發布時間：2023-03-24 15:13:45
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的政治制度論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
一、質證的基本概念
質證作為訴訟當事人的一項重要訴訟權利和參與訴訟的方式，作為一項當事人參與進行認識和審查判斷證據的重要方法，就是指當事人雙方采用詢問、辯認、說明、質疑、辯駁等核實方式對各方所提出的證據進行質辯的過程。
二、我國民事訴訟質證制度的基本現狀
（一）質證制度缺乏操作性
我國現行有關民事訴訟質證的立法只有《民事訴訟法》第66條的規定，該規定只是解決了民事訴訟質證的法律地位問題。最高人民法院《民事訴訟證據規定》第四章共用了16條(第47條-62條)規定有關質證方面問題。這些補充規定，雖然有其積極意義的一面，但其也并沒有完全解決質證過程的實際操作規程問題，特別是有關舉證、質證和認證的關系與銜接問題。因此，立法的根本欠缺，是導致庭審中“局部質證、形式化質證和無序化質證”現象的主要原因所在。
（二）質證模式不清
反映在證據制度的設置上，應當盡量減少國家干預，充分尊重當事人的意思自治，充分貫徹處分權原則和辯論原則。我國民事訴訟庭審方式的改革，盡管引進了“當事人主義訴訟模式”的一些技術性規則，但在某些具體規則及其配套措施的設置上又模糊不清，在實踐中難以有效地運作。引進“當事人主義模式”在實踐中集中表現在對質證主體和質證對象的范圍界定不明確：由于法官可依職權進行調查取證，那么，法官對其調查收集的證據應否進行質證?當事人對此情況下又如何行使質證權?證人可以互相對質，該“對質”的性質是什么?證人是否可以成為質證主體?專家輔助人的角色應當如何定位?專家輔助人是否可以成為質證主體?有關規定對此是含糊其辭，范圍不清。
（三）舉證時限與證據交換流于形式
在舉證時限問題上，最高人民法院《民事訴訟證據規定》比較明確的規定了舉證時限制度。其中第三十二條、三十三條規定強調了逾期舉證將導致“證據失權”的法律后果。同時較為具體的規定了證據交換制度，并將證據交換與舉證時限聯系起來。但是，在實踐中，由于證據交換制度僅僅是作為舉證時限制度的一個組成部分，而非一項獨立的制度。所以，對于相對簡單的案件，法官往往就指定一個提交證據的最后期限，然后通知雙方當事人在舉證期限屆滿后到法院領取對方當事人提交的證據，就算是證據交換了。而對于相對復雜的案件，法官又往往要求在證據交換時直接進行質證。這樣，都使舉證時限與證據開示往往流于形式，致使質證根本無法深入進行。
（四）誠信原則缺失
我國民事訴訟法并未規定誠信原則，更無作為該原則體現的真實陳述義務等制度。按照我國民事訴訟法的規定，當事人在法庭上拒絕陳述，或者故意做虛偽陳述，并不影響人民法院依據其他證據做出裁判，當事人的法律責任較難追究。誠信原則的根本缺失，導致當事人及其訴訟代/！/理人在質證過程中就是一味的否定對方的證據，對于證據的質證往往就是一句“不認可對方的證據”或者是“該證據不能證明對方的主張”等而無需說明任何理由。
（五）鑒定人不出庭作證的法律后果不明確。
在我國，雖然在《民事訴訟證據中規定》中規定了證人必須出庭及法律后果，即對依法應當出庭的證人不出庭的，對其證言可不予認可。同時也規定了經當事人申請，鑒定人應當出庭接質詢。但對不出庭鑒定的的法律后果沒有規定，導致鑒定人出庭制度缺乏強制力。使這一制度形同虛設。
（六）缺乏具體的質證規則
庭審方式改革前，法庭對證據的審查核實主要是由法官依職權進行調查核實并根據經驗進行審查判斷。庭審方式改革后，如何規范、有序、高效地進行質證，就需要當事人雙方在進行質證時共同遵守一些明確的行為規則——質證規則。而現行法對必要的質證規則又缺乏明確的規定，因而，在實踐中導致質證的程序混亂，可操作性不強。這就有違法律的嚴肅性和統一性，并有可能最終導致民眾對司法信賴的減弱甚至喪失。
三、完善我國民事訴訟質證制度的思考
（一）加強和完善證據立法
加強和完善有關證據立法，制定一部統一的證據法典或民事證據法典在我國已是當務之急。就我國現行的證據制度而言，證據規則貧乏，內容粗放，有關證據的規范散見于三大訴訟法典及其他的法律和司法解釋之中，根本沒有形成一個較完整的證據制度體系。由此導致了我國現行證據制度及質證程序不能發揮應有的功效。所以我認為考慮到訴訟證明所具有的共同特性與證明方法以及從立法成本和技術的角度考慮，制定一部統一的證據法典應該更具科學性和合理性。
（二）明確民事訴訟的當事人主義原則
在處理訴權與審判權的關系時，當事人的訴權是基礎和前提，法院的審判權是為當事人行使訴權的需要而配置、啟動和運行的，審判權的行使應當以保障當事人訴權的充分行使為宗旨，這是市場經濟對訴訟制度的必然要求。
首先應當明確規定當事人應對自己的主張承擔完全意義上的舉證責任，法律應明確規定哪些證據屬于“因客觀原因當事人無法收集的證據”而由法院收集。
其次對于需要由法院收集調查的證據，應建立當事人申請、對方當事人有權提出異議、法院進行審查并作出決定的制度。
（三）切實推進證據交換制度。
證據交換制度的主要功能主要體現在對爭議焦點的整理和確定，使法庭質證能夠圍繞證據的證明內容和實質特征深入地開展。在現行訴訟體制下，確立“法官助理”制度，并由其組織庭前的證據交換等事務性工作更切實際一點。目前，在我國，雖然法官助理的制度尚處于構建探索階段，但是建立這樣的制度有利于實現證據的整理、歸納爭點和提高訴訟效率的目的。此外，還可以設立一個庭前程序，來進行證據交換，并有利于促進案件的調解與和解。
（四）確立民事訴訟的誠實信用原則，維護和保障民事訴訟活動的規范、有序進行
隨著訴訟觀念的變化，在現代訴訟中，溝通與合作在訴訟中的意義得到越來越多的認同，“為權利而斗爭”逐漸轉向“為權利而溝通”。一些國家開始在民事訴訟中引入真實義務和禁止權利濫用法理。誠實信用原則由此被引入民事訴訟法，成為評價訴訟行為的合法性和有效性的重要原則之一。我國民事訴訟也應將誠實信用作為一項基本原則，誠信原則主要包括：訴訟欺詐的防范、權力或權利濫用的限度、遵守法庭規則、誠實陳述等，以維護和保障民事訴訟活動的規范、有序進行。
（五）全面規范和完善證人、鑒定人出庭作證制度。
1、規范證人傳喚制度。
2、完善證人、鑒定人出庭的權利保障機制。
3、確立鑒定人多元化體制，并規定完全由當事人自愿聘請鑒
現代西方法律制度中的自由心證制度，是其整個法制體系中的一項不可或缺要素。而在我國法制建設中，能否加以合理移植或借鑒呢？對于是否要在中國建立自由心證制度，學界一直存在很大爭議，一些人認為在中國現有的制度框架內只要沾上“自由”二字就脫離了我們的哲學基礎，難以做到“客觀真實”。而且社會公眾也普遍認同法律制度是嚴謹的，是不能“自由”發揮的。筆者認為，在我國司法制度中確立自由心證制度是完全必要的。自由心證制度與主觀主義和唯心主義并沒有必然的聯系，它是有其內在合理性的。
我國建立自由心證制度之瓶頸：
1.自由心證的主體——法官不“自由”。憲法第126條之規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。于是法官時常徘徊于“國家法”和“民間法”之間難以取舍。因而自由心證制度在我國的社會根基相當脆弱。
2.當事人主義和直接言詞原則的缺乏。法官審理案件是先由自由心證再到內心確信的完全確立過程，同時也是舉證、認證、質證三位一體的一種認志不斷升華的過程。但是在我國這三個階段的相關制度時常是脫節的。
3.裁判者的綜合素質也難以適應自由心證制度的確立。與其他國家相比，我國法官的任職資格規定是很低的。而且由于管理體制方面的弊端，現行的法官任職資格的規定也沒有得到很好的貫徹。
4.自由心證制度自身也存在缺陷。任何制度都不是完美無缺的，與其他證據制度一樣，自由心證要發揮應有的作用也是一個合力的結果。在法官自由評價證據材料的時候也存在認知能力，證據材料收集不全面，自由裁量權行使不當等方面的風險。自由心證不是任意恣證，更不是亂證，它的良性運作需要一套行之有效的制約機制，否則引入自由心證制度只能事與愿違。
二、完善我國自由心證應制度采取的措施
1.擁有自由心證的法官，必須具備較高的道德修養，才能做出公正的判決，而且這種判決容易被當事人接受，真正起到定紛止爭的作用。我國當前司法腐敗令人擔憂，一審判決的信服力大大下降，這不能不說與法官的道德素質相對較低有關。自由心證制度第一個要求是心證主體的專業修養。只有領悟法律條文含義和精神實質的法官才能依照法律，根據證據對事實做出正確的判決。
2.相關制度的完善。自由心證存在于證據體系中，就其孤立的行為過程來看，具有較強的主觀性。只有完善了保障程序，特別是相關的證據制度，才能在最大程度上抑制法官的主觀性，“高度蓋然性”的證明標準才能實現。
3.在制度上對法官自由心證進行規制。其一，司法必須獨立。司法獨立是法官形成自由心證之根本前提。自由的意志方能產生自由的心證。排除來自外部的非法干預，確保法官能夠自由地形成心證。其二，審判必須公開。自由心證并非秘密心證，自由心證的形成仍然以奉行審判公開原則為前提。審判公開是杜絕暗箱操作和防止司法腐敗的最佳武器。
4.完善心證制度的監督制度。我國審判的監督是多層次的、全方位的。有法院內部的監督，還有外部的監督如檢察監督、權力機關的監督、社會公眾的監督，但是這種監督機制的合理性及其效果都不令人樂觀。
三、結語
自由心證制度經過100多年的發展已經形成一套較為完善的邏輯體系，為科學評判證據提供了一種行之有效的機制。在我國國內關于確立自由心證制度的口徑也逐步趨于一致，甚至已經反映到立法的建設中，這已經預示了自由心證制度在我國的未來走向。
參考文獻：
[1]何家弘，劉品新.證據法學[M].北京：法律出版社，2004.
[2]吳宏耀，魏曉娜.訴訟證明論[M].北京：法律出版社，2002.
[3]江偉，徐繼軍.論證據制度中的衡平原則[J].福建政法管理干部學院學報，2001，（3）.
x和簡易程序一樣，調解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我國現行行政訴訟法明確規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解?！睆拇耍贿m用調解被看成是行政訴訟的一大特色，區別于刑事訴訟和民事訴訟。許多教科書還把它作為一種特有的原則，教化成千上萬的莘莘學子。行政訴訟真的與調解格格不入嗎？行政訴訟真的不需要調解嗎？
一、調解制度的現實需要事實勝過雄辯。由于我國行政訴訟中調解制度的缺失，使得行政案件當事人達成協商一致的意見后，以撤訴的方式結案，從而使判決結案率在降低，撤訴結案率在急劇提高，且居高不下：1994年撤訴率為44.3%，其中原告主動撤訴率占62.4%；1995年撤訴率為50.6%，其中原告主動撤訴率占54.8%；1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動撤訴率占51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動撤訴率占56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動撤訴率占60.7%；1999年撤訴率為45.0%，其中原告主動撤訴率占64.6%；2000年撤訴率為37.8%，其中原告主動撤訴率占69.0%.這些大量的撤訴案件，歸結起來，無外乎以下幾種情況：一是原告后到法院判決之前，認識到行政機關的行政行為沒有違法情況，因而主動撤訴；二是被告在訴訟過程中，認識到行政行為違法，改變原行政行為，原告諒解因而撤訴；三是雖然行政機關的行政行為違法，但由于原告的主觀原因或經過法官“做工作”，原告撤回訴訟。①以上三類情況中，無論哪一種，都有“調解”轉“撤訴”的成份，尤其是后兩種，本應調解結案而不得不轉為撤訴的比例更大?？梢?，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，而司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿；是否存在行政機關反悔得不到執行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂。二、調解制度的可行性設置行政訴訟調解制度，就必須解決行政機關有無實體處分權的前提條件，必須回答建立調解制度是否將因此損害國家利益或公共利益等問題。1、行政機關對行政職權依法享有處分權。實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統一體，行政機關只有依照法律規定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。首先，行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規定，否則就是違法。但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的?，F代法學理論研究表明，法律規范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應到可以按圖索驥的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇不僅限于適用具有較大自由裁量空間的法律，“即使在法律條文拘束較強的場合，法律家也不可能像一架絞肉機，上面投入條文和事實的原料，下面輸出判決的餡兒，保持原色原味?！雹龠@樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。與民法上民事主體行使處分權不同的是，行政職權的行使要受到更多的法律約束。但不能因為有更多的法律約束就否定處分權的存在。案例：某市開發“花園廣場”，拆遷公司為被拆遷戶李某提供了甲地現房安置方案，但李某以甲地偏遠為由拒絕搬遷，拆遷公司遂申請房管部門裁決，房管部門裁決李某必須在十日內騰空現住房，搬遷至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政訴訟，請求撤銷行政裁決。在訴訟過程中，經法院和房管部門協調，原告李某在乙地自找了安置用房，并與訴訟第三人達成一致意見，同意以10萬元現金補償安置。按現行法律，原告與第三人只能案外和解，然后向法院申請撤訴結案。如果引進調解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以達成調解協議：①原告與第三人用10萬元現金補償安置；②被告的行政裁決不予執行。其次，行政法律關系的時代變化，進一步擴大了行政機關處分權的范圍。隨著福利社會的到來，行政法律關系和行政職能的特征發生了重大變化。行政職能的內容不僅僅是管理，還包括服務。行政法律關系中行政機關與行政管理相對人之間，不再是硝煙彌漫的對抗，往往表現為互相聯系的合作，既有管理與被管理關系，又有服務與被服務關系。行政行為的行使過去單方性、強制性很突出，如今卻十分注重與行政相對人的合作，行政機關不斷尋求與被服務對象的合意。在行政程序中，既然存在著行政行政機關與行政相對人的協商一致，我們就沒有理由排斥行政訴訟調解存在的可能性了。案例：某縣政府民政局為了修建福利院一棟三層的生活用房，與某建筑公司簽訂了建筑施工行政合同，但建完第二層后，該建筑公司卻撤走工人，不再續建?？h政府民政局決定解除合同，另找其他建筑公司承建。該建筑公司不服提起行政訴訟，認為民政局沒有按合同約定在建完第二層房屋以后付給工程款5萬元，違約在先，民政局則認為該約定意思不明確。在法院的調解下，縣政府民政局與建筑公司達成調解協議：由民政局給付3萬元工程款，建筑公司繼續承建福利院的在建生活用房。如果沒有調解制度，此案又得撤訴。
2、行政機關具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。經驗告訴我們，任何嚴密的法律都跟不上不斷變化的客觀事實。行政機關在行使職權時，除上面談到的行為方式的取舍以外，在裁量范圍、幅度方面也是隨處可見的。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。比如，我國《食品衛生法》第39條規定的行政處罰幅度：處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上5萬元以下的罰款。說明行政機關自由裁量的空間異常廣闊。如果衛生行政部門對某人的處罰沒有罰當其過，或者與其他人相比，相同情節處罰畸重，在訴訟過程中，可由法院主持下，原、被告協議調整一個理性的處罰形式或數額。這種原、被告和法院三方都滿意的怕累托方案，何樂而不為呢？沒有調解，由法院判決變更處罰行為，其效果遠不如前者。
3、調解并不一定損害國家利益或公共利益。排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。從前面的分析可知，合法行政行為的調解，是在法律規定的范圍內行為方式的變更或者自由裁量幅度的調整，而不是突破法律規定，放棄行政職權。換句話說，調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益，公共利益為代價。況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟處理案件并不是象排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新作出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統，其社會效果不言自明。參考文獻[1]張樹義：變革與重構：改革背景下的中國行政法理念[M].北京：中國政法大學出版社,2002.228.[2]江必新：行政訴訟法——疑難問題探討[M],北京：北京師范學院出版社,1991.36.[3]趙珊：略論我國行政訴訟制度的完善[J],《遼寧行政學院學報》2004,（1）：21.[4]沈海蛟：如何完善我國行政訴訟制度[J].行政與法，2000，（5）：13-14.[5]馬懷德、王亦白：透視中國的行政審判體制：問題與改革[J].求是學刊,2002,（3）：73-80.[6]薛剛凌、王霽霞：論行政訴訟制度的完善與發展——《行政訴訟法》修訂之構想[J].中國政法大學學報，2003,（1）：137——146.[7]杜萬松：行政訴訟中排斥調解理由質疑（J）。行政發展,2003,（12）：54-57.[8]高秦偉：中國行政訴訟調解制度的現狀與課題[J]，河南省政法管理干部學院學報，2004（1）：137.
