知情權，簡要說明就是違反了醫師應盡的義務。刪去“簡要”二字，也不意味著加重醫師的義務。依醫師的說明義務和患者的自己決定權法理，說明的內容是具體的，一般涉及診斷的病名、實行醫療行為的目的或必要性、醫療期間附隨危險或副作用、治療結果、可替代醫療行為、不醫治的后果等。從國外判例的情況看，說明的程度情況不同，有的甚至要詳盡的說明。一般而言，實施的醫療行為危險性高，可能發生重大后果(特別是死亡)，其說明的范圍廣，程度要求高。在有些情況下，即使會發生生命和身體的重大后果，其發生的可能性極小，或患者知道，或為社會一般常識性危險等，就沒有說明義務。例如，美容整容手術，因維持生命健康的必要性和急迫性極小，為滿足患者的主觀愿望，必須充分尊重其意思，并應對其作充分的說明和意思確認。[1]在我國，變性手術僅在上海第二軍醫醫院就超過百例，依國際實施變性手術的通行規范，必須反復幾次向患者說明手術可能發生的情況，必須是在確認沒有實施其它救治可能，變性手術為唯一救治方案的情況下進行。在一般醫療中，往往也要求醫生對患者作詳盡說明。如《陳瑞雪訴中國人民武裝警察部隊上海總隊醫院案》:武警醫院在為陳瑞雪施行左眼脂肪瘤摘除術前，其談話筆錄記載的告知情況包括:術中腫瘤界限不清，分離困難;術中出血，術后感染;術后眼球粘連;誤傷眼球內其他組織，影響視力等告知情況。術后，陳瑞雪左眼上瞼重度下垂，容貌毀損，經鑒定構成九級傷殘。原告訴至法院，請求被告賠償。一審長寧區人民法院判決認定不能證明武警醫院有過錯，鑒于被告愿補償原告3萬元人民幣于法不悖，予以準許。原告不服，以武警醫院未告知術后產生目前并發癥，精神備受打擊，同居五年的男友棄她而去，目前無法自食其力并不能履行對女兒的撫養義務為由上訴于上海市第一中級人民法院。二審法院認為:“醫療行為的實施者負有兩項基本義務:一是詳盡告知患者手術及特殊治療的風險，并征得患者對該治療手段的同意;二是進行適當、合理的治療……患者對手術的同意及對手術后果的接受應當建立在對手術風險充分認識的基礎之上，否則不能視為真正意義上的同意，醫療機構應當承擔相應的責任。本案中，武警醫院與患者陳瑞雪家屬術前談話筆錄中記載的前三點告知內容指向明確，并未提及手術可能會影響提上瞼肌，而陳瑞雪提上瞼肌斷裂并非眼球內部傷害，所以也不屬于談話記錄中的第四點告知內容。”考慮到損害與原告病因以及損害的或然性，二審法院判決被告因違反詳盡告知義務承擔原告80%的損害賠償責任，包括陳瑞雪的醫療費、誤工費、殘疾者生活補助費、車旅費、精神損失費共計人民幣62388.47元，一、二審案件受理費，由陳瑞雪承擔3000元，武警醫院承擔9520元。[2]此案說明，在我國法律實踐中，法院至少對有些醫療損害案件，是以醫院是否盡到“詳盡告知”義務作為醫方過錯的標準，也說明立法不能作出籠統的“簡要說明”的規定。立法只一般性規定說明義務即可，衡量的標準由司法解釋和醫療行為規范具體化，“簡要”說明的規定欠缺妥當性。
三、
正確處理違法與過錯的關系
第58條規定，在三種情況下推定醫務人員有過錯，即“(一)違反醫療衛生管理法律、行政法規、規章、診療規范的; (二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的醫學文書及有關資料的; (三)偽造或者銷毀醫學文書及有關資料的”。有三種情形之一，推定醫務人員有過錯。在三種情況中， (一)可簡稱違法， (二)、(三)是違反提供真實資料的義務。后者法律有規定，違反義務在廣義上也是違法。而違法已表明行為人有過錯，過錯自明，無需推定。這條規定，也許源自對構成要件的錯誤理解。眾所周知，我國采用的理論是德國式的，過錯與違法為兩個要件。但德國的過錯，是指心理狀態。醫療責任不包括故意，如果醫護人員故意損害患者，其行為已不是醫療。醫療僅僅涉及過失。過失包括疏忽大意的過失和輕信能夠避免的過失。德國式的過錯要件，目的是指出行為人的主觀心態。而醫療責任就是確認醫護人員是疏忽大意還是輕信，從而教育、譴責行為人，實現侵權責任法的譴責、教育、預防的功能。試問，我們怎么會從第58條規定的三種情形中推定醫護人員是疏忽大意的過失還是輕信的過失呢?肯定不能。那么，推定的過錯有什么用?這條規定是對德國侵權責任四要件說理論的誤解。法國民法理論認為，過錯與違法是一個要件，即過錯吸收違法，違法是過錯的客觀方面，主觀方面仍為故意或過失的心理狀態。德國法是將過錯的主觀方面與客觀方面分開。如果不單從主觀方面確認過錯，違法不是客觀過錯，這種過錯不用從違法推定，而是不證自明的。而要從主觀方面確認過錯，是不可能從違法加以推定的，只能從案件的其他情況分析。因此，第58條應刪除。
四、
對異常損害后果實行過失推定
第59條規定:“患者的損害可能是由醫務人員的診療行為造成的，除醫務人員提供相反證據外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關系。”應修改為:“患者診療后出現異常損害后果，除醫方證明不是診療過失所致外，推定該診療存在過失，醫方應承擔賠償責任。”
此規定“可能”的范圍太廣，當事人認識不同，不確切，易生混亂;“醫務人員”過窄，應改為“醫方”，包括醫院。推定是對醫療行為過失的推定，因果關系只能認定，認定存在相當因果關系，“相當”不是肯定準確，因此也稱這種因果關系是推定的因果關系。但相當因果關系也好，推定因果關系也好，都涵蓋在“因果關系”涵義之中，按原規定的意思，就是推定的因果關系，邏輯混亂。侵權法上的過失推定，不是因果關系推定，推定了過失，就可認定因果關系。筆者認為，準確地說，因果關系不能推定，只能認定。如果認定，除當事人分擔舉證責任外，還要參考醫療事故鑒定，由法官認定。修改后限于異常情況，如打針后針眼周圍嚴重腫脹，是消毒不當還是藥物污染，原告無法舉證，只證明異常損害，被告不能反證無過失，推定有過失，認定有相當的因果關系。
二審稿的規定來自9月23日修改稿第66條，即醫務人員的診療行為，很可能會造成該患者人身損害的，推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關系。二審稿加上醫務人員反證的規定，有改進，但不正確。
二審稿的規定，也與最高人民法院2001年12月21日通過的《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第(八)項有關。此規定為:“下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任……(八)因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”此項規定，被解釋為舉證責任倒置。但從規定文字分析，不是舉證責任倒置，也可以反推，原告應就存在診療過錯、因果關系舉證，被告就不存在舉證。法官還是在雙方舉證基礎上參考鑒定認定有無過失和因果關系，不是倒置。倒置式推定，是指對過失的舉證倒置，原告不證明存在過失，被告反證無過失，不能證明就推定有過失。
為什么要修改為異常情況?因異常情況證明要求高，患方舉證困難，由在醫學知識及獲取資料方面優位的醫療方舉證，以實現對等。[3]
五、
應增加患者對醫療情報的支配、決定權的規定
對于患者的情報遭受侵害，我國現行司法和法律規定，是作為侵害名譽權對待。我國《性病防治管理辦法》規定:“性病防治機構和從事性病診斷治療業的個體醫師在診治性病患者時，必須采取保護性醫療措施，嚴格為患者保守秘密。”我國《傳染病防治法實施辦法》規定:“醫務人員未經縣級以上政府衛生行政部門批準，不得將就醫的淋病、梅毒、麻風病、艾滋病病人和艾滋病病原體攜帶者及其家屬的姓名、住址和個人病史公開。”這些規定，明確了醫師和醫療單位對患者患有性病、艾滋病的保密義務。由于實踐中發生醫療單位通報病情、傳播病情、誤診艾滋病等引發的醫療糾紛涉及名譽權侵害。[4]最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解釋》法釋[1998]26號第八問題中規定:“醫療衛生單位的工作人員擅自公開患者患有淋病、梅毒、麻風病、艾滋病等病情，致使患者名譽受到損害的，應當認定侵害患者名譽權”;“醫療衛生單位向患者或其家屬通報病情，不應認定侵害患者名譽權”。
患者的診療情報，不僅僅涉及名譽權，更重要的是患者對自己的診療情報享有支配、控制權，未經患者允許，任何擅自傳播、公開患者診療情報的行為都是侵權行為，不管是否侵害名譽權，均應承擔民事責任。如診療情報所涉及的家庭住址、電話號碼、姓名等被擅自傳播，就不構成侵害名譽權，但可能因此遭到他人滋擾，傳播者亦應承擔傳播責任。
