發布時間：2023-06-01 15:51:12
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一、基于工作過程的課程開發建設的重要性
1.充分體現高職教育的目標。高等職業教育目標是培養為生產、建設、服務和管理一線服務的高技能人才。作為會計專業的教育目標，應以服務區域經濟發展為宗旨，以就業為導向，滿足會計崗位工作過程任務需求為目標，培養一批技術嫻熟、業務精湛、依法納稅、不做假賬的高素質應用型人才。目標的實現，在工學結合的人才模式指導下，基于工作過程的課程的開發與建設是關鍵，其對加快會計專業教學改革的步伐，保證教育目標的實現有重要意義。
2.加快以“3411崗位工作過程”為核心，教、學、做為一體的工學結合人才培養模式的落實與推進。以“3411崗位工作過程”為核心，教、學、做為一體的工學結合人才培養模式，其含義是：會計專業學制3年，職業服務領域4個（會計核算服務領域、財務成本管理分析服務領域、納稅籌劃服務領域、社會審計服務領域），工學結合課時比為1：1。學生在教中學，在學中做，教、學、做一體化。這一模式得以實施推廣的關鍵是與之配套的會計核心課程建設。
二、基于工作過程的《崗位會計核算與報告》課程開發建設的內容
（一）《崗位會計核算與報告》課程教材建設
1.《崗位會計核算與報告》課程教材建設依據。教材的內容安排以滿足會計崗位需求為前提，而會計崗位有出納員、往來賬會計、材料會計、固定資產會計、成本會計、銷售會計、財務成果會計等，每個崗位其工作過程中包括憑證的填制、明細賬與總賬登記、報表相關項目的填制等典型工作任務，由此教材內容結構應滿足會計崗位工作過程的任務需要。
2.《崗位會計核算與報告》課程教材建設內容。根據各會計崗位的工作過程和任務需要，將《崗位會計核算與報告》課程設計成九個組成部分，分別是：模塊一：會計基礎知識；模塊二：出納員崗位模塊；模塊三：往來賬會計崗位模塊；模塊四：材料會計崗位模塊；模塊五：固定資產會計崗位模塊；模塊六：籌資與投資會計崗位模塊；模塊七：銷售會計崗位模塊；模塊八：成本費用會計崗位模塊；模塊九：財務成果會計崗位模塊。
3.教材編寫注意的問題。（1）必須依據本課程標準編寫教材，把知識學習、崗位工作能力培養以及職業道德修養的形成視為一個整體加以綜合考慮；（2）教材內容要充分體現典型任務引領、實踐導向的課程設計思想。要以學生為主體，著重培養學生的職業分析判斷能力，使學生在各種典型工作任務中掌握應具備的職業能力；（3）教材編寫的體例和呈現方式應盡量考慮學生的認知水平和能力，強調知識性與操作性相融。教材突出崗位實用與創新，避免把職業能力的培養簡單理解為單純的重復操作練習；（4）教材內容應堅持與時俱進的原則，保持與時代經濟發展同步。力求語言真實、語法規范。
（二）會計崗位仿真模擬實訓室建設
根據教學改革需要和會計工作崗位工作過程任務需求，建設會計崗位仿真模擬實訓室，以營造會計崗位工作環境為主旨，以提高學生的動手能力為目標，建成具有模擬仿真會計崗位工作場景的實訓基地，成為校園培養與就業上崗無縫對接、零適應期上崗的搖籃。
會計崗位仿真模擬實訓室的功能：出納員崗位模擬訓練、往來賬會計崗位模擬訓練、材料會計崗位模擬訓練、固定資產與證券投資會計崗位模擬訓練、成本費用會計崗位模擬訓練、財務成果會計崗位模擬訓練等，各崗位實訓按工作過程進行操作。
（三）課程資源的開發和利用
課程資源是指滿足課程活動需要的一切條件，包括課程目標、課程內容的來源和保障課程活動的設備、材料及具體途徑等。也可概括為素材性課程資源和條件性課程資源，但不是課程活動本身。作為《崗位會計核算與報告》的課程資源開發和利用包括：
1.除教材開發外，積極鼓勵、支持教師和學生參與素材資源的開發和利用，拓寬教與學的渠道，增強教學的開放性和靈活性。如利用幻燈片、音像制品、報刊雜志、網絡資源等課程資源，調動學生學習的主動性、積極性和創造性。重視優質教學資源和網絡信息資源的利用，把現代信息技術作為提高教學質量的重要手段，不斷推進教學資源的共建共享，提高優質教學資源的使用效率，擴大受益面。
2.與校外企業搭建產學研合作的平臺，充分利用企業資源，作為《崗位會計核算與報告》的條件性課程資源。既滿足學生實習、教師科研的需要，并在合作中提高了教學的實踐動手能力，也為人才培養模式的創新提供了第一手材料。同時為企業提供了財務咨詢和服務，彼此在協作中求得雙贏。另一條件性資源的表現形式是院內其他系部的實訓條件、校辦企業及校內財務服務中心等現有資源，為課程教學提供良好的實訓空間，提高學生崗位工作過程的認知感和崗位適應性。
（四）教學評價
1.教學評價應采用量化評價、過程評價和終結評價相結合的方式進行。通過對教師和學生的評價，為崗位會計核算與報告教學水平的提高和學生崗位典型工作任務的完成起著積極的推進作用，最終達到課程目標。教學評價一是要針對每一崗位工作過程，采用現場實景操作的方式進行考核評價；二是要針對不同崗位的綜合技能要求，采用綜合模擬操作的方式進行考核評價。
2.提倡學生的綜合素質評價，即會計崗位綜合業務測試和財務管理能力測試等。如對企業中存庫材料不慎丟失而引發的相關稅費的業務處理，進行現場業務處理能力測試，此為材料會計記賬與涉稅業務處理能力的綜合測評。再如崗位會計業務的處理流程設計、中小企業會計制度設計、會計人員職業道德操守的判斷等則為企業財務管理能力測試。關注學生業務成績的同時，還要關注個體發展的其他方面，使會計專業的學生成為“技術嫻熟、業務精湛、依法納稅、不做假賬”的高素質應用型技術人才。
