發布時間：2023-03-23 15:13:27
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的財產權理論論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
本文主要探討了虛擬財產的本質和屬性。以批判的態度針對當前的虛擬財產一些觀點進行了。從學的價值認定角度論述了虛擬財產價值的產生和運用。提出了虛擬財產是用益權利的觀點。并且運用匯率原理分析了這種虛擬財產用益權的價值實現、權利認定和訴訟依據。
對于游戲的不同方面主要涉及到了三大塊：1，虛擬財產問題；2，外掛問題；3，私服問題。這三大問題涉及到了不同角度和層面的關系。虛擬財產主要關系到了游戲產品本身以及其衍生品、附產品所帶來的權利屬性和價值認定問題。外掛則是典型的知識產權中與著作權相關的侵權問題。私服則是涉及到我國的互聯網公共政策和眾多知識產權的問題。
從某種角度看，只有虛擬財產問題才是我們所面臨的全新問題。而其他兩個問題通過我們現有的法律和制度基本上是可以解決的。
上對物的定義有很多種說法，一般而言在國內主流的比較傾向于唯物主義哲學的定義：獨立于人的意識之外的客觀存在。因而我們法律上對待物也應該是基于這一哲學上的認識而判斷的。對于虛擬財產是否應當屬于法律所調整的物的客體必然要也需要從哲學上尋找依據。現在主要有兩種對立的意見，一種認為虛擬財產應該屬于物權的調整范圍，具有財產權屬性；一種認為虛擬財產不具備民法上物的構成要件，最多屬于著作權范圍。
對于把虛擬財產看作物權的觀點，其主要支持的論點在于虛擬財產在理論上的可性，以及由此推導出來的虛擬財產的商品屬性。這種觀點認為由于虛擬財產在現實中交易所體現出了貨幣價格，因此這種價格就代表了虛擬財產具備商品的交換價值。虛擬財產在特定人群中的有用性，賦予了其使用價值。而貨幣是一般等價物，體現了一定的價值。綜上所述，他們認定虛擬財產是商品，而商品恰恰是民法調整的主要財產范圍。在國外有些國家和地區也的確把虛擬財產認定為了“動產”①。
我認為上述推論是經不起推敲的，因為從其觀點來看他只是借用了政治經濟學中一些術語，在沒有認真理解什么是價值，使用價值，交換價值的前提下就不恰當的使用這些詞進行論證。以下兩點作為虛擬財產物權理論運用的結論是站不住腳的。
批判觀點：1、通過計算社會必要勞動時間可以計算虛擬財產的價值。
我們不能認為虛擬財產在形式上可以作為類似的商品流通就一定具備了直接的價值，就凝結了人類無差別的勞動。本質上講，玩家對網絡游戲使用是一種純粹的娛樂行為而不是生產勞動行為。這是屬于消費環節上產生的，并且玩家在游戲中的行為本身并不是一種勞動行為，更不存在所謂的創造價值活動。有價值的是占有虛擬財產的這種權利，而不是虛擬財產本身。因而一個游戲玩家無論在游戲中花費的多少時間，都不屬于無差別的人類勞動，不屬于個別勞動時間，更不能用社會勞動時間來計算。政治經濟學上的勞動創造價值，是在生產階段產生的，而不是在消費環節產生的。
商品是用來交換的勞動產品，具有使用價值和價值兩個因素或兩種屬性。作為商品，首先它必須滿足人的某種需要而存在，這便是商品的使用價值。商品的使用價值還有其特殊性。第一，作為商品的使用價值不是為了滿足自己的需要，而是為了滿足他人的需要。第二，它供給別人滿足需要，不是無代價的奉獻或贈與，而是通過交換轉移到別人手里。顯然這種使用價值是一種社會屬性。
網絡游戲中的虛擬物品，首先，不具備普遍的社會屬性，它僅僅是對社會中很小一部份玩家來說具有使用價值；其次，商品的使用價值不是對于商品生產者來說的，而是針對購買者來說的，即該虛擬物品不是滿足自己使用的，而是滿足他人使用。從虛擬物品本身來講并不能獨立承擔起滿足其他玩家需要的功能，而需要游戲運營商的配合才可以，當游戲運營商修改了某種道具的屬性時，該虛擬物品所承載的權利價值亦會有所改變；再次，網絡游戲中的道具取得一般都是一種概率事件，不是必然能得到。而做為商品存在的其他財產一般而言都是一種勞動的必然產物（除了某些資源以外）。玩家得到的虛擬物品不是出自玩家自己的創造和生產，而是由網絡游戲運營商有控制的投放的。虛擬物品的屬性是由游戲運營商開發，制定和修改的。玩家沒有權利直接參與到這一活動中來，僅僅是在游戲中享受該物品在開發商的規定下所享有的權利。
批判觀點：2、虛擬財產具有物的載體，可以根據玩家的投入成本計算價值。
虛擬財產是否可以找到其物的實在載體？從表面現象來看虛擬財產似乎僅僅是存在于網絡中的一種意向，至多屬于無形物的范疇。但是虛擬物又不像“電”這樣的物質是一種自然存在的無形物，而是一種基于虛擬現實技術的在虛擬社區中的社會存在，因此虛擬財產在實質上我們可以認定是一種基于社會存在的物。我們無法否定其社會存在物的性質。
網絡本身應該是一種客觀的社會存在，是對現實社會的延伸。網絡的載體是各種客觀存在的信息數據。這些信息數據包含著網絡的，規則等一系列體現網絡價值的東西。從這個角度上看，任何有價值的網絡資源都是建立在信息數據上的，網絡游戲中的虛擬財產自然也不例外。我們從表面上看到的只是一些虛擬的東西，但是在這些虛擬物背后都必然存在著一定的信息數據（具體而言這些數據包括：玩家的個人的資料，玩家通過某種特定程序生成的數據，玩家從合法渠道得到的數據，如轉讓，贈與，互易，買賣等）在物理層面上玩家是在利用自己所控制的一段程序數據或信息數據來實現虛擬物的流轉的。可見虛擬財產是可以找到其物質附著體的。但是真正有價值的并不是這些附著體本身，而是對這些數據的使用權。這有些類似于有價證券，它代表著一定的價值而它本身卻沒有價值。一些學者認為這些基于磁介質的數據就是虛擬財產的物的載體。我不否認，但是這些載體的存在并不能當然成為民法上所調整的物。因為占有這些數據并沒有價值，有價值的是在特定網絡環境中對這些數據的使用權。
我們可以做這樣一個假設：
前提，儲存在磁盤上的數據就是法律作調整的虛擬財產本身。
玩家甲通過訴訟勝訴了，法院判決返還虛擬財產。運營商將這一段數據復制給了玩家。此時玩家得到了作為載體的數據。但是玩家是否真的實現了自己的權利呢？顯然沒有。玩家個人占有游戲中的某一段數據是沒有意義的，只有運營商把這一段數據運用到游戲中，玩家使用時才會發生作用。
網絡游戲不同于一般的單機版電腦軟件。它的特點就在于單機運行是無意義的。因而游戲的數據自始至終都是由運營商占有的，玩家的客戶端僅僅是提供接入服務而已。
結論，這種一味的基于物的概念而認定的虛擬財產在法律上的實現是荒謬的。
虛擬財產是否是著作權的客體？
作為著作權的客體要求至少要具有原創性，獨創性。我們可以明顯的區別開玩家和游戲相關的兩種活動。一種是純粹的基于游戲本身的娛樂行為；一種是脫離游戲之外的衍生品制作活動。
對于前一種行為，玩家并沒有完全的自由意志而是在游戲所限定的規范內的活動。如玩家給自己命名，完成游戲中的指定任務，得到特定的游戲道具。這一系列行為都是游戲運營商事先規定好的，玩家的自由選擇度是一種規范化，模式化，有嚴格限制的行為。因此我們不能認為基于這種活動而產生的虛擬人物及其物品是游戲玩家的創造行為產生的。
對于后一種行為，玩家脫離了游戲本身。發揮自己的才智進行自由創作，例如，同人漫畫，動畫，文字作品等。玩家僅僅是利用了原來游戲中的某些元素而進行的完全自主的獨立創作活動。毫無疑問在這種條件下的產物是一種受保護的作品。也可以看作是游戲題材相關的衍生品，演繹，改編等周邊作品。