診療情報，包括患者的姓名、性別、年齡、電話號碼、職業、醫療保險的種類、病歷、生活狀況、現在的癥狀、診療結果、檢查結果、投藥史、治療史、現在的治療內容、家庭關系、家庭病史等內容。[5]在日本，曾發生數起醫師有償傳播患者醫療情報引發的案件，引起醫師與患者對醫療情報究竟享有何種權利的討論，判例和學說認為，醫療情報因記載于診斷書等文書之上，應為醫方所有，但患者享有知情權，可了解、復印相關情報并對醫療情報記載的事項有控制、支配權，不經允許，包括醫院、醫師在內的任何人均不得擅自使用和傳播。[6]
在國際上，影響最大的國際性法律文獻是OECD八原則。OECD原則是國際經濟合作與發展組織的縮寫。1980年，該機構理事會通過了保護隱私權和個人情報的八原則，依次為: 1.收集限制原則。個人資料的收集應受限制，所有個人資料，必須依合法、公正的手段和適當的場合，讓資料主體知道并取得其同意。2.資料內容的原則。個人資料，必須按其利用目的，并且是在利用目的必要的范圍內予以正確、完全和最新技術的保護。3.目的明確化原則。個人資料的收集目的，必須是在不遲于收集時的時點明確化，其后資料的利用，限于當該目的達到或者與當該目的無矛盾，并且在目的變更時也限于達成明確化的其他目的。4.限制利用的原則。個人資料不應供作明確化目的以外的目的公開利用及其他使用，下列情況除外:資料主體同意或者法律有規定時。5.安全保護原則。個人資料，有丟失或者破壞、使用、修正、公開等危險時，必須采用合理的安全保護措施。6.公開原則。有關個人資料的開發、運用及其政策，必須采取一般性公開的對策。必須以方便利用的手段明確與個人資料的存在、性質及其主要利用目的和資料管理者的識別與其通常的住所。7.個人參加原則。個人有如下權利:向資料管理者或者其他相關者確認有無與自己相關的資料。關于自己資料(1)在合理的期限內(2)必要的不過分的費用(3)用合理的方法(4)以自己容易明白的形式使自己知道。上記要求被拒絕時，要求給予其理由并提出異議。對自己資料提出異議及其異議被確認時，要求對其資料撤銷、修正、完整化、補正。8.責任原則。資料管理者，對上記諸原則的實施負有采取措施的責任。OECD理事會勸告，其原則適用于公、私法兩方面，要求加盟國在國內法考慮這些原則。在促進個人資料國際流通時，應限制向隱私權保護不充分的國家流通資料。[7]我國應遵守此八原則并不斷完善相關立法。
我國《醫療事故處理條例》規定了醫療機構書寫并保管病歷資料的義務以及患者對醫療資料的復印、復制權利。該條例第8條規定:“醫療機構應當按照國務院衛生行政部門規定的要求，書寫并妥善保管病歷資料”;“因搶救急危患者，未能書寫病歷的，有關醫務人員應當在搶救結束后6小時內據實補記，并加以注明。”此項義務，是醫療機構對國家承擔的行政法上的義務，也是對患者承擔的私法義務。該條例第10條第1款規定:“患者有權復印或者復制其門診病歷、住院志、體溫單、醫囑單、化驗單(檢驗報告)、醫學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術用麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務院衛生行政部門規定的其他病歷資料。”該條第2款規定了醫療機構應提供復印、復制服務并加蓋證明印記的義務和須在患者在場復印、復制的要求。第3款規定醫療機構可收取復印、復制的工本費。此條規定患者復印、復制醫療情報文書的權利，說明醫療情報文書原件歸醫療機構所有，患者享有知情權，并未涉及患者對醫療情報的支配、控制權。
綜上，在我國，承擔醫療賠償責任的主體通常是醫療機構，醫務人員只在沒有所屬醫療機構的情況下承擔賠償責任;醫師的說明義務服務于患者知情并作出決定的需要，以具體患者為標準，通常情況下不宜簡單說明;醫務人員違法即證明有過失，無須再作過失推定;損害后果異常，應由醫方舉證無過失，否則，實行過失推定;應明確患者對醫療情報的支配、決定權，醫療機構侵犯這一權利應承擔民事責任。《侵權責任法》二審稿應就這些方面進行修改。
注釋:
[1] [日]加藤良夫.實務醫事法講義[M].民事法研究會， 2006.17-18
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[3] [日]稻垣喬.醫師責任訴訟的構造[M].有斐閣， 2002.115
[4] ]梁書文.解讀《關于審理名譽權案件若干問題的解釋》[A].李國光.解讀《最高人民法院司法解釋》
民事卷(1997—2002) [C].北京:人民法院出版社， 2003.29
[5] [日]加藤良夫.實務醫事法講義[M].民事法研究會， 2006.39
遼寧師范大學國際教育學院 遼寧大連 116029
[摘要]完善外資非正常撤離的法律規制體系，需要對于法律尚未規定的立法空白予以填補，或者對隨著社會不斷發展已經出現了脫節或者相悖的法律規范予以及時調整。通過《遼寧師范大學學報（社會科學版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構建的借鑒和啟示。
[
關鍵詞 ]外資；非正常撤離；文獻分析
外資非正常撤離的行為會產生社會關系的變化。法作為調整社會關系的規范，也會對外資非正常撤離產生的社會關系進行規制。但是，由于社會關系之間的牽連性和社會關系的復雜性，會逐步擴展到社會其他層面和領域。這就導致了需要我國法律對外資非正常撤離相關問題進行系統化規制。
一、采用文獻分析法探討外資非正常撤離的背景
完善外資非正常撤離的法律規制體系，對于保護損害主體的合法權益，維護我國社會經濟秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規制體系，需要對于法律尚未規定的立法空白予以填補，或者隨著社會不斷發展已經出現了脫節或者相悖的法律規范予以及時調整，這就主要依靠立法者的科學立法以及立法技術的完善。
立法是一項系統性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會關系的法律規制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術問題。因此，筆者希以對于相關論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學學報（社會科學版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構建的借鑒和啟示。
二、對相關文獻中立法問題觀點的整理
（一）立法技術與法的價值
對于相關法律原則和規則的設定，應當充分體現出法的價值。張輝通過對于相關領域立法與法的價值之間的關系進行論證，認為價值判斷是相關立法的理論基礎。[2]
（二）立法技術與法的社會基礎
法的產生以及規范的制定均需要一定的社會經濟基礎，并不能完全憑借立法機關的主觀臆斷而產生。魏漢濤指出現實反映立法者的意志也受到一定社會條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關涉及區域的相關立法要看到我國各區域之間的發展差異，并依此確定不同的法律調整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經濟發展情況是立法的現實基礎，因此，在立法時要進行充分的社會調查和評估。[5]王瑞恒、肖晶提出對于相關地方性法規出現突破現有法律規范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規的同時，通過制定全國統一的規范予以規制。[6]除了考慮立法的客觀基礎，還應當充分考慮立法的主觀基礎。李店標認為，我們必須關注公民參與立法的效度，設計科學合理的標準進行檢驗，以確保公民參與立法制度的良性運轉。[7]
（三）立法技術與法律規范的表達
法律應具有一定的抽象性以保障規范的能夠針對一般情況反復適用，但條文的抽象程度過高可能會導致相關權力（權利）濫用的情況發生。鄭寧指出，立法主體應該盡量回避對于模糊語言或者空泛的授權，降低相關權力行使隨意性過強的情況發生。[8]而叢日禹認為大量高度概括、簡潔的文字表達使得相關條文、制度能夠保持穩固。[9]
（四）立法技術與法的發展方向
我們還應當考慮具體部門法的相關立法趨勢，保持一定的先進性和前瞻性。如，李春斌認為國家介入民法領域時應當保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權力手段已經不能滿足相關主體的需求，這使得行政活動的方式由強制、命令與服從向非強制、溝通以及合作的方式轉變。[11]此外，在制定相關法律，還應當關注國際對于此類立法的相關趨勢。王祖書指出，國際社會懲治職務犯罪的一個重要趨勢是編織嚴密的刑事法網，使職務犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當然刑事立法方面我們還應當關注保護法益的價值傾向。徐啟明認為不同的犯罪對象表現反映出相關法律需要對于不同的法益保護的要求，對此應當正確認識保護對象的基本價值傾向，以此來進行科學劃定犯罪類別。[13]
