發布時間：2023-03-20 16:16:33
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的憲法制定權論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態。“認為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的。”[2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成，不同規范之間形成不同的等級系列，即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規則，憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規則又有以下不同點：
第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。
第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。
第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。
但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。
憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。
憲法作為公法而在國家公域發生效力，是近現代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。
憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：
第一，從法的發生時態而言，私域法制發生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候，才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規則規范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規范包括生命、財產、自由、安全等傳統的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現，更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。
憲法權威是憲法正當性的表征，也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現實保持適度的張力外，更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。
[7]參見曹治國：《從對立到協調：公私法劃分背景下的憲法與民法關系論》，（申請清華大學法學博士論文）2005年4月，第194—195頁。
1、認真制定“六五”普法工作計劃。根據市交通運輸局《關于開展法制宣傳教育的第六個五年規劃》的精神要求，在深入調研和廣泛征求意見的基礎上，結合工作實際，制定具有交通特色的“六五”普法工作計劃。
2、積極征訂“六五”普法宣傳資料。結合交通普法重點內容，組織局機關各科室、所屬交通運輸各企事業單位及時征訂《法制報》等報刊。
3、大力推進“六五”普法工作。在制定普法宣傳計劃的基礎上，建立普法工作組織網絡，做到個個肩上有責任，人人都是普法員，達到橫向到邊，縱向到底，不斷推動交通運輸系統“六五”普法工作全面深入開展。
4、積極營造“六五”普法氛圍。廣泛開展“六五”普法“學習日”、“學習周”活動，充分利用新聞媒體，全方位、多渠道、立體化的集中宣傳“六五”普法的新內涵、新要求、新舉措，組織“六五”普法知識競賽和論文評比活動，總結“六五”普法以來的成績和經驗，找出問題，制定措施，及時改進，大力營造推進“六五”普法的濃厚氛圍，在交通運輸系統掀起“六五”普法宣傳教育工作的新熱潮。
二、總體要求
1、端正執法理念，全面樹立執法為民的嶄新形象；
2、理順執法關系，加快建立適應新形勢要求的交通行政執法體制和運行機制；
3、夯實執法基礎，大力提升執法形象和執法工作質量；
4、突出隊伍建設，全面推動交通行政執法人員整體素質的提高，規范執法行為；
5、強化執法監督，建立健全交通行政執法激勵、約束機制；
6、加強組織領導，共同營造交通行政執法的良好環境。
7、圍繞交通法規，開展“深化‘法律六進’，服務科學發展”法制宣傳教育主題實踐活動。
三、目標任務
1、加強交通法規的學習宣傳。在交通運輸系統干部職工中，圍繞牢固樹立社會主義法治理念，大力宣傳以憲法為核心的國家基本法律法規，把傳授法律知識與培養法治精神結合起來，把主張合法權益與履行法定義務結合起來，進一步培養干部職工的法律意識、法律素質和法律信仰，進一步增強干部職工的國家意識、民主意識、法治意識和公民意識，不斷提高交通運輸系統行政執法人員的法治化管理水平。
2、深入開展“六五”普法教育。把“六五”普法貫穿于全年工作目標之中，突出對“六五”普法基礎知識的宣傳，確保“六五”普法知曉率達到創建全省法治合格縣（市）的要求。
3、強化領導干部法治思維養成。積極開展領導干部學法、用法、守法、述法活動，以增強領導干部依法決策、依法執政、依法辦事的自覺性和實際能力為法制宣傳教育的關鍵，年度領導干部集中學法不少于2次。嚴格推行領導干部任職資格考試制度和領導干部述職述廉述法述安考核制度，認真開展中心組學法制度和領導干部“雉水在線”學法工作力度，全面提高學法用法的實效性。同時，要重點抓好公務人員學法用法，建立健全公務員日常法制教育制度，對公務員、所屬交通運輸各企事業單位主要負責人及全體執法人員要進行法律知識考試，確保全年學法時間不少于60課時，全系統行政執法人員要重點突出執法規范化的培訓教育和觀念的養成。
4、提升交通執法隊伍素質。堅持普法與法治實踐相結合，大力推進依法治交通工作。在全行業多層次特別是在執法隊伍中深入持久開展文明執法大討論；全面推行行政執法責任制，進一步規范執法行為；大力推行人性化執法，嚴格執行行政處罰裁量標準，體現處罰相當，減少和控制裁量范圍，取消執法人員現場裁量權；積極完善行政執法公示制，著力提高交通行政執法的透明度。要通過多途徑多舉措，切實解決交通行政執法中不同程度存在的片面執法、執法不到位、執法越位、執法不規范以及粗暴執法等問題。堅持依法行政、依法管理，及時制止、糾正、懲處各種違反交通法律、法規、規章的行為。同時要在行政管理相對人中大力倡導遵紀守法為榮，違法違規可恥的風尚，激勵、鞭策行政管理相對人守法、誠信，逐步形成以行政管理相對人自律為主導的交通文明執法管理環境。
5、積極開展法制宣傳活動。充分利用“12·4”全國法制宣傳日、“12·9’國際反腐敗日，運管處、綜合所、公路站、海事處、航道站等單位要認真開展“法制學校”、“雉水講壇”、“公民法治驛站”、“普法郵路通萬家”、“送法進工地、進企業”等活動，及時在法治、法治在線、法治建設等媒體欄目中宣傳交通法規，同時要以“法治文化創新年”為契機，充分發揮交通運輸系統的流動宣傳資源優勢，通過組織開展法治論文征集、普法先進典型、法制文藝調演、法律知識競賽、法制書畫展、法制燈謎、征集法制文化標語、短信、漫畫等活動，掀起交通法治文化建設的新，使交通運輸系統干部職工自覺接受法治交通文化的熏陶，營造一種“出門見法、娛樂學法、遇事想法、保障有法”的濃厚法治交通建設氛圍。
四、具體要求
交通運輸系統的干部職工都是“六五”普法宣傳教育的普及對象，其中領導干部、機關公務員和交通行政執法人員是重點對象。
1、所屬單位的領導干部要深入學習黨和國家關于民主法制建設的理論、方針和政策，學習憲法、國家基本法律、行政法律法規以及規范運輸市場秩序的一系列法律法規，學習反商業賄賂、嚴懲經濟犯罪相關的法律知識，學習與本職工作密切聯系的交通法律法規知識。重點普法教材是《領導干部學法用法讀本》一書以及新修訂的《刑訴法》、《民訴法》和《道路交通安全法》。通過學法，不斷強化領導干部依法運用權力、依法制約權力的意識，樹立一切權力屬于人民的觀念，提高帶頭學法、遵紀守法、廉潔奉公的自覺性，提高依法管理經濟和社會事務的能力，規范決策、管理和服務行為。
2、機關公務員要重點學習黨和國家關于民主法制建設理論，學習憲法、國家基本法律和行政法律法規，學習國家機構和公務員法律制度的有關知識，學習與本職工作密切聯系的交通法律法規知識。重點普法教材是《公務員學法用法讀本》一書以及《民訴法》和《道路交通安全法》。通過學法，牢固樹立有權必有責、用權受監督、違法要追究、侵權須賠償的觀念，牢固樹立依照法定權限和程序行使公共權力的意識，不斷提高依法辦事的能力和水平。
3、交通行政執法人員要學習憲法、國家基本法律、行政法律法規與規范運輸市場秩序相關的法律知識以及現行的交通法律、法規和規章。主要掌握與本職工作密切聯系的行政執法的法律知識。重點普法教材是《行政許可法》、《行政處罰法》一書，通過學法，深刻領會依法行政的實質和要求，著力提高法律素質和依法行政的水平。要嚴格按照《規范交通行政執法行為》這本教材的要求，進一步規范執法行為。
4、交通從業人員要學習國家有關基本法、市場經濟法律知識以及涉及職工權益保護與社會保障方面的法律知識，學習現行的交通法律法規和與所從事的業務相近的法律知識。重點普法教材是《企事業經營管理人員讀本》一書，通過學法，要緊緊圍繞行業管理和改革發展，開展多種形式的法制培訓，不斷提高自身守法意識和依法經營的水平與能力。
五、工作安排
2013年度“六五”普法法制宣傳教育計劃共分三個階段：
第一階段：制定計劃。1-3月份。做好宣傳發動、教材征訂工作，制定交通運輸系統“六五”普法法制宣傳教育、人員培訓工作計劃。
第二階段：組織實施。4-11月份。依據本計劃確定的目標、任務和要求，結合交通運輸系統工作實際，按照年度工作計劃，突出年度工作重點，做到部署及時、措施有效、指導有力、督促到位，確保“六五”普法法制宣傳教育計劃全面實施。
第三階段：檢查驗收。12月份。按照“六五”普法法制宣傳教育計劃確定的目標、任務和要求，組織年終考核、驗收，并進行評比表彰。
六、具體措施
（一）落實學法制度
在“六五”普法法制宣傳教育工作中，各單位要建立健全和堅持好以下制度：
1．堅持機關公務員和各單位領導干部法制講座制度。要結合普法重點內容、工作實際需要和新法出臺，制定法制講座計劃。原則上機關公務員每年應安排一次講座，領導干部法制講座和理論中心組安排學法一年不少于四次。對學習情況要進行檢查考試，檢查考試情況將作為年度考核評先的依據。
2.堅持舉辦法律法規培訓班制度。局每年將集中舉辦1期法律法規培訓班。主要培訓各單位分管領導或法制科室干部和交通行政執法人員。除局舉辦培訓外，交通運輸各行政執法單位要自行組織對執法人員的培訓，全年培訓時間累計不少于15天。
3．堅持執法人員法律法規考核制度。在“六五”普法宣傳教育期間，對所屬執法人員每年不少于一次法律法規知識考試。根據市交通運輸局工作計劃安排，局每季度抽考各單位30%執法人員考試，考試成績將以文件形式予以通報，并記入在崗位培訓考試個人檔案《交通行政執法人員資料卡片》，作為年終評先評優和執法證件年審的依據。
4．堅持交通行政執法公示制度。通過開辦服務大廳、宣傳廣告欄、政府網站等多種形式，把交通執法主體、執法依據、執法制度、執法程序、執法結果、執法監督等向社會公示，一方面廣泛接受社會監督，另一方面在保障交通行政管理公開透明中擴大宣傳效果。
（二）抓好法制宣傳
一是注重運用新聞媒體強化交通法制宣傳力度。充分發揮報紙、電視、廣播、網絡等主流媒體的作用。各單位全年要在市以上報刊發表4篇以上普法宣傳稿件和開辟交通法規“普法園地”專欄。二是注重運用戶外廣告提升交通法制宣傳品牌。尤其對新出臺的法律、法規的宣傳，要善于發揮戶外廣告的“多視角”作用。如設立電子屏幕廣告、戶外廣告牌，在流動的公交車、出租車上張貼宣傳標語，散發漫畫手冊、宣傳單、宣傳畫，開辦法制宣傳櫥窗、制作掛圖、展板等，使交通法規得以廣泛傳播。三是注重利用宣傳周、宣傳月、紀念日等形式，開展有計劃、有組織、有重點的普法宣傳教育活動。同時積極組織開展各類交通法規知識競賽、有獎問答等群眾喜聞樂見的普法活動，把普法宣傳引向縱深。
（三）培樹普法典型
要注重發現和培養“六五”普法先進典型，充分發揮典型的示范作用，以點帶面，整體推進，既要兼顧全面，又要突出重點。
（四）注重學用結合
在抓好學習的同時，要通過開展交通法制論文比賽，組織各類培訓和法制講座，不斷促進學與用的結合。要善于針對本單位的工作內容和特點，對實際工作涉及到的法律運用及相關法律知識，進行重點剖析，在聯系實際中推進學法活動的開展。
七、加強組織保障
1、各單位要切實加強對“六五”普法宣傳教育工作的組織領導，將“六五”普法宣傳教育工作列入年度工作的重要議事日程，健全“六五”普法宣傳教育工作領導小組，明確具有良好素質和法律水平的單位在編人員從事“六五”普法宣傳教育的具體實施工作。
關鍵詞：知情權權利屬性基本權利 民事權利
中圖分類號：DF5
文獻標識碼：A
文章編號：1003-949（2005）-10-026-02
在現代民主法治社會，知情權已被普遍認為是一項基本人權和民利，受到了國際社會的廣泛關注和普遍認同。而當前中國，有關知情權的法律法規還不完備，侵犯知情權的行為時有發生，公民的知情權得不到充分、有效的保障。究其原因，最重要的是：有關公民知情權的理論研究還不成熟，對其權利屬性缺乏準確的定位。公民知情權的權利屬性，主要從以下幾個方面進行剖析：
1.知情權是公民的固有權利
現代民主國家都承認在民的觀念，人民是國家的享有者，是國家最高意志的決定者，政府只不過是依據人民意志及授權代表人民管理國家的機關 。基于人民原理，人民作為者出讓的僅是管理權，但保留了對國家機關的監督權和參政議政權。人民只有知悉政府行為，才能客觀地評價政府能力，判斷政府是否值得信任，判斷其行為是否符合人民的意愿，否則人民有權撤換政府人員，而行使這一權利的前提是對政府行為的知情。如果政府封鎖各種信息，不給予人民獲取任何事實的機會，人民便無法有效地監督國家機關及其公務人員的管理活動，無法對國家事務發表意見進而對其施加影響，國民原則也就無異于空中樓閣，人民原則便形同虛設。正如美國時任司法部長的克拉克在《情報自由法》說明書序言中寫的“如果一個政府真正的是民有、民治、民享的政治的話，人民必須能夠詳細地知道政府的活動，沒有任何東西比秘密更能損害民主，公民沒有了解情況，所謂自治、所謂公民最大限度地參與國家事務只是一句空話。”因此說，知情權是公民原則的內在要求，是公民固有的基本權利。