一、證券發行信息披露制度
證券發行信息披露制度，是指發行人在公開發行證券時，根據法律、法規的規定，公開與證券發行有關的重大事實的材料的一種法律制度。
證券發行中奉行披露哲學，已是當今世界各國證券法的主題之一。美國是最早建立發行信息披露法律制度的國家。美國證券專家認為“信息披露哲學在于，每個投資者應自己作出決定，這樣市場才能自由地發揮其功能，從而有效地分配社會資金。為了使投資者作出決定，相關信息必須提供給他或她”。“從這個角度看，管理者的工作是確定哪些信息應該公開并確保提供恰當的信息，即沒有錯誤、遺漏和延誤的信息”。④這一段話道出了證券發行制度披露哲學的精髓。美國的證券法律也是這樣做的?！啊?933年證券法》規定：發行人發行證券（除依法豁免的政府債券和抵押債券外）應當注冊。注冊時應向SEC提交登記表和招股說明書。招股說明書主要內容包括發行目的、發行條件、公司近五年的資產、負債總額及其變化，產品銷售額及其變化趨勢，盈利和分紅水平、公司股份總額和結構、公司股東的權益、公司產品介紹、公司債務清償等情況。這些信息的披露，除了用于注冊外，還必須分發給每個認購證券的公司和個人?！?933年證券法》還規定：如果SEC認為注冊報告書”在有關實質性事實上有不真實的陳述，或漏報了規定應報的或報告書不致被誤解所必要性的任何重要事實“，SEC可以命令中斷該注冊報告書的有效性，待修改符合要求后，才能解除終止令。注冊報告書經注冊生效才能正式出售。盡管SEC對申請發行的公司有很大的權利，但這只是對發行證券形式上的審查。SEC給予注冊并不意味著SEC擔保該證券的投資價值，也不意味著SEC擔保注冊說明書和招股所載內容的準確性。證券的優劣和有無投資價值全憑投資者根據發行人提供的公開信息進行判斷。那么，有些蒙混過關的公司是否就萬事大吉，坐看那些倒霉的投資人的笑話了呢？不能?！?933年證券法》第11節規定：”當注冊報告書的任何部分在生效時含有對重大事實的不真實陳述或漏報了規定應報的或漏報了使該報告書不致被誤解所必要的重大事實時，任何獲得這種證券的人（除非被證明在獲取證券時，他已知道這種不真實或漏報情況）都可以根據法律或侵權法在任何有合法管轄權的法院。請求發行證券的公司、公司中負有責任的董事和有關人員、承銷商和其他有關人員承擔賠償責任。“如果發行人在注冊報告書中”有意制造對任何重大事實的不真實陳述或漏報其中應報的或為使該報告書中的陳述不致被誤解所必要的重大事實的任何人，一經確認便被罰不超過10000美元的罰金或不超過五年的監禁或二者兼有?！懊绹陌l行信息披露制度充分尊重了投資者的選擇權，又沒忘記給予投資者以適當的保護。
英國原本是披露哲學的發源源地。《1844年英國公司法》第4節首次提出公司募股籌資時必須向公司注冊官提交一份招股章程?？上У氖菦]有對招股章程的內容作出具體要求。直到《1900年英國公司法》才明確要求公司注冊時，提交的招股說明書必須記載13項基本內容，該說明書還須向社會。英國關于證券的法律規范素無制定成文法的傳統，證券發行問題均規定在公司法中。所以證券發行的披露制度在立法上英國落在了美國后頭。英國1986年發生了“金融大爆炸”，始對金融證券法律大力制定成文法，對證券發行進行了詳細規定。1995年又意猶未盡，將《金融服務法》中關于證券發行的內容獨立出來，制定了一個《1995年證券公開發行規章》，對證券發行作了全面的規定。規章第4條明確規定：“任何證券在聯合王國內首次公開銷售時，銷售人應當該種證券公開招募說明書，以使公眾自銷售人首次發出要約至要約期限屆滿，均能于聯合王國內某一地點無償獲得該說明書。”為對說明書的內容和格式作更具體明確的規定，特制定了一個《招募說明書的格式和內容》的附件，共分9個部分，51個條文，詳細規定了招股說明書應具備的各項具體內容。特別值得注意的是，規章和附件均要求發行人公布發行人業務上的近期發展及前景。包括：“1、自上一年度未以來發行人業務上的重大發展趨勢。2、有關發行人本年度的發展前景的信息?！雹龠@類信息屬于所謂“軟信息”，對此是否應當公布，在美國也是有爭議的。美國SEC在70年代以前，對于“軟信息”的披露一直采取抵制態度。70年代后才開始轉變態度，逐漸從允許披露到鼓勵披露，并采納“安全港原則”，規定發行人披露的公司盈利預測應當符合誠實信用的原則和具有合理性，如果實際情況與先期預測不符，發行人只在被證明違反誠實信用原則時才承擔責任。但由于這種預測帶有很大的主觀性，并容易發生夸大盈利，對投資者造成誤導，所以在美國未將這類信息作為法律強制披露的信息。
《日本證券交易法》是以美國證券法為蘭本的，吸收了美國信息披露制度的核心內容?！度毡咀C券交易法》專設“企業內容等的披露”一章，其中就證券發行的信息披露作了詳細規定。《日本證券交易法》要求“有價證券的募集或推銷，在發行人未向大藏大臣就該證券的募集或推銷進行呈報時，不得進行?！保ǖ?條）并規定應包括以下事項：“一、有關該募集或推銷的事項；二、該公司的目的、商號及有關資本和出資的事項，該公司的營業及其經營狀況及其他有關事業內容的重要事項，該公司的負責人或發起人的有關事項，以及其他依大藏省令規定為公益及保護投資者所必要的事項。”“有價證券的發行人，在募集或推銷時，必須制作計劃書，”計劃書“對提交的呈報書應記載的事項的內容必須加以記載?！保ǖ?3條）當發行人
向投資者招攬時，必須預先或同時向對方交付應告知的書面文件。并將有關呈報表和披露的文件備置于大藏省供公眾查閱。
在法國，公司的注冊登記是以商事法院為管理機關。發行證券特別是股票涉及到公司的設立或增資，首先須得到商事法院的準許。一經法院核準，發行人應就發行在法律公報上公告。證券的發行人被要求進行廣泛的披露。首先要做一個關于發行人和發行的法定公告，在認購開始前在官方刊物上，但這還沒有完成發行程序。法國的證券交易所委員會（以下簡稱“交易所委員會”）是證券主管機關，其相當于美國的SEC.1967年9月28日內閣頒布的關于證券交易所委員會的法令①，確立了該委員會廣泛的權利。發行人要向交易所委員會提交一份發行說明書，詳細披該公司的情況，交易所委員會根據發行說明書決定是否批準發行。該法令還要求，“為發行有價證券向公眾募集資金的所有公司事先公布一份旨在向公眾提供信息及有關公司的組織、財務狀況和公司活動發展情況的文件”?！霸撐募斔徒唤o所有被建議認購的人，并應置放于公司所在地所有負責接受認購的機構，供公眾閱齲證券上市的還應當將此文件置放于證券經紀人同業公會（證券交易所理事會），供公眾閱齲”（1968年關于交易所委員會法令第6條）
這些國家不僅規定了發行人信息披露的義務，還規定了違反該義務的法律責任。美國對于在注冊報告書中“有意制造對任何重大事實的不真實陳述或漏報情況其中應報的或為使該報告書中的陳述不至被誤解所必要的重大事實上的任何人，一經確認便應被罰以不超過10000美元的罰金或不超過五年的監禁或二者兼有”。（《1933年證券法》第24節）在英國，違反招股說明書義務的被認為“構成犯罪”，對此“經公訴程序判決的，應當單處或并處二年以下監禁，經過簡易程序判決的，應當單處或并處三個月以下監禁或不超過第五級標準的罰金”。（《英國1995年證券公開發行規章》第16條）日本對于違反信息披露義務，對有價證券報告書或其訂正報告書，提交者在重要事項有虛假記載者，可處三年以下徒刑或300萬日元以下的罰金。（《日本證券交易法》第199條）以上各國還不約而同地規定了因違反披露義務造成認購人損失的民事賠償責任。
我國證券發行制度奉行“公開、公平、公正”的原則，三公原則的重要體現，就是在發行中實行信息披露制度。在證券市場開放之初，1993年國務院頒的《股票發行和交易管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）就明確規定，公開發行股票必須制作招股說明書，并必須記載16項重要事項。《暫行條例》要求“發行人應當向認購人提供招股說明書，證券承銷機構應當將招股說明書備置于營業場所，并有義務認購人閱讀招股說明書”。如果說這時對信息披露還只是粗略的規定，那么此后中國證監會依據該條例的規定，了一系列關于信息披露的規章，如《公開發行股票公司信息披露實施細則（試行）》，并制定了信息披露的內容與格式準則（第1至7號），建立了較完整系統的信息披露制度。我國《證券法》更是以證券基本法的形式，確立了我國的證券發行信息披露制度。詳細規定了信息披露的具體內容，如招股說明書計有項，外加8個附件；披露的方式，主要有公告和備置兩種方式，公告是指必須在證監會指定的報刊上刊登，備置，是指將招股說明書或公司債券募集辦法存放在指定場所供公眾查閱；違反披露義務的法律責任，有行政責任、民事責任、刑事責任，我國刑法具體規定了構成犯罪的違法行為的刑罰，《證券法》關于民事賠償責任的規定，填補了我國原有立法的缺陷，形成了一個完整的信息披露法律責任制度。
我國在較短的時間里建立了較完善的證券發行信息披露制度，達到了先進水平，對于我國證券市場的健康發展起了重要的作用。與國外相比，我國的證券發行披露制度的許多規定上有共同之處，但也有一些差異。首先，證券發行披露制度的價值基礎不同。在英美國家，對公司情況充分、真實的披露，是投資者的唯一投資價值基矗政府只關心發行人是否將法律規定其必須公開的信息進行了完全的、真實的公開，而不是去判斷該證券的“好”與“壞”，只要該證券發行人作到了這一點，政府就可以批準其發行。而在我國，信息披露的意義就不是如此單純。公司進行信息披露，產生兩種價值基礎：首先，它是政府對該證券的“好”與“壞”作出判斷的基礎，以確定這些證券是否有投資價值，從而作出是否批準其發行的決定；然后是投資者根據這些披露的信息，決定自己應投資于這些“好”證券中的哪一只證券。所以，國外的投資者是自己選擇“好”證券，而我國的投資者則是選擇“最好的”證券。而實際情況往往卻不是如此，誰能保證政府的判斷一定是對的呢。但在我國投資者尚不成熟的情況下，政府也只好充當“先嚼鏌的人”。其次，信息披露過于程式化。我國的一些學者指出，我國證監會制定的《招股說明書的內容和格式》對于招股內容的規定全面、詳細包括了投資者需要了解的各方面的信息。其本意是促使發行公司全面真實地披露發行信息。但由于在實際上操作中按格式內容打分的辦法，使得一些發行公司不是在如何真實全面準確的披露信息上下功夫，而是將主要精力放在如何按照規定的格式編制說明書，以順利通過審查，這恐怕是管理機關始料不及的。
二、證券發行審核制度
目前，世界上證券發行的審核制度，主要有兩種：注冊制和核準制。采用哪一種制度與一國的證券管理體制有關。
注冊制也稱申報制或登記制，是指發行人在公開發行前，按法律的規定向證券發行主管機關提交與發行有關的文件，在一定的期限內，主管機關未提出異議的，其證券發行注冊即發生效力的一種證券發行審核制度。其主要特點是：主管機關的審核強調公開原則和形式審查原則，主管機關要求發行人依照法律、法規的規定，全面、真實、準確地提供一切與發行有關的資料，對其投資價值不作判斷，在申報文件提交的一定期間內，主管機關未提出補充或修訂意見或未以停止命令阻止注冊生效者視為已依法注冊，發行人即可正式進行證券的發行。這種審核制度的優點是：1）可以簡化審核程序，
減輕主管機關的負擔；2）有利于具有發展潛力和風險性的企業通過證券市場募得資金，獲取發展機會；3）提高投資人的投資判斷力，減少對政府的依賴性。當然，這種發行審核制度，對那些不成熟的投資者來說，自然具有較大的投資風險。但這種制度會促使落后的人跟上來，而不是讓走在前面的人停下來等待。
實行注冊制最具代表性的國家是美國和日本。美國《1933年證券法》規定，其證券發行注冊分三個階段：第一，注冊文件送達階段，即證券發行人依照法律規定提交申報文件。申報文件分為兩部分，一部分是為投資者準備的招股說明書，注冊生效生即向廣大投資者公布；另一部分是存放于SEC以供投資者查詢的文件。前者為公布文件，后者為備置文件。第二，注冊生效等待階段，注冊文件交由SEC審核，如果SEC未提異議的，審核自提交申請20日后，或由SEC決定的更早的日子自動生效；SEC認為注冊文件有不充分不確切之處，可以向申報人提出補充、修訂的要求，申報人應進行補充、修訂；如果SEC認為提交的文件有重要事項，有虛假記載等情形時，可以發出生效終止令。當然，申報人如能進行按照要求進行了修訂，SEC可以解除終止令。第三，正式發行階段，注冊生效后，發行人需將印刷好的招股說明書散發給廣大投資者，證券銷售正式開始。①《日本證券交易法》的規定與美國大同小異，日本證券發行的主管機關是大藏剩《日本證券交易法》第4條規定：“有價證券的募集或推銷，在發行人未向大藏大臣就有價證券的募集或推銷進行呈報時，不得進行。”第8條規定，“大藏大臣受理提交的呈報書之日15日內產生效力，”生效時間比美國少5日，其效率更高。但是該條還規定，大藏大臣認為呈報書“在形式上不完備或該文件記載的重要事項記載不充分”或“在重要事項上有虛假記載以及應記載的重要事項或為免生誤解所必要的事實起記載有缺陷時”，“可以命令呈報人提交訂正報告書，在認為必要時，可以命令呈報人停止提交的呈報書的效力。如果呈報者按照規定提交了修正報告書，且大藏大臣認為適當時，可解除該項規定的停止生效命令。從以上規定看，日本的證券發行制度與美國如出一轍，日本1948年4月13日制定的這部《證券交易法》是日本在二戰后，由典型的歐陸法向英美法轉變的又一例證。
核準制的特點是，證券主管部門對證券發行既要進行的形式審查，又要進行實質審查，除審查發行所提交的文件的完全性及真實性外，還要審查該證券是否符合法律、法規規定的實質條件，方可獲準發行。實行發行核準制的國家主要是一些歐陸國家，如法國、瑞士等，還有東南亞與菲律賓等新興證券市場所在國。核準制的優點是：1）對擬發行的證券進行了形式上和實質上的雙重審查，獲準發行的證券投資價值有一定的保障；2）有利于防止不良證券進入市場，損害投資者利益。但缺點也是顯而易見的，一是主管機關負荷過重，在證券發行種類和數量增多的情況下，也難免“蘿卜快了不洗泥”，質量不保；二是容易造成投資人的依賴心理，不利于培育成熟的投資人群；三是不利于發展新興事業，具有潛力和風險性的企業可能因一時不具備較高的發行條件而被排斥在外。
我國《證券法》確立了證券發行的核準制。《證券法》第10條規定：“公開發行股票，必須符合法律，行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準審批；未經依法核準或審批，任何單位或個人不得向社會公開發行證券。”按照《證券法》的規定，發行股票由中國證券會按照“公司法”規定的條件進行核準；發行公司債券由中國人民銀行依照公司法規定的條件進行審批，但依照《可轉換公司債券管理指引辦法》可轉換公司債券的發行由中國證監會主管。
原先我國證券發行的核準程序大可分為三個階段：一是額度分配；二是進行預選；三是核準發行。額度分配，是指由證券主管部門根據國家經濟發展總體布局和產業政策，確定每年總的發行規模。（1994年是人民幣55億，1996年是150億，1997年為300億）并將此總額度分配給各省市及各部委，再由其將額度分配給其所屬的企業。獲得發行額度的企業依照《公司法》和《證券法》的規定，向發行主管機關報送申請文件，經核準后方可發行。由于這種分配額度的辦法，使得各省市、部委為平衡利益，照顧更多的企業發行證券，導致企業發行規模太小，不利于實力強、規模大的國有支柱產業的發展，于是在1998年改“額度分配”為“發行家數”，即由證監會確定各部門、各省市發行企業的數額，再由各部門、各省市上報確定的預選企業，由證監會進行預選審核。公司債的發行與此大體相同，不過公司債的發行規模不是由中國人民銀行確定，而是由國務院確定。①預選程序，在發行額度或家數確定后，由地方政府或各部委根據企業的申請，綜合本地區本部門的情況，初步確定若干企業作為預選企業，并排出順序，供“證監會”審核。這一程序實質是地方政府和各部委對發行人的初步審查，以篩選出本地區本部門適于發行的企業，具有推薦性質。②核準程序，證監會進行核準分為初審和復審兩個階段。初審，是由證監會發行部工作人員對各地區各部門推薦的發行人進行初步審查，主要是對申請文件的完整性、真實性和其它方面進行調查、查詢和對證，提出反饋意見。發行人根據反饋意見對其申請文件進行補充，修改，再報證監會。復審，由證監會設立的證券發行審核委員會進行。該委員會由證監會的專業人員和所聘請的該機構外的有關專家組成，以投票方式對股票發行申請進行表決，提出審核意見。證券發行申請經核準或審批后，發行人應當依照法律，行政法規的規定，在證券公開發行前，公告公開發行募集文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱。