3.注重評價結果對教學工作的反饋作用。通過教學評價，了解目前教學中存在的問題，教師及時根據反饋的信息調整教學內容和教學方式方法，提高教學效果的滿意度。
4.積極與院系兩級督導配合，使課程教學效果評價日常化、制度化。
三、基于工作過程的《崗位會計核算與報告》課程開發建設應注意的問題
1.構建一個符合會計人才市場需求的人才培養模式，體現為先進的專業教學標準。教學標準是在人才市場需求調研的基礎上，確定會計崗位工作過程典型工作任務，以典型工作任務確定學習領域，根據學習領域開發課程，針對課程開發而制訂的課程標準，而課程標準是教師的教學指南。可見，專業教學標準是課程開發與建設的基石。
關鍵詞：老年急性心肌梗死；阿斯綜合征；急診復蘇；CK-MB；搶救；效果
阿斯綜合征為心律嚴重不齊或者心搏暫停導致的腦循環受阻的一類疾病，病情危急，及時有效予以處理極為關鍵。作為一類多發于老年人群的疾病，急性心肌梗死對老年人的身體健康乃至生命安全都有著嚴重的威脅，然而臨床有50%左右的患者會由于該病癥的不明顯性而發生誤診或漏診等問題[1]。本文就急診復蘇術搶救急性心肌梗死并發阿斯綜合征的老年患者的效果及影響因素進行分析，現報告如下。
1 資料與方法
1.1 一般資料 選取2011年02月～2014年01月我院收治的急性心肌梗死并發阿斯綜合癥老年患者160例。160例患者中，男性94例，女性66例；年齡在60～87歲，平均年齡為72.5歲。所有患者的急性心肌梗死并發阿斯綜合癥均于臨床心電圖、實驗室檢查確診。根據其心肺功能的復蘇情況，采取經皮腔內冠狀動脈成形術（PTCA）與靜脈溶栓兩種方法分別對患者給予治療，每組各80例。兩組患者的性別、年齡、病情等不存在較大差異，具有可比性（P>0.05）。
1.2 方法
1.2.1搶救措施 所有患者一入急診室，立即以心電監護除顫儀相連，疏通靜脈通道，對患者的病史情況作簡單詢問后，以心電圖表現結合臨床癥狀采取針對性的救助措施。以地塞米松、多巴胺、胺碘酮、硫酸阿托品、腎上腺素、尼可剎米等藥物對患者初步進行心肺功能復蘇救治。如果病情危急，應對患者實施胸捶、安置臨時起搏器、面罩吸氧、氣管插管等救治。
1.2.2 治療方法 靜脈溶栓組；以10ml生理鹽水將150萬U尿激酶溶解，之后溶于100ml的生理鹽水中，于0.5h內靜滴完畢。PTCA組；于導管室內實施冠狀動脈造影檢查，根據病變特征和臨床表現，決定是否采取介入治療。除此以外，還需對患者給予他汀類、β受體阻滯劑以及ACEI等藥物輔助治療。
1.2.3 心肌酶活性測定方法[2] 選用全自動生化分析儀（日產TtiA-30）測定患者心肌酶活性值。檢測時間分別為患者入院時、病后24h。檢測試劑為相應的生化試劑。
1.3統計學分析 采用SPSS13.0軟件進行統計學分析，計數資料采用χ2檢驗，計量資料采用t檢驗，當P
2 結果
2.1 兩組基本資料對搶救效果的影響。
2.1.1靜脈溶栓組患者基本資料于溶通率的影響 ①該組患者不同性別見的溶通率無明顯區別， （P>0.05）；年齡低于60歲患者的溶通率顯著高于年齡高于60歲的患者，具統計學上的差異（P0.05）， 年齡低于60歲患者的心功能恢復狀況顯著優于年齡高于60歲的患者，具統計學上的差異（P
2.2 兩組患者心肌酶活性比較 比較兩組患者乳酸脫氫酶（LDH）、天冬酸氨基轉移酶（AST）、a-羥丁酸脫氫酶（a-HBDH）、肌酸激酶（CK）、肌酸激酶同工酶（CK-MB）活性。見表3。
3 討論
急性心肌梗死患者24h內心律異常發生率較高，常見房室傳導阻滯。慢性心律不齊、房室傳導阻滯會導致循環受阻，另外因病患畏懼、擔憂、恐懼，心里產生的瀕死感和搶救的緊張氛圍均能造成阿斯綜合征出現[3]。
本組研究結果顯示，靜脈溶栓組病患不同性別間的溶通率無明顯區別，不具統計學差異（P>0.05）；年齡低于60歲患者的溶通率顯著高于年齡高于60歲的患者，具統計學上的差異（P0.05）， 年齡低于60歲患者的心功能恢復狀況顯著優于年齡高于60歲的患者，具統計學上的差異（P
經過搶救后，兩組患者心肌酶總體狀況較發病時有所緩解，但無組間差異。筆者通過急診復蘇術搶救老年急性心肌梗死并發阿斯綜合征患者的結果總結以下幾點經驗：①急救藥品與監護設施配備齊全到位時成功搶救的基礎，急性心肌梗死患者病情演變迅速，除顫器與除顫器必須確保處良好工作狀態；②注意保持警惕性，若察覺患者意識消失、呼吸急促、心音低沉、四肢抽搐，立即進行心肺復蘇等搶救措施；③采取溶栓治療，搶救時疏通閉合的冠狀動脈，心肌重獲灌注，瀕死狀態的心肌才能存活或者減小壞死面積；④及早發現，及早治療，爭取有效的治療時間是提高搶救成功率的重中之重，能有效降低猝死率。⑤盡量減少急救反應時間，以最快的速度進行心肺功能的復蘇救助；⑥對阿斯綜合征病因進行快速準確的判斷，并立即以有效的應對措施進行救助；迅速建立通氣，尤其是患者合并痰梗阻或發生呼吸道感染時，建立有效的通氣能提高患者心肺復蘇的成功率；⑦心肺復蘇后，根據患者臨床表現及時輔以補充治療，如RTCA或靜脈溶栓。⑧對患者的CK-MB活性值進行實時監測，其CK-MB活性值變化對患者病情的進展具有很直觀的反映。
綜上所述，搶救老年急性心肌梗死并發阿斯綜合征患者中使用急診復蘇術具有良好的效果，在應用其進行搶救的時候應準確把握時間，對患者及時施救，與此同時，要實時監測患者心肌酶活性值。
參考文獻：
[1]潘競賢，張文，杜軍等.老年急性心肌梗死合并阿斯綜合征急診復蘇成功23例[J].武警醫學院學報，2011，20（4）：309-310，312.