（五）立法技術與法律移植
在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風險。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩定性。[14]但在進行法律移植的過程中，也應當注意保護我國的相關法律權益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實際進程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關立法應當突出強調國家利益、揚長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認為預見性的針對可能出現的各種情況進行相關的立法，能夠更好的維護我國的相關權益。[17]劉繼勇強調涉及到國際民商事糾紛，應當充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規范，以保護國家的重大利益，維護本國社會經濟發展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當初制定公約的歷史背景和時代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]
（六）立法技術與法的預見能力
我們在對于加強事后懲戒力度的同時，應當更加側重對于風險的評估、監控和預防，節約司法成本，及時防治違反相關法律規范的行為發生。趙春指出要對于可能產生風險的相關領域應當重視風險預防原則，建立相應的防范預案機制，防止風險的發生。[20]
（七）立法技術與法的運行
立法的落腳點并不是將法律束之高閣，而應當在現實經濟社會中充分運行。丁慧、劉麗穎強調任何良好制度都依賴和仰仗于人的執行。[21]
三、相關文獻分析對外資非正常撤離立法問題的啟示
通過我們對于相關論文的分析和梳理，我們可以發現，一部規范性文件的制定需要多個角度的立法技術進行考察，而一套規范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產生“只見樹木不見森林”的效果。對于前述七個角度的分析，對于外資非正常撤離的相關法律體系的構建我們可以得到以下幾點啟示。
（一）法律規范應當充分體現法的價值
法的價值體現著法對于該領域調整的應然性和正當性。外資非正常撤離不僅使得我國應有的經濟秩序造成沖擊，也嚴重損害了債權人和相關撤資企業勞動者的合法權益。因此，對于外資非正常撤離的規制具有充分的正當性。
（二）立法是應當考慮法所依托的社會基礎
一定的具體的法律規范應當與其所處的社會經濟基礎相互適應。因此，立法者在制定相關法律依據時，應當考察該法律規范所處的具體社會經濟基礎和各地區的實際經濟社會情況。我國是社會主義國家，以公有制為基礎，因此，對涉及國民經濟命脈的行業和企業應當堅持控股權的公有制屬性，對于相關戰略投資者應當采取謹慎引入的態勢，并且需要進行嚴格的資信審查，必要時可以采取履約保證金制度，防止出現外資非正常撤離對于我國經濟命脈的沖擊。
(三)立法應當考慮規范的抽象性程度處于適度的范圍
法律規則的邏輯與語言也會影響法律在實際運行中的效果。在進行外資非正常撤離立法工作的時候，應當注意對于規范抽象性程度的把控。對于規制重點和可能出現權力（權利）濫用之處，應當明確而清晰地使用立法規范語言予以闡釋；對于原則性規范和非規制重點領域，可適當予以抽象歸納，待立法條件成熟時，再進行進一步規范。
(四)具體部門法的制定應當考慮部門法的發展方向和立法趨勢
由于經濟社會的不斷發展，法律可能對于一定的社會現象產生之后才會予以規制，容易導致法律產生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會保持同步發展，則有可能導致法律規范處于朝令夕改的不穩定狀態。這就要求立法者在立法時予以適度超前的考量，注意關注具體部門法的發展方向和立法趨勢。對于外資非正常撤離，我們不僅應當關注現有的規制方式，也應當關注國際社會相關領域的發展趨勢。
(五)采取法律移植的技術時應當注意保護我國的權益不受侵犯
法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經驗的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應當注意，在采取法律移植之類的立法技術時，應當首先確立保護我國的權益不受侵犯。對于涉及到影響我國權益問題的法律引用，應當首先審查是否與我國的相關權益相互沖突。對于相互沖突的法律規范，應當及時予以排除；對于部分沖突的，應當結合我國實際情況予以調整。
(六)立法規范應當加強對于規制對象的風險預見和預防能力
法律對于社會現象的規制不僅在于對于違反法律的責任追究，同時還包括對于可能出現違反法律的行為予以及時調整。相比較而言，事前預防容易減輕外資非正常撤離發生后對于國家和個人利益的損害。對于外資非正常撤離，立法者應當充分考察外資準入時相關資信情況；對于出現異常情形的外資采取預警方式，及時采取措施，防止出現外資非正常撤離的情況發生。
(七)立法應當注意與法的有效運行相結合
在立法的過程，我們應當關注相關法律是否得到有關執法機構或者司法機構有效運行。外資非正常撤離產生的原因之一就是由于現有規范對于外資撤離程序過于繁瑣，導致出現外資突破現有法律規范直接撤資的情況發生。因此，立法者應當在立法過程中注意相關法律規范能夠得到有效運行并進行及時調整。
參考文獻
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[4]陶呈成,華國慶.我國區域協調發展基本法立法芻議[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2009,32(6):30
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[21]丁慧，劉麗穎.高校腐敗現象的成因及其治理方略探析[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2011,34(1):21
作者簡介
1.楊文升（1974-），男，遼寧海城人，博士，遼寧師范大學國際教育學院副院長、副教授、碩士生導師，研究方向：國際法學、訴訟法學、教育法學研究；
最高人民法院出臺《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于2013年1月23日起施行。《解釋》的出臺，很大程度上激活了拒不支付勞動報酬罪司法適用的實效，較好地破解了司法實踐中遭遇的困境與尷尬。但是，此罪的刑法條文及司法解釋并未全面正視拖欠勞動報酬的現實，有進一步完善的必要。
一、拒不支付勞動報酬刑法規制之價值
拒不支付勞動報酬入刑有其必要性與意義，具體表現在以下三個方面：
（一）拒不支付勞動報酬入刑是保障公民憲法權利、尊重民意的內在彰顯
勞動權作為一項公民享有的憲法性權利，在憲法第四十二條中得到明文規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。”獲得勞動報酬權是勞動權的基礎和重要內容，也是勞工賴以生存的生活來源，應當得到及時保障和實現。雖然勞動法、勞動合同法對解決拖欠工資救濟途徑也進行了相應規定，但是，這些途徑要么因為無法律強制力而難以起到實質性效果，要么因為法律程序繁瑣、耗費時間漫長、成本太過高昂而名存實亡。為了遏制惡意欠薪行為，保障勞工憲法賦予的基本權利，維護社會穩定，有必要對拒不支付勞動報酬采用刑罰予以制裁。
（二）拒不支付勞動報酬入刑是刑法功能的應有之義
作為最后保障法的刑法，為保障其他法律得到全面遵守和有效執行，必然要對嚴重危害行為予以規制，使刑事制裁與行政監管、民事救濟等措施相互銜接、相互補充，形成嚴密的法律保障體系，這是刑法功能的應有之義。在目前運用民事、經濟、行政等法律法規保護勞工獲取勞動報酬權利不能完全適應社會需要的情況下，立法機關將這種嚴重侵犯勞工財產權益、嚴重危害社會穩定的行為納入刑法規制是十分必要的，并不違背刑法的謙抑精神。⑴