2.知情權是公民的基本權利
公民知情權就其權利屬性而言應是一國公民的基本權利，即憲法權利。最早在憲法中規定這一權利的是1949年實施的聯邦德國基本法，該法第5條中規定，公民享有以語言文字和圖畫自由發表傳播其言論的權利并無障礙地依通常途徑了解信息的權利。北歐諸國對知情權的保障也十分完善，比如瑞典在構成其憲法一部分的《關于出版自由的法律》第二“政府文件的公共性質公開制”中就詳盡地規定這一權利。即便是憲法中沒有明文的規定，知情權也依然有其存在的憲法基礎，以憲法中沒有明確的規定為由而否定知情權的存在是沒有根據的，“雖然有人以沒有明示性法律規定提及知情權為由，用一副得意洋洋的表情論述說沒有這項權利，但這是否定憲法基礎的謬論。”[1]
之所以說，知情權是公民的一項基本權利，因為它具有基本權利的特征：基礎性、普遍性、不可剝奪性。首先，基礎性是知情權的基本特征之一，主要體現在知情權是公民其他權利得以正確行使和實現的先決條件。只有知情權得到了充分行使，公民追求的其他權利才可能充分實現。在社會里，公民行使政治權利，參與社會政治民主生活的前提是獲取與自身利益密切相關的各種信息，而信息的充分性與真實性決定了政治民主的實質性。可以說沒有知情權這一基礎性的權利，就沒有真正的民主政治。在公民最起碼的知情權得不到保護的情況下，公民的其他權利諸如生存權、健康權等更是無從談起。在公民的知情權得不到尊重和滿足的情況下，公民便無法知道自己擁有哪些權利，要履行哪些義務，也就難以充分享受自己的權利，履行自己的義務，也可能由于不知情致使權益受損的情況出現。在自己的合法權益受到損害時，也不知道該如何尋求救濟的途徑，其合法權益也就難以保障。對于國家機關不負責任的行為，公民也無從知曉、無法追究它們的責任。因此，可以說人權始于公民的知情權，知情權具有基本權利的基礎性特征。
其次，普遍性是知情權的另一基本特征，包括知情權主體的普遍性和客體的普遍性。知情權的權利主體十分廣泛，公民、法人和其他社會組織是知情權的當然主體。另外，外國人或者外國組織經有關部門的同意也可以成為知情權的主體。知情權權利的客體也非常廣泛，凡是承載政府信息的所有的載體形式，只要不違反法律的例外規定，都是知情權的權利客體。知情權的內容也非常豐富，它是一項集合性的權利，包括權利主體對信息的獲得、復制、傳播、處理加工及司法請求等過程，涉及民事活動、政治活動、社會活動等各個方面。但是，無論是國家體制的改革還是憲法的修改或重新制定，知情權的內容都不會消失而只能越來越豐富、越來越發展，這也體現了基本權利的穩定性。
最后，知情權還具有不可剝奪性。知情權使公民有機會充分獲取對個人而言至關重要的各種信息，使個人發展自身人格以及實現自身價值成為可能，在一定程度上也可以說是公民其他的基本權利得以實現的基礎，無論信息與思想的社會價值多么低下，對于自由的社會而言，獲取信息的權利都是最基本的。因此，可以說知情權是人之成為人的保障，是人類不可或缺、不可剝奪的基本權利。[2]1969年聯邦德國在一項判決中曾指出，信息的自由即意味著個人權利，它指出盡可能從多個來源接受信息、拓寬自己的知識、發展人格乃屬人類根本性需求；并且，現代工業社會里擁有信息對個人的社會性地位尤為重要，信息自由的基本權利與表現自由的基本權利一樣，是自由民主制度最為重要的前提之一。[3]
3.知情權是公民其他基本權利的基礎和核心
知情權在憲法上主要是作為一種基礎性權利而存在，與其他憲法權利不同，在整個憲法的權利體系中具有一定的超越地位，是各項基本權利的基礎性權利和前提性權利，是諸多權利的基礎和核心。現代民主社會中，如果缺乏作為基礎性權利的知情權，將無法達到權利運行的良好狀態，它不但是人民原則的必然要求，也是參政權、表達自由、監督權及其他憲法權利的基礎性權利。
知情權是公民生存權、發展權的題中之意。知情權是發展個人人格的最本質的權利，最大限度地獲取信息、拓寬自己的知識是作為人所必須具有的最本質的要求；公民獲取、知悉各種準確可靠的信息有利于獲得健康有尊嚴的生活狀態和實現人生價值。尤其是現代社會，信息已成為每個人活動的基礎和原動力，公民需要大量的信息來判斷自身處境、做出各種選擇，信息已成為比物質或能源更為重要的資源，成為決定每個人發展與進步的重要因素，離開了信息每個人必將落后于時代而無從發展。同時，現實生活中存在著大量與個人生活息息相關的信息，只有充分地了解這方面的信息，公民個人才能采取各種手段予以應對，趨力避害。因此，知情權應當成為公民的一項最基本的權利，受到憲法的保障。
知情權是實現平等權的重要基礎。在信息化社會，信息和知識對權力和財富的決定作用越來越重要。所以人們因接觸信息的頻度和理解力的不同，也會發生新的階層分化，從而導致政治上的不平等。如果將知情權規定為基本權利，由政府承擔積極提供信息并幫助指導那些不能利用信息的人的義務，就會防止或減少新的社會分化，實現公民權利的平等。
知情權是公民的監督權、選舉權、批評建議權、言論自由權、參與權等基本權利運行和實現的前提和基礎。在人民原則下，民眾是國家的者，政府是實現民意的機關，民眾有權通過各種途徑了解政府的工作狀況，監督政府的各種行為。而監督權的正確行使主要通過選舉自己滿意的代表和通過政府信息公開，及時了解政府行為和糾正行政出現的偏差。選舉權的行使須建立在人民對代表情況了解的基礎上，如果公民對國家機關及其工作人員沒有了解的話，便無法選舉出真正代表他們利益和意愿的代表，選舉權的行使便是一句空話。行政機關作為民意的執行機關，要想讓他們能忠實地為人民服務就必須讓人民了解他們的一舉一動，就必須讓人民擁有知情權，行政機關進行政務公開。同樣，公民不能有效地獲取和利用國家掌握的信息便無法進行謹慎的思考，也就不可能提出具有深度見地的批評和建議；而言論自由權的行使更需要以獲取信息資料為客觀基礎。
4.知情權具有民事權利的屬性
知情權民事權利的屬性主要體現在請求權上。作為公民的一項最基本權利的知情權，如果公民僅限于被動地接受信息，而不是積極地爭取這一權利、主動地尋求信息公開，那么知情權將永遠不具有實益。既然公民知情權的憲法基礎在于人民、民主主義的參政議政、維護個人基本權利等，在國家秘密不斷膨脹、國家職能不斷增加、國家掌握的信息大量積聚的情況下，人民無法再像過去那樣從政府獲得更多的信息，傳統的自由權已經無法滿足人民的需要，所以必須認可公民積極主動的尋求獲取信息、要求有關部門公開信息的權利，賦予知情權以請求權的性質，只有這樣，才能夠使信息自由流通。
總之，在“以人為本”的民主法治社會里，知情權是人權的一項重要內容，是國家的“社會公眾權利”。我們必須加強對公民這一最基本權利的理論研究，對其權利屬性給予準確的定位，從而建構保障這一權利實現的制度體系。
注釋：
[1]轉引（日）奧平康弘著《知情權》。巖波書店1981年10月15日第3次印刷發行，第38頁。
[2]轉引（日）蘆部信喜著《現代人權論――違憲判斷的基準》。有斐閣1984年3月15日出版.第12次印刷發行，第382頁。
[3]轉引（日）蘆部信喜著《現代人權論――違憲判斷的基準》。有斐閣1984年3月15日出版.第12次印刷發行，第383頁。
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關鍵詞：憲法，憲法學，社會，價值，體系
一。憲法現象與憲法學
憲法學是研究憲法現象產生、存在與發展規律的知識體系。作為法學知識體系的重要組成部分，憲法學首先具有社會科學的性質。憲法學性質決定了憲法學不同于其它學科的研究對象、范圍與方法，同時直接體現憲法學體系的完整性。憲法現象是憲法學存在的基礎，客觀上反映了憲法學的社會功能與基本特征。在社會生活中，通過憲法調整而形成的社會現象都可納入到憲法學研究范圍。憲法現象通常具有四個要素，即憲法規范、憲法制度、憲法意識與憲法秩序。通過憲法規范的功能形成人類社會的憲法制度，而憲法制度的運行需要社會主體對憲法的理解與信任，最后通過各種社會不同力量的合力，建立和諧而穩定的憲法秩序。
憲法現象是綜合性的社會現象，包含著事實與價值、規范與現實之間的相互關系，需要運用綜合性的知識給予解釋和說明。由于知識的分化與社會結構的急劇變化，各國憲法學都面臨著如何合理地建立解釋憲法現象的體系問題。憲法現象存在形式的多樣性，實際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現象時，學術界經常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會，另一種是從社會看憲法。按照第一種思路，人們習慣于在憲法規范中體驗其憲法的價值，并把主觀的憲法價值落實到客觀的憲法世界中，主要依賴于對憲法的規范性的分析。但研究方法上可能存在的問題是，有可能限制人們觀察憲法問題的思維空間，以過于實證主義化的眼光分析多樣化的憲法問題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會環境中體驗憲法價值，具有豐富的評價憲法現象的資源與方法，提出人們關注的社會問題，使憲法問題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會現實的價值代替憲法規范性價值，無法有效地維護憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規范性價值與現實性價值之間尋求合理的平衡？針對憲法問題存在的特點，學者們努力在宏觀上建立憲法學研究方法體系的同時，也要通過憲法學分支學科的建設，豐富解釋憲法現象的方法。如在憲法實踐中已發揮學術影響力的憲法社會學、憲法人類學、憲法政治學、憲法心理學、憲法史學、憲法哲學、憲法經濟學等學科既是研究方法的新變化，同時也是整個憲法學體系的發展。[2]憲法學作為完整的知識體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評價憲法學體系發展的重要因素。憲法社會學在學科性質與功能體系上，能夠滿足憲法現象多樣化的社會需求，為人們從社會角度客觀地分析憲法現象提供了有效的研究方法。
二。憲法社會學的目標
憲法社會學是為了解釋和解決憲法規范與社會生活之間的沖突而產生和發展的，反映了憲法學研究中的價值與事實關系的原理。憲法社會學作為一門獨立學科的時間并不長，但以社會學的方法研究憲法現象的學說早已存在。如18世紀中葉出版的杜克的《憲法與社會》是運用法社會學方法研究憲法現象的代表性著作，標志著憲法學研究思路的轉型。在法國，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會連帶意識中尋求憲法正當性的根據，從社會學的角度對憲法進行了實證的研究。在日本，美濃部達吉在《日本憲法》中最早以社會學的方法分析社會生活中存在的憲法現象，并以憲法的社會基礎為出發點，提出了比較和歷史的研究方法。當然，當時的憲法社會學和憲法解釋學并沒有嚴格的界限，憲法社會學的研究借用了大量的解釋學方法，但畢竟提出了以社會為基礎分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會的評價體系。宮澤俊義教授吸取了法國憲法學的研究成果，嚴格地區分了法的科學與法的實踐的界限，廣泛采用了歷史科學的方法。在二戰以前的憲法社會學研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻是比較突出的[3].第二次世界大戰后，尾高朝雄教授在日本法社會學的刊物《法社會學》第一期上發表了系統的憲法社會學論文，正式確立了憲法社會學的概念。
憲法社會學的目標是科學地認識憲法現象，體現科學主義的精神。憲法社會學的科學性既表現為接近憲法現象的基本態度，同時表現為認識方法的合理選擇。在憲法規范與社會現實之間的沖突中，憲法社會學所提供的知識與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現象。在分析規范、現實、價值、事實等各種關系中，憲法社會學提供了可供參考的指標與規則，豐富了憲法世界。因此，有的學者把憲法社會學稱之為“社會學的憲法學”或者“社會學的接近方法”。根據日本學者的解釋，憲法社會學是以社會學的方法研究憲法現象的一門學科，[4]其知識體系的基本任務是：把憲法作為一個社會變動過程來認識，實證地研究憲法規范、憲法制度、憲法意識、憲法關系、憲法運動等憲法現象與政治、經濟、文化之間的相互關系，使之成為經驗性科學。
因此，從經驗的角度看，憲法社會學概念一般具有如下特點：一是憲法社會學概念強調憲法現象與社會其他現象之間的聯系，突出憲法存在的社會基礎；二是在憲法社會學框架下，作為社會科學的憲法學與作為規范科學的憲法學能夠建立一定的對應關系；三是憲法社會學是一種動態的體系，具有歷史性；四是憲法社會學概念的核心是憲法的實踐功能，通過對社會生活的評價體系發揮其學術影響力。
三。憲法社會學的功能
憲法社會學在整個憲法學知識體系中發揮著重要的功能，起著知識整合和知識創新的功能。
首先，憲法社會學為客觀地理解憲法學研究對象提供了知識與方法。作為憲法學研究對象的憲法不僅指憲法典，而且包括現實的憲法制度與具體運作過程。憲法學研究對象的確定不僅受憲法制度本身發展水平的限制，同時也受社會變遷與時展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學所關注和研究的內容是不盡相同的。從現代各國憲法學發展情況看，研究對象的確定方法與具體標準體現了時代特征。如日本憲法學的研究對象主要包括憲法意識、憲法規范、依據憲法建立的憲法制度；法國憲法學研究對象主要包括政治權力、國家、憲法體制、民主主義制度等，有關政治制度部分在憲法學研究領域中占有較大的比重；美國憲法學研究對象中憲法判例與現實憲法的論述居于主導地位；韓國憲法學研究中憲法規范的實證性研究與憲法的現實運作過程成為憲法學的主要研究對象等。不同社會背景下憲法學研究對象所呈現出的多樣性反映了憲法社會學的基本理念，也就是在憲法與社會互動中觀察憲法現象。