黃河中心醫院急診科，河南鄭州 450003
[摘要] 目的 對急性心肌梗死（AMI）患者應用氯吡格雷聯合辛伐他汀治療對再發的預防效果評價進行分析。方法 資料隨機選自2011年4月—2013年4月該該院診治的急性心肌梗死患者120例，將患者分為兩組，每組60例，兩組均予以溶栓治療，對照組在溶栓基礎上予以常規治療，研究組在溶栓基礎上予以氯吡格雷聯合辛伐他汀治療，并分析兩組患者的病死率和再梗死率情況及不良反應情況。結果 比較兩組患者12個月后的病死率和再梗死率情況，研究組患者的病死率為3.3%，再梗死率為5.0%，對照組患者的病死率為11.6%，再梗死率為13.3%，研究組明顯優于對照組；比較兩組患者出現的不良反應情況，研究組的發生率為18.3%，對照組的發生率為35.0%，研究組明顯優于對照組，比較差異有統計學上的意義（P＜0.05）。結論 通過應用氯吡格雷聯合辛伐他汀來治療急性心肌梗死患者，能夠減少心肌梗死的復發率，提升臨床的治療的效果。
關鍵詞 急性心肌梗死； 氯吡格雷； 辛伐他汀； 再發
[中圖分類號] R739.91[文獻標識碼] A[文章編號] 1674-0742（2014）04（b）－0028-02
[作者簡介] 黃紅霞（1969.1-），女，三門峽澠池人，本科，副主任醫生，研究方向：心血管系統，郵箱：378752371@qq.com。
急性心肌梗死是臨床治療中較為嚴重的疾病，復發率較高。一般患者的臨床癥狀逐步消失后，依然存在血液有黏度異常和冠狀的動脈粥樣硬化等癥狀，一旦這些因素不斷發展，就會致使患者機體的抗病力下降，重新形成梗死。通過應用氯吡格雷聯合辛伐他汀來治療急性心肌梗死患者，能夠有效減少心肌梗死的復發率，對臨床研究急性心肌梗死疾病具有重要的研究意義[1]。該研究主要就急性心肌梗死（AMI）患者應用氯吡格雷聯合辛伐他汀治療對再發的預防效果評價進行分析，現對2011年4月—2012年4月間該院收治的急性心肌梗死患者120例的臨床資料，報道如下。
1資料與方法
1.1一般資料
選取在該院診治的急性心肌梗死患者120例，將患者按照隨機數字表方法分為兩組，每組60例。其中，對照組男性31例，女性29例，年齡41-74歲，平均年齡（57±15.32）歲；研究組男性32例，女性28例，年齡42-76歲，平均年齡（59±17.27）歲。
1.2診斷標準
所有患者的診斷標準為：臨床上有急性心肌梗死臨床表現與酶學改變；既往有確定心肌梗死史。
1.3納入標準
所有患者的納入標準為：符合治療指南診斷標準；至少兩個以上相鄰肢導的ST段上抬>0.1 mV或胸導聯在ST段上抬≥0.2 mV；持續胸痛≥30 min，且硝酸酯類的藥物難以緩解者。
1.4排除標準
所有患者的排除標準為：入院前均服用過他汀類藥物；進展期肌病或肌炎；腎、肝功能異常。急性心肌梗死>6 h，且急性的感染性疾病、糖尿病、左心室射血等分數<40%。
1.5治療方法
兩組急性心肌梗死患者均予以溶栓治療，且口服300 mg阿司匹林，長期每天服用100～150 mg。溶栓藥物應選擇國產的25 mkat尿激酶，并溶于100 mL的生理鹽水中，30 min以內進行靜脈輸入，且每12 h在皮下注射1251 tkat肝素 1次，應持續5 d。對照組予以常規治療，研究組予以氯吡格雷聯合辛伐他汀治療，其中20 mg辛伐他汀，75 mg氯吡格雷，1次/d。
1.6觀察指標
兩組患者使用藥物治療后，觀察患者有無出現不良反應的情況。隨訪12個月，統計分析患者的病死率和再梗死率情況，和使用藥物后的不良反應情況。
1.7統計方法
所有數據均用spss 18.0軟件包進行統計分析與處理，計數資料采用χ2檢驗。
2結果
2.1兩組患者的病死率和再梗死率情況