從這個角度看，在網絡游戲內產生的虛擬物品是不能被認定為著作權的。它不屬于玩家的自由創作，更不具備獨創性。
這些虛擬物品也不屬于運營商著作權的鄰接權范圍。虛擬物品包括虛擬賬號的交易行為是玩家對自己權利的自由轉讓，只要這種行為不是通過利用非法的程序漏洞進行的，對運營商來講，由此引發的糾紛就與自己無關。這里就涉及到了如何認定不同的侵權行為和利益所有者的問題。
虛擬財產是用益權利的憑證
游戲是一種服務，而各種虛擬的道具則是在游戲中可以享受某種特定服務的權利憑證。這種特定的服務通常都是由網絡游戲提供商制定和提供的，而不是出于玩家自由意識創造出來的產物。例如：“大話西游2”中的變身卡，玩家購買以后使用該卡片就可以享受在游戲中變身的權利；“傳奇2”中的屠龍刀，戒指等道具都有一定的附加屬性在上面，這些附加屬性就是游戲服務商為持有該物品的玩家提供的特殊服務，玩家一旦擁有了這些道具就享有比其他玩家更好的保護，更強的殺傷力，更容易進行游戲等權利。
游戲中產生的數據自始至終都是由游戲運營商占有的，玩家享有的是游戲數據的使用權。這有些類似于占有權和使用權分離的現象。并且這種分離對于網絡游戲來說是必然的、也是必需的。
這種權利是否具有價值屬性從外在大環境來看至少需要從兩方面來認定。第一，該游戲是免費運營還是收費運營。如果是免費運營，則無法找到相應的等價物來衡量其價值大小，因此不具備可訴性。如是收費運營，由于虛擬貨幣的存在如Q幣等。或是官方直接確定其固定兌換比率，或是間接通過其他手段維持一定的與真實貨幣的對價。我們可以通過簡單的得出其價值。（具體見下文游戲幣匯兌機制）第二，該游戲是合法運營還是非法運營。如果是合法當然受到保護，如果是非法或者沒有經過有關機構批準而擅自經營的不受保護。
從內在環境來看也需要兩方面來認定。第一，是否具有交易價值。即在游戲中的的需求和數量。第二，取得手段的合法性。非法利用游戲漏洞復制或盜竊其他玩家的物品出售的當然不能認定其合法權益。
游戲幣和現實貨幣的兌換機制在實質上起到了一種類似于匯率機制的體系。
運營商可以通過對游戲定物品的定價和回收來實現對于虛擬匯率機制的調節，穩定游戲內的物價水平。例如網易的大話西游2中就利用可回收的礦石和煉妖石等其它物品來作為標的物，給該物品規定一定的官方回收價格。從而使游戲中的虛擬貨幣“大話幣”保持相對的穩定性，進而游戲中點卡交易的價格。游戲中的點卡交易在事實上已經很普遍了。這種點卡交易的流程如下：
1，玩家甲用人民幣購買了運營商發行的點卡（現在存在實物點卡和虛擬點卡兩種形態，實際上兩者只是形式的不同，在實質上都是交易和該點卡邦定的帳號和密碼，類似于電話卡或手機充值卡的性質）
2，玩家甲將點卡上載明的帳號和密碼交與第三方中間人（網易則是由官方提供的NPC點卡交易人）
3，玩家乙持有游戲中的虛擬貨幣，將虛擬貨幣交付中間人。
4，有中間人負責將玩家甲需要的虛擬貨幣交給甲，乙則得到了該點卡所栽有的權利。
這中間我們不難發現，以點卡為核心的虛擬交易實際上起到了賦予虛擬貨幣交換價值和價值的屬性。從學的角度上講，價值是交換價值的基礎，交換價值的表現形式就是交換價格。玩家甲對于游戲點卡的購買就是承認了游戲點卡是一種商品。而這種商品必然是有價值和使用價值的，否則就沒有交換的意義。虛擬貨幣在游戲中的使用價值可以用交易游戲點卡這一間接的形式轉化為現實世界的真實貨幣，某種程度上我們無法否認其價值和使用價值的存在。
這一交易過程等于是間接的賦予了虛擬財產權利的一定類似于商品的屬性，即具有價值，交換價值和特定的使用價值。因為現實貨幣本身就是代表一定量價值的符號，作為一般等價物和具有交換價值的商品交換和支付是其基本功能。但是從本質上不能把它看作商品。
虛擬貨幣是衡量游戲虛擬財產權利價值的唯一標準和尺度。因此對于穩定虛擬貨幣和現實貨幣之間的匯率關系是運營商必需要把握的關鍵，也是將來處理虛擬財產權利糾紛、確定財產權利價值的必要手段。
侵權的認定和責任、義務劃分
玩家進入游戲時與服務商訂立的合同本身就應該是一個附期限的合同（終期）玩家和運營商事合同關系，并且是一種持續性的合同關系，玩家應該擁有在游戲中使用虛擬人物以及相關數據的用益權利。這些游戲數據應該是屬于運營商所有的，玩家所購買的是運營商的游戲服務，對于基于游戲而產生的數據的用益權也應當屬于玩家自己。并且這些數據對于玩家以外的人，運營商應當承擔保密和保管的義務。
由于玩家和運營商在地位權利屬性，責任、義務分配等各個方面都不相同，因此侵犯玩家和侵犯運營商形成的關系是不同的。針對虛擬財產形成的侵權主要是關系到玩家的，但是運營商在解決爭端中所其的作用是不可低估的。此處運營商的義務應該有法律法規明確規定：如保存一定期限內的用戶資料備份（一般應不少于6個月）；在用戶提供有效的身份證明后有提供數據資料查詢和出具證明材料的義務。
運營商作為網絡游戲服務的提供者若不保存相關數據資料，則糾紛往往無法解決。讓其負保存義務并不是加重其負擔,而是其應該提供的必要服務，但是由于沒有明確的法律法規來規范運營商的行為，所以運營商往往逃避責任，尤其是在法律沒有明確賦予其責任的情況運營商往往為了壓縮成本而不重視對用戶數據的保存。因此在法律上明確運營商的法律地位和法律責任已是急待解決的。
當然運營商是否也承擔相應的責任需要進行過錯認定。如果是由于程序本身的漏洞被利用而導致玩家損害的，無論第三方是否故意利用，運營商都應當承擔相應的過錯責任。如果是由于玩家自身過錯泄漏用戶名、密碼等信息導致自己損失的，運營商無過錯則不應當承擔責任。但是對于合法用戶對于賬號交易信息查詢的申請，運營商有義務協助查詢并出具證明材料。
玩家基于相互信任而進行交易，在上當受騙后，被騙物品轉手的。該虛擬財產權利不應該具備追及效力。這是應為虛擬世界本身的復雜性考慮的，我們不僅緊要考慮到保護權利人利益也要考慮到在計算機技術上的可是實現性。虛擬財物再次轉手之后涉及到了復雜的身份認定程序，很難用很低的成本實現。可以說是一種過重的負擔，因此不益再做追究。也可適用民法中的善意第三人制度。
如何認定虛擬財產權利所有者身份：用戶名和密碼，注冊時提供的身份證或其它證件復印件，注冊時提供的有效郵箱，和該帳號邦定的手機或小靈通，注冊時提供的有效電話，近期消費憑證至少三張（如充值點卡，交費收據或清單等）
關鍵詞：“精神所有權說”：“非物質財產權說”；知識的私人產權安排；民事權利
關于知識產權性質的理論
（一）精神所有權說。近代知識產權法理論依據法思想提出“精神所有權說”，認為知識創造者為做出了貢獻，社會就應賦予其特定權利，以體現社會的“公平”和“對價”。“精神所有權說”將知識視為物的一種，認為知識產權是對精神創造的成果的權利，精神創造的成果和物質成果一樣是其創造者的財產，其“所有人”有權按照自己的意志處分自己的財產，未經權利人授權或許可，他人無權使用該成果或者妨礙權利人行使權利。國家政權只是起證明權利的真實性和保證權利不受來自第三者的故意侵犯。