以上核準制度存在以下問題：第一，具有強烈的計劃經濟色彩，從額度（家數）的確定、分配、發行企業的預選，發行什么證券，發行多少證券，都由國家管理機關根據國家計劃決定。第二，具有強烈的行政色彩，正因為在發行制度上具有強烈的計劃性，在操作上是由各級政府機關進行。加之我國缺乏完備的商業銀行體系，資本市場不發達，市場的調控機制和反饋機制都很不健全，政府還不善于運用引導市場的的辦法，于是在
證券發行上也多使用行政手段，硬性控制，常常使證券發行與經濟內在需求脫節，不是發行量過小，導致股標票供不應求，就是擴充過速，市場難以承受。第三，核準程序的公開性不夠。《證券法》雖然規定“核準程序應當公開，依法接受監督?！钡@只是原則性的規定，并沒有具體措施加以保障。證券發行的核準過程都是由手握審批權的行政機關單獨行使，并無有效監督機制，極易形成“暗箱操作”不利于公眾、公開、公正原則的實行。應當盡快制定法規或規章，使“核準程序應當公開”的規定程序化、具體化，真正能夠實現。第四，實行實質性管理，規定種種發行條件，對提高發行公司的質量有好處，但也不能高枕無憂。有的企業為達到發行目的，不惜采用種種不法手段，制造符合條件的假象。另外，還有一些具有發展潛力的幼小高科技企業，卻因達不到發行條件而不能獲得發行機會。
針對以上情況，我國《證券法》公布后，對證券發行進行了改革。主要有：一是取消發行額度，證監會不再對各省下達“額度”或“家數”，實行“成熟一個推薦一個”；二是堅持先改制后發行，原來有的企業被選定為發行企業后，倉促找幾個發起人，將資產剝離，甚至沒有來得及登記注冊就進行了發行。現在必須經過改制，掛牌運行一年后，才能申請發行股票。保證了證券發行的規范性；三是改政府審批為券商推薦，發行人申請經省級人民政府或國務院有關部門批準后，由主承銷商推薦并向中國證監會申報。四是對于高新科技企業，由主承銷商向證監會報送推薦材料，證監會委托科技部和中科院進行論證，經確認的高新科技企業，證監會予以優先審核。在以上實踐的上，2000年3月16日，中國證監會了《中國證監會股票發行核準程序》（以下簡稱＜核準程序＞）、《股票發行上市輔導工作暫行辦法》（以下簡稱＜暫行辦法和《信譽主承銷商考評試行辦法》（以下簡稱＜試評辦法＞，對股票發行核準程序作出了明確具體的規定，將《證券法》規定的證券發行核準制具體化。＜核準程序＞規定，股票發行審核程序包括受理申請文件。初審。發行審核委員會審核。核準發行和復議幾個步驟。發行人按照中國證監會頒布的有關標準格式制作申請文件，經省級人民政府或國務院有關部門同意后，由主承銷商推薦并向中國證監會申報，中國證監會收到申請文件后五個工作日內做出是否受理的決定。
為提高股票發行水平，主成承銷商在報送申請文件前，因對發行人輔導一年，并出具承諾函。如發行人申請作為高新技術企業公開發行股票，由主承銷商向中國證監會報送推薦材料后，在五個工作日內委托科學技術部和中國科學院對企業進行論證。科學技術部和中國科學院收到材料后在四十個工作日內將論證結果函告中國證監會，屬確認的高新技術企業，中國證監會可以優先審核。
中國證監會受理申請文件后，對發行人申請文件的合規性進行初審，并在三十日內將初審結果函告發行人及主承銷商這對于克服原有發行制度的一些弊端，進一步提高證券發行的透明度，促進企業轉換經營機制，建立現代企業制度，提高上市公司的質量有重要意義。
三、證券發行方式
按照發行對象劃分，發行方式可以分為公開發行和非公開發行。非公開發行又稱為內部發行，是指發行人將其證券發售給少數特定投資者的行為，在我國主要是指對公司職工的內部發行。公開發行，是指發行人以同一條件向不特定的社會公眾投資者發售其證券的行為。《證券法》主要規范公開發行。股票發行的不同階段公開發行，又可以劃分為設立發行和增資發行。設立發行是指公司在設立時，為籌集公司的注冊資本進行的發行。增資發行，是指公司設立后，為擴大公司的資本而進行的發行。由于各國公司法資本形成的制度不同，有的實行法定資本制，有的實行授權資本制，在設立發行和增資發行方式上有較大差異。
法定資本制，是歐陸法系國家所采用的資本確定原則的實現方式。在法定資本制下，股份有限公司在設立時，必須確定公司資本總額，并將其劃分為股份，該股份必須由投資者認購完畢。這樣，公司設立時，股份的發行只能采取一次發行的方式，而不能分次發行，以實現資本總額的“一次到位”。股份有限公司若要增資或減資都必須嚴格按照法律程序進行。法國是最具代表性的國家，法國《商事公司法》第75條規定：“資本必須被全部認購”，至于股款可以分次繳完，但必須一次認購完畢。①
授權資本制，是由英美法系國家創立的資本確定原則的實現方式。在授權資本制下，股份有限公司設立時，應在公司章程中記載公司股份總數，以及公司設立時發行的股份數量。公司發起人和股份認購人只要認足首期發行的股份就可以完成公司設立，以后各期股份由股東授權公司董事會，隨時發行。如《英國公司法》規定：公司按照章程規定授權籌集的全部資本，公司對核定資本無需全部發行股份。②在美國，公司注冊證書中，注冊人必須說明公司有權發行的股票數量，這是公司的“認可股份”，也就是所謂“資本總額”，但公司法對公司有權發行的股份數量沒有限制。此外，公司法對“認可股份”中實際發行股的比例也無具體規定。例如：公司注冊書中說明公司的認可股份為100股，公司并不一定要發行100股認可股票，實際上僅發行1股即可開始營業?！阿勖绹?969年《典范商業公司法》干脆廢除了最低資本額的規定，各州紛紛效仿，授權資本制被推到了極端。在授權資本制下，公司成立時不必將股份一次發行完畢，其后的多次發行，不過是完成股本總額的繼續發行，而不是增資發行。這與法定資本制下，公司設立后的再次發行的含義自然是大不相同的。
折衷資本制，是由現代大陸法系國家，在結合法定資本制和授權資本制優點的基礎上而形成的。折衷資本制要求發行人在股份公司章程中，規定公司資本總額和首期發行的股份數額，同時允許股東授權董事會根據公司業務的實際情況發行其余的股份，但是采取上述方式必須服從法律規定的限制條件。首先，法律限制首期發行的股份在公司擬發行股份總額中的比例。如《日本商法典》規定，股份有限公司設立時，必須發行股份總額1/4以上的股份，
該發行的股份必須由公司發行人和股份認購人認足并繳納全部股款，其余部分的股份才可以授權董事會發行。其次，限制其余股份的發行期限，
「正文
我國經濟體制改革的目標，是建立社會主義市場經濟體制。社會主義市場經濟，要求建立和完善政府的宏觀調控體系。而財政正是重要的宏觀調控手段。在建立市場經濟的過程中，隨著政府職能的轉換及公共財政管理體制的建立，過去不太被重視的財政支出結構將進一步得到調整，財政支出的比重將會不斷提高，數額不斷擴大。而建立政府采購制度，規范政府采購行為，加強對財政支出的管理，正是建立和完善政府的宏觀調控體系的重要內容。
一、政府采購制度的基本特征
政府采購也稱公共采購，是指各級政府及其所屬機構為了開展日?；驗楣娞峁┕卜盏男枰?，在財政的監督下，以法定的方式、方法和程序，對貨物、工程或服務的購買。政府采購不僅是指具體的采購過程，而且是采購政策、采購程序、采購過程及采購管理的總稱，是一種對公共采購管理的制度。
政府采購制度最早形成于18世紀末的西方自由資本主義國家，其主要特點就是對政府采購形為進行法制化的管理。我們現在所說的政府采購制度，從根本上說是現代市場經濟發展的產物。在現代市場經濟階段，市場經濟國家認識到市場不是萬能的，它本身存在著缺陷。為了彌補市場缺陷，政府廣泛運用經濟手段和法律手段干預國民經濟活動，其方式之一就是通過擴大政府財政支出舉辦公共事業，為經濟的發展創造條件。由于政府采購規模的迅速擴大及對社會經濟產生的廣泛影響，很多國家都成立了專門的機構或通過專門的法律，以確定政府采購管理的重要地位。
與私人采購相比，政府采購具有以下明顯的特征：（1）政府采購資金來源是公共資金。這些資金的最終來源為納稅人的稅收和政府公共服務收費。（2）政府采購的目的主要是實現政府目的。（3）政府采購的主體是依靠國家財政資金運作的政府機關、事業單位和社會團體、公共事業等，（4）政府采購為非商業性采購，它不是以盈利為目標，也不是為賣而買，而是通過買為政府部門提供消費品或向社會提供公共利益。（5）采購范圍廣，規模大。（6）采購過程要求能夠較充分地體現公平、公正、公開的原則，（7）采購制度一般是圍繞政府意圖而制定的，具有較強的政策性。
二、政府采購制度的國際比較
（一）美國的政府采購制度
美國政府采購制度是美國國家預算中公共支出管理的重要手段。政府部門的大多數開支都要通過政府采購的方式進行。政府采購的辦法和規定也多以法律的形式確定下來，使政府采購制度能在公共預算管理中發揮重要作用，同時也保證了政府公共預算支出的高效、透明。美國政府采購制度的基本特征可歸納為以下幾方面：
1.政府采購的基本制度比較規范。政府部門的公共支出基本上都要按照政府采購的形式進行，政府采購制度形成了一套完整的體系。美國的政府采購過程由三個階段組成（1）確定采購需求（2）簽訂采購合同（3）管理、執行采購合同。在具體的采購方式上分為小額采購和大額采購兩種類型。一般情況下，如果采購金額在2500—25000美元之間，實行小額采購，金額超過25000美元的采購，實行大額采購。政府機構購買力的大小或所得撥款的多少取決于一年一度的財政預算，而預算過程既涉及美國政府的行政機構，又涉及美國政府的立法機構。因此，整個采購過程和各種采購行為都有一定的法律規范和比較切合實際的操作方式。
2.政府采購制度建立在法制基礎上，有明確的法律規定。美國政府在實施采購制度滿足自身要求的同時，也通過法律、法規來約束自己的采購行為。美國早在1761年就頒布了《聯邦采購法》，而與政府采購相關的法律法規還有4000多個。從本質上說，法制程序體現的是民主精神，其目的是為了保證并兼顧各方利益，盡量滿足全體公民及納稅人的要求，這些法律程序使政府采購制度能夠幫助各級政府快捷、有效地采購自己所需的商品或服務，并且維護了采購的信譽，保持了采購制度的透明，同時保證了政府實現其社會和經濟目的。
3.公平競爭是美國政府采購制度最基本的原則。不論是采用政府不經協商與報價最低、能滿足政府需求的投標商簽證合同的“密封投標”采購方式，還是政府與報價方進行協商，并就價格，技術能力及其他質量問題進行談判的“協商采購”的采購方式，都是在自由市場進行公平競爭采購。競爭能使政府有效地利用商業競爭和金融刺激，從市場上買到最好的商品及服務。
4.美國政府采購制度的“申訴”制度，美國政府采購制度是建立在承諾基礎上的。根據承諾，所有商家均有權根據政府的需求說明進行報價，有權要求政府依照所說的評判標準，排除一切不相關的干擾，根據其提議的優劣對其報價做出評判。美國采購制度允許未中標的報價方或簽約人對政府不合理的行為提出申訴，并由仲裁機構聽取其申訴并做出裁決。這種申訴制度有助于維護采購的公正、捍衛采購制度的透明，并且這種公正和透明都是建立在競爭和立法基礎之上的。這種申訴制度還可以在很大程序上克服武斷決議，大大減少政府在采購過程發生的決策性失誤所造成的損失。
（二）英國的政府采購制度
英國是世界上最早實行政府采購制度的國家之一。英國政府采購政策是針對政府各部門及其機構提出的，同時也要求政府采購職責范圍內的其他機構加以遵循。政府采購從決策程序上看，各政府部門的政府采購都實行自我決策，各部門可以根據本部門的需要進行采購。但各部門在采購決策中要受到兩方面的制約：一是這些部門所有采購商品和服務都必須在財政部授權支出的范圍之內；二是他們的所有支出都必須向議會負責。另外，采購的每個部門都有一名會計官員，主要負責公共財政秩序和法規，同時保證財政支出周全合理，各部門的支出受議會“全國帳戶委員會”的監控。因此，英國的政府采購是在政府政策、預算控制、個人責任和議會監控前提下進行的。其基本內容由以下幾方面組成：
1.政府采購的基本原則。英國政府部門和其他公共機構采購商品和服務都必須做到“物有所值”?！拔镉兴怠本褪撬少彽奈锲房偝杀竞唾|量上都必須能滿足使用者的要求。在政府采購中“物有所值”主要是通過競爭來實現的。根據有關法律規定，政府各部門在進行采購時可以自行決定最符合合同要求的競爭形式，要以最合理的價格采購自己需要的商品和服務，公平競爭是政府采購的一條核心原則。
2.政府采購的基本方式。英國政府采購的基本方式有以下幾種：（1）精心挑選供應商，要求他們以各自的生產產量、產品規格和生產執行情況進行競爭性投標；（2）對于以價格為主要因素又相對較容易些的合同，采取公開招標方式；（3）對較復雜的合同，采取協商和競爭招標相結合的方式；（4）對于極少數極為復雜的合同，采取競爭性的協商談判方式；（5）對于極廉價的采購或極例外的特殊情況，采取單方面招標方式等。
3.政府采購的法律法規。英國的政府采購是建立在相應的法律法規基礎上的。其內容大致包括：（1）一般合同與商業法律；（2）法定職責，如遵守國際條例等；（3）專門法律規定，如對行賄受賄或不公正合同條款的處理；（4）旨在消除國別歧視、增強歐洲單一市場內商品和服務自由流動的歐共體條約及規定；（5）世貿組織政府采購協議和其他國際協定等。這些法律法規為英國政府采購活動的規范化運行奠定了法律基礎。
三、我國的政府采購制度
政府采購制度作為財政制度的組成部分，在西方國家已有二百多年的歷史。由于我國政府采購工作起步較晚。因而還是一項全新事物。雖然這一工作現在已在我國各地蓬勃展開，但從我國各地開展的情況看，新問題卻不少，主要表現在：一是由于政府采購的有關法規還未出臺，各地的政府采購活動不甚規范，操作無序，政府采購的規章制度和管理體系尚不明確。目前，政府采購缺少一個可以遵循的全國性的規章制度。二是采購范圍窄、規模小?，F行的采購活動還只是局限在對貨物類的采購，而且采購方式比較單一。三是現行的事業，行政會計制度和財務管理體制與政府采購的直接支付方式相矛盾，使節約資金在預算上體現不出來。四是政府采購管理的制約機制還不健全。所有這些問題的存在，都有礙于政府采購制度的順利推行。發達國家政府采購制度經過200多年的探索與實踐已建立了較完善的體系。因此，我們應大膽借鑒國外政府采購的理論與方法，發展和完善我國的政府采購制度，以促進我國科學規范的政府采購制度的建立。
1、盡快制定一套適合我國國情的完善的政府采購法律體系。實行政府采購制度的國家和地區，為了規范政府采購行為，健全政府采購運行機制，都制定了一系列有關政府采購的法規體系。而我國雖然存在大量的政府采購行為，卻沒有一部《政府采購法》。因此，應盡快制定《政府采購法》，使這項制度納入法制化軌道。我國《政府采購法》應對政府采購原則、適應范圍、門檻價、管理權限等及競爭性招標采購程序、質疑與投訴、履約管理等政策性和技術性問題明確規定。為建立既符合我國國情又能與國際慣例接軌的政府采購制度創造條件。