（三）拒不支付勞動報酬入刑是國際刑事法治發展的必然趨勢
拒不支付勞動報酬入刑標志著我國刑法朝著更加民主、保障人權的方向發展。綜觀世界各發達國家或地區的刑事法律，均對不支付或不足額支付勞動報酬的行為進行了規制。例如，韓國勞工標準法第109條規定，任何人拖欠工人勞動報酬，應判處3年以下監禁并處2000萬元（韓元）以下罰款。我國臺灣地區雇傭條例規定，雇主必須在確實可行的范圍內盡快支付工資，任何情況下，不得遲于工資期屆滿后7天內支付，雇主如故意或無合理辯解而違反上述規定，即屬違法，一經定罪，最高可判罰款35萬元新臺幣及監禁3年。根據香港地區勞工法，如果雇主企圖離開香港特別行政區，逃避支付工資的責任，雇員可以向法院申請逮捕潛逃的雇主。
二、刑法及司法解釋條文規定之不足
對于本罪，當前我國刑法條文及司法解釋存在以下困境與不足：
（一）主體范圍界定狹窄
根據刑法第二百七十六條之一的規定，本罪主體僅限于與勞動者相對應的勞動法律法規所規定的用人單位，即我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、國家機關、事業單位、社會團體、居民委員會以及依法設立的會計事務所、律師事務所等合伙組織和基金會等具有用人權利能力和行為能力，運用勞動力組織生產勞動，并向勞動者支付工資的單位。雖然剛出臺的《解釋》第七條增加了“不具備用工主體資格的單位或者個人”，彌補了刑法條文規定的犯罪主體的不足，實際上將雇傭關系和勞務關系中拒不支付勞動報酬行為也納入本罪規制范疇，具有重大進步意義。
（二）入罪標準不嚴謹
目前，我國拒不支付勞動報酬罪的入罪標準較高，不利于保障勞工合法權益，且與國際趨勢不符。一是入罪標準不合理。按照《解釋》規定，構罪的標準為拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數額在五千元至二萬元以上，經政府有關部門責令支付仍不支付的，或者拒不支付十名以上勞動者的勞動報酬且數額累計在三萬元至十萬元以上，經政府有關部門責令支付仍不支付的。這對于臨時用工、人員較多數額較少、數額較大人數不多等情況下，拒不支付勞動報酬的行為難以規制，也給用工單位或個人留下了規避制裁的漏洞，嚴重違背立法意圖。二是條件不合理。在入罪標準已不合理、門檻較高的情形下，又將“經政府有關部門責令支付仍不支付”作為入罪條件，更是增加了勞工權益維護的難度。三是入罪標準單一。無論刑法條文認定的數額標準，還是解釋認定的人數加數額標準，都顯得單一、呆板，無靈活性。
（三）加重后果規定不科學
刑法第二百七十六之一規定：“造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。《解釋》第五條對“造成嚴重后果”進行了明確：造成勞動者或者其被贍養人、被扶養人、被撫養人的基本生活受到嚴重影響、重大疾病無法及時醫治或者失學的；對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的；造成其他嚴重后果的。按此規定，如果未造成嚴重后果，但拒不支付勞動報酬人數眾多或數額巨大，該如何處理？造成勞工重傷、死亡的，又如何適用刑罰？如果仍適用第一檔刑罰幅度或僅僅作為造成其他嚴重后果適用第二檔刑罰幅度，必有失公正，違背罪刑相適應原則。另外，在實際生活中，一些勞工因討薪或被致傷、致死，或痛苦自殺，或聚眾上訪，或沖擊國家機關、擾亂社會秩序等，這些情況可否認定為造成其他嚴重后果，值得探討。
三、拒不支付勞動報酬罪之完善建議
（一）明確刑法條文調整的勞動關系范疇
明確刑法條文調整的勞動關系范疇是對拒不支付勞動報酬罪及其司法解釋重構的前提。其一，可以明確拒不支付勞動報酬罪的規制范圍，震懾試圖鉆法律漏洞的僥幸心理；其二，可以消除刑法及司法解釋規定的自相矛盾，避免擴大解釋及違背罪刑法定原則之嫌疑；其三，可以避免政府部門間相互推諉現象。
受歷史和傳統因素的影響，一直以來，我國立法機關和一些學者人為地將勞動關系割裂為雇傭關系和勞務關系，片面地將三者劃入三個部門法調整范疇。這種模式不僅不利于我國統一勞動力市場的形成及相應交易規則的建立與完善，而且也不利于消解民法與勞動法之間的矛盾，造成執法中的混亂，增加了司法成本。筆者認為，應當將雇傭關系和勞務關系納入拒不支付勞動報酬罪規制的勞動關系之中。當然還應當排除勞動報酬所得主體為非自然人的勞務關系，因為勞動者必須是自然人，如此才符合立法的本意與實際需求。因為：其一，雇傭關系和勞務關系在本質上是勞動關系，具有勞動關系的本質屬性，即無論是勞動關系中的勞動者，還是雇傭關系和勞務關系中的工人，都不擁有生產資料，其勞動的目的都是通過出賣勞動力（腦力或體力）而獲得勞動報酬。其二，無論是勞動關系中的勞動者，還是雇傭關系或勞務關系中的工人，都享有憲法賦予的勞動權利，應當平等地受到法律保護，不因勞動關系不同而有所歧視。因此，拒不支付勞動報酬罪規制的勞動關系不僅包括勞動法律關系，也包括存在事實勞動且勞動報酬所得主體為自然人的雇傭關系和勞務關系。同理，勞動者也應擴大為勞動法律界定的勞動者以及雇傭關系和勞務關系中的雇員與工人。
（二）立法建議與司法完善
1．立法建議：根據前述刑法條文存在的問題，建議首先對拒不支付勞動報酬罪刑法條文本身進行重構，應當將刑法第二百七十六之一條改為：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，或人數較多，或一年內曾兩次非不可抗拒理由拒不支付勞動報酬，再次拒不支付的，或經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力致勞動者重傷或死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。”
“有前款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，公安機關可以撤銷案件或者向檢察機關提出從寬處理的建議；檢察機關可以作出不起訴決定或者向法院提出從輕處罰的建議。”
“拒不支付勞動者的勞動報酬，造成嚴重后果，但在宣判前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，法院可以酌情從輕處罰。”
“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”
2．細化數額較大標準。結合我國實際情況，應當將數額較大界定在二千元至五千元，各地可以根據本地經濟發展水平在此范圍內作相應調整；人數較多應當限定為八人；有下列情形之一的，應當認定為情節嚴重：（1）造成勞動者或者其被贍養人、被扶養人、被撫養人的基本生活受到嚴重影響、重大疾病無法及時醫治或者失學的；（2）對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的；（3）拒不支付勞動報酬數額在五千元至一萬元以上的；（4）拒不支付八名以上勞動者勞動報酬的；（5）因拒不支付勞動報酬致勞動者聚眾沖擊國家機關或擾亂社會秩序的；（6）因拒不支付勞動報酬致勞動者自殺死亡或重傷的；（7）具有其他情節嚴重情形的。
3．明確“有能力支付而不支付”認定標準。隨著市場經濟的深入發展，市場主體之間經濟聯系、貿易往來日趨緊密和頻繁。實踐中也有一些企業或經濟組織因貿易方拖欠貨款、破產倒閉等因素導致企業經營困難、資金無法周轉，從而出現拖欠勞工工資的現象。對此應當具體分析，一種情況是企業或老板本身有支付勞動報酬的能力，只是以交易對方拖欠貨款、破產倒閉等為借口不愿支付勞工勞動報酬；還有一種情況是該企業或老板的確因為對方拖欠貨款、破產倒閉等原因瀕臨破產，確無能力支付勞動報酬。對于第一種情況，符合刑法規定的，應當以拒不支付勞動報酬罪定罪處罰，而第二種情況則不宜納入刑法規制范疇。
關鍵詞：奧運會，隱性市場，非奧運營銷
2001年7月13日，北京取得了2008年奧運會主辦權。根據《奧林匹克》和《第 29 屆奧林匹克運動會主辦城市合同》的要求，我國有義務對所有奧運會的有關權益給予充分保護。[1]
一、隱性市場的涵義
“隱性市場”，其對應的英文概念AmbushingMarketing，在比較體育學和營銷學中更多的被引用為“埋伏營銷”，也翻譯為“伏擊式營銷”、“攔截式營銷”等。較早使用此概念的是M·Hiestand，1987年，他在Ad week雜志上發表了題為《埋伏營銷成為奧運事件》的文章。免費論文。[2]上世紀90年代初，American Express（美國運通）的執行總裁Jerry Walsh完整詮釋了這一概念。一開始，埋伏營銷被看作一種創新的營銷手段而受到褒獎，但很快被實踐賦予了消極涵義。[3]綜合國內外學者研究成果，筆者認為，所謂奧運會埋伏營銷，狹義上指一個企業或組織把它自己間接地和一個賽事聯系起來, 以便獲得一個官方贊助商應有的某些認可和利益的一個有計劃的努力或運動；[4]廣義上來說，埋伏營銷還包括直接或者明示使用奧運會相關標志的營銷行為。