（二）“非物質財產權說”。該理論由約瑟夫·科勒提出，認為傳統的物權只能涉及物質財產，而創作者的權利具有另外的性質，涉及的是對被視為具有經濟價值的非物質財產的作品享有的專有權利。由于作品這一非物質財產得到經濟上的利用，作者享有的是一種具有經濟性質的權利。法律的主要準則之目的是保護作者的著作權以保證作者獲得經濟利益。當然，作者還享有其他非經濟性質的權利（科勒稱之為個人權利）。個人權利不屬于著作權的，而是作者總的人身權利的一部分組成，個人權利有助于對作品的保護。因此，科勒提出有必要創造一個新的法律類別：非物質財產權，第一個把創作者權利的客體作為應單獨的一個加以論及。
（三）“產權的制度安排”。知識產權制度（產權）經濟學派（現代產權學派、新制度學派、新經濟增長理論）側重知識產權法律制度對經濟增長作用，提出知識產權是制度產品，是產權的一種類型。
1.新經濟增長理論。二戰后，西方經濟的長期、穩定的持續增長促使經濟學家思考決定經濟的經濟增長因素問題。1983年美國學者保羅·羅默在博士論文《外部因素、收益遞增和無限增長條件下的動態競爭均衡》中將知識要素引入經濟增長理論，建立相應的理論框架。他認為知識是一個生產要素， 在經濟活動中必須像投入機器那樣投入知識；知識能提高投資收益，知識要素和其他生產要素加在一起，生產函數表明的收益是遞增的。他的博士論文標志著新經濟增長理論的誕生。隨著新經濟增長理論出現，現代知識產權理論研究重心已逐漸由“公平”、“權利”觀念出發轉移到知識產權制度的效率及其社會作用上來。
2.科斯的“產權安排”。羅納德·科斯是產權學派的創立者。科斯的研究集中對“產權安排”和“產權結構”的分析上。科斯用經濟學的費用———收益理論分析進而闡明私有財產制度下的產權安排即制度形式對交易費用的，他把“產權安排”作為經濟變量，將產權安排與資源配置效率直接聯系起來，一起放到經濟運行中考察，研究產權結構與經濟效用的關系。產權安排不同，公共產品與私人產品的效率不同。據此，知識的私人產權制度安排使知識在市場流通從而使知識的產業利用更有效率。
3.諾思、林毅夫的制度變遷分析。諾思是新制度學派的重要代表人物，他用經濟理論探討制度的基本功能，分析影響制度變遷的因素，提出了制度變遷理論等。根據諾思的理論，即知識產權的產權界定、政府以法律保護知識產權以提供市場運行規則是市場體制的制度基礎。林毅夫是產權學派最新代表人物，提出了“強制性制度變遷”的觀點：知識產權法律制度不可能離開政府的努力而由誘致性制度創新過程自行產生。
知識產權性質的理論分析
關鍵詞：企業權利；微型企業；權利構成
一、企業權利概述
權利是法律賦予主體的能力或者是意志的支配力，是法律規定的作為法律關系的主體所具備的自己這樣行為或者不這樣行為或者要求他人這樣行為或不這樣行為的能力或資格。實體法則規定了企業享有的各種實體權利，當這些權利受到侵害時，程序法有規定了企業享有司法救濟的權利。不同的實體部門法又規定了不同的企業實體權利，例如民商部門法中規定了企業作為民事法律關系主體享有企業財產權、知識產權、名稱或商號權等。經濟法部門法中規定了企業的自主經營權、用工權、采礦權等相關權利。行政法部門法中則規定了企業申請行政復議和申請聽證程序的權利等。企業在組織設立和參與市場競爭活動中產生的各種法律關系中所享有公司獨立所有權、平等競爭權等。企業處理內部不同層次的法律關系時，這些內部權利共同構成了企業的有機聯系的內部權利體系，主要有公司享有剩余支配權、投資者享有資本權等。
企業權利或企業權利體系的論述在我國經濟體制轉軌初期論述較多。有學者認為企業在參與經濟活動中享有由憲法和法律確認和保護的，對抗政府公權力的根本性權利即企業經濟權利。其并將企業經濟權利區分為靜態經濟權利和動態經濟權利。維持企業經濟利益的現狀保持不變的權利是靜態企業經濟權利，即企業財產權。企業參與經濟活動謀取經濟利益的權利，包括企業營業自由、企業遷徙自由和企業結社自由三種稱之為動態的企業經濟權利。靜態和動態企業經濟權利之間是相輔相成的關系。財產權是從事經營活動的基礎和前提條件，沒有基本的財產，企業無法從事經營活動；而企業從事經營活動的目的是為了取得財產收益，動態經濟權利是取得財產的手段和法律保障。靜態和動態的劃分具有相對性。
有學者提出法人擁有基本權利已成為世界各國憲法普遍發展的趨勢，并且法人的基本權利有別于傳統憲法中公民基本權利。并將法人基本權利歸納為法人財產權、法人環境權、法人的訴訟權三種類型。馬駿駒教授認為法人的權利構造包含兩個方面即指企業組織與市場的關系和企業內部形成的權利義務結構。法人的對外權利主要包括法人財產權和法人人格權兩個方面。內部權利義務體系主要是法人與其成員以及工作人員之間的權利義務關系。
針對不同法律形態的企業我國學者也提出了相應的企業權利構建，從法律上確認民營企業的生存權、產權、發展權和競爭權等民營企業核心權利有利于民營企業更積極地參與市場競爭，同時也有利于民營企業的權利保護。我國《民法通則》、《合伙企業法》等法律的相關條文實質上規定了合伙企業享有財產權和人身權。合伙企業的人身權包括合伙企業的名稱權（字號權）、商業信譽權等。合伙企業可以自己的名義享有商標權、專利權、專有技術權等知識產權。
二、我國微型企業的權利構成
微型企業因其自身規模小、組織結構簡單等特點，決定其并沒有大中型企業等的復雜內外部關系，微型企業的權利也比較明確，主要包括以下幾點：
（1）企業財產權。企業財產權是指企業作為民事法律關系主體依法所享有的，對基于投資而產生的財產和生產、經營過程中積累的全部財產進行支配的民事權利。微型企業因為多種法律形態，不同形態的企業財產權表現不一。法人企業的財產權并不是企業法人所有權，而是一種投資人所有權派生出的所有權，同時企業法人財產權具有獨立性。而合伙企業、個人獨資企業和個體工商戶的企業所有權通常情況下與投資人個人所有權難以區分，所以這類企業在承擔責任時投資人承擔無限連帶責任。
（2）自主經營權。市場經濟體制下，企業是自主經營、自負盈虧的獨立個體，法律規定企業在經營過程中對企業的投資、經營和其他事項享有自主管理和支配的權利。經營管理權的內容包括產、供、銷、人、財、物各個方面，主要有經營方式選擇權、生產經營決策權、物資采購權、產品銷售權、人事勞務管理權、資金支配使用權、物資管理權、其他經營管理權等。微型企業產權高度統一，所有權多數時候與經營權并不分離，但不論何種法律形態的微型企業任然應當享有法律規定范圍內高度的自主經營權。
（3）公平競爭權。微型企業作為參與市場競爭的主體之一種，必然享有公平參與市場競爭的權利。一個充分開放并且有序運行的市場需要充分和有效的競爭，要求建立有效的公平競爭秩序和公平競爭機制，使競爭在社會資源的配置和運行中發揮基礎性的根本作用。有效規制行政性壟斷和執行非歧視原則是保障微型企業公平競爭權的重點。
（4）司法救濟權。著重微型企業的司法救濟權是因為現實中行政權侵犯微型企業權利嚴重，同時司法權對微型企業的保護效果并不理想。微型企業因其創業者素質和心態以及因企業規模對效率的要求更高，而司法救濟成本和效率對微型企業的保護存在不足。微型企業合法權益受到行政權或其他侵害時需要更高效司法救濟。
（5）企業享有一定的人身權，企業的人身權包括企業的名稱（字號）權、企業商業信譽權等等，雖然微型企業規模小、單體影響小，但是其名稱等相關人身權也應當受到保護，關系到微型企業平等參與市場競爭和對微型企業交易安全的維護。（作者單位：西南科技大學法學院）
參考文獻
[1]沈宗靈主編《法理學》北京大學出版社1999年版P438
[2]鄭書前《企業基本經濟權利論綱》2008屆西南政法大學博士論文P25～P26