關于書證的證據效力，有書證的形式證據力和書證的實質證據力之分，這是由書證本身的特征所決定的。書證是記載人的思想的訴訟證據資料，判斷其證據力必須經過兩個階段，即首先判斷文書所表達的思想是否為某人的思想，即該書證是否被偽造，稱為形式上的證據力，也叫文書成立真實。在肯定沒有被偽造的情況下，才能認定該書證在何種程度上證明爭議的案件事實，即對文書內容的證明價值進行判斷，稱為實質上的證據力。[17]任何一種書證，必須是由書證制作者真實作成，并與待證事實存在某種關聯，該項書證才能論及其證據力。如果書證系由他人所偽造，該項書證就自始無證據力可言。一項書證系書證制作者真實作成，并非屬于偽造，該項書證即具有形式上的證據力。有形式上證據力的書證，而且其內容能夠證明待證事實存在或不存在，此種書證就具有實質上的證據力。書證必須先有形式上的證據力，然后才有實質上的證據力。當然，具有形式上的證據力，未必一定有實質上的證據力。形式上證據力涉及書證存在的真偽問題，而實質上的證據力涉及書證內容能否證明待證事實的問題。書證是否具有無實質上的證據力，往往由法院根據經驗法則，依自由心證進行判斷。
（一）公文書證證據效力的評判
1．公文書證形式證據力的推定
公文書證，無論為處分書證或報告書證，對其中所記載的事實，均認定其具有形式證據力。日本學者三個月章認為，“有關形式上證據力的認定，或多或少都存有推定。亦即，如根據文書的方式即內容認定為公文時，則推定為真實成立?！盵18]記載公共管理機關（如行政管理機關、司法機關等）意思表示的公文書，即處分性公文書，如記載裁決或行政處分、行政處罰的公文書等，能夠直接證明該公共管理機關在該公文書載內容上的處分事實。例如，行政處分的公文書，即有證明在該公文書上記載裁決或行政處分事實之效力，應當直接認定其具有形式上證據力。對此，法院不得依自由心證進行判斷，否則將有悖于設立公文書制度的立法精神，同時也不利于交易上的安全。有學者認為，對于這類公文書形式證據力的認定，在理論上一般不認為可以提出反證，否則，將降低公文書的信用，同時也導致訴訟遲延。[19]
記載公共管理機關觀念表示（認識表示）的公文書，即報告性公文書，同樣系其作成者公共管理機關在其權限內，按法定方式而制作，因而具有證明其中所記事項屬于作成者行為之效力（形式證據力）。例如根據《日本民事訴訟法》及其他應該法律的規定，檢記記錄、送達書證、執行記錄、票據拒絕書證、登記簿、戶籍、受理證明書、郵件收受證明書等都屬于此種情況，應當推定其具有形式證據力。從以上分析可知，對于公文書，其形式上證據力可以根據文書的程式和意旨直接予以推定。如果對方當事人對此有爭執，認為其不真實者，可以提出反證予以。需要注意的是，這里“提出反證予以”，并不是指對此有爭執的對方當事人僅僅承擔反證的證明責任，實際上負有本證的證明責任。也就是說對方當事人提出的證據，如果不能使法官的心證程度達到相信公文書為虛假，僅僅使法官陷入真偽不明的狀態，對方當事人并沒有完成舉證責任，法官必須采信公文書為真實。
公文書證之所以能夠產生形式證據力推定，主要基于以下幾個理由的考慮：
首先，公文書是公共管理機關行使公權力而形成的文書證據，一般要遵守一定的程序，特別是一些生效性公文書，需要按照嚴格的程序才能夠制作形成。如果行政處罰決定書，必須嚴格遵守行政處罰的程序，也賦予了相對人的充分的救濟手段。由于有規范的程序保障，制作的公文書證一般真實可信，和私文書證相比較，顯然具有較強的證明力。
其次，一般而言，公文書往往有法律的特別保障，如《刑法》中關于偽造文書罪的規定，這里就是對偽造公文書造成嚴重后果的，給予刑事制裁。由于法律對公文書的特別保護，從而偽造公文書就更加困難，虛假而不真實的公文書相對而言就比較少，賦予其形式上的推定力符合客觀實際，符合高度蓋然性的證明標準。
最后，由于公文書是公共管理機關制作的，是運作公共管理權力，履行管理職責的結果，往往會保存在檔案資料中，可以隨時查閱的。正是由于公文書存在這樣的管理制度，審核和核對公文書是很容易的，故意提供虛假的公文書很容易被發現和查明。
2．公文書證實質證據力的推定
公文書證是具有公共信用的公共管理機關在其權限內，依據法定方式所作成的書證，因而與私文書證的證據力，是有所不同的。依據文書的程式及意旨認定為公文書的，推定其內容為真實。如果對公文書證的真偽產生懷疑時，法院應當請相應的制作機關或公務員陳述其真偽。對此，提出該證據的一方當事人不必證明公文書證為真實。如果對方當事人仍然對此有爭執，應舉出反證以證明公文書證為非真實。但對于外國公署或外國公務員于職務上作成的公文書證，不能當然推定為真實，應當由法院審酌情形斷定其真偽。如果法院審酌情形，依自由心證不能判斷其真偽的，提出該項書證的當事人對該外國書證的真實性負有舉證責任。[20]但如果經駐在該國的本國大使、公使或領事證明的，應當推定為真實。我國“民事訴訟證據法專家建議稿（第四稿）”第170條關于公文書效力的規定認為，“公文書推定為真實，對公文書的真實性發生懷疑的，人民法院應當依職權調查核實。當事人任何一方對公文書的真實性提出質疑的，對此負擔證明責任?！边@也表明我國學者也大都認同實質證據力的推定。
根據《美國聯邦證據法》第902條的規定，蓋章的國內公文、無印章的國內公文、經過證實的公共記錄、官方出版物、經過認證的文件等，并不要求其在采納作為證據之前有其他外來證據證明其真實性，而可以直接確認其證明力。在法國，公文書證具有特別的證據效力。根據《法國民法典》第1319條的規定，只要在形式上符合規范要求的公文書證，直至提起偽造文書之訴訟為止，始終產生證據效力。因為根據《法國民事訴訟法典》的規定，必須通過方式才能達到否認其真實性的目的。根據《德國民事訴訟法》的規定，公文書證的證據力也同樣可以被推定。如果公文書所記載的是在公共機關和在制作文書的人面前所作的陳述，對于這種由公共機關或制作文書的人以文字記載的事項，將當然確認其證據力。但對文書內所記載的事項，對方當事人可以提出反證證明其不真實。由公共機關制作的載有公務性命令、處分或裁判的公文書，應當認定其為真實。此外，其他具有內容的公文書，如送達書證、郵局收據、戶籍簿、出生書證、死亡書證等，對其中所記載的事項，也同樣認定其為真實。[21]
日本學者認為，處分性公文書所包含的意思表示如果成為待證事實，“理論上惟有為其解釋及判斷其法律上之效力之必要，殊無評定證據之余地也。故確定書證之真實，同時亦即確定應證意思表示之存在及內容，不能謂無實體之證據力也。”[22]但認為這種推定證據力僅及于該書證內容部分，不及于作成書證的地點、時間等情形。對于公文書內容是否正當，對方當事人可以進行爭執，并可以提出反證予以。如，經過公證的合同文書就具有公文書的效力，或者其他訴訟案件筆錄中涉及的自認的記錄，在本案件中可以把該筆錄作為公文書直接確定其證據效力。
我國臺灣學者在論述評判公文書實質上證據力時，認為生效性文書，因其文書內容的作成，即系該法律的行為的完成，若該文書為真正，文書內容即存在，不得再存疑義，即當然有實質上證據力。例如法院判決書正本，如為真正，即可證明有法院的判決行為及宣告內容。對于報導性文書，因其系傳述文書制作人觀察的事實，雖文書為真正，但傳述內容事實是否可靠，尚須斟酌，因而并不當然有實質上證據力。例如醫生的診斷書，即使為真正，并非當然可以證明有診斷行為及診斷的病情。因此，公文書如為真正且屬生效性文書者，當然具有實質上證據力。若為報導性文書，除有反證公文書內容與待證事實不符之外，通常均有實質上證據力。我國臺灣地區“最高法院”判例認為，法院書記官依法定程式所作筆錄，除有反證證明其記載失實外，就其所記事項有完全的證據力。送達書證為公書證，就其所記載事項除有反證外，應認為有證據力。至于勘驗、依法制作的筆錄及附勘圖，均有完全的證據力。[23]
我國最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規定》第77條規定：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（一）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言?！痹摋l第（一）項從公文書證和私文書證證明力大小對比的角度，明確規定了國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，公文書證以外的其他書證也就是私文書證。這里的公文書證“證明力一般大于其他書證”應當如何理解？事實上這也是困惑法官的一個問題。這樣的規定沒有具體明確公文書證的證明力問題，不應當從不同證據比較的角度，而是從證明責任分配的視角來規定公文書證的證明力。本文認為，這樣的規定不是科學合理的，明顯具有法定證據的色彩。
《證據規定》第77條第（二）項規定，“物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”這也是從證據力大小的角度，明顯帶有法定證據色彩成分的規定。該條列舉規定的“檔案、公證、登記的書證”僅僅是部分公文書證，這里的“其他書證”完全既包括私文書證，也包括公文書證。在立法文件中規定一部分書證的證據力大于另一部分書證的證據力，而又沒有設置具體的適用情形，從操作層面上說，法官將無所適從；從證據法學理論層面上講，以法定證據形式機械的規定不同種類書證的證據力大小，有悖于書證證據效力評判的基本規律，違背自由心證原則的要求，最終導致背離對客觀真實的追求。
在自由心證原則下，證據力的大小由法官自由評判?！蹲C據規定》第64條明確了證據力的批判原則：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果?！蓖耆梢越梃b其他國家或者地區的有關規定，從證明責任分配的角度，規定公文書證的形式推定力和實質推定力。
（二）私文書證證據力的評判
關于私文書證形式證據力的評判。對公文書作成的真實性存在爭執的，應當由爭執的一方當事人對公文書不是真實成立的事項負本證的舉證責任，須提出證據證明其為不真實。而對私文書作成的真實性存在爭執，僅負反證的證明責任。其主要原因在于，公文書是公共管理機關在其權限范圍內，依據法定的程式制作的，是行使公共管理職權的一種形式，具有公信力，當然應推定其證據力。而私文書不具有這樣的特點，當事人對其提出的私文書是否為該文書的名義人真實作成，負有證明其真實的責任。與公文書不同，對私文書的形式上證據力有疑義的，對方當事人僅負有反證的舉證責任，舉證人仍然負有證明私文書為真實的證明責任（本證）。因為“私文書無從依其程式及意旨，推定文書之真偽，應由舉證人證其為真正。若他造承認該文書為真正或不爭執其為真正，且不能因他項陳述可認為爭執者，即系有訴訟上之自認或視同自認。”[24]
有學者認為，如果對方當事人認為該文書并非制作人簽名，或內容有變造，或印章被盜用、偽造、或簽名指印屬偽造，以及認為自己簽名或蓋章或按指印于空白紙張上，被他人利用違背其意思書寫的文字，皆屬反證事項，應當提出反證予以。[25]筆者認為并不盡然，如果對方當事人否認私文書上簽名或印章的真實性，認為不是本人的簽名或印章，提出反證即可，即承擔反證的證明責任，使爭執的事項陷入真偽不明的狀態即完成其證明責任。但如果承認簽名或印章的真實性，否認系本人或人所為，該爭執的一方當事人須承擔本證的證明責任，亦即必須提出證據證明其不真實，僅僅提出證據使法官對爭執事項的判斷陷入真偽不明的狀態，并未完成其證明責任，法官將最后推定其為真實。楊建華教授也指出：“如當事人雖承認簽名、按指印系其本人或人所為，又以該簽名、按指印系于空紙張上為爭執，或承認印章（指蓋于文書上之印文）為真正，而否認系其本人或人所蓋時，則應由為此爭執之當事人負舉證之責”。[26]
對于私文書，如果有制作人的簽名或印章，則推定該私文書為簽名人或印鑒人的意思表示，即推定系作成名義人真正作成之文書。這里推定必須以私文書內的簽名、蓋章或按指印，系本人或人所為，在當事人之間已不存在爭執，或者已經舉證證明私文書為真正作為基本前提。此為多數國家立法例。如《德國民事訴訟法》第416條規定：“由制作人署名或者經過公證人認證的私文書，完全能證明文書內所為的陳述是由制作人作出的”；《奧地利民事訴訟法》第294條規定：“私文書如果有制作人的署名，或者有經過法官或公證人認證的制作人的親筆記錄，并在該文書中表明該文書有制作人制作，具有完全的證明力”；我國臺灣地區“民事訴訟法”第358條規定：“私文書經本人或其人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正”。此外，《匈牙利民事訴訟法》第317條、第318條也有類似的規定。《日本民事訴訟法》沒有對此作出明確的具體規定，有學者認為，“不設是種區別之條文，故不能不謂凡屬真實之私文書證，一切皆有證明作成者曾為其中所記陳述之形式證據力”。[27]
關于私文書的實質證明力，即私文書記載的內容，是否與待證事實相一致，應由法院依自由心證判斷為原則。但對于生效性的私文書，如契約書、遺囑等，在判斷其證據價值（即實質上證據力）時，私文書如為真正（即具有形式上證據力），應認定其具有實質上證據力。但對于報導性文書，如商業帳簿等，不能從其形式上證據力推定其實質上證據力。私人商業帳簿即使經稅捐機關蓋有核驗者，同樣私文書，僅僅是增強其實質上證據力而已，并非當然具有實質上證據力。（三）書證復印件及副本的證據力評判
在英美法系國家的證據制度中，當事人向法院提供書證時，應當遵循最佳證據規則的要求提供原件，在符合例外情形時，才能夠提供復印件。最佳證據規則是有關書面證據材料的一個規則，是指原始的文字材料作為證據時優于其復制品。根據最佳證據規則的要求，當事人提供證據時，應當提交原件；在不能提交原件而提交復印件時，應當說明理由，或者須符合法律規定的情形，否則，將不被接受為證據。最佳證據規則實際上是確定原始文字材料與副本、復印件等先后順序的證據規則。也就是說，文字材料在作為證據時，原始文字材料優于復印件，并非是指原始文字材料是案件最好的證據。最佳證據規則的適用范圍主要局限于書證領域，即關于文書的內容或其存在的真實性的最佳證據方式是提交原本。美國1945年的一項判例認為：“最佳證據規則在其現代的應用中僅指這樣一條規則，即一份文字材料的內部必須通過引入文書本身來證明，除非對原始文字的缺失提出令人信服的理由。”[28]因此，有人認為，最佳證據規則應當稱為“原始文書規則”。[29]其主要理由是：作為文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時發生錯誤的危險大，尤其是當其在視覺上難以判斷時更是如此。[30]
英美法系中的最佳證據規則主要是解決文書證據資格問題的，如果不提供文書原件，而又不符合最佳證據規則的另外情形的，當事人提供的原始文書證據復印件或者副本的，則會因為不具有證據資格而被排除，不被法院接受為適格證據而提交陪審團評判。在大陸法系的德國、日本等國家以及我國臺灣地區，沒有象英美法國家那樣從證據資格或者證據能力方面明確規定最佳證據規則，而是從審查書證的真實性角度出發，要求當事人提供書證時，原則上應當提交書證原件。但提供復印件并不當然不具有證據資格，法官仍然根據當事人提供復印件的具體情況來評判其證據力的大小。日本證據法學者松崗義正認為，判斷書證的證據力，以書證的真實性為要件，原則上而言，書證的原本具有證據力，而書證的復印件則不具有證據力。所以，在理論上，應當以提出書證的原本為必要。但在對方自認書證正本的真實性，或者其繕本內容與原本一致時，實際上亦無須提出書證的原本，只提出其繕本便足，在此場合下，書證的繕本與其原本具有同等的證據力。所以在實際上，應提出書證的正本與否，任憑法官自由裁量。[31]根據《日本民事訴訟法》第322條的規定，文書的提出或送交應當以原本、正本或有認證的副本進行，法院可以不顧此項規定，命令提出或送交原本。但這并不排除在必要時可以使當事人提出其所有引用文字的副本或節錄本。對于原本以外的其他復制件材料證明力的判斷，全憑法官通過自由心證予以確認。該法規定，提出公文書證時，可提出正本或已認證的繕本，但法院可以要求舉證的當事人提出正本，如果當事人不遵守法院的命令，法院則以自由心證，判斷繕本的證據力。關于私文書證的提出，以提出其原本為通則。[32]《德國民事訴訟法》第435條規定，對于公文書，可以提出原本或提出經認證的繕本，但繕本在認證后須具有公文書的要件；法院也可以命舉證人提出原本，或命其說明不能提出原本的原因并加以釋明。舉證人不服從命令時，法院依自由心證對該認證繕本的證明力作出判斷。