二、隱性市場行為的主要表現形式
有史以來第一樁隱蔽營銷事件發生在1932年洛杉磯奧運會期間，赫姆斯面包房贏得了為這屆奧運會運動員村提供所有糕點面包的獨家權利，另一家面包房韋伯則決定通過向其中一個國家的代表團提供面包, 贏得了一定的促銷優勢。真正意義的埋伏營銷出現在奧運會商業運作之后，1984年第23屆奧運會中, 日本的富士膠片是官方贊助商, 而同樣是從事膠片行業的柯達, 通過贊助電視轉播進行隱蔽營銷。
縱觀歷屆奧運會,，埋伏者常用的策略包括：第一，贊助奧運會廣告（播）。第二，資助奧運會的一部分（如單項比賽、某個參賽隊或者某個運動明星）。第三，購買比賽轉播附近時段的廣告時間和競爭對手的事件重播廣告時間。第四，在比賽期間利用在主流媒體上做廣告或者舉辦一些其他的非贊助關系的促銷活動來達到與目標消費群相接近的目的。第五，其他高度創造性和發明的埋伏策略：使用可辨認的地點或標志物、網球拍等，或同樣運動的片斷作為背景在與事件相符的廣告中；分發被允許的紀念品或免費旅游以暗示與事件贊助有關；在埋伏者的名義下為競爭對手正式贊助的運動員和運動隊承擔祝賀廣告。[5]
三、2008年奧運會隱性市場行為的規制措施
2002年2月4日，我國國務院的《奧林匹克標志保護條例》，為奧林匹克知識產權保護奠定了堅實的法律基礎。有關部門和城市也相繼了一系列法規和規章，應該說我國保護奧林匹克知識產權的法律框架已經基本形成。
1、我國現行法律規制存在的缺陷
目前上述規定仍存在很大的缺陷，具體表現在三個方面：第一，法律明確禁止的“潛在商業目的”行為僅限于對奧林匹克標志的利用，而實踐中埋伏營銷將遠遠超出這個范圍；第二，缺乏對于埋伏營銷合法與非法的判斷標準；第三，沒有規定相應的防范措施和法律責任。這既不利于企業了解“埋伏營銷”從而在市場競爭中主動避免，不利于奧運會組委會加強日常監管，也不利于行政執法機關或法院在處理相關糾紛時作出正確的裁定。
因此，我國應當制定專門、統一的反埋伏營銷法律，完善 2008 年北京奧運會埋伏營銷的法律規制措施。
2、相關立法的完善
第一，制定統一的《2008 年奧運會反埋伏營銷規定》
鑒于立法的緊迫性，可以先采用行政立法方式。在這個問題上，學者們明顯的分為兩派，多數人主張通過統一立法解決反埋伏營銷問題，其內部分歧主要在人大立法、行政立法還是地方地方立法的形式問題上；另有部分學者從立法成本考慮，反對采用統一立法模式。筆者認為，雖然立法是一項系統工作，不能急于求成，也應當考慮成本問題，但修改完善現有立法同樣有成本問題，而且我國的現狀是嚴重缺乏相關法律，不采用立法解決問題恐怕到頭來只能是既沒有解決成本，也沒有解決問題。免費論文。此外，作為一個大國，我國有能力也有義務為維護奧運會的健康發展做出最大努力，制定統一的反埋伏營銷法，不僅是法學界關系的問題，也是顯示我國舉辦奧運誠意，提高國際形象的最佳途徑。
第二，繼續完善現有法律法規
首先，中國應該借奧運會知識產權保護之契機完善我國“官方標志”知識產權制度，在《商標法》中明確官方標志的判斷方法或者將奧林匹克標志和“紅十字”一樣明確在《商標法》中作為官方標志的典型例子列舉。關于官方標志的判斷方法可以參考加拿大等英美法系國家通過案例長期發展而成的“三要素法”,也就是公共責任的履行、足夠程度的政府控制以及為了公共利益。[6]其次，奧運相關域名保護。網絡是奧運市場開發計劃的組成部分，而網絡又是埋伏營銷最難規制的部分。2008北京奧運會吉祥物“福娃”正式公布后，有關部門在檢索域名時發現，包括中文、英文、拼音在內的相同和相似域名數目繁多，盡管最終這些域名均被撤銷，但也反映出我國現有的《奧林匹克標志保護條例》在與奧運會有關的域名保護上的乏力。免費論文。《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》作為我國域名管理基本法律文件，它屬于部門規章，不具有行政法規的效力，《中國互聯網絡域名注冊實施細則》、《中文域名爭議解決辦法（試行）》等是由中國互聯網絡信息中心制定、的規定，根本不具有法律約束力，因此，在《條例》基礎上完善奧運會相關域名保護也是當務之急。[7]
3、其他措施的完善
第一，加強行政執法，嚴格司法
“徒法不足以自行”，沒有執法和司法部門的配合，相關法律法規難免成為“軟法”、“法律白條”。司法中，對于埋伏營銷行為，權利人或者利害關系人可以直接向人民法院起訴，對工商機關處理不服的亦可以向法院提起行政訴訟。行政機關在處理類似事件中發現涉嫌構成犯罪的，應當及時移交司法機關處理。[†]此外，反埋伏營銷涉及到國務院法制辦、奧組委法律事務部以及工商、海關等諸多部門。根據《條例規定》，工商部門負責全國奧標保護工作，海關負責進出口商品奧林匹克標志的備案和保護工作。因此，必須建立各部門執法的聯動機制，加強相互之間的溝通合作，減少權力摩擦，提高執法效率。此外，聯動機制應內涵舉辦城市與非舉辦城市之間的聯動，在最短時間內處理發生在不同地方的埋伏營銷。[8]
第二，加強奧運知識產權方面的法律宣傳
目前侵犯奧林匹克知識產權的問題多是因為缺乏對該知識產權的了解、保護意識淡薄造成的。針對這種情況，應該利用各種形式的輿論宣傳，使保護、尊重知識產權的意識深入人心，形成良好的社會氛圍。引導企業進一步正確認識奧林匹克知識產權，使潛在的贊助商增強奧運經濟意識使企業能夠合理、合法的利用。
第三，規范埋伏營銷的法律責任
違反法律規定實施埋伏營銷行為的企業或個人，根據其行為的具體形式和造成的實際危害，應當承擔的法律責任包括: （1）停止侵害，人民法院依據申請發出臨時禁令，責令企業立即停止實施埋伏營銷行為；（2）糾正廣告，對于企業的違法隱性廣告，應當由違法企業承擔費用糾正性廣告，消除可能造成的市場混淆；（3）賠償損失，因埋伏營銷給奧運會組織和奧運贊助商的利益造成損害的，應當賠償受害人所遭受的損失。[9]
四、被埋伏者的“合同自治”以及埋伏者的合法替代策略——非奧運營銷
有學者認為，救濟是一種強制性活動，而預防更多的是一種合同問題，因此，規制埋伏營銷的另一個法律途徑是合同。具體又包括兩個方面：（1）奧運會主辦方。奧運組織者應該與其有契約關系的贊助商、利害當事人之間，通過法律的安排來盡量避免這種埋伏營銷，最大限度地堵塞漏洞，盡可能不給寄生營銷者以可乘之機。[*]如在策劃賽事并吸引贊助商的過程中，就要充分考慮贊助商的利益，比如對于知識產權的授權；對比賽中指定器材、服裝的規定；對比賽場地其他廣告的清除；對不利于贊助商的營銷活動的禁止；對轉播比賽機構的廣告的限制等等。[10]此外，由體育組織出面，制止寄生營銷的發生，實際上這也是體育組織不可推卸的責任之一。[11]（2）贊助商。美國著名從事市場和商標保護方面的律師John Black說過:“作為正式的贊助商不能僅僅寄希望于組織者保護你的利益, 而且自己也要采取巧妙的措施 ”。從以往的經驗來看, 只要正式的贊助商采取積極的策略, 隱蔽者是很難盅惑廣大消費者的。如贊助商實施配套贊助，既贊助奧運會又贊助奧運會賽事的轉播，形成整合權利。
值得注意的一個現象是，“非奧運營銷”目前正成為非奧運贊助商熱衷的一個品牌營銷策略。作為奧運營銷的合法替代，“非奧運營銷”是在不違背奧運會及其贊助商權益的基礎上，圍繞參與奧運的人群而“非”圍繞奧運會來組織品牌營銷活動。“非奧運營銷”品牌的價值主張應該是“贊助或支持”消費者、奧運大眾，特別是那些不能直接參加奧運會，但希望參與奧運會、熱愛奧運會的普通大眾。[12]作為國內三大啤酒巨頭之一的雪花啤酒，正是非奧運營銷的踐行者。
五、結語
奧運會市場開發的基礎是奧運知識產權。知識產權作為一種壟斷性權利，一方面要加大保護力度，另一方面必須嚴格限制，防止知識產權濫用。盡管埋伏營銷對奧運會形成了威脅和損害，但并非所有的埋伏營銷均屬違法。如果絕對強調奧運贊助商的利益保護，將損害絕大多數的企業利用奧運商機開展公平競爭的權利。[*]
參考文獻：
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[10] 袁黎明．第八次青年法學沙龍——世博會反埋伏營銷法律問題研討會記錄．
[11] 孫曉強．體育贊助中的寄生營銷現象分析云南財貿學院學報[J]．2004（5）：84．
[12] ARBARA ETTORRE Ambush M arketing Head Themselves off at the PassManagement[ J]. Review, 1993,3 ,54.