[3]黃玉寅《法人的基本權利初探》邢臺學院學報2010年9月第25卷第3期P60～P61
論文關鍵詞 知識產權 行使行為 壟斷競爭 市場支配地位
一、知識產權行使行為與反壟斷法的沖突
知識產權最重要的特征是具有排他性，有著天然的壟斷權，這種天然的壟斷權是否應受到壟斷法的約束，我國《反壟斷法》對知識產權行使行為與反壟斷法沖突問題作出了原則上的規定，本文就這一問題，在有關現代知識產權的涵義、知識產權行使行為對競爭的影響及其規制以及在司法和執法實踐上對知識產權涉及壟斷案件的特殊規定等問題進行探討。
（一）知識產權的本質與競爭的沖突
從美國謝爾曼法的產生起，關于知識產權與反壟斷法關系的問題，學術界一直就存在爭議，而各國在立法、司法實踐中也有一個不斷變化且搖擺不定的過程。在美國自反壟斷法實施后，其在立法和司法實踐中，對知識產權的行使行為是否違反反壟斷法的問題，經歷了幾次反復：一是給予知識產權行使行為的豁免；二是制定專利權的濫用規制對特定的限制競爭條款一攬子適用本身違法原則；三是反壟斷法同樣適用知識產權。這種在知識產權的行使行為與競爭法沖突問題上不斷反復的立場，體現的是對于知識產權本質的不同認識，有學者把只是產權看作一種財產權，有學者則認為是一種壟斷權。
知識產權與壟斷似乎有很深的歷史淵源。1624年英國反壟斷法目的就是要廢除王室所頒發的各種特許令狀，這些特許令狀包括授予特定商業貿易特權的特許令狀和作為特許令狀出現的“知識產權”，版權和專利權即源于此。如英國王室授予倫敦出版商同業公會特權的《授權法案》和為了吸引外國的先進技術而頒發的特許令狀和不封口的特許證等。有學者認為將知識產權分為前知識產權時代和現代知識產權時代，這是有一定道理的。前知識產權時代，知識產權是一項封建特權。知識產權被作為一種財產權，是在19世紀中葉，這也是現代知識產權出現的標志，人們承認智力勞動成果是一種特殊的私有財產，使之可以作為商品進行交換。這種智力勞動成果商品化的目的就是要讓知識產權進入到生產領域，推動社會生產力的發展。因此，在現代知識產權制度中，知識產權本質上就是一種財產權。現代知識產權的涵義已經不是一種封建特權，更不是一種合法的壟斷權。
知識產權在當代被賦予新的涵義，即民法上的財產權，這就要我們重新思考知識產權行使行為與壟斷的關系。
首先，我們要考察知識產權行使行為是否具有壟斷法上的“市場支配地位”。知識產權的本質屬性具有排他性，即未經權利人許可不得使用，這很容易被誤認為是“擁有市場支配地位”，其實知識產權這一排他性的屬性與壟斷法上的“擁有市場支配地位”的涵義是完全不同的。
其次，我們要考察知識產權行使行為是否是壟斷法上所禁止的行為。知識產權行使行為本身不是壟斷行為，無論是排除他人使用自己的知識產權，還是將自己的知識產權進行許可、轉讓或出資，都不必然引起壟斷。當市場主體濫用知識產權，排除、限制競爭的行為涉及到知識產權時，反壟斷法才將其納入其管轄范圍，而判斷其是否是壟斷行為，不在于權利人如何行使權利，關鍵是在于其行使權利的具體方式。由此我們可以得出結論，知識產權行使行為本身并不是壟斷法上的壟斷行為，而只是在具體行使知識產權的方式上，可能會進入壟斷行為的范圍。
通過知識產權與壟斷的歷史淵源，我們發現，在最初的立法中，把專利權和著作權當做是一種壟斷權，但在現代知識產權制度和現代反壟斷制度的框架中，無論是知識產權的涵義，還是壟斷的涵義，已經與當初的立法大為不同。從本質上講，現代知識產權不具有發壟斷法上的壟斷性，同樣，現代反壟斷制度并不限制知識產權作為財產權所具有的“壟斷性”，而是關注知識產權行使行為是否會對市場競爭構成損害或威脅。
（二）我國《反壟斷法》關于知識產權原則上的規定
我國《反壟斷法》第五十五條規定了知識產權的除外條款：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但經營者濫用知識產權，排除、限制競爭行為，適用本法。”這一立法的理論基礎，緣于這樣一種對知識產權行使行為與反壟斷法關系認識：知識產權具有天然的壟斷性，天生不受反壟斷法的制約。由此，我們在立法中，把知識產權與其他財產權區別開來，僅僅將“濫用知識產權，排除、限制競爭行為”納入反壟斷法的適用范圍。這一規定，其實是由于對知識產權不同歷史時期的涵義以及壟斷實質的片面的理解而得出的結論。
筆者認為，雖然西方國家也有關于知識產權行使行為在反壟斷法上的除外條款的立法，但隨著司法和執法實踐的發展，這一立法的缺陷越來越明顯，大都被各國修改和淘汰，因此，我們沒有必要在這一問題上再繞彎路，必須對知識產權行使行為在反壟斷法中的地位從新界定，并主張知識產權是一種財產權，其權利的行使與其他財產權不應該有特別的區別，但知識產權的行使在具體方式方法上應該在反壟斷法允許的范圍內進行，這就是反壟斷法在知識產權問題上應關注的重點。
二、我國《反壟斷法》應對知識產權權利主體在具體行使權利的方式上進行特殊規制
知識產權的本質是一種財產權，知識產權制度的目的是讓這種創造性的智力成果能夠和其他財產權一樣得到保護，并可以作為商品進行交換，及時轉化為生產力。通過前面的論述，我們知道，知識產權并不是一種天然的壟斷權，其與壟斷沒有必然的聯系，因此，在壟斷法中不需要對知識產權的行使行為作原則上的除外條款的規定，而更應該要做的是，在司法和執法層面，對知識產權行使中的具體方式方法在壟斷法的適用上的規定。
（一）知識產權行使行為納入反壟斷法的法理依據
知識產權是一種財產權，與其他財產權一樣，受到民法的保護，但民法對知識產權行使行為的約束遵循的是“以權利約束權利”的原則，只對追究行為人的侵權行為和違約行為。依照民法來保護知識產權，須被侵權人提起訴訟，才會追究侵權人的侵權行為，如果被侵權人不提起告訴，侵權人就會逍遙法外，不能被追究民事責任。即使侵權人被追究民事責任，也只是賠償和恢復原狀等責任，而不追究行為人對社會產生的不良法律后果的責任。同時，民法只考察行為人的權利行使的正當性，而不從社會競爭秩序是否受到破壞的角度去考察行為人的行為。所以，民法對知識產權行使行為的約束很明顯具有很大的局限性。
反壟斷法克服了民法對知識產權行使行為約束力的局限性，其從知識產權行使行為對社會競爭秩序影響的角度進行考察，以權力制約權力，用公權力維護社會公平競爭的環境，對知識產權權利的過度行使行為進行有效約束起著重要的作用。
（二）知識產權在反壟斷法中具有特殊地位
上述筆者論證了知識產權的本質是財產權，經營者在行使知識產權權利時與其他財產權一樣，受壟斷法的約束。那么，這里就有兩個問題：第一，反壟斷法有沒有必要對知識產權行使行為在原則上作除外條款的規定？第二，知識產權行使行為是否與其他財產權一樣，無須壟斷法的特別關注？對第一個問題，前文已作論述，這里不再贅述。對第二個問題，歐美國家在這一問題上，已經通過司法實踐和反壟斷審查制度，有了一些現存的觀點。通過考察歐美國家的相關案例，筆者認為知識產權作為一種無形財產權，其本身具有與其他有形財產權不同的特征，因此在反壟斷法的適用和調整上有其特殊性，應著重關注以下幾點：
1.知識產權行使行為需要反壟斷法的特殊考察。著作權集體管理組織、音樂作品著作權的集體管理組織、專利權聯盟等集體組織管理知識產權，可以提高知識產權行使的效率，降低成本，產生良好的經濟效益，它們雖然有諸如統一定價，打包許可等“共謀”行為，但由于知識產權的特殊性，反壟斷法也應予以特別的“關照”。