當事人提出書證時，是否應提交書證的正本或繕本，則視書證是否為公文書證或私文書證而定。[33]對于公文書，應當提出原本或經認證的繕本。私文書則必須提出其原本。但僅因文書的效力及解釋有爭執時，可以提出繕本。[34]但法院認為必要時，仍然可以要求當事人提出文書原本。[35]如果是準公文書，須以科技設備才能呈現其內容或提出原件有事實上的困難（如電腦硬盤內存資料）的，可以以書面形式提出，但必須證明其內容與原件相符。當事人不服從法院命令的，并不完全排除復制件的證據力，只是由法官依自由心證予以判斷。[36]
對于私文書證，如非原本，則要求當事人說明不能夠提交原件的理由，否則不具有證據效力，且對方亦無陳述其是否真實的義務。[37]故在通則上，要求舉證者須提出私文書證的原本；然在特則上，如當事人對于提出書證繕本的真實性（確實是原本之繕本）已陳述一致時，對于書證的效力當事人彼此發生爭執的，則無提出原本的必要，舉證者只要提出私文書證的繕本即可。在法院對繕本的發生是否為正當產生疑惑時，才要求當事人提出原本。若應當舉證的當事人拒不服從法院的命令，法院則以自由心證裁判繕本的證據力。可見，德、日民事訴訟法對文書復制件證據力的評判并不象英美法系國家那樣規定得詳盡，賦予了法官較多的自由裁量權，缺少具體的規則。
我國《民事訴訟法》第68條規定，“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本?！薄蹲C據規定》第10條規定：“當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品”；第49條規定：具有下列情形之一的，當事人才能夠不提供原件：“（一）出示原件或原物確有困難并經人民法院準許出示復制件或者復制品的；（二）原件或原物已經不存在，但有證據證明復制件或者復制品與原件或原物一致的?！边@些規定表明，根據我國現行立法及司法解釋的規定，要求當事人在提交書證時，應當提供書證原件。[38]
但這里規定的內容并不完全等同于英美法系國家中的最佳證據規則，盡管要求當事人提供書證原件，只有在符合法定的“確有困難”的情況下，才可以提供書證復印件。這里要求“確有困難”的情形并不完全是書證復印件具備證據能力的前提條件。但如果當事人沒有提供原件，而又不屬于“確有困難”的法定情形，并不當然喪失證據資格。最高人民法院《關于適用（民事訴訟法）若干意見》第78條規定：“證據材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據；”《證據規定》第69條規定，無法與原件核對的復印件不能單獨作為認定案件事實的依據。這說明當事人在不具備“確有困難”的情況下提供復印件而不提供原件，法官將結合其他證據，根據自由心證評判其證據力的大小。此種情況下，其證據力將受到一定的影響，沒有其他證據而當事人又不認同時，不能夠在訴訟中單獨作為認定案件事實的依據?？梢?，我國關于書證的規定接近大陸法系國家或者地區的規定，但遺憾的是，我國沒有區分公文書證和私文書證分別予以規定。二、書證外延問題
（一）視聽資料應當屬于書證范疇
關于書證內涵的認識，我國學者與其他國家學者的理解基本相同，都認為包含這樣幾層含義：1．它首先是一種物件或物品；2．該物件是一定文字、符號、圖表等的載體；3．這些文字、符號、圖表等記載或代表一定的內容、含義，而且能證明案件事實。但對于書證外延的看法則有所不同。我國現行《民事訴訟法》把錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等作為一種獨立的證據種類加以規定，即視聽資料。在理論上，我國學者幾乎毫無例外的都贊同這種立法上的分類，也即在理論上認同這種分類方法。[1]筆者主張錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等視聽資料不應當作為獨立的證據種類，而屬于書證范疇。因為它與普通書證在本質特征上并沒有什么不同，因此，不能作為與書證并列的獨立的證據種類。不可否認，表現事物內容的方法可以是用文字、符號、圖案等，既可以是靜態的，也可以是動態的。但表現方法本身的區別，并不影響其以所表達的內容來證明案件事實這一書證最本質的特征。[2]盡管錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等須借助一定的設備才能知曉其內容，但畢竟同樣是以其記載的內容來證明案件事實。其實，有些普通書證也需要借助一定器械或其他工具，才能解讀其內容。如微雕作品，必須借助放大鏡，才能閱讀或看見其文字或圖案。又如，利用某種化學藥劑書寫的文字、符號等，在通常條件下無法識別，必須在特定的化學藥劑中才能顯現。這些微雕作品或用化學藥劑書寫的文字、符號，顯然不能排除在書證之外。同樣是借助于一定的外在工具才能知曉其內容的錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等，并不因此成為一種獨立證據的理由。
我國的《合同法》第11條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式；其本質特征仍是以電子記錄所記載的內容來證明案件事實，與書證并無二致，甚至其載體也被納入了廣義的書面形式的范疇，因此電子證據應歸屬于書證。
對于書證而言，最重要的就是查明其內容的真實性，因此，就適用的證據規則來看，書證通常適用最佳證據規則，即提交書證原則上必須提交原件，只有在法律有特別規定的情況下，才可以提交復印件。視聽資料也同樣適用這一規則。學者們在論述對視聽資料的審查判斷時往往認為，視聽資料具有易于復制和偽造的特征，主要應當審查其真實性。[3]我國《民事訴訟法》第69條明確規定：“人民法院對于視聽資料，應當辨別真偽”，辨別真偽的最好方法就是要求當事人提交視聽資料的原件。最高人民法院《關于〈民事訴訟法〉適用意見》（以下簡稱《適用意見》）第78條規定的拒不提供原件的法律后果，應當包括視聽資料在內。[4]可見，視聽資料并沒有有別于一般書證的采信規則，都適用統一的證據規則，應當屬于同一種類的證據。
（二）書面證言應當歸入書證范疇
1．書面證言的性質屬于書證
目前，我國民事訴訟法學界的權威學者大多認為，證人既可以出庭提供口頭證言，也可以向法院提交書面證言。對于這種理解，筆者認為值得商榷。證人證言屬于言詞證據，證人應當親自出庭，向法庭提供口頭證言。在英美法系，證人作證的基本程序要求是，證人親自到庭、宣誓陳述、對方當事人詰問；大陸法系國家同樣要求適格的證人證言必須是證人親自到庭、宣誓陳述、接受法官和當事人的詢問。
我國《民事訴訟法》第70條規定：“證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言”；最高人民法院在《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》第25條中規定：“證人確有困難不出庭的，其所提交的書面證言應當當庭宣讀。當事人自己調查取得的證人證言，由當事人宣讀后提交法庭，對方當事人可以質詢；人民法院調查取得的證人證言，由書記員宣讀，雙方當事人可以質詢”。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第56條則將“證人確有困難不能出庭的”的情形更加具體化。由于立法上和司法上都明確規定了證人可以提交書面證言，所以，在理論上也就認為證人證言有兩種表現形式：口頭證言和書面證詞。以親自出庭作證，提供口頭證言為原則，以提交書面證詞為例外，即只有在確有困難的情況下，才可以不出庭作證而提交書面證詞。
我國現行立法對提供書面證言規定了一定的條件，在符合法定條件下可以提供書面證言，但提供的書面證言不應當作為證人證言的證據種類，本質上屬于書證。書面證言根本不能夠滿足證人證言的程序規則要求，也不符合證人證言的本質特征，因而不是適格的證人證言。不管是否能夠證明“確有困難不能出庭”，都不會對書面證言的本質特征產生影響。也就是說，不因能夠證明證人“確有困難不能出庭”就使得書面證言等同于一般的證人證言，從而成為適格的證人證言。書面證言符合文書證據的要求，應當將其視為書證接受為適格證據。其實，就證據種類的劃分而言，我們的目的應當是如何進行分類才能更有效、更客觀、更科學地評判證據價值或證明力，運用證據最大限度的發現案件真實。為此，就必須考慮不同證據所具有的不同特征，針對不同特征的證據設立不同的證據規則。因此，證據本身所具有的本質特征和所適用的證據規則就成為劃分證據種類的內在依據和外在標準。據此，書面證言應當屬于書證，其理由是：
首先，證人證言作為一種言詞證據，其最根本的屬性是以口頭陳述（語言）的方式來表達一定的思想或行為，并以此內容以及語言表達過程中的各種信息來證明案件事實，或影響法官對案件事實真偽進行判斷的心證。書面證言與此相比具有本質上的區別，卻與書證具有共同的本質特征，都是以文字表達一定的思想或行為，以其內容證明案件事實。書證制度的內在機理及外化規則研究
其次，對書面證言資格的判斷主要還是基于書證證據能力的判斷要求。對于書證，舉證的當事人應當首先證明該書證作成的真實性，即證明確系出具該書面證言的名義人所親筆書寫或簽名、蓋章。提出書面證言的人還必須具有相應的行為能力，對書面證言所陳述的事項必須能夠正確識別。[5]書面證言原件具有證據能力，因此，舉證人原則上應當提交書面證言原件。如果提交的是書面證言復印件，必須在符合法律關于書證的規定，才具有證據能力。[6]
最后，就證據方法而言，證人證言屬于人證的方式，是通過對證人的詢問和證人的口頭陳述來證明案件事實。[7]而書面證言屬于書證的方法，是通過法官依據自由心證原則對書面證言所記載的內容進行評判，以形成對案件事實真偽的內心確信。
2．書面證言的證據能力依據書證規則評判
“證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言”，這是否意味著該規定是書面證言具備證據資格的前提條件？就我國現行立法規定及審判實務來看，實際上已經把“證人確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據能力的前提條件。換言之，如果提出書面證言的當事人不能證明出具證言的證人“確有困難不能出庭的”，該書面證言就是不適格的證人證言，就將被排除。理由是：我國《民事訴訟法》第70條明確規定，證人出庭作證是證人的重要義務，也是對證人證言的原則要求；只有在例外的情況下，才允證人提交書面證言，即接受書面證言為證據，必須證明符合“確有困難不能出庭”的要求。審判實務中，有些法院對此做了明確的規定，如湖南省高級人民法院1998年制定的《經濟糾紛訴訟證據規則（試行）》第21條規定：“證人應當出庭作證，確有困難不能出庭作證的，提供的書面證言要有相應的證據予以證明”。沒有證據證明“確有困難不能出庭”的，就將是不適格的證人證言。南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據規則（試行）》對此規定更加詳盡，該規則第39條關于證人證言的性質中規定：“證人證言由證人到庭作出，并經雙方當事人質詢，證人出庭作證應經法庭傳喚或允許。證人有下列情形之一不能到庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言：……?！痹撘巹t一方面明確規定出庭作證才是適格的證人證言，另一方面又對“確有困難不能出庭”的例外情形用列舉的方式予以具體化，必須證明提交書面證言符合該列舉的具體情形，才能容許為證據。這些規定都表明，在司法實務中，實際上已經把“確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據資格的前提條件。否則，就將視為不適格證據予以排除。
3．把書面證言作為書證具有合理的價值基礎
如果把沒有證據證明“確有困難不能出庭”的情況下，提出的書面證言都認為屬于不適格的證據而予以排除，在理論上是否有充分的根據？在審判實務方面是否具有合理性？就民事訴訟而言，英美法系對證據能力的限制在向減少的方向發展，即所謂傳聞規則自由化。自1968年的民事證據法以來，英國民事訴訟已經沒有傳聞規則的限制，到庭證人的傳聞陳述，所引用未到庭人的言詞陳述或書面陳述，皆可容許為民事證據，而不設例外規定的限制。[8]大陸法系對民事證據資格幾乎沒有什么限制，一般由法官依據自由心證的原則，對證據力的大小進行自由評判。對于沒有證據證明“確有困難不能出庭”而出具的書面證言，如果我們一概排除其證據資格，與國際社會證據制度的發展趨勢背道而馳，也沒有充分的理論根據。
就我國現實情況來看，更是缺少合理性。我國證人出庭作證率極低，往往都是向法院提交書面證言，能夠證明“確有困難不能出庭的”極其少見。如果都認為沒有證據能力予以排除，無疑是大大阻礙了當事人的舉證和法院對案件真實的發現，不利于司法公正的實現。因此，筆者認為，不管是從理論根據上講，還是從現實的合理性出發，對書面證言都不應當排除其作為證據的資格。
對《民事訴訟法》第70條的規定，應當給予新的解釋。我國《民事訴訟法》第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言?！惫P者認為，對該條規定應當理解為：知道案件情況的任何單位和個人都有親自出庭提供口頭證言，并接受法官和當事人雙方詢問的義務。如果證人確有困難不能出庭的，免除其親自出庭提供口頭證言的義務，但負有提供書面證言的義務。即在證人出庭確有困難，經法庭許可的情況下，僅僅免除其人證義務，但仍然負有提出書證義務。
究竟以人證方式出庭作證，還是以書證方式提供書面證言，不是取決于證人本身，而是由兩個方面的因素所決定。一是證人出庭作證是否確有困難，[9]一是法院是否準許免除其出庭作證義務。這兩個因素如果具備其中之一，即可以改變證據方法，免除出庭提供口頭證言義務，僅僅以書證方式提交書面證言即可。但如果法院認為證人應當出庭作證，并已發出出庭作證通知，該證人就必須出庭提供口頭證言，而不能擅自改變證據方法，以書面證言予以代替。提供書面證言和出庭提供口頭證言是兩個不同種類的證據方法，因此，即使提出書面證言，也同樣沒有履行出庭作證義務，當然就不能夠因此而免除其親自出庭提供口頭證言的義務。審判實務中，將書面證言不作為書證對待，而視為一般的證人證言，就導致了這樣一種誤解：往往認為提交書面證言就是履行了作證義務，于是，為了強調證人出庭作證的義務，就主張嚴格限制提交書面證言的條件。[10]
我國臺灣地區也有學者認為：“民事證人提出的書面，是本案訴訟外的陳述，如果有不到庭的原因，可依文書證據的規定，證明真正”。[11]將書面證言視為書證，依據文書證據規則來審查判斷。但認為必須有不到庭的原因，如果證人能夠到庭而不到庭的，不能采作為證據。筆者不敢茍同。沒有不到庭的原因而向法院提出書面證言，依據文書證據規則的要求，同樣具有證據能力。