其次，憲法社會學是建立與發展憲法解釋學與憲法政策學的學理基礎。在憲法學知識和方法論體系中憲法解釋學與憲法政策學反映了解決憲法問題的基本方法與體系，成為憲法學發展的基礎。從狹義上講，憲法學始于憲法解釋，同時也終于憲法解釋，通過一系列的解釋規則、過程與程序，并通過憲法政策（學）展示了對理念的關懷與學術生命力。離開憲法社會學所提供的思維與思想資源，憲法解釋學的發展會遇到理論或方法上的障礙。[5]憲法社會學對憲法解釋學發展產生的影響主要表現為：
（1）從憲法社會學角度分析憲法解釋中面臨的問題，可以擴大解釋學的社會基礎；
（2）憲法社會學為不同形式的憲法解釋提供各種知識與社會經驗基礎；
（3）有助于建立憲法解釋學與社會生活之間的互動關系，以社會發展的眼光分析信息化時代面臨的社會問題；
（4）有助于克服憲法解釋學在知識整合方面可能出現的過于技術性和實證分析的局限性，擴大解釋者的視野，推動知識的整合和創新；
（5）以憲法社會學為基礎的憲法解釋學為解釋者提供解釋方式的多樣性，使人們獲得接近憲法現象的更豐富的途徑；
（6）憲法社會學的發展有助于推動憲法解釋學理論與實踐的發展，為建立本國特色的憲法學理論體系奠定基礎。
憲法社會學在憲法政策學建立與發展過程中的理論支持也是不可忽視的，憲法政策學的發展依賴于憲法社會學知識、規則與具體的研究方法。憲法學的研究領域包含著一切憲法問題，有的是憲法典中規定的，有的是與憲法典有關的，有的是憲法典與現實之間相互關系中產生的問題。不過，無論是何種形式的憲法問題，憲法學所面對的憲法問題是綜合性的，由此決定憲法學本身具有“綜合性科學”的屬性。憲法政策（學）是為了解決憲法規范與社會現實之間的矛盾，并為憲法制定與修改指明方向的知識體系與方法。它提供了依據憲法價值評價與認識憲法問題的思路與方法。
憲法社會學對憲法政策（學）所產生的影響主要表現為：
（1）憲法政策以憲法問題為對象，而憲法問題則來自于憲法社會學所提供的知識與背景；
（2）憲法社會學知識對憲法制定與修改目標與過程提供廣泛的影響；
（3）憲法社會學所追求的知識的科學性對憲法政策的制定與具體實施提供依據；
（4）憲法政策學對憲法問題的基本認識是一種體系和綜合性的認識，其認識的基礎來源于憲法社會學的經驗與理性。憲法價值的實現過程中憲法政策論與憲法社會學知識處于相互補充與互換的關系之中。
第三，憲法社會學有助于協調憲法理論與憲法實踐之間的關系，使人們對憲法問題的解釋與認識達到客觀與理性。在憲法學方法體系中，解釋學發揮特殊的功能，但解釋學本身是否具有科學性，以及解釋方法的性質等問題是值得探討的。令學者們感到困惑的是，如何在憲法實踐中合理地平衡憲法問題的認識與解釋之間的關系，強化解釋活動的客觀性。憲法科學與憲法解釋有嚴格區分的概念，但兩者之間存在著價值互換的廣泛空間。解釋的過程就是發現價值，形成價值秩序的過程，至于解釋的客觀性的維護則取決于解釋者的判斷與意志。傳統的憲法學理論過于強調實踐價值與理論價值之間的界限，而沒有充分考慮實際生活中規范與現實之間協調的條件。如在純粹法學的影響下，憲法學界形成了“解釋―科學”兩元論的體系，把實踐活動理解為“法解釋”，把理論解釋為“法科學”，人為地割裂了認識與實踐活動之間的關系。憲法社會學方法的產生一方面提供了認識與實踐之間價值互換的認識工具，另一方面推動了憲法價值向社會現實轉化，提高了憲法規范的有效性。
再次，憲法社會學為各種知識之間的對話與交流起著紐帶與平臺的作用。在憲法學與法學內部各種知識之間、憲法學內部不同知識之間的對話與交流是十分必要的，只有在學科共同體中憲法學才能得到發展。當然，學術共同體的形成并不意味著憲法學專業性價值的喪失，也并不意味著憲法學要成為大眾化的科學。以憲法價值為核心建立的各種知識共同體的形成，有利于豐富憲法學研究方法，強化憲法學的解決憲法問題的能力。
四。憲法社會學基本框架
憲法社會學是以憲法問題的解決為出發點的，體現了憲法與社會關系的有機統一。其基本的研究框架包括一般理論、憲法動態過程與憲法評價等部分。其中，核心的部分是研究憲法動態過程，建立憲法與社會良性互動的機制。由于各國憲法學面臨的憲法問題不同，憲法社會學研究內容與范圍上也表現出不同的特點。如日本學者上野裕久教授的《憲法社會學》一書的基本框架是：憲法社會學導論、憲法制定過程、憲法變動與憲法功能等。在憲法社會學導論中作者主要探討了憲法社會學性質、課題與方法等基本范疇問題。在憲法制定過程中，重點探討了特定社會背景下憲法產生的具體過程。在憲法變動過程的研究中，主要研究變動的形式、過程與原因等問題。
從目前憲法社會學發展的趨勢與研究成果看，其基本框架包括如下內容：
（1）憲法產生與社會條件的關系。憲法——國家—社會是揭示憲法社會學邏輯基礎的基本依據；
（2）對不同國家憲法制定和修改過程進行實證分析是憲法社會學的歷史基礎。在說明國家權力與制憲權關系的基礎上，系統地分析影響制憲過程的事實、制憲者思想、制憲模式等因素；（3）憲法實施過程的社會學分析。憲法社會學為人們提供了分析憲法動態發展的方法與途徑，有助于轉變憲法實施問題的觀念，確立憲法價值現實化的規則；
（4）違憲問題的系統研究。違憲存在于社會生活之中，應從社會的眼光分析其產生的原因、違憲責任、違憲主體、違憲制裁與程序等；
（5）憲法意識的研究。在憲法社會學框架中社會主體的憲法意識是評價憲法社會功能的重要內容，構成憲法社會學的心理基礎；
（6）憲法功能綜合研究。通過憲法社會學理論的分析，建立政治憲法—經濟憲法—文化憲法—國際憲法相統一的功能體系；
（7）憲法功能評價指標與體系問題。憲法社會學研究重視社會對憲法功能的評價問題，要求建立相應的評價指標；
（8）國際化時代憲法價值觀的演變與功能問題的綜合研究；
（9）憲法學統計與定量分析方法的研究；
（10）憲法學教育方法與形式問題的研究。
概括地講，憲法社會學是以憲法與社會關系的分析為基本出發點，以憲法運行過程的動態分析為基本內容，以憲法的社會效果為評價體系的動態的知識體系，反映了憲法學理論與方法的基本發展趨勢。
五。憲法社會學方法論
從某種意義上講，憲法學的發展歷史就是憲法學方法論發展的歷史，科學而多樣化的研究方法的開發與運用是憲法學逐步走向成熟的標志。
憲法學研究方法一般分為基本研究方法和具體研究方法。基本研究方法包括歷史分析法、系統分析法、比較分析法與綜合分析法。具體研究方法有功能分析、實證分析、規范分析、價值分析與判例分析等。不同形式的憲法學研究方法中，憲法社會學既構成獨立的研究方法體系，同時也起到整合各種研究方法的功能。如綜合分析法要求人們在分析憲法現象時，從綜合的角度分析不同性質的憲法制度，確立綜合的研究思維，在統一的知識結構中合理地運用憲法學知識。功能分析法側重于憲法發揮社會效果的分析，要求研究者從動態中把握憲法發展規律。價值分析法主要從價值論的角度分析憲法制度的內在結構及其運行過程，是對憲法實踐價值的一種社會評價方法。
在憲法學研究中大力引進憲法社會學方法是憲法實踐發展的客觀要求，有利于更新傳統的憲法學研究方法，以保證憲法現象的分析具有客觀性。在傳統的憲法學理論中，我們雖強調了研究方法轉型的必要性，但始終沒有在方法論上取得比較大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是憲法學研究方法缺乏統一性，沒有形成方法論上的學術共識，缺乏遵循方法論規則的學術自覺。由于方法論與社會現實之間出現沖突，人們難以以成熟的憲法理論解釋社會現象，無法準確地把握憲法問題與法律問題之間的界限。比如，在憲法學教學中，我們介紹了大量的西方憲法的理論與方法，但這些理論與經驗的社會正當性基礎與適應性問題并沒有得到學術的嚴格驗證。對憲法與、憲法分類、限制基本權利的界限與原則、基本權利的分類、憲法公共性與意識形態性之間的關系、憲法與、人權第三者效力、憲法與民族等基本憲法理論問題上，有時我們所提供的知識與方法是不完整的，往往滿足于制度或規范的分析，未能從憲法現象存在的特殊社會矛盾與沖突中尋找原因。
實際上，影響憲法制度發展與演變的因素是多方面的，運用制度的人的功能是不可忽略的，經過社會實踐檢驗的“社會的力”始終是影響憲法發展的重要背景。社會生活的差異決定了憲法體制的多樣性，同時形成了多樣化的憲法理論。人類的歷史告訴我們，價值的普遍性并不否定各國實現理想的具體方式與過程，人類生活的多樣性是所具有的道德品德。因此，從憲法社會學的角度，向民眾說明生活的特色與多樣性是必要的，不應片面強調文化與生活的一致性，更不應該以犧牲社會生活的個性為代價，保持所謂的普遍性價值。
在憲法社會學理論看來，憲法現象的分析是在一種體系和規范中進行的，憲法所體現的是規范價值與生活方式，規范憲法與現實憲法之間的合理平衡仍然在憲法社會學所提供的知識空間內實現。如采用憲法社會學方法，可以尋找實現憲法規范的社會基礎與力量，建立評價憲法發展的綜合體系，即以憲法學者的理論研究、憲法問題判斷者的智慧、憲法教育的形式、公眾的憲法意識與社會的憲法支持等為基礎建立憲法價值的綜合評價體系。這些相關因素的有機作用構成推動憲法發展的內在動力。從這種意義上講，憲法社會學是以“體系分析”為基本框架的“體系理論”，承擔著對憲法體系進行社會學分析的任務。對已建立的憲法體系的合理解釋、憲法體系內部各種要素的實證分析、憲法運行動力的發現等都需要憲法社會學的思維與方法的積極運用。在憲法社會學理論比較發達的國家，憲法裁判功能的分析基本上依賴于憲法社會學所提供的信息與方法，甚至對憲法解釋者判斷依據與具體背景也要通過憲法社會學理論來進行分析。
憲法社會學接近憲法現象的理論思維是“原因——結果”的方式，即透過實際生活中存在的憲法現象說明產生某種現象的原因，并以憲法價值評價其社會效果。當人們發現產生某種憲法現象的原因時，可以根據已提供的經驗，得出某種結論。如果人們所發現的原因與結果之間缺乏必要的邏輯關系時，我們應在原因或結果中尋找相互聯系性，對其性質進行合理的判斷。如前所述，憲法現象是復雜而多變的社會現象，一種原因有可能產生多種結果，也會出現原因與結果之間沖突的后果。從憲法社會學的角度看，憲法規范與社會現實之間形成合理平衡的基本條件是：社會共同體對憲法價值觀的普遍認可；良好的憲法文本的存在（成文憲法的國家）；憲法審判制度的存在；健全的憲法教育等。規范與現實之間發生沖突就說明維持平衡的某些條件受到了破壞，需要在社會生活中加以分析和觀察。我們需要運用憲法社會學的思考方式與具體經驗，分析憲法實施中到底出現了哪些問題，哪些因素阻礙著憲法的實現等問題。
憲法社會學作為憲法學的基本研究方法，為規范研究方法和經驗研究方法的相互結合提供了方法論基礎。規范研究方法和經驗研究方法乃是現代憲法學研究的基本方法，盡管其內容與運用過程發生了變化，但在整個憲法學體系中的影響仍沒有發生實質性變化。在人類已進入21世紀的今天，規范研究方法并沒有失去存在的意義，價值分析作為憲法學研究中不可缺少的因素，直接或間接地影響著人們對憲法問題的分析。但是，規范研究方法也面臨自身無法克服的局限性，容易把價值問題絕對化。為了客觀地分析憲法制度運作的規律與規則，有必要運用科學方法進行經驗研究，以推動憲法學成為具有說服力和解釋力的理論或方法。規范研究與經驗研究的相互滲透和融合，反映了現代憲法學研究方法的基本趨勢，拓展了憲法社會學知識的運用范圍。特別是經驗性研究主要通過憲法社會學知識實現，如憲法社會學的案例分析、社會調查、功能分析、定量分析等直接為憲法學的經驗研究提供背景與認識工具。
六。結語
通過憲法學發展的思考與反思，憲法學界形成了下基本的共識，那就是研究方法的創新是創新憲法學理論體系，建立憲法學基本范疇的重要途徑和有效手段。近年來，我國憲法學研究所取得的成果和研究領域的擴大是通過研究方法的創新實現的。通過對中國社會現實的分析，學者們提出了更新研究方法，改變思維模式，從方法論上解決研究方法問題的許多新思路，并賦予憲法學新的形式與內容。作者認為，在我國，創新憲法學研究方法的重要途徑是大力加強憲法社會學的研究，擴大憲法社會學的研究領域，為憲法學研究方法的更新提供理論與方法論基礎。經過20多年的發展，我國已積累了豐富的憲法發展經驗，為憲法社會學的發展奠定了經驗與社會基礎。自20世紀90年代以來，無論在憲法學研究過程中運用哪一種方法，從基本發展趨勢看，有理論內涵的研究成果，都貫穿一條主線，即把憲法學理論研究與社會現實問題的解決統一起來，使研究方法獲得堅實的實踐基礎。目前，憲法學研究方法正處于轉型時期，憲法學界要重視憲法社會學功能，需要以憲法社會學為基礎建構新的方法論體系。
注釋
[1]中國人民大學法學院教授法學博士
[2]日本著名憲法學家小林直樹對憲法學體系的分類是具有代表性的觀點。他把憲法學分為廣義憲法學和狹義憲法學。廣義憲法學分為理論憲法學和實用憲法學。理論憲法學又分為一般憲法學、憲法學理論、憲法史、憲法學說史、憲法思想史、比較憲法學、憲法社會學；實用憲法學分為憲法解釋學、憲法政策學。
[3]鈴木教授是日本憲法學的代表人物之一，最早提出了“憲法學”和“科學的憲法學”概念，強調憲法學與社會實踐的相互聯系。
關鍵詞：憲法學，研究方法，中國憲法問題，實踐
近期以來，關于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關注的焦點之一，[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現，研究方法的成熟是一門學科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學科發展產生負面影響。因此，憲法學者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟。基于此，本文在對中國憲法學研究方法簡單回顧的基礎上，探討確立中國憲法學研究方法所要關注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]
一、中國憲法學研究方法的回顧
（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]
1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質的憲法讀物相繼出現，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統分析方法；5、理論聯系實際方法。[vii]