2.關于知識產權許可的反壟斷相關市場的特殊規定。在知識產權行使行為過程中，形成的市場支配地位，行為人是否濫用這種市場支配地位，需要結合考慮相關市場才能作出正確判斷。許多有關知識產權行使行為濫用市場支配地位的案件，關鍵就是界定與之相關的市場，這一點，尤其是涉及到知識產權許可的案件更顯突出。美國司法部和聯邦貿易委員會關于與知識產權許可的反壟斷相關市場的特殊規定可以作為參考。
論文關鍵詞：權利質權 標的范圍 知識產權質權
一、權利質權的概念和特征
權利質權是指依法可轉的債權或者其他財產權利為標的物而設定的質權。除一些特殊的問題外，權利質權適用動產質權的規定。所以，權利質權是一種準質權。
權利質權的標的是財產權利，應當具備以下幾個條件：
1．僅限于財產權。非財產權因為不具備經濟價值。不能使債權人優先受償，不得成為權利質權的標的．如人格權、身份權等。
2．必須是依法能夠轉讓的財產權利。質權的目的在于變賣質物獲得的價金優先受償，固權利的可讓與性是權利質權的核心。法律規定的不能轉讓的財產性權利是不能作為設定權利質權的對象的，南于它們不可讓與，那么在出質人不能履行債務時，質權人就無法實現其債權，質權設定的目的也就不能實現。…l
3．財產權利的性質應與質權的性質一致。有些財產權利即使可以轉讓，但如果有悖于質權性質仍然不能成為權利質權的標的物。
二、權利質權的標的
根據《物權法》第二百二十條規定，債務人或第人有權出質的權利標的范圍有以下幾種：第一、匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單；第二、依法可以轉讓的基金份額、股權；第三、依法可以轉讓的注冊商標專剛權、專利權、著作杈巾的財產權；第四、應收帳款；第五、法律、行政法規規定可以出質的其他權利。
《物權法》與《擔保法》相比而言．對權利質杈的標的范圍有了擴大性的規定，主要包括以下兩項：(1)保險單質權。依《保險法》第56條第2款規定的反面解釋，經被保險人書面同意就可以質押。(2)一般債權質權。由于一般債權質權沒有公示與公信力的權利證書，因此質權人對標的物的控制力較差，其擔保主債權的功能也足有限的，但當事人若是自愿以一般債權設定質權，司法機天應當尊重當事人的意思自治。
三、權利質權的設定和效力
所謂權利質權的設定就是指出質人通過合同的方式創沒權利質權的行為。 下面介紹幾種特殊質權的設定及效力：
1．基金份額、股權質權。根據《物權法》第226條第1款規定，出質的標的是基金份額、股權質權的，當事人是需要汀立書面合同的。如果基金份額、證券的出質是在通過結算機構登記的，那么質權自依法登記時設立，而不是在質權合同成立時設立。股份質權的特殊效力，主要包括以下幾項：第一，質權人有獲得分配盈余收取的權利。第二，質權人有股票代表物上的代位權。第三，質權人有和留置和^有股票的權利。第四，質權人對股票、股份的變價有優先受償權。第五，質權人沒有議決權。第六，質權人應當妥善保管股票。第七，出質人不得轉讓股份。
2．知識產權質權。所謂知識產權質權就是以知識產權為標的的質權。知識產權質權的效力原則上應當適用關于抵押權的規定。根據我國《物權法》第227條第2款規定。知識產權質權的質權人對質權標的的變價有優先受償的權利。在其債權清償期限屆滿而沒有受清償時，此時質權人可以通過以設定質權的知識產權變價受償得以實現質權。實現知識產權的方式類似于實現抵押權的方式，有折價、轉讓、許可使用等方法。
四、權利質權實行制度的完善
1．有價證券質權的實行。《物權法》第225條規定：“匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單的兌現日期或者提貨口期先于主債權到期的，質權人可以兌現或提貨，并與出質人協議將兌現的價款或者提存的貨物提前清償債務或者提存。”但足并沒有規定被擔保債權的到期日早于有價證券的到期日的質權解決措施，所以其缺陷是顯而易見的，需要通過立法進一步對其進行完善。
【關鍵詞】宗教財產權；主體界定；規制缺失；管理制度
一、缺乏對宗教財產權的重視
我國在宗教財產權的主體界定、來源以及使用等方面還存在著很多問題，這些問題就其表面而言很多是由于經濟快速發展對宗教團體產生了較大的沖擊帶來的，但分析其背后的深層原因就會發現除了宗教團體自身的問題外，長期缺乏對宗教財產權的重視也是造成如今宗教財產權所面臨問題的原因之一。當前我國宗教團體財產權各種問題與我們國家歷來對宗教的傳統認識密切相關。盡管《中華人民共和國憲法》第三十六條規定：“中華人民共和國公民有自由。任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”但社會大眾一直以來都把宗教和封建迷信相混同，對宗教持有偏見，凡涉及到與宗教有關的各種問題，無論是政府還是人民群眾對宗教團體財產權的重要性認識不足，對之持以漠視的態度。
在今天的主流思想意識中，很多場合大家對宗教仍是避而不談。相當一部分民眾，不愿意去深入了解宗教對社會積極有利的一面。對宗教團體如何在社會中生存與發展不聞不問，對宗教財產權如何占有使用不關心、不監督。另一方面，我國封建的家長專制，使得我們國家歷來缺少權利與義務對衡的觀念，傳統法制以義務為本位，這導致了在與父權的對峙過程中沒有與義務相關的權利，這種傳統的法制思想表現在宗教財產權現有的規定之中，體現為很多制度條款多為義務性條款，缺乏對權利的規定和保護。[1]即便有，在制度的具體實施過程中也因權利觀念的普遍缺乏，在面對相關財產權利被侵犯時，要么不能予以及時的維護要么根本就無力維護。
二、現有法律政策以及行政規范對宗教財產權的規制缺失
一方面，表現在以政策性、行政性為主的宗教財產權保護方式。建國以來主要通過以政策性或者行政性保護為主的方式管理宗教財產。這樣就使得涉及宗教財產權問題的規范多為具體適用的規范，對宗教財產權保護的理論基礎主要是一些黨的基本宗教政策，而不是以財產權利概念、宗教本質概念為依托的相關法理。[2]這樣的有關宗教財產權問題的規范分散于黨的政策和行政機關的文件中，它們曾經也發揮了一定的積極作用，解決了不少實際中出現的宗教財產權爭議和糾紛。[3]
現今雖然已經從行政管理方式轉向按一定法律規章制度加以管理，但實踐中更多地還是用行政手段對宗教財產權加以限制，經常看到有關寺院財產問題的糾紛不是通過法院得到司法救濟，而是通過政府行政部門來進行協調。例如，如何維護風景名勝區內的宗教活動場所的合法權益，是很突出的一個問題。《宗教事務條例》第二十六條第一款規定：“以宗教活動場所為主要游覽內容的風景名勝區，其所在地的縣級以上地方人民政府要協調、處理宗教活動場所與園林、文物、旅游等方面的利益關系，維護宗教活動場所的合法權益。”從此可以看出，當宗教活動場所與園林、文物、旅游等方面發生利益沖突時，是由政府來進行協調，以保證各方面活動都在法律、法規和政策范圍內進行。[4]