《法國民事訴訟法》也有關于書面證明的規定，[12]該書面證明類似于我國《民事訴訟法》規定書面證言。《法國民事訴訟法》第199條規定：“在準許證人證言時，第三人就其親自了解的有爭議的事實所做的能夠查明該事實的聲明，法官得接受之。此種聲明，依其是書面形式還是口頭形式，以書面證明為之，或者經調查途徑收集之”。該條規定即是要求法官不得拒絕知道案件情況的第三人提供的書面證明和口頭證言，但同時要求，如果以書面形式作證，則用書面證明的方式；如果以口頭形式，則以證人證言的方式予以取得。[13]對于書面證明，完全按照文書證據的程序進行審理。如該《民事訴訟法》第200條規定：“法官直接將向其提交的書面證明交各當事人閱知?！苯划斒氯碎喼翘幚砦臅C據的基本程序要求，《法國民事訴訟法》在關于書證程序的第132條有明確的規定：“援用某項文件、字據的當事人應將此文件、字據送交訴訟的其他當事人閱知。相互傳達書證應當自動進行?！庇捎跁孀C明直接提交給法院，因此，由法官送交各當事人閱知?！斗▏袷略V訟法》第203條還規定：“法官得始終經調查途徑聽取出據書面證明人的口頭陳述”，這意味著，提交書面證明與口頭提供證人證言，完全是兩種不同的證明方法或證據種類；提交書面證明法院固然要接受為證據，但并不因此免除其口頭作證（證人證言）義務。《日本民事訴訟法》也有類似的規定，但沒有《法國民事訴訟法》規定得詳細和具體?！度毡久袷略V訟法》第205條規定：“法院認為適當，當事人又無異議時，可以提出書面證詞代替證人詢問?！币簿褪窃诋斒氯藳]有異議的情況下，改變證據方法，免除證人出庭提供口頭證言的義務。
以上所進行的討論以及本文提出的看法，具有以下重要意義：首先，將書面證言歸入書證類證據，有利于劃分證據種類標準的統一；其次，有利于當事人舉證以及法院獲得更充分的證據資料，也就有助于發現案件真實。因為書面證言，就書證角度而言，只要其作成真實（確實為提供書面證言人所為），就具有證據能力，不能夠因為沒有證明“確有困難不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科學、更合理地運用證據規則，對書面證言的證據效力作出更客觀的評判。如果將其視為證人證言，又無法運用詢問規則，對其通過詢問的方式進行質證，于是，就忽視書面證言的證據效力，甚至導致極端地、片面地運用證明責任分擔的原則，對案件進行裁判，在一定程度上偏離了裁判事實基礎所追求的價值目標。[15]最后，在一定程度上能夠解決以書面證言代替出庭作證的問題。[16]書面證言和出庭提供證言是兩種不同的證據方法，提交書面證言，并不是履行了作證義務，因而不存在以書面證言代替出庭作證的問題。
三、文書提出義務及其法律后果
在民事訴訟中，文書系重要的證據方法，它對查明案件事實具有極其重要的作用。對于一個民事案件而言，與案件事實有關的文書，如果不是被作為當事人的原告、被告持有，就是被當事人之外的第三人持有。持有文書的當事人對于有利于自己的文書一般都會積極提出以作為。但對于不利于自己的文書，或者對方當事人持有的有利于自己的文書，以及第三人持有的文書，則往往并不積極主動提供。為此，我們就必須探究持有該項文書的人，是否具有法律上的義務提出文書？設定此項義務的法理價值何在？如有提出義務，其應提出的文書有無范圍的限制？如果文書持有人拒不提出文書時，將產生怎樣的法律效果？
（一）提出文書義務的性質
在羅馬法中，為使訴訟程序進行的正當，無論何人，皆有將證書提出于法院的義務。故證書提出義務，與證人作證義務相同，屬于一般公法上的義務，但德、日等大陸法系國家的立法并沒有采用這種法則。[39]德、奧、匈、日等大陸法系國家關于提出證書義務的性質，學者們認為提出證書義務，是證書所有者為使舉證者用作為證據方法，而將其證書提出于法院的民事訴訟法上的義務，此義務屬限制公法上之義務，非一般的公法上義務，[40]也不是私法上的義務。[41]當事人使用自己所持有所的證書時，可隨意提出使用，不存在證書提出義務的問題。如果舉證的當事人欲使用的證書屬于他人（對方當事人或第三人）時，舉證的當事人就當然不能隨意使用，于是就發生了該證書的所有者是否須對舉證的當事人負有將證書提交到法院的義務的問題。根據德國、奧地利、匈牙利及日本等國家民事訴訟法的規定，只有在法律規定的情況下，對方當事人和第三者才負有提出證書的義務。否則，證書的持有人就不具有提交證書的義務。之所以認為屬于民事訴訟法上的義務，而不是一般公法上的義務，也不是私法上的義務，主要是因為：如果將其視為一般的公法上的義務，就意味著證書的持有人必須提交所持有的證書，而不管其具體情況如何，否則就將受到公法上的制裁。這樣一來勢必侵害證書持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隱私權、導致其本人或近親屬遭受到不利的法律后果等。強調提出證書為公法上的義務，固然可以獲得更為充分的訴訟資料，有利于查明案件事實，實現訴訟公正。但另一方面，它卻危及證書持有人的利益。如果通過損害更大的法益來追求訴訟公正所帶來的相對較小的法益，這種訴訟正義的成本就太高，代價就太大。因此，制度的設定就必須在二者之間選擇一個平衡點，故證書持有人提出證書義務不能作為一般公法上的義務。
在訴訟上提出證書的義務，盡管往往基于私法的規定，證書持有人負有將證書引渡或提出的義務，[42]旦并不能由此認為訴訟上提出證書的義務就屬于私法義務。私法上規定的證書引渡或提出義務，只不過是訴訟上提出證書義務的原因。[43]
因此，證書持有人提出證書的義務，系證書持有人為使舉證當事人用作為證據方法，而將其持有的證書提交于法院的民事訴訟法上的義務。此種義務的成立，須具備以下兩個要件：第一、舉證當事人的對方當事人或訴訟外的第三者必須持有舉證當事人所欲使用的證書，即舉證的當事人欲向法院提出的證書，在舉證的有效期間內被對方當事人或第三人持有。第二、舉證當事人必須有證據上的主張，如果舉證當事人沒有主張該項證書，該證書持有人當然也就不具有提出證書的義務。
（二）拒絕文書提出義務的法律后果
正是基于這樣的理論基礎和價值考量，在民事訴訟中，幾乎世界各國法律都規定，文書持有人（不管是當事人還是第三人）都有義務提交持有的文書證據。在英美法國家，證書持有人是否具有提出證書的義務，取決于法院的命令。一旦法院命令其提出證書，則該證書持有人就必須提交持有的證書，否則，其行為就構成藐視法庭，受到法律制裁。在美國，當事人可以通過發現程序獲取各種證據資料，包括向對方當事人發出質詢書、錄取證言、要求提出文件資料等。如果遭到拒絕，當事人可以向法官申請命令，違背了法官的命令就將受到一定的制裁。[44]在美國民事訴訟中，沒有嚴格區分拒絕提出文件資料和拒不履行其他發現命令所承擔的法律后果。也就是說，立法將拒不提出文件資料和拒不履行其他發現命令所承擔的法律后果統一進行規定。因此，只能從拒不履行發現命令的的制裁措施來理解和把握拒不履行提出文書義務的法律后果。根據《美國聯邦民事訴訟規則》第37條規定，對拒絕答復當事人發現要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各種制裁措施。最為嚴重的是藐視法庭罪（contemptofcourt），[45]當事人或不是當事人的人沒有正當的理由不服從法院的傳票（包括提出文書的傳票），就視為犯有對發出該傳票的法院的藐視法庭罪。此外，還有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事實視為已經得到證明；禁止提出證據；駁回訴訟或作出缺席判決；負擔費用等。
在大陸法系國家，往往依據民法或其他私法的規定，證書持有人在訴訟外對舉證的當事人負有引渡或提出所持有證書的義務。在這種情況下，不管是對方當事人持有證書，還是第三人持有證書，也不管請求引渡證書或提出證書的權利是物權的請求權或債權的請求權，持有證書的人均對舉證的當事人負有提出證書的義務。[46]
對方當事人拒絕文書證據提出義務，往往承擔私法上后果，作出對其不利的事實認定。如，《德國民事訴訟法》第427規定，如果對方當事人不服從文書提出的命令，或者在符合法律規定的情況下，法院相信對方當事人持有舉證方當事人主張的書證，就可以把舉證人提供的證書繕本視為正確的證書；如果舉證人沒有提供證書繕本時，舉證人關于證書的性質和內容的主張，就視為已得到證明，其立法目的在于避免舉證人之相對人惡意阻礙舉證人完成其證明責任。從其立法效果規定可知，對方當事人不遵守法院要求其提出文書證據的命令，并不對其進行公法上的處罰，而是發生證據法上的效果，即法院依自由心證進行評判，將文書繕本視為真正，或者將舉證人關于文書性質及其內容的主張視為已獲證明。
根據我國臺灣地區“民事訴訟法”第345第一項的規定，當事人無正當理由不從文書命令者，法院可以憑自由心證認定舉證人關于文書的性質、內容及文書成立之主張為真，或認定舉證人依該文書應證之事實為真實，從而對違反文書提出義務者發揮制裁之實效。[47]但為避免法院此種真實擬制的任意和錯誤，并保障當事人的訴訟權利，當事人對此有辯論的機會。臺灣學者認為“不從文書提出之命時，應止于擬制舉證人（他造）所主張之文書內容為真實即足，而不應擬制其主張之待證事實為真實?！盵48]究竟如何認定主張文書內容的真實，還是應當根據自由心證原則，充分考慮經驗法則和邏輯規則的要求，“應依各事件類型，斟酌持有人拒絕提出之事由，該文書作為證據之重要性，取代可能性，他造接近證據之程度等各因素，兼顧證明權保障，真實發現，促進訴訟，當事人間公平諸訴訟法上基本要求，始能妥適調整當事人兩造之利害而平衡各種利益。……至于可否據此進而認為認定依該文書應證之事實為真實，仍應由法院依自由心證判斷?！盵49]
關于第三人違背文書提出義務的法律后果，各國或者地區有不同規定。有的規定第三人違背文書提出義務要受到法律制裁，承擔公法上的法律后果。根據《法國民事訴訟法》的規定，在訴訟過程中，需要對方當事人或第三人提交其持有的證據材料，可以向受訴法官提出請求，由法官命令提交該文書或字據。法官如果認為其請求成立，就作出提交文書的命令。對于違背該項命令的，可以處以罰款。[50]日本《民事訴訟法》及我國臺灣地區“民事訴訟法”的規定，第三人拒不履行提出文書義務，將受到罰款處罰。[51]
通過訴訟程序或者強制執行程序獲得文書證據。根據《德國民事訴訟法》的規定，當事人主張證書被第三人持有時，可以提出證據申請；第三人在有與舉證的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；如果應以證書證明的事項是重要的，而當事人的申請也符合條件，法院應當命令持有證書的第三人在規定期間內提交證書。但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行。[52]《法國民事訴訟法》同樣規定，要求持有文書的第三人提交文書，也必須由舉證人提起交付文書之訴。[53]
我國臺灣“民事訴訟法”第349條規定：第三人無正當理由，不服從提出文書命令的，除可以處以五十元以下的罰款外，在必要時，還可以予以強制執行，即強行扣押第三人持有的文書。[54]
我國現行立法及有關司法解釋沒有明確規定當事人及文書持有提出文書的義務及其法律后果。但是，《證據規定》第75條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立?！边@里“一方當事人持有證據”當然應當包括文書證據，這僅僅是從證據妨礙的角度規定當事人不提出證據的法律后果，沒有從文書提出義務的視角來設置文書持有人提出文書的義務。而且這里僅僅是對方當事人持有證據的情況，如果證據被當事人以外的人持有而拒不提交，則沒有相應的規定。
我國《民事訴訟法》第65條雖然規定：“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕”，但并沒有規定拒不協助法院調查取證的法律后果，盡管《民事訴訟法》第103條規定，有關單位拒不協助法院調查取證將依法對其采取妨礙民事訴訟的強制措施。這僅僅是對當事人以外的有協助義務的有關單位作出了規定。就這些規定看，實質上并沒有直接規定違背文書提出義務的法律后果。本文認為，為了更多的獲取訴訟證據資料，最大限度地追求案件客觀真實，實現訴訟正義，有必要借鑒我國臺灣地區的立法規定，對方當事人持有文書證據無正當理由不提供的，適用證據妨礙規則，直接認定舉證一方當事人提供的書證復印件為正當，或者推定舉證當事人就書證的性質、內容為真實等，但必須根據經驗法則和邏輯規則進行判斷，并給予對方當事人辯論的機會。
【注釋】
[1]參見各類民事訴訟法教科書。盡管我國現行《民事訴訟法》把視聽資料與書證并列作為一種獨立的證據加以規定，但并不因此就必然限制學者們在理論上的探討和認識，導致這種結果也反映出了我國證據理論研究的不深入，明顯體現出了“注釋法學”的特征，對證據種類及其劃分標準認識上的模糊。
[2]書證與其他種類證據最本質的區別或特征是以其所記載或記錄的內容來證明案件的事實，至于采用何種方法、狀態來記載或記錄其內容，并不能改變本質特征。如鑒定結論的本質特征是有關專門人員利用其專業知識，對專門性問題進行分析研究所得出的意見性結論，采用什么樣的方式來表達，不能改變其證據種類的性質。
[3]不少學者認為視聽資料至少應當包括兩個特征：一是視聽資料的真實性和可靠性；一是視聽資料的可復制性和易偽造性，均強調從其來源審查其客觀真實性。（參見江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版，第479頁；劉家興主編：《民事訴訟法原理與實務》，北京大學出版社1996年版，第161頁；柯昌信、崔正軍主編：《民事證據在訴訟中的運用》，人民法院出版社1998年版，第168—169頁）。
[4]《適用意見》第78規定：“證據材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據。”
[5]其實，書證的種類也是多種多樣的，每一種書證都有其特殊的要求，如遺產繼承案件中的代書遺囑，對代書人的范圍要求與遺產繼承沒有直接利害關系，代書人須具有完全行為能力，須兩個以上的無利害關系人為證明人等，書面證言，作為書證的一種也有其特殊要求，這里涉及到的要求提供書面證言的人須具有相應的行為能力，就是對書面證言資格的特殊要求之一。
[6]對于單位作證提交的書面證言，更加體現出其書證特征。審判實務中，對于單位出具的證明文書，必須要有單位負責人的簽字或蓋章，并加蓋單位印章，否則，就是無效證據。如昆明市中級人民法院1998年制定的《民事訴訟證據規則》第57條明確規定：“有關單位出具的證明文書，應當由單位負責人簽名或蓋章，并加蓋單位印章，否則無效”。這實際上就是必須證明文書作成的真實性，否則就不具有證據資格。
[7]證人證言作為人證的證據方法，非常強調出庭證人的口頭表達或陳述。如《法國新民事訴訟法》第212條規定：“證人不得宣讀事先準備好的任何稿子”；《日本新民事訴訟法》第203條也規定：“證人不得照文書進行陳述。”
[8]SeeMcCormick，Evidence，p．915（3rdEd．1984）．
[9]這里證人“出庭作證確有困難”，僅僅是指證人因客觀原因不能出庭或出庭極為不方便，不包括因證人出庭作證可能導致受到刑事追訴或承擔民事上的責任，以及其他國家關于證人拒絕證言權的情形。審判實務中也都持這種看法，如南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據規則（試行）》第39條規定，確有困難而不能出庭的情形包括：年邁體弱或殘疾人行動不便無法出庭的；特殊崗位確實無法離開的；路途特別遙遠，交通不便的；因自然災害、意外事件等不可抗力原因無法出庭的；因其他特殊原因確實無法出庭的等。也有人認為，還應當包括：證人被拘禁、審查的；證人屬于未成年人的；證言內容的真實性已為對方所認可的等。參見華鋒：《我國民事證人出庭作證制度的改革與完善》，載王利明、江偉、主編：《中國民事證據的立法研究與應用》，人民法院出版社2000年版。