關鍵詞：外資并購；立法
中圖分類號：DF411.91文獻標識碼：A文章編號：1008-4525(2004)01-021-05
一、我國外資并購立法的現狀與不足
(一)我國外資并購立法的現狀
以市場為取向的社會主義經濟體制改革推動了我國企業并購的蓬勃發展。為了建立健康、有序的并購市場，規范并購行為，國家先后制定了一系列的相關法律、法規。
在2002年以前有關外資并購的法律、法規相對較少，遠遠滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規制主要適用現行外資法、公司法、證券法等相關法規。國內并購和外資并購的蓬勃發展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關部委了一系列關于“外資并購”方面的辦法和規定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。
2001年11月，外經貿部和證監會聯合《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發行A股或B股和允許外資非投資公司如產業資本、商業資本通過受讓非流通股的形式收購國內上市公司股權。2002年4月1日．中國證監會并實施《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》，使外資發起設立上市公司進入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導外商投資方向規定》及《外商投資產業指導目錄》正式實施，根據新修訂的內容，中國基本實現全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領域開始解禁。2002年6月，中國證監會頒布《外資參股證券公司設立規則》和《外資參股基金管理公司設立規則》。這兩個規則的頒布和實施表明金融業對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執行新的《外商投資民用航空業規定》，外商的投資范圍擴大到現有的任何一家公共航空運輸企業。10月，證監會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》；11月5日，中國證券監督管理委員會、中國人民銀行聯合了《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經濟貿易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業暫行規定》。2002年12月30日，為規范對外商投資企業的管理，外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》。《通知》對外資并購國內企業的相關審批程序和出資繳付期限作出具體規定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯合了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規制外資并購的行政規章，是我國外資并購法律規制的基礎。標志著我國外資并購進入有法可依的時代。
(二)我國外資并購立法的不足
我國外資并購立法存在如下不足：
1．欠缺體系性。外資并購立法是一個系統的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規制體系。現有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的指導思想，表現為外資并購立法缺乏規劃性、超前性。由于沒有一部能統率外資并購相關法律規范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規制領域上缺乏相互的配合，經常出現法律規范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經促使立法部門認識到這一不足，2003年1月2日外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《外國投資者并購境內企業暫行規定》。該規章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。
2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關于外資并購的專門立法均為部門規章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協調，本應作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內企業暫行規定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規章的不穩定性，可能導致外資因難以預期、增加投資風險而怯步。
3．內容不完備。外資并購的規制需要相關法律法規的相互配合。縱觀各國的立法，可以發現在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細、具體的規定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規定，但內容過于原則，對外資以并購形式設立公司和以綠地投資②設立公司未有區分。作為并購中重要環節的資產評估，特別是無形資產的評估缺乏相應的立法予以規制。
4．缺乏協調性。外資并購實踐中出現的許多問題是由于我國法律之間不協調、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關于企業兼并的暫行辦法》第3條規定：“全民所有制企業被兼并，由各級國有資產管理部門負責審批”；《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第34條規定：“企業被兼并須報政府主管部門批準”；而《關于加強國有企業產權交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業產權轉讓，要經地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業產權轉讓，由國務院有關部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業的產權轉讓，要報國務院審批。”《外國投資者并購境內企業暫行規定》第6條規定，審批機關為中華人民共和國對外貿易經濟合作部或省級對外貿易經濟主管部門。以上是關于國有企業被并購時的審批制度。關于集體企業并購是否要經過或如何經過批準這點上，有關的規定也不一致。相互矛盾、缺乏協調的規定，往往使并購主體和司法機關無所適從。
二、建立和完善我國外資并購立法系統
(一)外資并購立法的價值取向和基本原則
1．外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應當通過考察外資并購在全球范圍內的資源配置功能和我國發展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應為：注重公平和效率的基礎上，促進有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業的國際競爭力。
2．外資并購立法的基本原則：
⑴經濟安全原則。經濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經濟安全的標準：一是國家的經濟政策目標能否順利完成：二是國家是否有能力控制關系國計民生的重要行業和國民經濟的支柱產業。
⑵促進有效競爭原則。在市場經濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調節，資源配置過程是市場機制發揮調控作用的過程，市場機制發揮調控作用的基礎是有效競爭的存在，外資并購可以優化企業的組織結構，實現規模經濟，改善企業的經濟效益，提高企業的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產的集中從而導致壟斷，壟斷企業不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產和技術的進步。因此，為了保護有效競爭，維護優化資源配置的市場機制，絕大多數市場經濟國家均制定了反壟斷法對企業并購進行規制。
⑶效益原則。要想建立規范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業并購市場的機理，對政府職能進行科學的職能定位，以改革效益和經濟效益最大化作為外資并購的基本原則。
⑷保擴少數股東及債權人利益原則。我國企業股權結構中存在著國有股和法人股，導致股權分布的不均衡性。較為分散的少數股東，由于決策權力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應建立和完善保護少數股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權等法律制度。外資并購必然伴隨著目標公司的大量裁員甚至消失，因此目標企業勞動者以及債權人的保護也很重要。外資并購必須公告債權人，保證債權人的抗辯權，同時要合理安置職工，保護職工的合法權益。
(二)外資并購立法體系的基本框架
1．外資并購立法體系的模式。
對外資并購立法體系的設計主要有以下三種模式。
⑴“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內企業并購的基本法應合二為一，即制定一部涉內、涉外同時適用的《企業并購基本法》，作為外資并購法律體系的統率和核心，同時作為外資并購相關法律制度的依據和基礎。該觀點同時主張外資并購與國內企業并購性質上畢竟存在一些差異，對此《企業并購基本法》應作例外規定。也有的學者認為應制定《企業并購法》及與此相配套的法規，把適應市場經濟客觀需要的政府指導作用，產權的合理轉讓，資產、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應日益高漲的企業并購潮的需要。
由于以英美為主的大多數發達國家在企業并購立法方面并不區分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現實國情。我國是發展中國家，市場經濟正在初步形成階段，民族工業相當薄弱，企業缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發達國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關系角度分析，《外資并購法》既包括規制國家對外資準入進行監管的公法規范，同時也包括規制平等并購主體之間的交易行為的私法規范，這在立法理論和立法技巧上難以協調，不利于對外資并購進行有效規制。
⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為，鑒于我國市場經濟發育尚不成熟，我國企業在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業尚需適度保護。因此，我國應參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內并購和外資并購分別立法予以規范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據此應制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規制外資并購行為。
“雙軌制”對國內并購和外資并購分別規制，雖然能根據我國國情對外資進行有效的規制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內并購的廣泛共性。事實上，在企業并購的民商事立法領域我國對外資和內資并不嚴格區分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內并購和外資并購分別進行規制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復。同時雙軌制的立法模式容易產生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。
⑶“外資法”模式。持該觀點的學者認為外資并購涉及的多種社會關系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產保護法、稅法等法律發生千絲萬縷的聯系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現以上法律之間的協調配合，避免法律規定之間的沖突和重復立法，因此應當制定統一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產業政策和外資防范政策作出規定。統一的《外國投資法》將取代現行的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規定。
筆者認為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應做進一步的完善。該外資并購的立法模式應以重構我國的外資法體系為前提，擬重構的外資立法體系的主要思路是：將現行三部外商投資法及其實施細則進行分離，作如下處理：第一、將調整外商投資企業設立、機構、終止、內部經營管理問題等內容劃歸《公司法》或《合伙企業法》等企業組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準入和產業導向、外商待遇標準等問題作為新的《外國投資法》調整的內容；第三、將與外商投資企業有關的監督和管理問題(如外匯、稅收和技術引進等)則可直接納入相關的經濟管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構后，外國投資法就會有一個清晰的法律結構圖：第—層次是我國《憲法》中有關外商投資的法律地位規定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關具體企業組織法以及相關法律、法規：第四層次為地方有關立法。
在重構我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準入進行規制。外資并購的基本法統一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統一規制，以鼓勵外商對華投資、促進國民經濟持續、健康、快速發展為目的，內容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業限制，外商投資審查的機構、程序和標準，法律責任等規范。其次，在外資并購交易階段，實行國內并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關系主要是平等主體之間的民商事私法關系和國家基于市場效率和競爭因素進行適當規制的公法關系。在市場經濟體制下，對這兩類法律關系的規范不應以企業的所有制形式有所不同，而主要是依據企業的責任形式予以區別對待。再次，應當制定《企業并購條例》，主要是對并購交易過程進行規制的行政法規。其目的在于調整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎和核心；中間層是規制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業并購法等；外部層是對規制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關的規章、制度及司法解釋。
2．外資并購立法體系的作用機制。
外資并購的社會關系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準入的管理關系；另一類是外資并購的交易關系。外資并購的交易關系又包括平等并購主體之間的交易關系和國家對并購交易的監管關系。對外資并購的立法規制同樣也可以分為兩類：一類是調整國家對外資并購準入進行監管的公法規范；另一類是調整外資并購交易的具有一定公法內容的私法規范。在外資并購準入階段主要由外資并購的基本法進行規制，在并購交易階段由同樣適用于國內企業并購和外資并購的立法體系進行規制，主要包括民商法等私法規范，也包括反壟斷法等公法規范。
(三)外資并購基本法
1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應當采取在將來統一制定的《外國投資法》中設專章予以規定的立法模式。在現階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》，將在實質上起到外資并購基本法的作用。但是應當指出的是，該《暫行規定》以部門規章的形式出現，其較低的效力位階難以擔當作為外資并購立法核心，統率各相關部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內企業暫行規定》僅應作為過渡時期短期內的立法規范，一俟時機成熟，應當馬上制定《外國投資法》對外國投資進行統一規制，如此將大大推進我國外國投資法律環境的改善。
2．外資并購基本法的性質及主要內容
外資并購基本法應包括以下主要內容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產業導向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責任等。
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關鍵詞：并購 礦產 法律問題
近年來，我國資源類企業海外并購區域更多地選擇了澳大利亞。澳大利亞礦產資源豐富，法律條文健全，這也是吸引我國企業跨國并購時選擇澳大利亞的重要原因。改革開放30年來，民營企業在我國正不斷地崛起，發展壯大。民營企業正成為我國企業海外并購的新生力量，為我國企業海外并購注入了新的生機和活力。
1.我國某民營企業在澳大利亞并購銅礦案例導入
我國某民營企業于2011年初看中澳大利亞某銅礦，準備對其實施并購，目前并購尚未最終完成。現將其投資并購歷程進行剖析。
1.1并購模式選擇
澳大利亞的投資并購模式非常成熟和發達。該民營企業在并購澳大利亞銅礦時，選擇了同時投資上市公司（殼公司）和項目公司（實體公司）的模式。在澳大利亞本土設立一個上市公司（空殼公司），但該公司既沒有營業，也沒有業務和業績，因為還處在勘探階段，股票價格也很低，低至每股1、2角，散戶很少，基本上是機構投資者。上市公司下面設立一個全資子公司，是真正的實體企業，探礦許可證由它去申請（澳大利亞政策比較靈活，母公司也可以聯合進行申請）。投資者一般在選擇投資上市公司時，同時也會投資項目公司，這樣便能在兩個公司都獲得收益。一個是股票的價值，即：股價的波動（資本收益），另一個是礦產的收益。該民營企業采用了資本運作加上實體產業結合的方式進行投資。由于上市公司沒有屬于自身的實質業務，其業務就是營運項目公司，上市公司的所有投資便注入了項目公司。
該民營企業在并購澳大利亞銅礦時，先簽訂了投資并購協議，即框架協議，然后再去做凈值調查。按照澳大利亞外國投資審查委員會的規定，國外公司并購澳大利亞上市公司，其股份不能超過20%。但也有特別規定，即：經過股東大會同意和證券交易所認可，并經其備案后，可以超過20%。所以，該民營企業在最初進行并購時，股份僅占到19.9%。但該民營企業最終希望持有33%的股份，剩下的13%的股份將通過期權授予的形式，在股票市場上進行購買，但每年購買限額不能超過6%，即：剩下的13%的股份將分成3年，通過期權的方式逐年購買。
在澳大利亞進行礦產資源開發的程序非常規范，探礦經理首先要做可行性研究報告，然后根據當時市場上的金屬價格，得出是否可行的結論。可行性研究報告分為初步的可行性報告、中間的可行性報告和最終形成的銀行可行性報告。銀行可行性報告包括經濟可行性和環境保護可行性（環評），銀行將根據銀行可行性報告進行資金支持。此外，在這方面做假的可能性不大。
投資并購前需要做銀行可行性研究報告。前期僅投入幾百萬元到上市公司，如果可行，再投項目公司；如果不可行，就不投項目公司，這樣損失的只是公司買股票的這部分投資。但如果一開始就投資項目公司，就將白白損失幾千萬元。目前，前期已經投入了2300萬澳元。同時，可行性研究還有很多工作要做，主要是做技術上和經濟上的可行性報告。由專人來做，對樣本框進行分析，進行投入產出分析等。還有一個非常重要的就是環評報告，需花經費去做環評報告。
跨國投資并購，都有一個先決條件，就是政府審批。目前，澳大利亞政府審批已經做完。公司正在進行內部審批流程，提前一個月發通知，召開股東大會，需股東大會同意。國內審批需要經過發改委審批、商務局或商務廳審批、外管局審批等程序。目前還未做完。
1.2并購后公司治理結構安排
現有公司有3名董事，打算交割后派一名中國董事；再等投資項目公司銀行出了保函之后再派一名董事。“控制”按有沒有董事席位來算。
2.澳大利亞對外資并購的規制
不管是國內并購還是海外并購，都涉及到東道國的法律法規及并購審批問題。澳大利亞是英美法系，意思自治很明顯。它把專門的外資并購立法與特別法相結合，形成一套完整的外資并購法律體系。
2.1澳大利亞外國并購法的相關規定
澳大利亞規制外資并購行為的專門立法是1975年生效的《外國并購法》（The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975），該法規定：外資并購需要澳大利亞政府批準。由澳大利亞聯邦財政部負責實施《外國并購法》，并成立一個外國投資審查委員會為其機構，財政部審查跨國并購申請并向財政部提出有關咨詢和建議，但最后批準權屬于聯邦財政部；對跨國并購超過5000萬澳元的交易，并購雙方必須提交有關公司名稱、主要營業場所地址、公司主要經營活動、主要附屬機構和分支機構、最近一年的財務信息、最終并購公司的國籍等材料。