另一方面，有關法律、法規及政策中缺乏對宗教財產權監督的系統規定。按現行法律、法規的相關規定，宗教團體、宗教活動場所每年還要向當地宗教局提交宗教財產和宗教教職人員的情況并備案，然后由宗教局對宗教活動場所進行年檢。根據前面的論述已經可以得知宗教團體的財產來源主要是歷史繼承、信眾捐贈和自養等收入，而這些資金來源的特殊性，導致了對宗教財產外部財務監督出現“真空”的現象，一方面宗教團體不是專門的政府職能部門，欠缺監管力度；另一方面宗教團體的非營利性社會團體性質，使其不受政府工商、稅務、審計等部門的強制性監督，進而導致宗教管理部門一般不過問有關宗教財產的問題。宗教活動場所接受的捐贈收入，并不像其他公益性組織接受捐贈一樣，有完善的財務制度，并由有關部門進行的財務監督，這樣一來，對宗教財產權的監管就游離于政府的強制性財務審計之外了。[5]此種情況的泛濫還會導致了個別宗教教職人員將宗教財產據為己有，投資辦企業盈利用于個人購房購車等個人享受的現象。
在這樣一個既缺乏內部監督又缺乏外部監管的環境中，宗教財產權出現諸多監管不力的問題也是可想而知的。綜上所述，對于出現宗教財產權的保護不到位的情形，分析其主要原因，應當是由于沒有具有實際操作性的法律對宗教財產權加以規制和缺乏完整規范的監督系統而導致的。
三、宗教團體內部缺乏確實可行的財產管理制度
一方面，宗教團體過多的參與社會經濟活動，導致宗教財產資金分散不易集中管理。按照《中華人民共和國憲法》、《社會團體登記管理條例》、《宗教事務條例》的規定，宗教團體的主要義務之一就是不得超出章程規定的范圍從事活動，不得以宗教團體的名義直接從事營利性活動。每一個社會團體都應在其章程規定的業務范圍內進行活動，而不能超越其經核準的章程，擅自擴大業務活動范圍。《社會團體登記管理條例》第四條第二款規定：“社會團體不得從事營利性經營活動”，并將包括宗教團體在內的社會團體定性為“非營利性社會組織”，這意味著社會團體不得以自身的名義直接從事營利性經營活動。1995年，民政部和國家工商行政管理局聯合下發的《關于社會團體開展經營活動有關問題的通知》規定：社會團體開展經營活動，可以投資設立企業法人，也可以設立非法人的經營機構，但不得以社會團體自身的名義進行經營活動。這一規定同樣適用宗教團體。1987年四川省佛協公布藏傳佛教寺廟管理試行辦法，將養寺條款化，主要內容有：第六條寺廟管理第1款“寺廟應根據規模大小和自養能力確定寺廟定員和住寺人數”第十條財務管理第1、2、4款：“寺廟應建立健全財務管理制度，實行民主理財”；“寺廟的財產，包括動產、不動產，必須登記造冊，做到增減有據”；“寺廟可根據各自條件、因地制宜，開辦社會服務和社會公益事業。流通宗教用品和宗教藝術品，逐步實現寺廟自養。” 阿壩州在《阿壩州宗教事務條例》中第10條第二款規定“宗教團體依照有關規定，可以興辦社會公益事業和以自養為目的的經濟實體，接受捐贈，進行宗教文化學術研究，開展對外友好交往。”第23條規定：“宗教活動場所興辦涉及旅游的經營服務項目，應當由宗教活動場所管理組織依照有關法律、法規的規定，申請辦理相關手續。未經批準，不得開展涉及旅游的經營活動。宗教活動場所依法開展涉及旅游的經營服務項目，應當由宗教活動場所管理組織自主經營。”第48條規定：“宗教團體、宗教活動場所的合法經營項目除享受國家規定的優惠政策外，應當依法納稅。所獲收益以及其他合法收入應當納入財務管理，定期向縣宗教事務部門報告財務收支、接受使用捐贈情況，并向信教公民公布賬目以及使用情況，接受監督。” 至此，從中央、省到自治州有關于宗教團體、宗教活動場所開展自養事業的系列文件相繼出臺，宗教自養事業逐步開始發展起來。但是，宗教團體內部缺乏確實可行的財產管理制度。時至今日，宗教團體、宗教活動場所的確通過發展自養事業增加了收入，這些收益除了用于改善宗教教職人員的日常生活開銷和維修宗教活動場所的建筑物外，還廣泛參與到了其他的社會公益事業中。但經濟的快速發展使寺院的自養事業也從以農牧業為主轉換到了商業為重，諸如酒店之類的經營企業越來越多，自養經濟所帶來的利潤也遠遠超出了用于寺內日常開支于投入公益事業所需。有關所辦企事業的收益的用途以及營利所得如何分配，民政部、國家工商總局在1995年下發的《關于社會團體開展經營活動有關問題的通知》中作了明確規定：“社團可以投資設立企業法人，也可以設立非法人的經營機構，但不得以社團自身的名義進行經營活動。同時，這些經濟實體必須經工商行政管理部門登記注冊，照章納稅，其所得的稅后利潤按規定返還給所從屬的社團該社團必須將其全部用于與宗旨相符的事業，社團成員不得私分。”[6]但在實踐中，這部分有宗教團體興辦企事業帶來的財產極大的沖擊了“無我”為正見，“利他”為正行的佛教思想，寺院財產的不斷增長，使一些掌握寺院財產的管理權的教職人員私欲日益膨脹，加上對宗教財產權的監管不力，使整個宗教團體內部的財物管理處于無序狀態，大量的宗教財產不是落入私人囊中，就是被濫用和流失，形成財產的極大浪費。
另一方面，宗教活動場所的財務基本處于“自我管理”狀態。首先，長期以來政府對宗教活動場所財務的監督“缺位”現象較為嚴重，宗教活動場所的財務管理與其他社會組織相比，相對滯后，規范化、制度化程度較低。問題主要表現在：[7]政府有關部門對宗教活動場所的財務、會計制度沒有提出統一的要求加以規范，宗教活動場所的財務制度五花八門，各行其是；會計核算不夠規范，內部會計監督制度不健全，會計機構設置和會計人員從業資格沒有達到規定的要求等等。而宗教團體內部大多在內部的財產管理上大多繼承歷史遺留下來的管理制度，沒有建立或還沒完全建立起現代的財產管理體制。有的宗教團體根本就沒建立內部財物使用規章制度，全憑歷史經驗而為，有的即使宗教組織建立了財物管理的規章制度，也是不落實、不考核，形同虛設，導致了財務管理混亂，漏洞較多，隨意支出。[8]
其次，宗教團體內部關于宗教財產使用的規范不明確。從實際情況來看，宗教財產的管理使用對于宗教事業的發展是非常重要的。實踐中常常出現宗教財產的管理者將宗教財產歸屬于自己名下的現象，引起了宗教財產究竟該如何使用，使用在哪些方面才是正確的問題，也就是使用原則和規范的問題。有關這一點的規定又是模糊的、不明確的。對于不斷增長的宗教財產，宗教團體面臨著如何合理有效使用的問題。一些管理者將財產按照個人意愿隨意處置運用，如用于商業投資或追求個人享受的現象，影響到了宗教團體的聲譽，對宗教事業也帶來了很大的負面影響。[9]所以宗教財產的挪用、濫用、亂用、私用等現象的發展究其原因是由于缺乏明確的宗教財產的使用規范而引起的。
再次，宗教團體內部宗教財產的管理人員缺乏專業的管理能力。一些宗教團體內部建立了宗教財產管理部門和管理人員對宗教財產進行管理，但是在宗教財產權的管理與社會經濟活動接觸時，往往宗教團體會處于被動地位。一旦宗教財產權遭到侵害，不能提供有效的應對措施解決問題，對宗教財產權益造成很大的損害。另外現今出現了一些宗教團體聘用專業人員來管理財產，但由于這些人員缺少宗教知識，以為的按照一般的資產經營模式來管理和經營宗教財產，結果使得只注重宗教財產的增值營利而忽視了服務宗教事業的問題，最終必然背離宗教精神和宗教價值。[10]
目前我國宗教團體內部的管理人員基本上都是由宗教教職人員擔任，他們對宗教精神和宗教價值都有比較深刻的認識和理解，對宗教財產的宗教性也有一定的認識，但是普遍缺乏專業的財產管理理知識、缺乏有關對寺院財產管理方面的政策、法規及規章的學習等。他們大多以傳統的管理模式管理宗教財產，在與社會單位開展經濟合作時經常被利用和欺騙，甚至有些素質較低的管理人員為了個人私利，與外人合伙侵吞寺院財產，這也是導致寺院財產管理中出現問題的重要原因之一。
【注釋】
[1]陸艷. 西南大學宗教學碩士學位論文.2009.30.