從學者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當時的憲法學研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學研究方法還沒有與法理學及一般部門法有根本區別；方法與教材內容聯系不大，相互脫節，方法與內容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內容等。
（二）第二代教材及論文對憲法學研究方法的探討[viii]
如果說第一代憲法學者開啟了憲法學研究方法的偉大航程，第二代憲法學人則開辟了不同的航線，其所倡導的研究方法開始呈現多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學人所運用的方法舉其要，有以下幾種：
1、用法權分析方法重構憲法學體系。[x]2、經濟分析方法。包括的經濟分析和經濟憲法學。[xi]3、規范憲法學的方法。[xii]4、憲法哲學的方法。[xiii]5、憲法解釋學的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學方法。[xv]7、憲法學的實證研究方法。[xvi]8、憲法學研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]
方法的多元與流派化是學科成熟的標志之一，也是憲法學研究開始進步的體現。憲法學研究與其他學科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。
但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學者在確立憲法學研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學研究方法？確立當代中國憲法學研究方法要注意那些問題等？以下分述之。
二，什么是研究方法
所謂研究方法是指在探討問題或社會現象時所持的立場基礎和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務。學者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。
本文認為法學研究方法有以下幾個層次：
（1）方法論：哲學基礎、邏輯、范式、價值、客觀性；
（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規范分析、階級（本質）分析、理論聯系實際、系統分析法等；
（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術、統計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法
憲法學是法學學科分支之一，憲法學研究方法要遵循法學研究方法的共性，上述法學研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學研究方法的分類。憲法學包括理論憲法學和實用憲法學，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學的方法論基礎與政治哲學、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統注釋憲法學方法不太注重憲法的政治哲學基礎，其實憲法學研究要建立在一定的政治哲學基礎上，即你的立場是什么？一定的政治哲學觀念、立場又指導對憲法本質、基本價值、范疇等的看法。因此，規范分析等具體方法離不開一定的方法論指導。另一方面，“社會科學”憲法學方法不太注重規范分析等普通方法的運用，而過多關注政治哲學的“立場”問題，而規范分析又是憲法學研究之特色的體現，這樣離開規范分析，只注重政治哲學基礎的研究方法就很容易流于意識形態的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。
三、什么是憲法學研究方法
憲法學研究方法是指對憲法現象進行研究的方式方法總和。憲法學研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學學科特性，其特性是由憲法現象不同于其他社會現象，憲法學所要面對的問題不同于其他學科所要面對的問題決定的，憲法學研究方法的特性主要體現在與其他學科研究方法的比較上，在比較中體現其方法特性。
（一）法學研究方法與憲法學研究方法
法學研究方法主要從法的一般規律出發來研究法這一社會現象，其研究對象主要是圍繞法的產生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學研究方法與一般法的研究方法有區別。因此，把法特別是法理學的研究方法移植到憲法學中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學研究方法的特性所在。
憲法學研究方法是以憲法現象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學者總結憲法現象主要有以下四大要素：1、憲法規范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關系。[xx]這種總結
當然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學的研究對象，上述四大要素其本質是圍繞個人自由、社會權利和國家權力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規范、保障國家權力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學中才有意義，如果法理學的研究方法沒有用來研究憲法現象及其本質規律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學研究的意義就不大，而這個“轉化”要多年的功力，特別要在對憲法現象有深刻的認識基礎上才可能完成，否則一般的法理學研究方法對于解釋憲法現象是沒有說服力的。
（二）憲法學研究方法與政治學研究方法
政治學與憲法學是聯系最為密切的學科，中國傳統上，這兩個學科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學術界又出現一個新的趨向，有學者認為一個學科的成熟是它與相關學科越來越遠，因此，憲法學研究要遠離政治學。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學科成熟的標志是一個學科與相關學科既遠又近，說遠，是指一個學科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學科話語系統，說近，是指一個學科會吸收相關學科的營養，不斷完善自己，在交叉中獲得發展。憲法學與政治學等學科的關系不是平行線，他們之間有“交集”。
我們認為憲法學研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關鍵是憲法學者主動或者被動對待政治問題的態度，如果像“”時期中國情景那樣，學者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質。這種憲法學術完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學的部分學者又走向了另外一個極端，以為憲法學研究方法成熟的標志之一是憲法學研究與政治、政治學的分野，我們以為憲法學研究的主要對象是憲法政治現象，憲法學研究與政治學研究共同的對象是國家，是對國家權力進行控制、規范、保障等的研究，憲法學的研究離不開政治和政治學，這是憲法的本質特點決定的，只是要以憲法學的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學研究可以回避政治問題。
研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學與憲法學的方法論基礎有極大的一致性，因此，憲法學研究方法離不開政治學研究成果的支持。但是，憲法學和政治學研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學與政治學研究方法混同。
（三）憲法學研究方法與憲法解釋方法
一般學者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學研究方法有區別也有聯系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學研究的具體方法有區別也有聯系。憲法解釋方法限于對憲法及相關憲法性文本進行解釋，而憲法學具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現象。當然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學研究的大部分領域，因而部分學者把憲法解釋學方法等同于憲法學研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學者在談及方法時，其本質是民法解釋學，甚至民法解釋學就等同于法學方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學看作是憲法學研究方法的精粹，甚至等同于憲法學研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態的憲法只有經過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學研究方法的生命所在。
但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學研究方法，憲法學研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學方法的憲法解釋方法。
四、什么是中國憲法學研究方法
中國憲法學研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學研究方法當然要遵循法學及憲法學研究方法的一般規律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當代中國憲法學研究方法要堅持一般憲法學研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當代中國憲法學研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當代中國憲法學研究方法時要注意的幾個維度。
（一）要有問題意識，注意到憲法學研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學所面對的是中國問題。目前憲法學界研究方法與內容、問題脫節的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學術著作及所要探討的問題是兩張皮。
“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學學術流派和學術良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學、經濟學、政治學等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現今還遠遠沒有形成。
方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現方法、運用方法。筆者甚至設想，什么時候不談方法了，在憲法學教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學研究才會真正成熟。
（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當代中國憲法學研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學性、合理性、正當性基礎，對憲法文本指責成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎，其研究方法主要是方法論意義上的，側重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學研究會中人數相對較少。另外一部分學者認為憲法本身是良好的、有其正當性基礎，認為建設主要是一個現行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現行憲法，就能夠逐步實現。
應該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學研究方法的確立既不能建立在對中國現行憲法“妖魔化”的基礎上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎上。既要看到中國憲法文本的優點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當
然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權在一定意義上是一個政治決斷的結果，研究者從自律的角度看，只能在現行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學者所要注意的面向。