所有患者經過治療后，觀察兩組患者12個月后的病死率和再梗死率情況，研究組患者的病死率為3.3%，再梗死率為5.0%；對照組患者的病死率為11.6%，再梗死率為13.3%，研究組明顯優于對照組，比較差異有統計學意義（P＜0.05），見表1。
2.2兩組患者使用藥物后的不良反應情況
兩組急性心肌梗死患者使用藥物治療后，隨訪12個月，對患者出現的不良反應情況進行比較，研究組的發生率為18.3%，對照組的發生率為35.0%，研究組明顯優于對照組，比較差異有統計學意義（P＜0.05），見表2。
3討論
急性心肌梗死疾病在老年人中較為常見，其臨床表現為胸后骨處有持久性劇烈疼痛、循環功能障礙、心律失常、心力衰竭癥狀。按照梗死不同的范圍，劃分為兩大類包括心內膜下的梗死和透壁性。由于患者的器官功能逐步衰退，導致患者的代謝減退，致使其機體的儲備力減少，身體的負荷加重，而引起疾病復發。隨著老年人的年齡增大，急性心肌梗死患者的復發率越大，導致危險性增大[2]。
氯吡格雷是臨床中的受體拮抗劑，主要用于禁忌患者或阿司匹林有過敏現象的患者，通過采用氯吡格雷藥物來進行治療，能夠有效改善患者的過敏癥狀。經過臨床大量試驗證明，阿司匹林聯合氯吡格雷來治療患者，能夠有效改善患者心肌梗死的癥狀，從而降低再梗死和腦卒中的風險[3]。在治療心肌梗死患者的過程中，應待患者的血流動力學穩定后，謹慎使用藥物，以防患者在住院晚期出現心臟猝死和再梗死[4]。每天給予患者300 mg的阿司匹林，300 mg氯吡格雷，使患者的血小板強化，再給予辛伐他汀40 mg，幫助患者進行調脂強化，1次/d。
在臨床治療中，溶栓治療對患者的左心室擴張狀態能夠起到一定的抑制作用，一旦梗死的情況得到抑制，患者的室壁會出現膨展，減輕心臟變形的癥狀，從而改善患者的心室收縮功能狀況[5]。氯吡格雷能夠使再梗死、卒中、死亡癥狀得到一定的改善，而辛伐他汀能夠有效改善患者的內皮功能，防止形成血栓，緩解患者心肌缺血的癥狀，從而改善其冠狀動脈的循環功能，減少心肌梗死的復發率[6]。通過應用氯吡格雷聯合辛伐他汀來治療急性心肌梗死患者，對患者的生命癥狀與體征進行嚴密觀察，并監測患者的血壓、心電、電解質、肝腎功能、心肌酶、尿常規血、常規等，從而降低其再發率與心血管事件的發生率，其療效較為顯著，安全可靠。
該研究表明，比較兩組患者12個月后的病死率和再梗死率情況，研究組患者的病死率為3.3%，再梗死率為5.0%；對照組患者的病死率為11.6%，再梗死率為13.3%，研究組明顯優于對照組；比較兩組患者出現的不良反應情況，研究組的發生率為18.3%，對照組的發生率為35.0%，研究組明顯優于對照組，比較差異有統計學意義（P＜0.05）。
綜上所述，急性心肌梗死是臨床治療中復發率較高，隨著患者的臨床癥狀逐步消失后，依然存在一些異常癥狀，一旦這些因素不斷發展，就會致使患者機體的抗病力下降，重新形成梗死。辛伐他汀和氯吡格雷是有效緩解患者心肌缺血癥狀的藥物，通過應用氯吡格雷聯合辛伐他汀來治療心肌梗死的患者，能夠減少患者的復發率，提高臨床的治療療效。
參考文獻
[1]閆杰，宋玉娥.阿托伐他汀在急性心肌梗死患者中使用的安全性[J].華中科技大學學報：醫學版，2012，3（6）：132-133.
[2]羅彩利.急性心肌梗死患者的臨床急救分析[J].護士進修雜志，2011，7（15）：145-146.
[3]許文舉，林艷足，莊麗，等.氯吡格雷聯合阿司匹林治療急性心肌梗死的療效[J].廣東醫學，2012，8（11）：137-138.
[4]黃景文，楊澤福，羅韶金，等.他汀類藥物降低急性心肌梗死患者血漿內皮素及無復流現象[J].廣東醫學，2011（4）：144-145.
[5]阿力木江，鄧小燕.辛伐他汀致橫紋肌溶解癥[J].藥物不良反應雜志，2011，7（2）：148-149.