[2]http：//pacilutio，王亞林 朱桂林.論我國宗教財產權的法律保護.普世社會科學研究網.
[3]http：//pacilutio，王亞林 朱桂林.論我國宗教財產權的法律保護.普世社會科學研究網.
[4]國家宗教事務局政策法規司.宗教工作法律知識答問.2008.12.1.103.
[5]楊玉輝.宗教管理學.人民出版社.2008.9.1.499.
[6]國家宗教事務局政策法規司.宗教工作法律知識答問.2008.12.1.136.
[7]國家宗教事務局政策法規司.宗教工作法律知識答問.2008.12.1.142.
[8][9]楊玉輝.宗教管理學.人民出版社.2008.9.1.448.
[10]楊玉輝.宗教管理學.人民出版社.2008.9.1.425.
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《物權法》和《農村土地承包法》把農村集體土地承包區分為商業承包和家庭承包。兩部法律在后者流轉問題上沒做過多限制，允許其采用民法上的流轉方式實現其經濟價值③。2005年農業部頒布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》中明確出現了“入股”的流轉方式。④2006年12月成都市出臺了《關于推進農村土地承包經營權流轉的意見》；2007年6月重慶市工商行政管理局出臺了《關于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉統籌發展的實施意見》，這兩個文件均規定土地承包經營權可采用“入股”方式流轉。
二、農村土地承包經營權概述
農村土地承包經營權是指以種植、養殖、畜牧等農業用途為目的，對國家或者集體所有的農用地占有、使用和收益的物權。其權能有：土地使用收益權，物上請求權，生產經營自，對產品的處置權。其中，收益權受到一定的限制，如：流轉方式法定化①，不得改變土地所有權性質和土地的農業用途，受讓方必須具有農業經營能力，流轉不得超過承包經營期限等②。
在農村，土地一般屬于集體所有，集體組織內部成員，可以無償地獲得一份土地承包經營權，供生存發展需要。我國現行社會保障制度尚未覆蓋到農村居民，土地承包經營權對農民具有社會保障意義。土地承包經營權具有物權性質又具有人身權性質。土地承包經營權對農民的社會保障功能正是體現在該項權利的人身性上。
三、農村土地承包經營權入股的法律風險
土地承載著農民的生存保障功能。承包經營權入股后，則成為公司資產，農民和土地相分離。如果公司不能提供給足以保障農民基本生存條件的股利或分紅，無能力在獲得生活保障的農民將面臨生存危機。
公司法資本三原則要求股東不得抽回資本⑤，減少注冊資本有嚴格內部程序控制⑥，外部債權人亦可通過提前請求實現債權對減少注冊資本行為施加壓力⑦。農民一旦入股成為公司股東，就無法通過退股回復其承包經營權。農民股東退出公司的另一種機制是出讓股份。但這可能會使農民與土地分離。農民在土地上能獲的社會保障權將會喪失。
四、化解農村土地承包經營權入股的法律風險的對策
土地承包經營權有財產屬性，又具有人身屬性。財產屬性的權利能轉讓，但人身屬性的權利不能轉讓。如果兩種權利混在一起，財產權利轉讓必然受到人身屬性的限制。因此須對土地承包經營權作出劃分。一是可以轉讓的財產權，二是不能轉讓的人身權。
土地承包經營權入股后，農民只能獲得股份財產權上的收益。為保障農民的社會保障權，只能把它設定為財產上的義務。公司運營土地獲得的兩部分利益，一是土地使用價值轉化的價值，二是土地產生的新增價值。后者通過股利的方式進行分配；而前者的源權利本不屬公司，而是被土地財產權捆綁來的農民的社會保障權，此價值應返還給農民。兩種價值應有分配順序，先從利潤中拿出固定的數額返還農民在土地上的社會保障權；然后再分配股利。由于公司盈利能力不確定，若其利潤尚不能滿足農民的社會保障需要就會陷農民于危險中，解決該問題，需要配套社會保障法規。
公司法禁止抽回資本，故農民入股后退出面臨困難。但《關于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉統籌發展的實施意見》中，針對該問題做了個“置換”制度設計⑧。用以限制涉及土地的股權進行二次轉讓，農民可以以其他資本置換出他投入的土地承包經營權。這種置換是成立的，入股的權利是已被物化的、與人身分離的虛擬價值形態，標志著該權利成為公司財產。公司的土地權利可以作為資產出售，不過只能出售即農民股東，農民取得該資產，達到二土地權利回歸同一，此時農民股東的股份不變。但上述程序須在章程中設定。農民股東取得回歸的土地權后，公司要繼續使用該土地的，可以采取不轉移承包經營權的方式，這就成功解決了農民土地承包經營權退出的問題。
另外農民可選擇轉讓股份。由于財產權與社會保障權相分離，無論股權怎么轉讓，農民的社會保障要求始終只能由土地收益者承擔。這樣農民不會喪失社會保障，而且盤活了土地資源。值得注意的是，可轉讓的財產權不是永續的，因作為其源權利的土地承包經營權有期限。當權利到期時，農民重新獲得土地承包經營權，如果農民欲繼續把土地投入公司，農民就以重新獲得的承包經營權中的財產權入股，同時原來的股權保持不變。
五、結論
在農村社會保障體系尚未健全完善的條件下，土地法律須要優先考慮土地對農民的社會保障功能，才能保證土地產權改革的低政治和社會風險。同時也要順應生產力和生產關系的發展，使土地要素流動起來。對土地承包經營權做出財產權和人身權劃分，有利于理順權利配置和流轉關系；把土地承載的社會保障功能義務，施于土地經營者，充分保障了農民的基本生存；允許農民“置換”回土地承包經營權，體現了對農民生存方式選擇上的尊重。允許土地承包經營權入股公司只是在現有法律框架下的一種嘗試。努力探索一條適合中國特色的農村道路，是一項十分艱巨的任務。注釋：
①《農村土地承包法》第32條.在這里不能把流轉理解為處分的權利，流轉改變只是收益的方式，而不是對權利的處分.
②《農村土地承包法》第33條.
③《物權法》第133條，《農村土地承包法》第46條第1款.
④《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第16條，第19條.
⑤施天濤，《公司法論》，法律出版社，2006年版，第16-163頁.
⑥《公司法》第44條，第104條.
⑦《公司法》第178條.
⑧《關于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉統籌發展的實施意見》，渝工商辦發（2007）86號，第二（四）5，第二（九），第二（十）.參考文獻：
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［6］何碧欣，“農村土地承包經營權入股法律問題研究”西南政法大學碩士論文，2008.4.