當然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設的角度出發，也許是從合理性論證角度出發。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預設價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應持的態度。
（三）在研究方法運用時處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關系，即世情與國情的關系。糾纏在憲法學研究者心中的“結”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學研究方法的選擇使用。[xxvii]
主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學者特別是美國部分學者主張民主、個人自由、在民、權力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區的不同歷史時期所實現的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學者更愿意看到憲法價值的地區特色，不同的國家和地區的憲法經驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調憲法的中國特色。
在中國憲法學研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態度的學者其研究的前提預設是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態度的學者可能更愿意看到中國憲法文本所體現的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質”憲法。這種學者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學者不承認憲法的“名義”與“實質”之分，認為中國現行憲法既是“名義”憲法，也是“實質”憲法，他們的研究中沒有區分的概念，認為也沒有區分的必要。在研究方法上，更加強調中國傳統的憲法學研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側重對現行憲法進行合理性、正當性的詮釋和理解運用，認為建設法治國家，只有在堅持現行憲法基礎上進行，任何偏離現行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。
其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關乎人的基本權利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式決定了人的基本權利和自由的實現與憲法保護方式的特殊性。過分強調憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權利和自由的憲法規制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現方式在不同的國家和地區的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現途徑的差異，在此基礎上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。
（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經濟、社會發展等諸方面與西方發達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應當研究的重點，即的社會基礎和條件是什么？如何達致等難題。當然中國部分學者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權力，確保個人自由，司法權的獨立性等問題。
當然也有少數學者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當代中國憲法研究的重心還是憲法基礎理論和主義的背景，這是確立當代中國憲法研究方法的務實態度。
在確立中國憲法學研究方法時，對當下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發現當代中國憲法學所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。
當然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。
（五）要注意到確立中國憲法學研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經驗。當代中國憲法學研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數憲法“事例”。因此，學者研究的“題材”少，年輕學者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發現”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學研究是一門實踐性極強的學科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經據典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學研究經過多年的發展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發展有價值
的原則和經驗。另一方面，學者在價值研究和規范研究的同時，應當用更多和更大的精力去關注中國的社會實踐問題，用憲法學原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發生的各種事件，以憲法理念為指導去關懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學研究的唯一源泉。
注釋：
[i]比如在2004年度，中國憲法學會、中國人民大學與行政法治研究中心與浙江大學公法研究中心于杭州聯合舉辦了“憲法學基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業論文，部分論文在下文會提及。
[ii]中國研究憲法的學者主要有兩大類，一類為以憲法學研究會為標準，參加憲法學研究會的學者在本文被當作一個群體對待。另外一部分學者也研究憲法及憲法現象，但是他們沒有參加憲法學研究會，這一部分學者主要以自由主義學說或者其他學說作為自己的政治哲學基礎，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當然，對研究憲法的學者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學研究會中的憲法學者也有以自由主義政治哲學為理論基礎進行憲法學研究的，而憲法學會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學研究會的學者而言。
[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學研究會干事會及其領導機構成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。
[iv]1982年到2002年憲法學教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。
[v]參見張光博主編：《憲法學》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。
[vi]參見吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯系實際四種方法。
[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質分析方法的一種。
[viii]本文所謂第二代憲法學人的著作主要是指第一代學者指導的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學、武漢大學、北京大學、中國社會科學院法學研究所等法學院憲法與行政法專業的當時在讀或者后來畢業的博士和碩士。當然在中國參加憲法學研究會并且對憲法進行系統的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學生，其他高校和科研機構以及國外留學回來的憲法學者也對憲法學研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。
[ix]當然，并不是所有的第二代學者所編的憲法教材都有關于憲法研究方法的介紹，也有少數沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。
[x]參見童之偉：《憲法學研究方法的改造》，載《法學》1994年第9期。童之偉：《用社會權利分析方法重構憲法學體系》，《法學研究》，1994年第5期。童之偉：《法權與》，山東人民出版社2001年版等。
[xi]參見鄒平學：《的經濟分析》，珠海出版社1997年版。《經濟分析方法對研究的導入芻議》，《法制與社會發展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權利保障：公民權利的經濟學研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經濟憲法學基本問題》，《法學研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學的方法論基礎》，《法學評論》2002年第3期等。
[xii]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。
[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學及其學科體系科學性的理論依據》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學有濃厚的興趣，其博士學位論文就與憲法哲學有關，參見江國華：《憲法哲學批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。
[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關論文，參見“中國網”所載韓教授及其與學生合作的論文。
[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學的基本框架與方法》，《浙江學刊》，2005年第2期。
[xvi]參見張千帆主編：《憲法學》，法律出版社2004年版，第30—35頁。
[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學》，社會科學文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版等。
[xviii]有學者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第30頁。也有學者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關涉到憲法的政治哲學或者其他理論基礎，他決定學者的“立場”。有關方法論的書籍主要是政治哲學或者法理學、法解釋學方面的，本文不一一提及。
[xix]一般而言，政治哲學是憲法學研究的方法論基礎，當今憲法學研究的方法論基礎主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學基礎，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權主義等也是政治哲學的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當代政治哲學》，劉莘譯，上海三聯書店2004年版。
[xx]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。
[xxi]最先的政治學研究會和憲法學研究會沒有分開，憲法學研究從屬于政治學研究，第一界憲法學研究會成立后，憲法學研究與政治學研究開始在體制上分開。
[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。
[xxiii
]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。這兩本書都以“法學方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學的內容。
[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當代中國所面臨的問題是憲法學研究的根本，憲法學研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學研究的邏輯起點，國家權力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規范、控制、保障國家權力，以達致尊重人的利益和人權保障的最終目的，憲法學研究的核心范疇是國家權力和個人自由，用憲法來規制國家權力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。參見/include/shownews.asp？newsid=5604.