[10]這種限制，一方面表現在要求提交書面證言必須提供確有困難而不能出庭的證據，或明確列舉可以提交書面證言的具情形；另一方面，對不符合“確有困難不能出庭”，或未經人民法院許可的書面證言，一律否認其證據力。如上海市高級人民法院1997年制定的《經濟糾紛訴訟證據規則（試行）》第27條規定：“證人無正當理由拒絕出庭接受質證的，其所作證言不具有證明力”；山西省高級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據規則》第52條規定：“當事人僅提供書面證言而證人不出庭，對方當事人不予認可的，該證言不能單獨作為認定事實的根據”；湖南省高級人民法院1998年通過的《經濟糾紛訴訟證據規則（試行）》第51條規定：“證人應當出庭接受當事人對其證言的質證。除法律另有規定或經人民國法院準許外，證人無正當理由拒絕出庭接受質證的，其證言不具有證明力”。這些規定，實際上否定了書面證言的證據資格，其目的是重視和強調證人出庭作證，但并不因此而取得任何積極效果。相反，卻阻礙了當事人的舉證和對案件真實的發現。要求證人出庭作證，必須建立相應的保障制度和懲罰制度來實現。
[11]參見周叔厚：《證據法論》，臺灣三民書局股份有限公司1995年版，第861—862頁。
[12]此處“書面證明”的法文原文是“attestation”，含有“證明信”、“證明書”之意，指由第三人出具書面證明。參見何家宏、張衛平主編：《外國證據法選譯》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415頁注釋[1]。
[13]《法國民事訴訟法》第204條至231條專門就口頭形式作證，如出庭作證、宣誓等義務及違背該義務的法律后果，作證的要求等都作了非常詳盡的規定。表明口頭作證與書面證明完全是兩種不同的證明方法。
[14]由于把書面證言誤認為是證人證言的表現形式，也就認為只有在證人“確有困難不能出庭”的情況下，提交的書面證言才具有證據能力，才能接受為證據。由于我國證人出庭作證極少，絕大部分都是書面證言，而能夠證明“確有困難不能出庭”的，非常少見，于是，就會使得大量的書面證言被排除在證據資料之外。
[15]審判實務中，只要書面證言，對方當事人又不認可的，又沒有其他證據，法官對書面證言的證據力往往不進行評判，而是直接認為案件事實處于真偽不明的狀態，便適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分擔原則，判決負有舉證責任的一方當事人敗訴。這樣的裁判，實際上放棄了對案件客觀真實的追求，同時，也并不完全符合適用舉證責任進行裁判的條件。關于舉證責任的適用條件可參見趙鋼、張永泉：《略論舉證責任的適用條件》，載《現代法學》2000年第5期。
[16]有學者認為，我國現階段證人證言存在較多的問題，其中之一就是“證人提供書面證言多而出庭作證的少。對證人進行交叉詢問，是審核證言必要而有效的方式，證人用書面證言替代出庭，就無法進行有效的審查。由于上述問題長期未能夠得到解決，證人證言在我國民事訴訟中未能發揮其應有的作用”（前引[3]，江偉書，第480頁）。這完全是把書面證言作為證人作證的一種表現形式直接帶來的后果，認為提交書面證言，就是當事人履行作證義務，所以造成對只提交書面證言而不出庭的現象無能為力。
[17]參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第125—127頁。
[18]三個月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第470頁。
[19]參見松岡義正：《民事證據論》，張知本譯，中國政法大學出版社2004年版，第303—305頁。但在匈牙利，根據《匈牙利民事訴訟法》第316條的規定，認為處分性公文書，亦不免有記載不真實處分之時，故不能不許對于該項書證之形式證據力，提出反證，否則將有害于實體之正當。
[20]參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺灣三民書局股份有限公司1996年版，第535頁。
[21]參見畢玉謙：《民事證據法判例實務研究》，法律出版社1999年版，第14頁。
[22]前引[19]，第306頁。
[23]前引[20]，第536頁。
[24]楊建華：《民事訴訟法要論》，鄭杰夫增訂，臺灣三民書局股份有限公司．1999年版，第281頁。
[25]參見石志泉：《民事訴訟法釋義》，臺灣三民書局股份有限公司1987版，第355頁。
[26]前引[24]，第281頁。
[27]前引[19]，第308頁。
[28]（美）喬恩·華爾茲：《刑事證據大全》，何家宏譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第335—336頁。
[29]前引[28]，第335頁。
[30]參見（美）EdmundM．Morgan：《證據法之基本問題》，李學燈譯，臺灣世界書局發行1982年版，第385頁。
[31]前引[19]，第282頁。
[32]參見《日本民事訴訟法》第217條、第349條。
[33]參見《日本民事訴訟法》第349條、《德國民事訴訟法》第435條。
[34]所謂繕本，是指照錄原來文書內容的文書，對于繕本而言，原來的文書就是原本。原本有制作人的簽名（蓋章或按指?。?，繕本僅照錄原本作成名義人之名，無制作人的簽名。如果有制作名義人的簽名（蓋章或按指?。?，則就成為原本，而不再是繕本。參見前引[11]，第1094—1095頁。
[35]參見臺灣地區“民事訴訟法”第352條、353條。
[36]參見前引[24]，第275頁。
[37]參見《日本民事訴訟法》第11l條。
[38]我國有觀點認為我國現行關于復印件的規定存在以下問題：其一，現行立法及司法解釋沒有給書證復制件一個準確的定義；其二，我國三個司法解（即關于三大訴訟法的司法解釋）釋不規范、不統一；其三，對書證復制件的使用條件規定含糊。參見宋強：《我國書證復制件相關問題研究》，載《社會科學研究》2004年第2期。
[39]參見前引[19]，第248頁。
[40]我國臺灣地區有學者認為：“執有文書之人在訴訟程序中提出文書之義務，固亦認為公法上之義務”，但同時又指出，“如無限制命為提出，有害執有人之秘密保護之利益”，應當給予一定限制。因此，同樣主張提出證書義務并非一般公法上的義務。參見前引[24]，第278頁。
[41]松岡義正認為：“提出證書之義務者，乃證書所有者為使舉證者用之為證據方法，而將其證書提出于法院之民事訴訟法上之義務也。此義為限制公法上之義務，非一般是公法上之義務，亦非私法上之義務?！眳⒁娗耙齕19]，第248頁。
[42]根據《德國民事訴訟法》的規定，證書持有人在訴訟中提出證書的義務，往往最終源于私法上的義務。該法第422條規定：“依照民法里的規定，舉證人可以要求交出或提出證書時，對方當事人有提出證書的義務”。德國一些私法有不少關于交還證書的規定，如《德國民法典》第371條規定，債務人清償債務后，有權要求債權人交還債務證書（借據）。此外，《德國民法典》第402條、第716條、第810條等；《德國商法典》第118條、第157條；《德國票據法》第50條等都有關于交還證書的規定。關于要求第三人提出證書，《德國民事訴訟法》第429條規定：“第三人在有與舉證的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行”。由此可見，第三人在訴訟上提出證書的義務也同樣必須源于私法上的義務。
[43]參見前引[19]，第249頁。
[44]美國民事訴訟盡管實行當事人主義，但并不意味著法官完全是消極被動的，不能對當事人的行為進行任何的制約。事實上，不管是大陸法系的法院，還是英美法系的法院，法官都擁有很大的權力，都能對當事人的訴訟行為繼續約束，不過法官行使權力的程序有所不同。在美國民事訴訟中，法官往往不是主動依職權采取具體的制裁措施，只要在當事人不能自行解決而向法院提出申請（motion）時，法院才能介入。經過審查以后，從而作出決定進行制裁或者駁回申請。法官一旦介入其權力很大，可以宣告當事人構成藐視法庭罪，給予刑事制裁。參見白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社1998年版，第98頁。
[45]藐視法庭罪（contemptofcourt）是制裁損害法院權威或者妨礙法院司法運作的行為，包括兩種：一種是以實行法院命令的事項為目的而采取的間接強制手段，稱為民事藐視法庭罪（civilcontemptofcourt）；另一種是對已經作出行為所采取的，以制裁為目的的強制手段，稱為刑事藐視法庭罪（criminalcontempt）。參見前引[4]，第100頁。
[46]根據德國民事訴訟法的規定，負有證明責任的一方當事人在調查收集證據時，可以申請文書提出命令。該法第422條規定“舉證之當事人基于民法之規定，锝請求對造當事人交付或提出文書時，該對造當事人，即負有文書提出之義務?！碧岢鑫臅牧x務源于民法有關查閱證書的規定。但對于與訴訟無利害關系的第三人持有文書時，民事訴訟法沒有規定該第三人有提出文書的義務，當第三人拒絕提出時，可依法提起獨立的訴訟，并依強制執行的方法，強制第三人交出有關文書。我國臺灣“民事訴訟法”第349條規定，第三人不服從文書提出命令時，可以對其處以罰款，并依據強制執行法物的執行方法予以實現。
[47]參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣三民書局2000年版，第407頁；前引[24]，第303頁；邱聯恭：《程序制度機能論》，臺灣三民書局1998年版，第186頁。
[48]前引[47]，邱聯恭書，第186頁。
[49]許士宦：《證據開示制度與秘密保護程序》，臺灣大學博士論文1999年，第400—401頁，轉引自姜世明：《文書提出義務之研究（上）》，載《萬國法律》2001年6月117期，第108—109頁。
[50]參見《法國新民事訴訟法》第138、139、140、142條。
[51]《日本新民事訴訟法》225條規定：“第三人不從提出文書之命令者，裁判所得以裁定科二十萬元以下之罰瑗。”我國臺灣民事訴訟法第349條規定：第三人無正當理由，不從提出文書之命令者，得逕以裁定科以五十元以下之罰瑗。但需要注意的是，舉證當事人要求第三人提出文書，必須向法院提出申請，該申請應當表明：1．要求第三人提出的文書；2．文書的內容；3．該文書所要證明的事實；4．該文書被第三人所持有的事由；5．持有文書第三人提出文書義務的原因。舉證人申請人必須對此加以釋明，其目的是防止申請權的濫用，以及避免延遲訴訟的進行。對于舉證當事人的申請如果認為不具備法院要件時，法院應于終局判決的理由中載明駁回其申請請的理由，當事人之間就此項申請有爭執時，法院亦得以中間判決為駁回（臺灣“民事訴訟法”第383條）。如聲明書證已具備法定要件，則除第三人自行提出該文書于法院或交由申請人外，法院必須就該文書應證之事實是否重要進行審查。若法院認應證之事實非常重要，且舉證人的申請也屬正當者，應以裁定命第三人提出該文書。（參見前引[11]，第1076頁；姚瑞光：《民事訴訟法論》，臺灣三民書局股份有限公司1991年版，第396頁以下；王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺灣廣益印書局1992年版，第403頁以下）。
[52]參見《德國民事訴訟法》第428、429、431條。
「現代公司制度；國家；市民社會；良性互動
誠然，人們最為關注現代公司制度的經濟功能，然而，現代公司制度作為一種龐大的制度存在，在促進現代社會政治民主、制衡國家權力方面已經和正在發揮著極其重要的功能。本文擬從國家和市民社會互動關系的思維路徑入手，對現代公司制度的政治功能進行一些初步探索，以期對我國建立現代企業制度的改革實踐有所裨益。
一
馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相互獨立的體系，整個社會分裂為市民社會（civilsociety）和政治國家兩大領域。這種分裂在自由資本主義隨著大量法人社團加盟市民社會而日趨明顯。由于市民社會表現為一種經濟的力量-這是一種最根本的力量。因此，市民社會本身即為對政治國家的一種控制。公司制度的普遍推行，建立了為數眾多的個人力量無法比擬且意圖成為社會自主代言人的新型私法主體-公司法人，直接壯大了市民社會的力量，強化了市民社會對政治國家的權利主張，為防止國家權力的異化和對市民社會私域的隨意介入，嚴格界定政治國家的活動范圍，奠定了強大的經濟基礎。
公司制度和現代民法典不僅劃定了政治國家進入市民社會的空間范圍，而且劃定了公司法人（市民）相互之間不得隨意進入的空間，使主體意識，人格平等觀念和私法自治觀念深入人心。這也是公司法人作為經濟人的必然邏輯。多元化的公司利益主體勢必要求政治上的機會均等和政策上的平等待遇，反對政治國家給予個別市場主體以經濟上的特權和政治上的優待，監督政府行為。換言之，“社團性利益集團是從事利益表達的專門機構，它們是為了表達某些特定集團的目標而專門建立起來的。”并且“它們相對具有公開表示目的和提出要求的合法性，它們整個集體代表廣泛的利益，因而也能在某種程度上限制以至控制機構性集團和非正式小集團的比較隱蔽的行動?！盵1進而要求政府行為的合法化和公開化。這種公司間基于關注自我利益而展開的“博弈”，對確保政府依法行政，廉潔奉公，公正執法，徹底消除身份等級觀念，意義重大。
縱觀我國社會主義市場經濟建設和企業改革的歷程，分明體現了一個從計劃企業到公司化、從強調公有到推動民營、“小政府，大社會”模式的發展軌跡。就是說，在經濟改革的促動下發達起來的中國企業（尤其是私營股份制企業）正越來越多地謀求解脫它們只為國家服務的社會功能、解脫和國家的行政聯系。由于它們獲得了相對于國家而言的自主性，經濟經營組織越來越多地在沒有官僚行政渠道的垂直性居間調停下進行相互間的交換往來。這樣，市民社會基面的整合在經濟領域得到了促進而且市民社會開始和國家相分離。由這種分離所形成的社會二元結構，乃是實現國家和市民社會良性互動的前提條件。“假如說計劃經濟是以政治國家取代市民社會，把經濟活動當作政治活動，把私人當作公民，則實行市場經濟，就是把經濟和政治相分離，把民法中的公民回復為市民法中的私人（市民，包括法人），答應牟利，不要求交易行為是政治行為或慈善行為，把民事活動從國家過多過細的干預中解放出來，概言之，就是建立中國的市民社會?！盵2
二
在任何一個現代公司里，應首先確立公司法人財產的獨立性即公司的財產所有權主體資格，這是公司參和市場競爭的首要條件，是公司作為獨立的民事主體存在的物質基礎，也是公司作為市場生存和發展主體的必要條件；其次，公司的出資者，無論是誰，不具有身份的外在性和非凡性，只不過是公司的內部成員而已。其具體內涵是摘要：出資者（股東）一旦將其所有的資產投入到公司后，便喪失了對其投入到公司中的資產的所有權，而換回了僅以其投資額對公司負責的有限責任特權和合法控制公司的制度紐帶-股權（包括自益權和公益權）；而公司卻形成了對眾多股東投入其中的資產的法人所有權。這種以公司法人財產所有權和股東股權相契合的財產權結構是公司作為團體人格主體的必然邏輯。這說明，無論出資者的外在身份是什么，它們在公司面前或公司內部均被賦予平等的股東角色，從而享有股東權（股權）。而股權作為一種新型的民事權利，則具有非所有權化的天然秉性。因此，股東控制或“干預”公司的唯一合法的手段便是股權而非所有權。這個意義上講，誠如揚振山教授所指出的摘要：“公司之外無國家”[3.即國家作為事民主體向公司投資，隨之取得的是和其他普通投資者一樣的股東身份。這時，國家已進入公司內部，在公司之內起功能，而不是在公司外部起功能，從而割斷了國家行政機關的超經濟性和公司非超經濟性的臍帶聯系，這是使公司成為真正獨立的法人企業的理論前提和制度要求。換言之，國家要在公司面前明確界定和區分其作為者（管理者或裁判員）和投資者（股東）的雙重角色身份。只有這樣，才能實現國家和公司間的良性互動進而推動市場經濟的健康發展。公司法人財產權結構模式的創設，使人們找到了解決“兩權”分離真正實現的中介，澄清了人們處于矛盾狀態的熟悉，在公司法理上具有重大的意義[4.