［7］張詢書：“農村土地承包經營權入股的風險問題分析”，《鄉鎮經濟》，2008第1期
論文摘要：伴隨著新制度經濟學的興起，從環境資源的產權的角度出發也已經成為研究和分析環境問題的新方法。通過對環境產權的性質分析可以看出，作為公共物品的環境在一定條件下具有強烈的外部性，環境產權也就具有了排他性和競爭性。我國自然資源產權存在的諸多問題都與產權制度安排或制度缺失有關。
作為一種新的經濟分析范式，新制度經濟學擺脫了新古典經濟學忽視制度的弊端，繼承了制度學派的傳統，把制度作為經濟分析的內生變量，在宏觀和微觀層面對經濟行為進行了深入地研究，從而開辟了一條新的經濟分析道路。伴隨著新制度經濟學的興起，從環境資源的產權的角度出發也已經成為研究和分析環境問題的新方法。環境產權制度主要包括自然資源產權制度和排污權交易制度。
一、環境產權理論的經濟學基礎
產權是新制度經濟學中的核心概念。它反映了產權主體對客體的權利，包括財產的所有權、占有權、使用權、支配權和收益權等。德姆塞茨認為，產權是能夠幫助一個人形成他與其他人進行交易時的合理預期，并引導人們實現將外部性內在化的社會工具。羅伯特•考特和托馬斯•尤倫從法律的角度，認為“產權是一組權利，這些權利描述一個人對其所有的資源可以做些什么，不可以做些什么；他可以占有、使用、改變、饋贈、轉讓或阻止他人侵犯其財產的范圍。”［1］也就是說，產權既是一種權利，又是一種自由。產權界定的實質是財產權利的配置,不同的產權界定方式不僅影響經濟活動的效率，而且影響財產分配的公平。產權得到明確界定的意義在于，至少使能夠給他人帶來利益的人能得到受益者的認可和回報，使損害他人利益的人給予受害者一定的補償。因此，科斯在《社會成本問題》一文中，強調了權利的界定和權利的安排在經濟交易中的重要性，并認為即便存在完全競爭的市場，也只有在對產權有明確的界定后，才能發揮作用。因此，“權利的界定是市場交易的基本前提”，只要產權不明確，外部害就不可避免，只有在明確界定產權的基礎上，利用市場機制，才能有效地消除外部性。
產權理論另外一個重要的方面就是產權交易。人們進行產權交易的原因就在于不同主體對同一物品的經濟價值會有不同的評價，即它可以給不同的主體帶來不同的收益。科斯認為，在零交易成本的環境中，產權交易在清晰的產權界定的基礎上可以實現資源利用的最優。當然，現實中的交易不可能沒有成本。因此，不同的產權的結構設計可以帶來不同的效率，而作為權利最基本的反映形式，法律的重要性得以凸顯。
二、環境產權的性質
人們一般傾向于環境產權是典型的公有產權，所以環境產權應該表現出非排他性。但是從現實生活中，我們不難發現環境產權并非是完全的非排他產權。例如，清新的空氣，在鄉村和城郊是完全非排他、非競爭的，任何人都可以免費享用，阻止其他人享有沒有必要，也是不可能的，并且增加一個人的享用也不會影響其他人的效用；但在擁擠的城市，隨處呼吸到清新的空氣就不是人人都可以免費享受得到的，特別是在大氣污染較為嚴重的大都市，只有居住在生態環境較好、人口密度較低的社區才能自由呼吸到清新的空氣，因此，清新空氣在大規模人群中具有了排他性和競爭性。簡言之，環境作為一種自然——人工復合生態系統，必須受到自然法則的約束。一旦超過環境容量，環境的排他性則明顯表現出來。因此，我們可以說環境產權的排他性源于稀缺，一旦清潔的空氣、潔凈的水源、安全健康的生存條件成為稀缺，環境資源就會表現出強烈的排他性,環境產權的排他性和競爭性也由此產生。
三、產權理論對環境問題的解決范圍
作為新制度經濟學的經典之作的《社會成本問題》對產權的研究就是從環境問題入手的。文章通過對許多環境問題的案例展開經濟學分析，最后得出了學界非常熟悉的科斯定理。產權理論是用經濟學方法研究外部效應問題制度根源的一條重要思路，而環境問題正是經濟活動外部不經濟性的具體體現，因此，環境問題是產權理論研究的起點和重要的應用領域，而產權理論又為分析導致環境破壞的權利安排過程提供了理論基礎。但由于對科斯定理在理解上的不同，導致了理論界對環境資源產權的許多不同觀點。市場理性學者對科斯定理的實用性深信不疑，他們認為所有的資源與環境問題,都可以通過產權途徑去解決，其代表人物有安德森、利爾、史密斯和古帕塔等。安德森和利爾合著的《從相克到相生——經濟與環保的共生策略》一書是市場理性學者的代表作。該書的基本思想是環境是一種資產，圍繞環境資源是可以建立界定完善的產權制度的。環境資源的所有者可以通過自由市場機制來確保經濟與環境的共生。因此自由市場機制是替代環境管理中“專家戰略”與“政府控制戰略”的有效途徑。
有的學者對產權制度完全解決環境問題表示懷疑，主要原因就在于有些環境資源的產權是難以界定的。環境產權的界定不同于一般物品的產權界定。環境產權是一種十分特殊的財產權利，其與一般財產權是有嚴格區分的。一般財產權利強調財產所有權人對財產的所有、使用、處分及收益權，集中反映財產主體的權利；而環境產權則既強調權利主體對環境資源的權利，同時還必須強調權利主體對環境資源的管理責任。其原因是：
1.環境資源存在著嚴重的外部性問題，而一般財產不存在外部性問題。環境污染一旦形成，公眾就會遭受損害。因此，環境資源的權利主體可以放棄對環境資源的利用權利，但不能推卸管理環境資源的責任。
2.環境資源是一種十分珍貴的自然財富，它具有不可再生性和不可逆轉性。環境污染之后形成的某些物種的滅絕，人類無法使其再生,每一種物種的滅絕都意味著人類失去了一筆寶貴財富。
3.對環境資源的破壞或保護不僅對整個社會的經濟實現可持續發展產生重大影響，而且對于整個人類的生存環境、人類健康及其生活質量的保障都具有極端重要的意義。從長遠來看，任何一個國家以犧牲環境為代價換取經濟增長都是得不償失的。我們可以失去發展機會，但卻不能失去我們賴以生存的環境。
四、我國環境產權制度中存在的主要問題及解決方向——以自然資源產權為例
1.自然資源產權主體虛置
現行憲法規定“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有”，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地除外并進一步對基礎性自然資源—土地的國家所有和集體所有范圍作了明確界定。但名義上的集體所有在實踐中逐漸為國家所有吸收。國家所有看似產權清晰，實則不然。在資源的管理和利用上，中央和地方政府的關系是委托—，所有者與經營者職能發生了分離。但是，這種公有制基礎上的委托—關系與私有制基礎上的委托—關系是根本不同的，前者缺乏明確人格化的所有者，自然資源及其收益從理論上講屬于全體人民或有關集體，但它們卻沒有支配、轉讓等產權所有者所應有的任何權利。產權界定即產權關系的不明晰。
2.自然資源產權交易制度缺失
憲法對自然資源所有權主體資格的規定與限制，使其他主體無法進入，沒有多元所有權主體的參與，自然資源的不可交易也就成為現實。所有權主體的二元結構決定了中國的自然資源不可能進入市場，即使有可能進入也是殘缺和不完全的，這也正是中國自然資源市場無法發育的根本原因。排斥了交易，使用也就失去了價值，使用的不經濟性也就成為必然。
3.產權結構的設計不盡合理，使用權和經營權安排亟待改進
我國自然資源的所有權階段主要是國有產權形式。在此基礎上，人們形成了“公有公用”的概念和邏輯。這種“公有公用”在實踐中造成了資源的極大浪費。我國森林大面積的被砍伐，草原普遍退化等，均可以在這里找到原因。對于自然資源而言，哪些正負外部性很大、緊缺和對一個國家經濟有重要影響及具有自然壟斷特征的資源，如稀缺的礦產資源，生態濕地等，都需要以強制性的公共產權的形式來安排其所有權，而那些排他性、競爭性較強的，如一般的商品林、荒地、普通的小型礦產資源等，可以通過私人所有的產權安排增加市場的競爭力及發揮市場機制的作用，提高資源的配置效率。
五、結論
筆者認為我國環境資源產權制度改革的一個基本思路就是：從單一的自然資源所有權到建立多元化的所有權體系，逐步完善產權交易體系，前者是基礎，后者是關鍵。對于具有重要生態價值和經濟價值而且產權界限比較清晰的自然資源，如森林、草原、礦山等，在平衡公共利益和所有者利益的前提下，根據使用、經營的公共性和外部性大小，將其所有權拍賣給不同的市場主體，包括國家、地方政府、企業和個人；對于產權邊界模糊、界定成本過高、外部性較強的自然資源，如海洋水產資源，地下淡水資源、石油等，應當繼續以公共產權主體為所有者，由統一的機構組織單獨管理，改變過去的政出多門的所有權結構。
參考文獻：
［1］羅伯特•考特,托馬斯•尤倫（美）．法和經濟學［M］.張軍,等,譯.上海：上海三聯書店,1994.
［2］泰瑞•安德森,堂納德•利爾（美）．從相克到相生——經濟與環保的共生策略［M］．北京：改革出版社,1997.