關鍵詞：涉外同居；女方權益；法律選擇
人類社會中，對女性權益的保護既是社會學研究的重要課題，也是現代法律日益關注弱勢群體、將公平正義價值向縱深推進的必然趨勢。進入21世紀以來，我國在經歷了思想觀念大變遷之后，隨著自然人跨國流動日益頻繁，與之伴隨的涉外婚姻之外的涉外非婚同居（以下簡稱涉外同居）現象日益增多，“中女外男”型涉外同居（即中國女性與外國男性非婚同居）現象尤其突出。如我國廣州地區近年來越來越多的中國女性與外籍男子同居甚至生子，出現了大量關于同居財產權益、非婚生子女撫養等涉外同居糾紛，由于缺乏婚姻制度保護，我國《涉外民事關系法律適用法》也未對涉外同居予以規定，這尤其導致眾多涉外同居中的我國女方權益得不到充分保障，這一法律問題尚未引起學界足夠重視。
當今世界各國對非婚同居的態度日趨開明，越來越多的國家在其國內立法中將非婚同居關系視為一種新型家庭伴侶關系予以明確調整，更有少數幾國已從國際私法層面對涉外同居關系如何進行法律選擇做出了規定①。然而，我國目前既沒有專門調整非婚同居關系的國內實體法，國際私法中也沒有調整涉外同居關系的沖突規范，因此，對我國涉外同居關系中的女方，既無實體法保護，也無法借助國際私法來保護，甚至學界對該問題也未充分關注。然而，在涉外同居關系中，女方一般需要承擔生養小孩和更多“家務”的同居義務，這往往導致女方在社會就業和財產收入方面處于非常不利的地位，在涉外同居關系存續期間的財產權益以及同居解體時的財產“分割”等方面極易淪為弱勢方。為實現對涉外同居女性權益特別保護的法社會學價值，實現國際私法日益關注實質正義的價值追求，筆者擬對該問題展開探討，以作引玉之磚。
一、國際私法保護涉外同居女方權益的緣起
長期以來，由于男女性別差異導致男女在身體、心理以及自然分工和社會分工上的不同，各國大都從法律層面設計出了向女性權益傾斜的制度，而且這些制度涵蓋了社會生活的方方面面。因此，在婚姻家庭觀念日益開放的今天，在涉外同居現象悄然增多的情況下，對涉外同居關系中女性一方予以特別保護，也反映了國際私法在調整涉外民事關系時對女方予以特別保護的價值追求。
1. 涉外同居關系中男女雙方地位失衡
在涉外同居關系中，一般而言，女性大多處于弱勢地位。一方面，由于沒有婚姻關系成立的法定公示行為，涉外同居關系當事人中的弱勢方無法從婚姻法律法規中獲得傾斜式保護。離開了婚姻法保護，以自由為核心的非婚同居關系更難實現平等。另一方面，在非婚同居關系中，由于家庭角色和社會分工不同，女方往往要承擔更多家庭生活義務，犧牲更多社會服務和賺錢機會。非婚同居男女之間在經濟能力、工作經驗、社交模式和婚姻市場的處境等方面出現嚴重失衡②。在此背景下，對非婚同居關系存續期間的事務，由同居關系中較強勢的男方單方決定較之于真正通過雙方共同決定的情況要多一些；而涉外同居關系的復雜性，使同居弱勢方對將來的法律適用問題更加茫然。有觀點認為，上述不利地位和風險原本就是同居者選擇非婚同居模式的機會成本，誰讓他（她）自愿放棄傳統婚姻家庭模式的法律保護呢？但筆者認為，既然當今社會絕大部分國家法律都未禁止非婚同居行為，那么未婚男女當然有權選擇這一更加自由的同居生活方式，而且事實證明，這個群體的數量在與日俱增。因此，作為日益追求實質正義的國際私法理應對這一失衡做出回應。
2. 保護涉外同居女方權益法律沖突突出
盡管現代文明世界都倡導尊重女性和對女性權益予以特別保護這一基本原則，但由于涉外同居關系從全世界范圍來講仍屬“新事物”。涉外同居關系，作為一種新型涉外民事關系，對其進行國際私法調整必然要經歷一個從無到有，從簡單到復雜，從不夠科學到日漸完善的發展過程。基于此，世界各國立法在非婚同居關系的調整和涉外同居關系的準據法選擇上，正處于一個不成熟的探索階段，這給涉外同居女方權益保護帶來了嚴峻的法律沖突。
從文獻搜索結果看，目前各國法律對非婚同居關系的規制千差萬別，這就導致涉外同居糾紛處理在法律適用上，往往由于適用不同國家實體法而導致案件結果的差異。一是否認非婚同居關系的國家，由于其立法上對非婚同居關系沒有明確規定，既不承認非婚同居者之間的特殊人身關系，也不承認非婚同居者之間的特定財產關系，像《埃塞俄比亞民法典》 [1 ]、美國的佐治亞州、路易斯安那州和伊利諾伊州以及我國現行法律，都否認同居者的同居權益。二是在認可非婚同居關系的國家，對非婚同居者權益的保護程度差別也很大。如荷蘭、瑞典、丹麥、挪威等國家賦予了非婚同居者較多的權益。英國、美國、法國、加拿大、澳大利亞等國家也一定程度上賦予非婚同居者以合法權益 [2 ]。三是非婚同居者相互之間在財產權屬、財產管理與處分、財產分割問題上，各國立法更是異常復雜。在財產制上有采取類似婚姻關系財產制、約定財產制、剩余共同財產制和單獨財產制等 [2 ]；在財產管理與處分上，有共同模式、協議模式、約定加共同模式和分別管理共同處分模式等 [2 ]；在財產分割問題上，有平均分割、協議分割、協議與平均分割相結合等 [2 ]。綜上所述，由于各國對非婚同居關系實體法規定的不同，當涉外同居關系糾紛發生時，適用不同國家實體法，就會出現有的對女性同居者權益保護有利，有的對女性同居者保護不利的法律沖突。
二、涉外同居女方權益保護的國際私法理論應對
針對涉外同居這一新型涉外民事關系，將處于弱勢地位方的女性權益傾斜式保護科學地融入到國際私法解決涉外同居關系的法律調整之中，實現保護女性權益這一傳統法社會價值非常重要。筆者認為，對這一問題的解決，將國際私法晚近以來日益彰顯的實體正義價值滲透到涉外同居關系沖突規范和法律選擇理論當中。
1. 保護涉外同居女方權益的路徑