由以上結論可知，公司法人財產權結構模式，對合理界定作為投資者的國家和公司的法律關系，實現國家和公司間的良性互動以及推進政治國家經濟管理的民主化進程亦具有重大的現實意義。由于我國傳統體制下國家職能和所有權職能融為一體，國家所有權布滿超經濟強制性，政企不分，企業根本沒有所有權，企業之間也無所謂產權界區。因此，在這種體制下根本不可能發展商品經濟。在發展市場經濟的今天，我們必須把國家的者職能和所有者職能分開，國家以者身份對整個經濟進行宏觀調控，而以所有者身份把握國有財產，并且通過一系列制度設計，使企業真正享有排他性的所有權，以形成市場交易的界區。適應這種需求的最佳選擇無疑是把國有企業公司化，以股權和公司所有權的財產權結構改造國有企業。然而在我國一些國家控股的公司和國有獨資公司中，卻出現了“國家股權的實際所有權化”等新問題，政企無法真正分開，從而使股份制改組和建立現代企業制度的初旨亦無法真正實現?？梢哉f，如何合理建構國家股權的具體實現形式，如何明確界定國家股權的人格化代表，將是我國建立現代企業制度成敗的關鍵所在。這取決于相關法規的實施和宏觀體制的改革。概言之，國有企業改革的方向是公司化，公司化就意味著要采取股權和公司所有權相結合的財產權結構，正確定位國家股東的角色身份。唯有如此，才能實現國家權力和公司權利的平衡配置，從而順利推進社會的經濟民主化和政治法治化進程。
三
現代公司的一舉一動不僅攸關其臣民（股東）和債權人的得失，而且影響著顧客、供給商、職工及社區公眾的利益。人們的生活方式在很大程度上取決于現代公司的活動和方式。正是在此意義上，我們說“公司本身是一種舉足輕重的政治機構，因為在這些公司內部，就象在一個正常的民主環境下所可能做到的那樣，人們相互服從于共同的目標；此外，從公司經常地在某種程度上參和國家政治活動而言，公司已具有政治意義，公司所做的一切，例如其作出設立或關閉工廠的決策，其經營的成功或失敗，具有政府所不可忽視的后果，政府必須努力去促成或限制這種后果?！诟鞣N大機構中，股份公司是僅次于國家本身的機構。在國際事務中，公司已經能夠挑拔任何一個政府反對別的政府，并取得相當大的自。”[5此話雖有夸張，但卻說明公司在現代社會政治生活中所起的功能已不可忽視。
和古典企業不同，現代公司是多種利益主體、產權多元的有機統一體。多元化的權益主體勢必要求公司權力的分工和制約，這就需要有非凡的法律制度來明示和規范所有者（出資者）、經營決策者、管理者、監督者、生產者（職工）的相互權力、利益、義務和責任，從而解決不同利益主體之間的受益、決策、監督、激勵、風險分配等新問題。和此同時，盡管世界各國的公司立法從內容到體例各有不同，但在公司治理結構的設置方面，卻都取得了較為一致的熟悉。世界經濟合作和發展組織（OECD）理事會部長級會議已于1998年4月制訂了一套公司治理結構原則。該原則提供了一個有關公司治理結構的國際性基準。其基本框架是在公司主要是股份公司中都設有權力機關（股東大會或股東會）、經營決策機構（董事會或執行董事）、監督機構（監事會或監事）。這種“三權分立相互制衡”式的公司內部管理系統對于公司適應市場經濟的復雜局面，確保公司在市場競爭中的優勢地位，發揮了關鍵。當然，這種分權制衡式的管理機制的成熟和完善決非偶然，而是有其特定的歷史背景。從某種角度講，公司治理結構是西方資本主義國家分權制衡之政體在微觀社會經濟組織中的投射。簡言之，公司治理以國家政體為圭臬。
二戰以來，盡管現代公司董事會權力有增強的趨向，但這并不意味著股東大會已經不屬于公司的權力機關。實際的情況是，一方面，董事會成員仍然由股東大會以表決方式選舉和撤換，另一方面，董事會的管理行為或公司管理業務的意思決定權仍然應遵從股東大會的決議。因此，股東大會和董事會之間仍然存在最終上下控制關系，股東大會仍可對董事會實施一定的制衡權力。假如說股東大會和董事會的分權制衡體現了“控制權和經營管理權分離”的話，那么董事會和監事會的分權制衡則體現出“經營管理權和監督權相分離”的特征，這種既授予經營者較優的利益激勵機制，又注重對權力監控、制衡的巧妙設計，是公司資產社會化運營和產權明晰的必然要求，是公司具有強大生命力的組織保證，也是企業管理從“人治”走向“法治”的重要分野。在我國，一些由國有企業改組而成的股份有限公司還形成了一種“新三會”（即常態公司治理結構中的股東大會、董事會和監事會）和“老三會”（即傳統企業民主管理模式中的黨委會、職代會和工會）并存的公司內部民主管理體制，從而形成“六馬駕車”之勢。應該說，在改革試驗階段保留新舊兩種機制具有降低風險和改制成本的優點，但由于新老“三會”在組織構造、價值取向、權力定位和行為目標定位等方面有著重大差別，故而，按公司權力“分立──制衡”模式完善公司機關構造，逐漸排除舊體制的消極因素，是建立我國現代企業制度的重要課題。這必將是公法權力結構實現重構的艱辛歷程，也是自下而上地推進政治民主化進程的必由之路和中介環節。
總之，現代公司以現代國家為縮影，而現代國家又以現代公司為依托?，F代公司制度的普遍確立和公司法人的大量出現，奠定了市民社會和政治國家之社會二元結構良性互動的歷史前提和現代格局，為推動現代人類社會政治民主化進程業已或正在產生重大而深遠的影響。
注釋摘要：
[1加布里埃爾·A·阿爾蒙德等著摘要：《比較政治學》，上海譯文出版社1987年版，第206－207頁。
[2徐國棟摘要：《市民社會和市民法-民法的調整對象探究》，載《法學探究》1994年第四期。這里需要說明的是，在我國“企業辦社會”或“克服企業辦社會的弊病”和建設中國的市民社會是兩個根本不同的新問題。
[3轉引自梅慎實著摘要：《現代公司機關權力構造論》，中國政法大學出版社1996年版，第8頁。
一、現行執行裁決權行使之現狀及存在缺陷
現行執行工作中，法院除了實施強制執行措施外，尚存在對被執行主體的擴張、案外人異議的審查、案件中止、終結執行等執行裁決權的行使，但因相應的法律規范較少，且理論上不成體系，故在實踐中存在不少問題。
變更和追加被執行主體是多年來一直延續的習慣做法，是執行裁決的重要內容。最早源于80年代后期，主要根據最高人民法院的幾個批復，后來民訴法第二百一十五條規定，作為被執行人的公民死亡的，以其遺產償還債務。作為被執行人或其他組織終止的，由其權利義務承受人履行義務。這一規定的適用，在實踐中明確總結和概括為被執行主體的變更和追加。其可以根植于判決效力擴張的理論，具體的說是判決的既判力和執行力的擴張。既判力是指終局判決內容的實質上的確定力，一旦作出終局判決，非經法律程序不能被撤銷。他一方面約束雙方當事人不得重復提出同一爭議，同時法院也必須受自己作出的判斷的約束。但客觀事物往往發生變化，在法律文書生效后既判力的“主觀范圍”即判決力及于的當事人（包括申請執行人和被執行人）如發生變動，則執行依據又依法及于當事人以外的第三人。同樣，民訴法第208條規定案外人對執行標的提出異議，執行員應當按照法定程序進行審查，理由不成立的予以駁回，理由成立的由院長批準中止執行。這是基于執行工作的及時性特點所規定的。在執行中一旦發現可供執行的財產，即應盡快采取執行措施，而執行機構對當事人所指認的被執行人的財產，只需根據表面證據進行判斷，即根據執行標的物的外在歸屬情況判斷，而不需要象審判機構那樣事先對它是否屬于被執行人的財產進行徹底的審查。在實務中一般不會出現問題，但社會生活是復雜的，有時財產所有權真實歸屬與表面歸屬不一致，因此法律規定了案外人異議權的啟動救濟程序。但是對案外人提出的異議由誰通過什么程序審查，上述條文中規定的“法定程序”并無其他的法律、司法解釋進行配套。從法學理論上這可能是一個對標的物物權的審查，如租賃使用權、買回權、借用使用權等。上述兩種情況均存在一個法律事實的確認過程。我們知道，法院任何裁判的作出，均需遵循以事實為依據，以法律為準繩的基本原則，這里的事實，應理解為“法律事實”，即通過合法的證據證明的被法律所確認的擬制的客觀存在。故法院首先應對據以認定事實之證據進行確認。根據證據學基本原則，未經質證的證據不能作為認定案件事實的依據。而依據現行法律規范，執行程序中尚無質證的載體。要解決這個問題，無非兩個方案：一是啟動審判監督程序，或重新進入一個新的審判程序，使案件再回到審理程序之中，重新開庭，當庭質證，作出新的判決。二是在執行程序中構建新的質證載體。從理論和實踐看，執行中變更和追加的情況，有關法律已規定較為詳細，法律關系均比較簡單，也不需復雜的事實認定和法律分析，不通過審判程序，而通過簡易的程序作出補充性的裁定處理，較為合理。面對案外人異議的審查可以作出初步審查的理解，如果說這種審查處理意見是最終定論，也只能理解成是執行程序中的一種定論，不能排除將來通過審判程序糾正的可能。結合我國目前訴訟制度尚未足夠發達，以及因審判力量等各種因素的限制，全部通過重新提起審判程序是徒增訟累。①所以在《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》及解釋規定，因在執行程序中或貫穿訴訟程序和執行程序階段，被執行人與應當承擔責任的人總處于不變的關系狀態，而產生被執行人主體的擴張情形的，和因執行機構自行決定采取執行措施而引起對標的物的異議，由執行機構處理。但在司法實踐中，一般只由原執行員對證據進行簡單審查，便作出裁決。因而在裁決文書中要么缺少法院查明部分，裁定書顯得蒼白無力；要么根據未經質證的證據隨意寫一段法院查明，違反證據規則，容易形成假案錯案。同樣的情況也存在于法院對公證書和仲裁決定書作出的不予執行和執行案件的中止、終結裁定中。
為解決此問題，不少法院已償試在執行程序中引進聽證制度作為質證的程序載體。上海、海南等高院頒布了在全?。ㄊ校┓ㄔ合到y內實施的執行案件聽證程序規則，江蘇省高級人民法院于2001年1月頒布實施的《全省法院執行案件流程管理規則（試行）》第五章也列明了聽證程序。但這些規定均較簡單原則，實踐中難以實施和操作。且各地方法院分別行事，百花齊放，不利于全國執行工作一盤棋，上下統一、互相協調地開展執行工作。據此，筆者認為，應盡快確立全國法院系統統一的聽證程序規范，以完善執行裁決制度，增加執行工作的透明度。
二、聽證制度概念、沿革及執行聽證制度的特征
作為制度，聽證是指聽取利害關系意見的法律程序，尤其是在作出不利于當事人的決定之前，應當聽取利害關系人的意見，從而體現公正。聽證源于英美普通法系的“自然公正原則”，這個原則包含兩項基本內容：一是聽取對方的意見；二是不能作自己案件的法官。②它最初運用于司法領域，作為司法審判活動的必經程序，謂之“司法聽證”，并逐步規范發展成固定的庭審程序。同時，聽證逐漸為立法所吸收，稱為“立法聽證”。到20世紀晚期，擴張到行政領域并獲得巨大發展。而現今隨著司法制度的改革，訴訟程序中僅有庭審已不能適應日益復雜的程序要求，因此，聽證又重新被司法領域吸收借鑒，可適用于除有明確庭審程序外需要聽取利害關系人意見的各階段。目前應用較為廣泛的是申訴復查聽證程序，證據規則規定的開庭審理前的證據交換也可被認為是一種聽證。
執行聽證與民事庭審程序相比較，有如下特征。
1、開庭審理有明確的法律依據，相關制度都由法律明確規定，可操作性較強。執行聽證程序主要由法學理論所指導，目前沒有明確的法律規范所遵照。
2、開庭審理是為解決案件實體問題。執行聽證有些是為解決實體問題，如被執行主體的擴張、對案外人異議的審查；也有些為解決程序問題的，如對司法鑒定結論的聽證，對被執行人是否有履行能力，案件是否符合中止、終結條件的聽證等。
3、開庭程序所需要解決的只有一個問題，即原告主張是否成立，故每個案件在一審、二審、審判監督各個階段，只能存在一個庭審程序。而在一個案件的執行程序中可以為解決幾個問題，而實施幾個聽證程序。
4、開庭程序以當事人舉證為主要舉證證據來源，只有符合法定情形的，才由法院依職權調查。而因法院執行工作的特點，法院在執行裁決前可能已依照職權主動進行了調查，如向相關行政部門進行產權調查、工商登記狀況調查及查詢帳戶、對被執行人住所搜查等，在這些過程形成的材料也應在執行聽證程序中作為證據被采用。
5、經庭審而作出的判決書、調解書生效后，當事人不得因同一事實再次提訟，且該法律文書未經審判監督程序，不得被撤銷。而根據執行聽證作出的裁定，應被認為是在該執行程序中的定論，不排除當事人通過其他程序撤銷該定論的可能。例如法院對案外人異議作出駁回的裁定并不能阻卻當事人向人民法院對該執行標的提起確權訴訟。
三、執行聽證制度的構建與規范
1、聽證制度適用范圍。聽證制度應適用于一切在執行程序中法院需作出裁決的案件，包括：一、案外人對執行標的主張權利的，即通常所說的案外人異議；二、涉及當事人主體擴張的情形，當事人有異議的；三、當事人對立情緒大、對被執行人是否有履行能力爭議很大，矛盾容易激化的；四、當事人對評估、鑒定結論有異議，法院認為有必要由評估、鑒定人員當面陳述評估、鑒定過程及依據的；五、需對具有強制效力的債權文書公證書及仲裁裁決書進行審查核實，以確定法院是否繼續執行的案件；五、在執行程序中其他涉及到證據確認事項的案件。
2、聽證適用原則。聽證制度作為民事訴訟的一個階段，貫穿于整個訴訟程序的合議、回避、公開等制度。當然適用于聽證制度。同時根據證據學中當事人意志自治原則，當事人有放棄聽證的權利。申請人無正當理由缺席的，取消聽證，根據現有證據作出對事實認定；相對人無正當理由缺席的，聽證程序應繼續進行，參照缺席開庭制度作出適當的證據確認。
3、聽證組織應為合議庭?，F階段，執行機構改革方案已確立，執行局下設執行實施庭、執行裁決庭的框架已形成，這種框架也正符合聽證制度“自然公正原則”基本內容之一，即“不能作自己案件的法官”的理論基礎。雖然不少法院尚未設立獨立的裁決庭，但最基本一點即原執行實施人員不得參與執行聽證應被確認。雖然民訴法僅規定對仲裁裁決的審查以合議庭方式，但由于執行裁定的當事人沒有上訴權，裁定為最終審查結果，故對其審查理應慎重，當發揮集體的智慧，最大限度地使裁決確認的事實，更符合客觀事實，使裁決理由更符合法律精神。
4、聽證制度參與人應包括申請執行人、被執行人、執行中的人、異議人、擬被變更追加的相關人，評估、鑒定、翻譯人員等有關專業技術人員。
5、聽證制度程序上應包括聽證準備、實施聽證、合議并作出裁決三個階段。
（1）聽證準備階段。包括確定聽證、確定合議庭組成人員、作出公告（包括時間、地點、案由、聽證事項）、通知聽證當事人及參與人（包含送達聽證通知書，并將申請人附交的相關證據一并送達，告知合議庭組成人員、書記員以及聽證的時間、地點、權利義務等）?？紤]到聽證當事人必要的取證及參與人的在途時間，又結合執行聽證系整個執行程序中一個階段的特點，應給當事人一個準備時間，但不宜過長，故在送達上述文書七日內舉行為宜。
（2）實施聽證是聽證程序的核心內容，與審理中的庭審程序類似，應包括聽證調查、聽證辯論和聽證小節三個階段，并做好筆錄。聽證實施過程中法庭調查應包括當事人出示證據，雙方質證，和法院認證三個層次。認證的方式可分為三種：一、一證一質一認定。是指單個證據材料在法庭上出示，經雙方當事人質證后，由執行法官當即對該證據材料作出判定。其優點是使案件逐步簡單化，但對法官素質要求高，并且在全部證據材料尚未完全出示質證前僅對其中一個證據加以認定，容易出現錯誤。二、分類認證。指聽證時根據不同階段或不同事件，把相關證據材料分成不同類別，然后分別進行確認。這種方式要求法官在聽證前對案情和證據材料有充分的了解，在聽證質證后予以認定，缺點是容易先入為主。三、綜合認證。指對案件的全部證據材料經當事人質證，后法庭對全案證據進行全面系統地歸納、綜合、分析而作出認定。這種認證法官能把證據間的內在聯系及案件事實的聯系有機結合起來綜合評判，能保證準確認定證據，但對法官素質要求更高。③聽證人員可根據案件特點和自身能力素質選用合適的認證方式。
聽證辯論，是執行聽證有別于行政聽證和立法聽證的主要階段，一般聽證只需解決對相關事實的確認問題，而執行聽證既要解決對案件事實的認定，又需要對如何適用法律聽取當事人，特別是人的意見，這是由執行工作的司法性特點決定的。聽證案件類型多樣，其中某些類型案件如涉及被執行主體擴張的案件，對案外人異議的審查等，本身就涉及對案件實體的確認，理論上應該通過開庭審理才能作出裁判，只是考慮到執行工作的及時性及我國目前訴訟制度及審判力量的各種因素的限制才規定由執行機構行使，故應從程序上最大限度地保護當事人的合法權益，給當事人一個陳述自己觀點的機會，以利于法官更好地適用法律。所以，筆者認為執行聽證中聽證辯論也是不可或缺的一個階段，是執行聽證的特點之一。
聽證小節既是對整個聽證程序所涉證據和事實的確認，也是一個對相關法律宣傳的過程，不可或缺。
（3）合議并作出裁決是執行聽證的終結階段，也是上述所有過程的目標所在。合議應遵循少數服從多數的原則。裁決文書的內容應包括當事人身份、簡要案情、雙方當事人意見、法院認定的事實理由及適用的法律、裁決主文。如涉及執行主體擴張，對案外人異議的審查的等涉及實體權利確認的，應允許當事人向上級法院復議，并交待復議權行使方式和期限。
[注釋]
1、參見最高人民法院執行工作辦公室編，《〈關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）〉講座》第147頁。