[xxv]至于憲法學要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內容。
[xxvi]國外學者除日本外很少有專門探討憲法學研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學著作也很少有探討憲法學研究方法的。在憲法學研究比大陸發達的我國臺灣地區學者也很少在自己的著作中專門探討憲法學研究方法，參見臺灣學者的憲法學論著如陳慈陽著：《憲法學》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。
論文關鍵詞 國際法 國內法 憲法
國內法與國際法的關系問題是當代國際法的主要問題之一。國際法是國家之間在平等自愿的基礎上彼此接受、承認、確立的條約、慣例以及協議就是國際法。其是規范國家之間的法律,是規范國際社會中橫向性法律關系的法律,其制定、實施與執行的主體主要是國家。而國內法則不同,其是由國內立法機關制定的,由專門機關實施與執行的具有國家強制力的社會規范。然而,在國際社會實踐中,國際只要是通過國際相關的政府部門來參與國際法的制定,通過國內法律制度來將國際法具體實施。尤其在近些年,隨著國際社會的愈加緊密,國內法與國際法之間的關系也更為密切地聯系了起來。“主權國家各自的國內法和國際社會主權國家之間的國際法的法律規范已很難截然分開”,它們之間的界限“正在變得模糊不清”。而如何處理好國際法與國內法之間的關系成為了各國以及國際社會關注的重點。
一、關于國內法與國際法關系的學說
國內法與國際法之間的關系一直是理論上頗具爭議的問題,其主要的爭議在于,國內法與國際法是屬于同一體系中的不同部分還是完全屬于不同的體系。針對這個分歧,產生了一元論和二元論兩個不同的分歧。
二元論認為,國內法與國際法分屬于不同的法律體系。該理論的代表有德國國際法學者特里佩爾以及奧尼希奧等人。他們認為,“國內法和國際法在截然不同的領域中發揮作用,他們所包含的法律規則在淵源、目標和內容等方面都不相同。”二者所規范的社會關系、法律秩序的主體、法律秩序的根據以及法律的淵源都不同。最重要的是,兩種法律秩序的性質也不同,前者是橫向性的關系,后者是在國家統治管理下形成的從屬性法律關系。基于這些原因,二元論的學者認為國際法與國內法是獨立的法律體系,兩者即便可能發生聯系,也并不存在隸屬的關系,一個法律體系不能為另一個法律體系所創設。所以按照這一說法,國家并沒有義務在一國內法中采納國際法,而只有當國際接受或采納該國際法為國內法是,才有必要按照相關國家法行事。即使這樣,國家實施的也是國內法,而非國際法。
而一元論則認為,國際法與國內法同屬于一個法律體系。其中,“國內法優先說”認為,國際法從屬于國內法,國際法是在效力上次一等于國內法的規則,是“國內公法”。按照這一說法,國際法的效力來源與國內法,唯有依國內法,國際法才是法律。在理論上,這種學說來源與黑格爾的絕對主權國家理念,其認為“國家是倫理觀念的現實”,是“真神”,因此不能有任何秩序規范高于國家主權之上。
還有另一種觀點,“國際法優先說”,其認為,國際法與國內法同屬于同一體系,但國際法優先于國內法。其代表人物是規范法學派創始人凱爾森,其認為,世界上存在一個類似于金字塔形的規范體系,國際法處于這個金字塔的頂端,國際法只是在效力淵源上高于國內法,“國際法律決定各國國內法律的屬地、屬人和屬時的效率范圍”。基于此,任何違反國際法的國內法都沒有效力。
長期以來,隨著爭論的不斷深化,產生了協調雙方爭議的第三種觀點——對等說。其認為,國際法與國內發在各自的體系中都是最高的,兩者在各自的體系中互不干涉。但是當兩者有抵觸時,國家雖然可以按照國內法行事,但要承擔因違反國際法而承擔的國際法上的違法責任。其實,一元論忽視了國際法與國內法之間的區別,而二元論則過分夸大了國內法與國際法之間的分離,“忽視了他們之間的內在聯系”。在事實上,國際法之間有著互相補充,互相聯系,互相依賴,互相影響的關系。
二、國際法層面的國內法
國際法與國內法之間有不可分割的聯系。國際法產生之際,在不同方面都受到了國內法的影響,不少國際法規則都是借用羅馬法的規則產生的。在此之后,通過借鑒相應的國內法規則更是產生發展了許多新的國際法概念與制度。
而從國際法的應用和實施而言,在國際社會基本確立了兩個原則,首先是不干涉內政原則,根據《聯合國》第二條第7款,規定了對本質上屬于各國國內管轄之事不干涉的原則。各國作為主權國家可以制定本國社會所必需的國內法,國家沒有承擔國際義務的事項,屬于國內法管轄的范疇。不干涉原則是一個國際法基本原則。
其次是約定必守原則,一國不得以國內法規定作為其不履行國際法義務的理由。這一條原則不僅在1949年的《國家權利義務宣言草案》中得到了體現,在《維也納條約法公約》中第27條中也得到了確認。根據這一原則,如果一國國內法存在某種不足使該國不能承擔國際法上的責任,該國不能援引國內法作為其違反國際法的理由,相反,要承擔國際法上的違法責任。在《奧本海國際法》中也認為,這種義務是國家所要承擔的義務,國家的一個機關,如立法機關或者司法機關因國內法上的原因不履行這種義務,不能夠成為該國不履行國際法義務的理由。
這一個原則在國家實踐中也得到了支持。“關于但澤境內波蘭國民待遇案”中,常設法院認為,當一原本屬于國內管轄的事項成為一國際條約所規定的事項時,該事項在條約締約國之間便成為了國際法所關注的事項。因此,國家不能憑借國內法來規避其在國際法上或者已生效的國際條約上所承擔的義務,“不能援引本國憲法來對抗另一國,以規避其依據國際法或者有效國際條約應承擔的國際義務”。在“希臘—保加利亞社區咨詢案”中,常設國際法院認為,“在條約締約國國的國家關系之間,國內法的規定不能超越條約國際法原則”。
正是基于這兩個原則,一個國家國內管轄事項不涉,但是當其國內法與國際法產生抵觸時,一國按照國內法行事便要承擔違反國際法上的責任。
三、國內法層面的國際法
國內法與國際法有著密切的聯系。在很多情況下,國內需要從國際法的原則、規則中得到補充,才能夠進一步完善和發展。例如,貿易、投資、人權保護等多個概念原則,都是國內法吸收的國家法上的概念和制度。尤其隨著全球化的深化,國際法對于一國國內法的影響越來越大。
然而,各國對國際法和國內法價值的態度不同。首先,由于各國的文化、歷史傳統的不同,有的國家重視國際法,例如荷蘭,其堅持與國際法條約相抵觸的國內法,包括憲法無效。而有的國家則重視國內法,比如國際法發展初期,很多國家堅持“主權至上”“絕對主權”的觀點。其次,各國法律制度的不同也直接導致了對國內法和國際法的態度的不同。每個國家都有具有本國特色的法律制度,尤其在各國憲法中,對于國際法的適用有著完全不同的態度。最后,各國的法治程度的不同也影響著對國際法和國內法態度的不同。法治相對較為發達的國家,會更多地重視國際法的問題,并將其納入國內法治的軌道中來,使國際法在國內立法中規范成體系地運作起來,逐漸形成比較一致的國家實踐。正是基于以上原因,國際法如何在國內適用值得我們討論。
第一,國際習慣法規則在國內的適用。就在國內法秩序中適用國際習慣法規則而言,盡管各國實踐不一,但大體上都是將國際習慣法納入本國國內法體系中來。譬如在英國,所有國際習慣法規則或者至少是被英國所接受的國際習慣法規則是英國法律的一部分。在德國,根據德國1949年基本法,國際法之一般規則是聯邦法律的組成部分之一。這里的國際法一般規則指的便是國際習慣法規則。除此之外,在法國,根據1946年的第四共和國憲法序言,法國依照傳統精神遵守國際法。
而對于習慣法規則與國內法的效力問題。有的國家通過憲法規定,如果本國的一般法律與國際習慣法相抵觸,國際習慣法優于一般法律。還有一些國家則委托本國對其進行審查,保證與憲法相抵觸的法律不得通過。除此之外,有些國家則用司法判例來規定國際習慣法規則的地位和效力。
第二,國際條約在國內的適用。而就國際條約在國內法的適用而言,各國都有自己的特色。第一個問題就是什么樣的條約在該國能以國內法適用?不同的國家有不同的方式,但基本可歸結為兩種,一種是采納,即不經過專門的立法機關和立法程序,將該國際條約自動納入國內法體系中而直接生效;另一種方式是轉化,即通過國內立法機關將國際條約轉化成為國內法的一部分而生效。
這些在各國又有不同的特色。比如在美國,美國憲法第六條第二項規定了:“在美國的權利下締結的一切條約,與美國憲法和根據該憲法制定的法律一樣,都是美國最高的法律”。根據這一規定,可以看出,美國的條約與其國會制定的法律具有相同的地位。但美國的“條約”并不是指國際社會中的所有條約,而是指美國總統根據國會參議院的建議和同意,并在出席參議院三分之二議員同意的情況下,所締結的國際協定。
四、中國實踐
一、評先對象
各鎮、縣級機關各部門、縣直屬各單位、上級單位駐*辦事處、人民團體、企事業單位、群眾組織以及從事法制宣傳教育工作且成績突出的人員。
二、評先內容
（一）法制宣傳教育年度先進集體評選
（二）法制宣傳教育年度先進個人評選
（三）法制好新聞評選
（四）法制文藝作品評選
（五）法制征文評選
三、評先條件
（一）法制宣傳教育年度先進集體評選條件
1、組織領導，堅強有力。建立健全領導小組和辦事機構；將法制宣傳教育和依法治理工作納入重要議事日程，定期研究部署。
2、保障機制，落實到位。普法經費落實，按時足額到位，做到專款專用。
3、周密部署，工作扎實。有“五五”普法規劃，制定年度工作計劃，年初有部署、年內有檢查、年終有總結；領導干部學法制度化，堅持依法決策、依法管理；充分調動干部職工學習法律知識的積極性，定期組織開展法制宣傳教育活動。
4、工作突出，成績顯著。干部職工的法律素質和單位內部的法治化管理水平明顯提高，法制宣傳教育在全縣、本行業處于領先水平。
（二）法制宣傳教育年度先進個人評選條件
1、模范遵守和執行黨的路線、方針、政策、及國家的法律法規。
2、認真學習法律知識，具有豐富法律知識和較強的法律運用水平。
3、在工作生活中積極主動宣傳國家的法律法規，為提高公民法律素質作出重要貢獻。
4、堅持依法決策、依法行政、依法管理、依法辦事、努力維護法律權威。
（三）法制好新聞評選條件
1、法制好新聞包括廣播類、電視類、報刊類、網絡類法制新聞。
2、以傳播法治理念、提高公民素質為目標，堅持法制宣傳和法治實踐相結合，能以生動的案例來詮釋法制理念。
3、把握社會熱點、難點問題，宣傳與人民群眾生產生活息息相關，人民群眾密切關注的法律法規，能夠及時對新頒布實施、修訂的法律法規進行深刻解讀。
4、主題突出、內容正確、通俗易懂、生動活潑，表現力強，被觀眾普遍接受，能在全社會營造出良好的學法氣氛。
（四）法制文藝作品評選條件
1、法制文藝作品包括法制宣傳教育書畫創作和演繹等作品。
2、堅持貼近群眾，走進基層的創作原則。
3、在文藝下鄉和文藝作品展出中，宣傳有關法律法規。
4、主題鮮明，內容豐富，含義深刻，寓教于樂。
（五）法制征文評選條件
1、以弘揚憲法精神，建設“法治*”、“平安*”為主題。
2、要積極反映我縣開展法制宣傳教育依法治理取得的成就。可以是當地及部門法制宣傳教育依法治理工作實踐的寫照，也可以是對法制宣傳教育依法治理工作理論研究的創新。
3、文章體裁不限，以調查報告、經驗總結、通訊報道、心得體會、學術論文為主。
4、力求理論與實際結合緊密，觀點鮮明，視角寬闊，材料翔實，結構嚴謹，語句通順。
四、評先程序
法制宣傳教育年度先進集體、法制宣傳教育年度先進個人、法制好新聞、法制文藝作品、法制征文的評選，按照各部門（單位）、個人自行申報和縣普法辦推薦相結合的原則，由法制宣傳教育年度先進集體、先進個人評選小組和法制好新聞、法制文藝作品、法制征文評選委員會根據評選條件作出審核決定。原則上每年評選一次。
五、評先要求
（一）評先工作要充分發揚民主，堅持公開、公平、公正的原則。
（二）評先對象具有廣泛的代表性。
（三）各相關部門（單位）要嚴格條件，認真負責，精心組織，保證質量，認真做好評先創優工作。
六、評先時間：9月份對法制宣傳教育年度先進集體和先進個人進行申報和推薦，10月份由評選小組進行考核評審，11月份進行先進表彰；法制好新聞、法制文藝作品和法制征文的評選由評審委員會根據具體情況確定評選時間。
【關 鍵 詞】法律/淵源/不成文法/非正式淵源
對于行政法的淵源，過去國內教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規范的載體形式，大致包括憲法、法律、法規、(行政)規章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協定九種形式。異口同聲之下，偶然也能聽到少許不同的聲音，有少數學者已經注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學者干脆提出："行政法淵源包括習慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式。"(注：王連昌主編：《行政法學》，四川人民出版社1990年版，第29頁。)
面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源?在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎?如果不是，那又應該包含哪些不成文法源?