需要特別指出的是，同居關系在當今世界各國立法中，屬于家事領域新事物，世界各國在非婚同居的道德倫理觀念方面存在重大差別。可以想象，在人類傳統的性與婚姻家庭倫理道德觀念已經動搖，而新的性與婚姻家庭倫理道德觀念尚未統一形成的情況下，再加上各國社會經濟發展階段和文化發展水平的差異，不同國家在非婚同居立法上呈現出極大的多樣性。因此，作為國際私法調整的涉外民事關系的新類型，對涉外同居關系的法律調整當然主要依靠國際私法的間接調整路徑。
20世紀中后期以來，越來越多的國家相繼承認和保護非婚同居關系，一旦出現具有涉外因素的同居案件，法官所面臨的往往不是無法可依，恰好相反，絕大多數情況下是不同法域對案件競相調整的沖突局面，這時最終應該選擇何國法作為準據法便成了案件核心。在承認非婚同居的國家中，某些國家已經制定了對同居弱勢地位方予以傾斜式保護的國內立法，但這與涉外同居關系中實現對弱勢地位方的保護顯然是兩個問題。因為，對處于弱勢地位的女性同居者一方進行傾斜式保護的國家的實體法能否被選擇為準據法具有不確定性。因此，要公平正義地處理涉外同居糾紛，保護作為弱勢方的女性同居者權益，其核心在于一國國際私法中沖突規范制定的科學與否。具體說來，就是如何將保護女性同居者權益具體落實到連接點的設置中，進而通過連接點指引到合適的準據法以實現對女方同居者權益特別保護這一國際私法的實體正義。
2. 保護涉外同居女方權益亟須國際私法實體正義價值的回歸
目前，國際私法對涉外民事關系調整的主要手段仍然是通過沖突規范指引準據法來實現。長期以來，國際私法對涉外民事關系的調整過于重法域選擇而輕準據法本身，這就造成對涉外民事案件當事人法律調整結果關注嚴重不夠的局面。按照孫國華的觀點，評價某一法律制度的好壞，關鍵要看該制度的價值功能，看該制度能否實現一定主體的正義和實現程度 [3 ]。因此，國際私法作為解決涉外民事糾紛的主要部門法，其只注重沖突法正義的弊端被認為是并未滿足國際私法本應具有的價值而飽受當代社會批評。正因為如此，當代國際私法理論與實踐越來越關注國際私法的實體正義價值需求。單說來，其做法就是要將實體正義價值滲透到準據法選擇全過程。博登海默曾說，“在沖突法領域中，有關公平與正義的一般考慮，在發展這一部門法的過程中起到了特別重大的作用。” [4 ]自從美國學者卡弗斯創立了結果選擇理論以來，準據法選擇理論上追求沖突法正義、兼顧實體正義價值的趨勢日趨明顯。在筆者看來，這一趨勢恰好是國際私法重視實體正義價值理性回歸的反映。
鑒于女方在涉外同居關系中的弱勢地位較為突出，因而保護涉外同居關系中女方權益尤其需要國際私法實體正義價值回歸。國際私法在確定涉外同居關系準據法時應盡可能兼顧公平和正義的實體價值，為其確定的準據法既是“適當國家”的法律，同時也是“適當的法律”。這種“適當性”既要從法律選擇的空間意義層面，又要從當事人權利義務的實質意義層面來界定 [5 ]。也即，我們國際私法在保護涉外同居女性權益時，必須兼顧沖突法正義與實體正義價值。否則，就可能違背國際私法作為部門法解決涉外民事糾紛的法的宗旨。從世界各國國際私法立法看，國際私法關注實體正義、正視差異，注重對弱勢方特別保護的立法日益增多。一是從準據法選擇層面對某些民商事法律關系中實際上的弱勢方予以照顧，以及對強勢方意思自治的排除。比如，為改變勞動者、消費者一般處于弱勢地位在法律適用上極易陷入被對方支配的局面， 1896年《德國民法典施行法》第30條、1998年《突尼斯國際私法法規》第67條等在涉外勞動者合同和涉外消費者合同的法律適用中，明確了對勞動者和消費者一方更有利的法律適用規則，同時對強勢方做出了法律選擇上的限制。二是對婦女、兒童權益予以特別保護。德國、意大利、瑞士、列支敦士敦、俄羅斯、白俄羅斯、突尼斯等眾多國際私法立法都規定了應選擇適用有利于保護婦女、兒童的準據法 [6 ]。從上述國際私法立法趨勢我們不難發現，涉外同居關系中的女方由于生物和社會原因，極易成為同居關系中的弱勢地位方，在處理這類涉外民事糾紛案件時，如果國際私法仍停留在沖突法正義層面，不對女性權益予以傾斜保護，必將背離國際私法作為法的基本宗旨。
三、保護涉外同居女方權益的主要法律選擇方法
從國內法層面講，保護女方同居者的權益，需要一國在其國內家庭法等實體法律制度方面做出特別安排，使女方同居者權益保護有明確的法律依據。而國際法層面，要實現對涉外同居關系中女方同居者權益的特殊保護，如何盡可能使有利于涉外同居女方權益保護的國家的法律被選擇為案件準據法才是其核心。因此，如何對涉外同居糾紛進行法律選擇是國際私法保護涉外同居女方權益的關鍵。
一國在制定其涉外同居關系的國際私法規范時，考慮到連接點的關鍵作用，不僅要把握連接點的國際發展趨勢，還要緊密結合涉外同居關系自身特殊性。首先，要牢牢抓住該連接點能夠且必須反映涉外同居關系與一定地域之間的內在實質聯系這一根本；其次，要從技術層面考慮涉外同居關系沖突規范連接點的國際公認性與相對穩定性，如此方能為法官所認知和便于指引準據法，如涉外同居關系當事人的經常居所地、國籍、不動產所在地、意思自治、其他最密切聯系地等；最后，一定要深入研究涉外同居關系自身的特殊性和關注女方同居者弱勢地位的特點。在此基礎上，探索涉外同居女性權益特別保護的法律選擇方法才是科學合理的。
1. 尊重同居女方準據法選擇意愿確定同居準據法
自16世紀法國杜摩蘭將意思自治原則引入國際私法以來，當事人通過意思自治選擇案件準據法的方法日益彰顯出強大生命力，該選擇方法適用的涉外民事領域日益廣泛。按照康德的觀點，“人最適合于服從他給自己規定的法律――或者是給他單獨規定的，或者是給他與別人共同規定的法律” [7 ]，王澤鑒也認為，“個人是自己利益的最佳維護者，契約既然依當事人自由意思之合致而訂立，其內容之妥當性亦可因此而受到保障” [8 ]，賦予當事人合意選擇準據法的權利是社會成員在私法領域依自己的理性管理自己事務在國際私法上的反映。同時，該方法還兼具調和本國法主義和住所地法主義矛盾的國際私法價值。因此，涉外同居關系中，同居雙方基于合意選擇準據法，既反映了同居者對自己同居糾紛交由雙方共同選擇的法律解決的自我管理意愿，同時，同居關系中的女方依其主觀意志所選擇的準據法一般也是對自己公平或有利的法律。