但在特殊的行業，澳大利亞的法律對于外資并購做出了特別的限制，有關這些特別限制體現在一系列的特別法之中。如：澳大利亞對包括石油、天然氣開發、鈾礦及其它礦物的生產開發，規定了股權限制；對于與鈾礦有關的項目，不僅要經政府審批，而且澳大利亞資本要控有75%的股權及控制權；對于與鈾礦無關的其它自然資源項目，澳大利亞本國資本必須參股50%，并在董事會享有50%的表決控制權。
2.2澳大利亞反壟斷法律法規中的收購審查制度
澳大利亞仿效美國反壟斷法，于1974年制定了《商業行為法》。該法集反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法于一身，形成了澳大利亞特有的競爭法模式。按照該法及澳大利亞行業改革和監管的法律規定，外國公司收購澳大利亞公司，根據不同的產業，要遵循不同的規定。對于一般產業，如果收購澳大利亞目標公司的總資產超過500萬澳元或其附屬公司的資產價值超過2000萬澳元，則要事先申請。
澳大利亞在跨國收購審查中采納了綜合審查標準——公共利益或凈利益。這種公共利益或凈利益的審查標準最主要的是：是否有利于在相關市場提高競爭和在經濟方面提高效率和進步。
根據該法及澳大利亞的外國投資并購的一些政策，澳政府對中國投資并購持審慎態度。審查類似備案，律師都是按照操作規定來做，一般按照20%的規定來做，主要是把合資企業摘要（核心條款）拿出來做一個申請報告，提交上去，一般都會批準。
2.3澳大利亞公司法等交易法律規范
對外國公司收購活動進行市場監管的交易法律規范主要涉及《澳大利亞公司法》（2001年修訂）、公司條例及證交所的一些規定。并購時涉及公司治理，如董事任職的規定、證券交易所的規定。對上市公司收購活動進行直接監管的規范，包括公開信息披露制度、公開要約收購制度、協議收購制度等。
2.4澳大利亞環境保護法的相關規制
環境保護日益為國際社會所關注，紛紛立法予以規范，各國大都規定有毒物、廢棄物及其他危險物質設置于環境中造成的污染責任由污染源投放者負擔。并購澳大利亞礦產資源需要環境部的環評報告。有了這些環評報告，才會發給采礦許可。
2.5澳大利亞勞工法的相關規制
澳大利亞人力成本特別高，我國該民營企業想派礦產工人進駐，但澳大利亞不允許中國派普通工人過去，且要求中國公民雅思成績達到6分。但可以派管理層，如勘探主管，但不是批量的，也就1-2人，而且不是工作簽證，只是臨時簽證。因此，只能使用當地的工人，人力成本特別高。
2.6澳大利亞土著文化
即相當于從我國的文物局角度來考察。如：開采的礦是一百年前或二百年前的金礦遺址。能不能在那附近開采，需要多少安全距離？必須符合當地的規定，否則就開采不了。
2.7澳大利亞土地法的規定
澳大利亞土地是私有的，要與土地所有人達成協議，可買可租。簽訂采礦租約。承諾出產以后，給土地所有權人多少租金；此外，還有采礦區域必須有安全距離的要求，因為涉及噪聲污染和粉塵污染等。
3.我國民營企業并購澳大利亞礦產資源的啟示
從對我國某民營企業在澳大利亞并購銅礦案例的分析，及對澳大利亞外資并購立法狀況的研究，可以看出澳大利亞有關外資并購的規制形成了一套完整的法律體系。
在立法理念上，內外有別。澳大利亞對國內收購和跨國收購分別制定了兩套不同的法律和審查部門。有關國內的收購審查由競爭管理當局負責，適用國內的競爭法律，而對跨國收購的審查則由外資管理部門負責，適用外資管理的法律。在立法模式上，采用了專門立法和特別法相結合的方式。在重點規制方面，一是保護某些涉及國家安全和經濟命脈的領域，二是反對并購可能導致的壟斷行為，進行反壟斷收購審查。在體現執法力度方面，設立了專門的機構——澳大利亞外國投資審查委員會進行審查。
通過對澳大利亞有關外資并購法律法規的剖析，對我國企業并購澳大利亞礦產資源的建議是：
3.1了解澳大利亞外國并購法等相關立法規定
了解澳大利亞外資并購法等有關外資并購的行業準入規定，包括了解澳大利亞對外資開放的領域；限制外資進入的行業；以及禁止外資進入的行業，以免遭受反壟斷收購審查。
了解澳大利亞公司法等有關市場交易的相關法律法規，外資并購的股權比例或資產比例。澳大利亞對于限制外資進入的行業，明確規定了外資的持股比例。在對外資開放的領域內，對外資的投資比例做出了明確的規定。
3.2合理采用投資并購交易結構
我國國內企業在澳大利亞投資并購時，有的直接進入項目公司，風險相當大，有可能投資并購幾千萬都成了泡沫。
因此，應該合理采用交易結構。通過對我國某民營企業在澳大利亞并購銅礦案例的分析，筆者以為：不能單純投資項目公司，如果直接投資礦產，風險太大。如果投一部分在母公司上，則風險相對降低，因為股價是變動的，可能有損失，但可以用腳投票，拋售股票。
3.3遵守澳大利亞環境保護法、勞工法等法律法規，注重土著文化
發達國家如澳大利亞等國都非常重視環境保護和勞動者權益保護。因此，我國國內企業在進行跨國收購時，應遵守東道國環境保護法、勞工法等相關法律法規，注重土著文化。在并購澳大利亞礦產資源時，我國國內企業應作一個徹底的事前環境評估審核。尤其是收購目標為一個生產型企業時，更須注意此程序，以便作為日后主張免責的證據。
基金項目：北京市屬高等學校人才強教深化計劃“中青年骨干人才培養計劃”：“我國企業海外并購及東道國法律規制研究”項目，項目號：PHR201108304。
參考文獻：
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關鍵詞：醫患溝通 問題 對策
醫患溝通是指在醫療衛生服務和醫療保健領域中，堅持以醫生為主導，以病人為中心的觀念，醫患雙方圍繞著疾病、健康、心理、服務、診療等社會心理因素，將人文與醫學緊密結合，通過多種有效途徑進行全方位的交流與溝通，促使醫患雙方達成共識并建立一種良好的互信合作關系，最終以維護健康、提供優質服務、促進醫學發展為目標。
在現代社會，隨著社會經濟的不斷發展，人民生活水平的不斷提高，居民對醫療服務的需求及服務質量要求越來越高，醫患溝通逐漸成了醫療服務領域中重要的組成部分。在現代臨床實踐中，不再只是單單注重知識、注重醫技的問題，而更多的是關注人文情懷、關注態度的問題，要弘揚和繼承人文精神，講究人文關懷。在中國社會的轉型時期，醫學教育方面存在著許多的缺陷，尤其是在醫學的人文教育方面尤為突出，就我國目前狀況來說，要想真正實現有效的醫患溝通還有很長的路要走，還有許多的問題需要進一步探討。
一、醫患溝通不暢的原因分析
1.法律制度分析
站在法律的角度來分析醫患溝通不暢的成因，主要概括為以下的方面：
一是醫患溝通的相關法律法規制度建設不到位。目前，我國對醫患溝通適用和調整的法律尚未建立，臨床過程中所面臨的履行告知的標準、要求、界定及范圍，醫療特權的免責及范圍，具有知情同意權的主體地位的排序等問題，都還缺乏相關的司法解釋或者是明確的法律條款，以至于造成醫患雙方在臨床實踐的司法過程中常遭遇到困惑及尷尬的場景。
二是醫患雙方法律上的主體地位不平等。目前，雖然我國法律已經對患者在接受醫療服務過程中所享有的知情同意權及主體地位平等權有所規定，但是，就作為醫療主體的醫院及醫務人員來說，他們對患者的主體意識依舊落后，缺乏對現行法律中有關醫患溝通問題規定條款的清晰認識，缺乏主動溝通的意識，仍以“家長式”、“權威式”的行事方式為主，為醫患溝通不暢埋下了隱患。
2.醫療體制分析
目前我國政府對醫療衛生服務領域的經費投入難以保證醫療機構的生存與發展，醫療機構為了維持醫院的正常運行，必須依靠醫療收入來彌補政府經費投入不足的問題，從而形成了以“利”為主的觀念，即醫務人員的收入增加，患者的費用就增加，醫務人員的收入減少，患者的費用就降低。除此，現階段我國的醫療保障制度不健全，國家不能分擔患者的過多負擔，在醫療費用中個人支出占的比重較大，患者的經濟負擔沉重，這種醫療制度導致醫患雙方在涉及到經濟利益時往往處于對立面，以至于患者可能將矛頭指向醫療機構及其醫務人員，將其作為自身發泄的對象，成了當前醫患溝通的主要障礙。
二、研究促進醫患溝通的對策或可行性建議
1.健全法律法規制度
結合我國的國情，加快醫患溝通的立法，主要從以下方面進行：
一是完善醫患溝通的立法和行政工作。通過立法或法規的形式來完善現有制度的缺陷，建立“患者安全和醫師風險管理”的制度和機制，確立有關患者診療中安全的原則以及醫生發生重大醫療事故必須馬上報告的原則等。通過立法的形式建立患者醫學知識的普及和教育制度，培養患者的醫學知識，縮小醫患間的認知差距。吸收借鑒國際上通用的“監察人”制度，在現行的《醫療機構管理條例》中加入醫療機構的“監察人”制度的設立，即由法律指定的第三方中立者，依法收集信息，定期通告給全社會，對醫療機構的日常管理進行監督和檢查。
二是改革司法訴訟制度。首先要控制訴訟頻率，初期可將醫療案件交給專門設立的醫療仲裁委員會來處理，最后再通過設立訴訟前檢查機制或法院立案機制，對醫療事件進行審查，避免患者濫用訴訟權，遏制案件的數量。其次要控制訴訟賠償額，取消法律中關于醫療機構、醫務人員及其他被告承擔連帶責任的規定，確立實際損失賠償額及限額賠償的原則，各自承擔相應的責任。再次必須修改法律中關于知情同意權的部分規定，對醫療義務的標準進行修改，以減輕醫務人員的壓力；通過立法保障仲裁機構或司法部門決定患者或受害人需要多少必要的信息的相關權利的行使。最后O立簡易審判程序，由專門審理案件的法官組成醫療事故法庭，通過其積累的經驗、技巧、知識等，加快案件的處理；另外經被告、原告的同意，可遵循簡易審判程序，雙方采取和解或協商的方式解決。
三是通過法律設立替代性醫療事故解決機制。目前解決醫療事故的司法訴訟方式具有效率低下、費時費力等缺陷，為彌補這一缺憾，有必要通過法律設立關于醫療仲裁及和解等非訴訟解決方式，即引入第三方---替代性醫療事故解決機制（ADR）。除此，還有一種綜合性ADR方法，雖然ADR的方式多樣化，但主要的還是以仲裁和調解的方式為主，綜合性ADR方法即多種ADR方法的混合使用，必須按照一定的順序進行，例如在“調解仲裁中”，必須先采取調解的方式，調解不成功才可以采取仲裁的方式。
2.完善醫療體制
一是全面改革醫療保險制度和保險法律，完善醫療服務體系，消除醫患之間的經濟利益沖突，在全國范圍內建立全面的強制性的醫療保險制度；建立和完善獨立的醫療事故鑒定制度；以商業保險為模式，規定醫務人員必須與賠償責任掛鉤，醫療執業責任保險費由醫務人員個人風險儲蓄金和醫療機構固定保險費兩部分組成。醫療保險制度的改革增加了醫保藥品品種，優化了藥品的結構，醫生給藥更加的方便，有利于解決患者“看病貴”的問題，降低患者的醫療費用，減輕其經濟負擔，為醫患溝通創造良好的環境。
二是深化醫療體制改革，合理配置醫療衛生資源。積極擴大新農合和醫保的覆蓋面，大力發展城市和農村的社區衛生服務，增加衛生服務的供給量，平衡醫患之間的供求矛盾，盡力解決患者“看病難”的問題，提升患者對醫生的信任感。
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作者簡介
徐昆利，1993，漢，云南省曲靖市，碩士，就讀于云南大學專業：社會醫學與衛生事業管理。