一、法源的內涵
法的淵源，簡稱為法源，是一個多義詞。臺灣學者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。(注：詳見該書第57-59頁，三民書局1991年印行。)大陸學者姜明安則介紹了六種不同的理解，它們是法存在形式說、法原動力說、法原因說、法制定機關說、法律規范說、法事實說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。把法源普遍理解為法的表現形式是可以接受的。(注：德國行政法學研究上，對何為法律淵源也存在多種定義，從法理上分析，大都認為"實在法的識別標志"即為法律淵源，它是法律規范產生和存在的表現形式。見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第55頁。)問題在于：大陸學者在概括法源類型時都"遺忘"了非制定法，將行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37頁。)我國法理學教科書也普遍認為，法律淵源是指法的表現形式，即由不同國家機關制定并且有不同法律效力的各種表現形式。(注：參見沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版，第304頁。)
美國著名法律哲學家埃德加·博登海默把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理學--法哲學及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1986年版，第395-396頁。)"正式淵源"是指那些可以從體現于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源，主要有憲法與法規、行政命令、行政法規、條例、自治或半自治機構和組織的章程與規章、條約與某些其他協議，以及司法先例。"非正式淵源"是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述和體現。它包括正義標準、推理和思考事物本質的原則、個別衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向以及習慣法。當一種正式的法律淵源提供了一個明確的答案時，在絕大多數情形下，就無需也不應當去考慮非正式的淵源；但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強制性要求以及占優勢要求發生沖突時，例外也成為必要。當正式法律文件表現出可能會產生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時，應訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實現理性和正義的解決辦法。另外，當正式淵源不能為案件的解決提供審判規則時，非正式淵源理所當然應變為強制性淵源。
E·博登海默的劃分，尤其關于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學中一直存在爭議，但其所表現的經驗和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永遠落后于時代的現實，相信運用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，就應該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，不難發現我國學者在給法源作界定時的教條主義和理想主義；據此才可能全面理解為什么西方發達行政法治國家在談到淵源時總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學家大木雅夫所言："法源是一個多義詞，在比較法學中，使用這一用語是指決定對社會成員具有約束力的規范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習慣法、倫理性規范、宗教啟示中的戒律、巫術或宗教信條、慣例、習俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中。"(注：[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第132頁。)
至此，筆者同意如下界定：法律淵源是指因產生形式與來源不同因而對于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現形式。不成文法源對于立法者來說是"立法理由"；對解釋者來說是"客觀標準"；對于法官來說是"參照依據"。行政法上的不成文法源主要指：習慣法(特別是行政慣例)、法院的裁判、一般原理與法理、學說以及國家政策。博登海默對非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學意義上的。作為部門法學的淵源應該著重于它的規范效力，只有那些可以為法官統一適用、明白表達、直接引用的規范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，"學說"作為私人就法律從事科學研究所表示的意見，(注：[臺]王伯琦：《王伯琦法學論著集》，三民書局1999年版，第213頁。)始終沒有成為一度被稱為法學家法的大陸法系國家行政法的不成文法源形式。也正是在這個意義上，大陸法系國家沒有用泛泛的"法理"，而是用"法的一般原則"或"行政法的一般原則"作為一類不成文法源形式，因為法理必須上升到法的一般原則的高度，才具有規范意義。同理，政策，作為"指導立法、行政、及政府處理國內外事務的行政措施的一般原則"，(注：見呂世倫主編：《當代西方理論法學研究》，中國人民大學出版社1997年版，第207頁。中國的政策，一般分為黨的政策和國家(包括地方)政策(見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第545頁)。國家政策中包括行政政策。)只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。
學者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第96頁。)這種劃分對提醒行政主體及其工作人員對"行政依據"的理解上有很重要意義。但作為部門法的淵源，它必須具有兩個特征：一是其內容能夠創制主體的權利和義務；二是司法的統一適用性。在中國，行政規章是行政法的淵源，并非指它為"行政的淵源"，而是因為它符合上述兩項特征。
二、發達國家行政法的不成文法源
大陸法系的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源。前者是指制定法和習慣，具有絕對重要的地位。有時"一般性法律原則"也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時，或可以發生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國家常形成一個以憲法為頂端的等級系統。習慣一般視為一種主要淵源，但常被認為沒有什么實際上的重要性。"一般性法律原則"或者來自于實在法規范，或產生于既存的法律秩序本身，在法國，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國家的法律解釋成為一門藝術，從而使法律解釋成了當然的法源。法律學說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發揮直接影響。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統》，米健等譯，中國政法大學出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)
英美國家的學者常把法源分為成文與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習慣法和慣例，以及在英國十分重要的皇家特權。制定法仍是英國、美國等普通法系國家最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國"不成文憲法"實際上大部分也是成文的。判例法指法院的判決構成先例，本法院和下級法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因為司法的權威性，判例法當然也是行政的法根據。判例法在英美法系中也占有極其重要的地位。這一種現象起源于諾曼人征服英格蘭時的1066年，那時就形成了由法院所作的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統》，米健等譯，中國政法大學出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)
由上可知，無論英美法系代表國的英、美，還是大陸法系代表國的法、德，發達法治國家都承認行政法存在不成文法源，它們通常包括習慣法、判例法、法的一般原則三類。
(一)習慣法、判例法。在英國、美國，習慣通常都通過判例得以認可，所以習慣法在某種意義上體現為判例法。在英國，即使今天制定法早已成為最基本的法源，但判例法仍有相當重要的地位。英國行政法上一些重要的原則和規則很多都來自判例法的創造，象著名的自然公正原則、越權原則、《王權訴訟法》制定前的國家侵權責任規則都是通過法院判例確立的。美國雖然建國時間不長，能夠成為習慣法的習慣通常必須獲得法院判例的確認，但習慣在行政和司法領域仍然獲得尊重。判例法在美國，也是行政法的主要淵源。
法國是一個大陸法系國家，判例本沒有當然的拘束力，但在行政法中，(注：其原因見本文的第"三"部分。)行政法院的判例是法國行政法的重要法源，行政法上重要的原則，幾乎都由判例產生。即使有成文法的規定，成文法的適用也由判例決定。法國行政法中以習慣形式存在的規則很少，學者們認為，公產不能轉讓規則，在成為制定法之前，已經以具有法律效力的習慣規則存在。由于行政關系變動迅速，習慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認定，所以，習慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補充作用。(注：[法]莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第62-63頁。)
在德國，習慣要成為法律須符合兩個條件：一是長期的、同樣的作法；二是當事人確信這種習慣應成為法律。內容上的充分確定是習慣法有效的要件，但非產生條件；法官認可也非習慣法的產生條件，(注：早年，奧托·麥耶持嚴格的"行政合法律"原則，認為法治國家只能依法律、及其授權制定的法規行政，行政機關不能當然地引用習慣法作為其自行填補法律基礎漏洞的工具。)但出現疑義時，有利于當事人一方的習慣是否具有法的地位則有賴法官的認可。(注：習慣法可經法律明文承認，如無法律承認適用，通常由法院認定適用，所以德國學者有"習慣法不過是法官法"的斷言。轉引自[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)制定法的發達和社會多元化使習慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或不完善時，習慣法仍起從屬作用。由于法官在制定法的適用過程中以一定方式產生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。
在日本，學者對習慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習慣法的認識上卻存在承認說和確信說兩種學說。承認說認為，只有為法律或地方自主法承認的習慣才具有法源地位。確信說認為，長期形成的習慣，作為一般法為國民所確信的，即使無制定法承認，也有法源地位，當然如有爭議，最終由法院裁決。日本并不承認英美法中的判例拘束原則，但國民和行政當局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨立的不成文法源。產生這種現象的原因是："判例解決個別事件，具有一次性性質。但是，各個判決中的法律解釋、運用標準，經不斷重復，最終經最高法院承認，判例便在事實上制約以后的法院。"(注：[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學出版社，1988年版第12頁。)值得注意的是，長期反復出現的判例，有的學者把它歸于習慣法的一種。
(二)法的一般原則。與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規則，并從這些規則的精神和法理(或稱條理)中總結出法的一般原則不同，英國人強調遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當然是行政法的法源。不同于大陸法系國家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨立劃分的必要。在美國，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產生的。(注：大陸法系國家通常把法的一般原則列為單獨的行政法不成文法源，在美國，它被判例法所包容。)
在法國，法的一般原則概念，在上世紀40年代中期由最高行政法院提出，指具有法律效力的不成文法規則，既有實體的，又有程序的；既有憲法規范效力的，又有法律規范效力的；既可能存在于制定法中，也可能存在于非行政法領域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權，公民的各種平等權，包括法律面前、租稅面前、公務面前、公共負擔面前及其他方面的平等在內，為自己辯護權，不溯既往原則、既判力原則等。(注：王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第202-203頁。)