在涉外同居關系中，依同居女方意愿選擇準據法的方法指的是，在解決涉外同居關系法律糾紛時，由同居當事人雙方通過合意自主選擇適用于爭議案件實體法的選擇方法。這種法律選擇方法在解決涉外同居關系法律沖突中具有其自身優越性。因為該法律選擇方法遵循了涉外同居自身所蘊含的自由價值、國際私法調整社會關系的趨勢以及該類涉外民事關系特有的屬性。首先，依同居雙方合意選擇準據法的方法充分體現了同居雙方拒絕傳統婚姻家庭法律的嚴苛束縛欲追求更自由同居生活方式和主動選擇同居關系準據法的主觀意愿。涉外同居是同居雙方在世界范圍內追求自我個體價值和自由的一種新的同居模式。同居雙方的人身關系和財產關系處于松散、無拘無束的狀態而受到當代人們的歡迎。客觀上這也符合約翰?米爾所講的每個成年人只要不危害他人都有交往的自由、有相互聯合的自由 [9 ]。因此，相應地，在涉外同居關系法律糾紛的解決上，允許同居者基于雙方共同意愿選擇準據法來解決同居糾紛，是同居者共同主宰自己事務的意思自治的重要體現，是對涉外同居者自愿選擇同居生活模式的意思自治的一種尊重。其次，目前大多數國家的國際私法都一定程度上允S當事人就夫妻財產關系的法律適用問題進行約定，如瑞士、德國等的國際私法以及1976年《海牙夫妻財產制法律適用公約》 [10 ]。而涉外同居財產關系與涉外婚姻財產關系均屬于同居身份基礎上的財產關系，性質高度類似，因此，在涉外同居財產關系法律適用中，同居者依共同意愿選擇準據法也具有類似的價值和功能。最后，涉外同居關系自身的特殊性與依同居雙方合意選擇準據法的方法具有同源性。國際私法中的當事人合意選擇準據法的方法是從傳統私法中契約自由理念發展演變而來，由杜摩蘭提出，當時稱之為“當事人意思自治說”。該法律選擇方法首先適用的就是私人契約領域，調整的是私人財產關系。而涉外同居關系的核心正是以同居契約為基礎形成同居身份后產生和存在的一種同居財產關系 [11 ]，其本質上具有私人契約關系性質。如此一來，將依當事人合意選擇準據法的法律選擇方法適用到涉外同居關系領域，便因為具有同源性而變得毫無障礙。
至于涉外同居雙方依合意選擇準據法中的選擇協議形式和選擇法律的范圍問題，本文不做深入探討。鑒于涉外婚姻家事領域的固有特點，大多數國家對意思自治選擇涉外婚姻財產關系準據法的協議形式要求相對嚴格，但筆者認為，隨著意思自治原則本身的不斷發展和沖突規范的日益彈性靈活，涉外同居當事人的法律選擇協議是同居者對自己事務自主管理的體現，不應作出過于嚴苛的形式規定，否則，可能會使同居當事人意思自治選擇準據法大打折扣從而背離意思自治原則之本旨。關于當事人合意選擇準據法的范圍的主觀論與客觀論之爭，對涉外同居關系而言，鑒于當前世界各國對同居關系國內法規定的巨大差異，筆者認為，宜以主觀論為基礎，盡量不過多地限制同居雙方選擇法律的范圍，方能更好地維護同居女方的合法權益。
涉外同居雙方依合意選擇法律也非無任何限制：（1）那些違背特定國家公共秩序的協議選擇，（2）那些與相關國家強制適用的法相抵觸的協議選擇，（3）那些嚴重侵害第三人合法權益的協議選擇，以及（4）違背相關國家中關于對弱勢一方和婦女兒童權益特別保護規定的協議選擇，等等。我們在運用涉外同居關系依同居雙方合意選擇準據法的方法時，對上述情況進行限制，既是意思自治原則本身的要求，也是國際私法保護同居女方權益價值的反映。
2. 基于最密切聯系原則確定同居準據法
20世紀中葉以前的國際私法理論普遍堅持準據法選擇的確定性標準，但隨著國際私法理論的發展，越來越多學者試圖從沖突法正義和實體價值兼顧的角度出發來重新審視準據法的選擇問題。以里斯為代表的美國國際私法學者掀起了沖突規范軟化處理的，并最終形成了依最密切聯系原則選擇準據法的理論。該法律選擇方法完美地體現了特定涉外民事關系和一定地域實體法之間內在實質聯系這一本質，同時又極具靈活性。因此，對涉外同居法律糾紛而言，當同居雙方未達成法律選擇合意時，依最密切聯系原則選擇案件準據法便是十分重要的法律選擇方法。一方面與同居關系最密切地方的法律往往是同居雙方較熟悉的法律因而有利于同居女方權益的自我判斷和維護，另一方面最密切聯系的兜底又有利于法官結合個案選擇到最有利于保護同居女方權益的準據法。
一是以最密切聯系理論為指導，科學選擇和設置連接點，構建出具體的、層級化的涉外同居關系法律適用規范，作為法官辦理涉外同居案件選法的直接依據。當代國際私法采用這一選法方法的立法例不少，如1989年瑞士《關于國際私法的聯邦法》第52條和54條關于夫妻財產關系的法律適用規則便是如此：“（1）夫妻雙方未進行法律選擇時，夫妻財產關系適用：（a）夫妻雙方同時有住所的國家的法律，或者如果沒有這種情形，則適用（b）夫妻雙方最后同時有住所的國家的法律。（2）如果夫妻雙方從未同時在同一國家有過住所，則適用其共同的本國法律。（3）如果夫妻雙方從未同時在同一國家有過住所，亦無共同國籍的，則適用瑞士法律中的夫妻財產分有制。” [12 ]我國《涉外民事關系法律適用法》中依最密切聯系原則構建層級化法律適用規范的條文也有好幾個。具體到涉外同居關系準據法的選擇中，我們可將同居雙方共同住所地國（包括同時有住所的國家）、共同國籍國、經常居所地國、同居財產所在地國、法院地國等與同居案件有內在實質聯系的連接點按照各國的國際私法傳統進行層級化排列，以此作為法官選擇案件準據法最主要的依據。如此一來，既遵循了涉外同居關系應當適用與其有內在實質聯系的一定地域法律這一本質要求，又一定程度上解決了單純法律選擇方法過于彈性和單一性沖突規則過于僵硬的弊端 [2 ]。