德國行政法的一般原則主要是通過司法判決和學理發展起來的，至今它們還不是一種獨立的法律淵源，可以作為其效力基礎的根據主要有：(1)習慣法為昔日之重要法源，不成文習慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對待。(2)許多原則都是從憲法的規定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。(注：例如，即使建筑法沒有直接保護鄰人的規定，鄰人依據憲法保障人民財產權的規定，也享有請求權，要求建筑執照核發遵守期待可能性原則。詳閱[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》，第129頁(1998年)。)(3)通過對現行各類行政法律規范進行系統的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規范中適用類推或對比方式獲得。(注：詳見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第65-66頁。)(4)從法律原則中推論出一般行政法原則。
在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠實信義原則、(注：地方政府的工廠招標政策的變更，本來是法所允許的，但是，由于其背叛了投標企業的信賴，在與企業的關系上違背了信義原則，該變更行為應視為違法。參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第157頁。)信賴保護原則等。
三、我國行政法的不成文法源
無論是大陸法系代表國的法國、德國，還是繼受德、法法治底蘊的日本，他們都認可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的我國臺灣地區也認為，法源包括成文與不成文，不成文法源包括習慣法、解釋與判例、一般法律原則(與法理)。(注：詳見[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》第3章(1998年)；[臺]吳庚：《行政法之理論與實用》(第5版)，臺灣三民書局1999年版，第49-64頁。)我國傳統上是個成文法國家，法律體系的內容在很大程度上繼受于大陸法系，但卻不承認不成文法源。
在大多數發達國家中，廣為流行的習慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實行的習慣在一定的時候被公認，便會在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習慣法，或由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或通過立法程序加以確認。(注：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第235頁。)習慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀，斯堪的納維亞甚至出現了主要以習慣法為基礎的法律匯編。習慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領域卻日漸衰落。
在我國，習慣法在某些領域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個司法個案的分析認為，習慣在當代中國社會司法實踐中實際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質性的社會制約條件決定著習慣的變遷。(注：蘇力：《中國當代法律中的習慣》，《中國社會科學》2000年第3期。)鑒于這種判斷，筆者認為，對于習慣能否成為行政法的法源應該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國法。在下列條件下，習慣應該成為法源的一種：(1)客觀上存在長期未間斷的習慣并得到民眾認可；(2)該習慣具有明確性和合法性。臺灣學者陳新民教授認為，習慣法作為法源，惟有將習慣法在個案之情形，可以符合一般行政法法理，而認為符合公平正義時，才可以具有實質拘束力。(注：[臺]陳新民：《行政法總論》，三民書局1997年版，第79頁。)(3)原則上習慣法只具有補充成文法缺位的功能，不能據此推翻制定法。事實上，和大陸具有同樣文化傳統的臺灣地區早已有判例承認習慣法的法源性。(注：行政法院判例認為，私人土地成為道路供公眾通行，已歷經數十年之久，應該認為此土地已因時效完成而成立公用地役關系，原土地所有人不得對該既成道路進行違反公共通行的目的。此處既成道路公共使用關系的成立，實為習慣法。)習慣法并不以法院確認為前提，像行政先例(注：臺灣學者林騰鷂認為：行政先例，是行政機關處理行政事務之慣行，在法規不完備或法規復雜性導致適用困難時，實務上常為公務員所引用。見[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)就是在行政活動中確定的習慣法。當前學術界比較肯定重大行政問題需開新聞會是一項行政慣例。行政法領域習慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式彌補成文法的缺陷實有存在的價值。 轉貼于
判例是指法院的判決(指判決中的理由部分，不包括討論)構成先例，本院和下級法院以后遇到相同的案件(注：所謂相同案件指案件的必要事實相類似，必要事實指對于作成判決結論有必要的基礎事實。)必須按先例判決。大陸法系國家一般都不承認判例拘束原則，但同時，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對待。筆者分析，這是大陸法系國家堅持成文法主義和法院判決實際作用的妥協。試想，等級較高的法院能夠堅持同類案件不同判決嗎?實際存在等級體系的文官式司法制度中，下級法官憑什么"對抗"上級法院已有的判決!(注：依司法審查規則，行政機關更無能力對抗法院的判決所確立的原則或對制定法的理解。)德國就法規與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國臺灣地區司法院大法官會議的解釋，依其性質也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構成方面，大陸法實際在向英美法接近。面對英美判例法體現出的法的公平對待性、相對高效性和法的持續性優點，大陸法系國家能夠無動于衷嗎?(注：美國弗萊德里克·肖教授甚至巧妙地用日常生活例子支持遵循先例原則。"有個孩子堅持說他不該穿短褲上學，因為他的哥哥7歲時就曾被允許穿長褲上學"(見[美]杰弗瑞·格羅夫：《美國政府的法治》，載《法治研究》，杭州大學出版社1999年版，第97頁)。這一特征可概括為判例法的親近生活性。)
由上可見，像大陸法系各國一樣，在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個應然的問題，而是一個承不承認事實的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據的唯一模式。經過認真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實質上早已成為下級法院的"參照依據"和行政機關的"行動準則"。(注：即雖無形式上的法源地位，但具有實質的拘束力，所以可認為具有事實上的法源地位。)在"田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案"(注：詳見《中華人民共和國最高法院公報》1999年第4期。)中，法院認為："在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。"這一認識從表面上看是對制定法的理解，實質上是用判決界定了一種新的行政權領域。以后各級法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭議為由拒絕受理。(注：正象德國羅伯特·霍恩等所云："實際上，較高審級法院所作的判決，哪怕是孤立的判決，也總是讓人感到敬畏，而且這是一種即時發生的，而不是經過一段時間之后才產生的敬畏。"[德]羅伯特·霍恩等：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。)需要限定的是，能夠成為判例的判決，在中國大陸目前應限于最高法院公報中的典型案例，這既有質量上的考慮，也有他國經驗的借鑒。必須再次強調的是"判例法并不是指對某個案件的整個判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規則。"(注：沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第284頁。)另外，最高法院在其公報上公布的典型案例如果成為法源，它只起補充作用，畢竟中國仍是一個成文法國家，判例法也有其固有的缺陷。可以說，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了"萬事俱備，只欠東風"--有權機關承認的時期。
在行政法學研究中，認為行政法包含不成文法法源的學者所占比例很小。但這些學者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國社會規律的、體現本國傳統的、在法治實踐中被社會公認了的正當的法律原理。法理的表現形式是多種多樣的，其中一般法律原則(注：法的一般原則本身是需要界定的概念。對此，美國學者邁克爾·D·貝勒斯作了很好的說明。他認為，法律原則是需要去證成的東西，而規則通常又由原則證成。規則以要么有效要么無效的方式適用，原則不是這樣并且可能互相沖突，所以原則是有"分量"的。詳見[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第12-13頁。)也是法理。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第113-115頁。)另有學者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內運用法理絕大部分是通過承認這些法的原則表現出來，它們是法理參預的最光輝的表現。(注：參見方潔：《論行政法的不成文法源》，浙江大學2000屆憲法學與行政法學專業碩士論文。)在我國臺灣和日本，的確有不少學者把Principle of law譯為"法理"或"事理(條理)"。臺灣學者潘維和在《中國民法史》(第17頁)認為，Principle of law或"法理"，乃指法律之原理而言，即適應時代環境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補成文法或習慣法之不足其也。(注：詳見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，自序第11-12頁。)筆者認為，臺灣和日本學者所指"法理"或"條理"僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。
閱讀前述大陸法系德、法、日三國的行政法不成文法源，我們就會發現，法的一般原則或稱行政法的一般原則可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補充作用。一項在某一部門法中已成文的原則，因為具有性質上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國家對法的一般原則作為不成文法源形態的態度也十分明朗，所不同的是這些一般原則通常都依賴法院的判例確定。就我國大陸而言，至少應包括下列原則：(注：它們具體的特征有待學者和實踐者挖掘，理論探討可參閱[臺]城仲模主編：《行政法之一般法律原則》(一)、(二)兩冊，三民書局1994、1997年版。筆者《行政違法研究》(杭州大學出版社1999年版)一書中的部分章節，對上述原則曾有詳略不同的討論。這些原則基本上是公理性原則，而不是政策性原則。)
法定有限職權原則要求一切行政權力應該是有限的且須由法律設定或授予。具體標準是：立法高于行政，行政權應合理干預社會而不是全面接管，只能由法律規定的事項實行法律保留，非依法不能剝奪、限制公民的權利或增加其義務，非依法不可免除公民的義務。
尊重人性原則屬于憲法性原則，行政法上它指每個人均有獨立的尊嚴，它受行政權的尊重和保護。先于國家而存在的人應有自治的權利、私生活受保護的權利、享受最低生活保障的權利、拒絕非人道侵害的權利。
平等對待原則指在實體和程序上，對于相同的事件，無正當理由的，禁止差別對待。
誠實信用原則是私法原則類推適用于行政法的結果。它要求行政領域的當事人在行使權利(權力)、履行義務時，應遵守誠實信用的道德準則。
信賴保護原則是二戰后西德成功發展的原則。初始適用于撤銷授益行政處分，考慮補償相對人信賴利益。以后經該國不斷引用，成為憲法層次的法則。(注：詳見李春燕：《論行政信賴保護原則》，浙江大學1999屆憲法學與行政法學碩士學位論文。)
比例原則要求行政主體在存在多種可供選擇的方法時，應選擇對相對人權益損害最小的手段；行政主體選擇的手段具有可行性、適當性和平衡性。可行性指被選擇的方法有可實現性；適當性指行政主體應選擇最合適的手段實現行政目的；平衡性指被選擇的手段造成的損害相對于欲達成的行政目的間需合乎一定的比例。
合理原則是指行政主體行使行政自由裁量權時應符合法定的動機目的；拒絕考慮不該考慮的因素，積極考慮應該考慮的因素；拒絕結果顯失公平；拒絕差別對待。合理原則與前后列舉中的各項原則存在交叉關系，這里的列舉意在避免遺留。
明確性原則指行政行為應具有明確性、可預見性和可測量性，以安定行政法生活。
正當程序原則指行政程序應合乎正義的理念。該原則要求行政程序中貫徹：可能受不利決定的當事人應受告知；當事人有表達意見的機會；決定者應公正從事；決定必須說明理由；決定應明白告知救濟機會和途徑。