二是直接將“依最密切聯系原則選擇準據法”規定在沖突規范當中，但這種立法方式一般是對前一種方式的補充。如1999年斯洛文尼亞《關于國際私法與訴訟的法律》第38條堪稱這一立法方式的典范。1979年奧地利《關于國際私法的聯邦法》第18條和2007年馬其頓《關于國際私法的法律》第42條幾乎與上述立法方式完全相同。在涉外同居關系準據法選擇中，筆者也建議采取這種立法方式：首先基于最密切聯系原則將共同住所地國（包括同時有住所的國家）、共同國籍國、經常居所地國、同居財產所在地國、法院地國等與同居案件具有內在實質聯系的連接點列舉以供指引準據法，最后再用最密切聯系原則概括兜底。這樣才有利于綜合全案選擇到真正能保護作為弱勢方的女方同居者權益的準據法。
⑨ 我國際私法學界在20世紀之交也出現了大批研究國際私法法價值的著述，如宋曉. 當代國際私法的實體取向[M].武漢大學出版社2004年版；還有李雙元、屈廣清、程衛東、呂巖峰、肖永平、徐冬根等一大批學者撰文探討國際私法的法價值，參見徐冬根. 國際私法趨勢論[M]. 北京：北京大學出版社，2005：168-169。
⑩ 如我國《涉外民事關系法律適用法》中就有15個條文規定了“當事人協議選擇的法律”的適用，涉及委托、信托、仲裁協議、夫妻財產關系、協議離婚、動產物權、運輸中動產物權變動、合同、消費者合同、侵權、產品責任、不當得利、無因管理、知識產權轉讓許可使用和知識產權侵權等領域。
參考文獻：
[1]徐國棟.民法典譯叢：埃塞俄比亞民法典[M].薛軍，等譯.北京：中國法制出版社，2002：247.
[2]龔志軍.涉外非婚同居財產關系準據法選擇機制研究[D].湖南師范大學，2013：21，24-29，29-32，32-36，130，89.
[3]孫國華.法理學教程[M].北京：中國人民大學出版社，1999：58.
[4]E?博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：449.
[5]李雙元.國際私法正在發生質的飛躍――試評〈20世紀末的國際私法：進步抑或倒退〉一書的總結報告[M]//國際私法與比較法論叢（第5輯）.北京：中國方正出版社，2003：415.
[6]徐冬根.國際私法趨勢論[M].北京：北京大學出版社，2005：244.
[7]康德.法的形而上學原理[M].沈叔平，譯.北京：商務印書館，1991：26.
[8]王澤鑒.債權法[M].北京：中國政法大學出版社，2001： 69-70.
[9]韋恩?莫里森.法理學[M].李桂林，等譯.武漢：武漢大學出版社，2003：214.
[10]宋曉.當代國際私法的實體取向[M].武漢：武漢大學出版社，2004：245.
[11]何群.涉外身份關系法律適用研究[J].國際關系學院學報，2004（3）：26-29.
[12]鄒國勇.外國國際私法立法精選[M].北京：中國政法大學出版社，2011.
[13]韓德培.國際私法[M].北京：高等教育出版社，2010：50.
[14]蔣新苗.國際收養準據法選擇的方式[J].法學研究，1999（1）：40-49.
[15]鄒國勇.立陶宛共和國民法典[M]//中國國際私法與比較法年刊（第7卷）.北京：法律出版社，2005：620-621.
The Responding to Specially Protected Women’s Rights and Interests
of International Non-marital Cohabitation in Private International Law
GONG Zhijun
論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。
依據通說，所謂“先決問題(preliminary question)又稱附帶問題(incidental problem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principal question)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”[1](p130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規則，適用外國法作為準據法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用;最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的 法律 作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。”[2](p224)
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：
(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說
該說認為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關的問題。“對主要問題所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關系之一部，且附屬于主要問題。”[3](p252)因此，“只有依主要問題準據法所屬國的沖突規范來確定先決問題的準據法，才能避免把一起案件中密切關聯的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協調一致的判決結果。”[4](p82)而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致。”[5](p309)
(二)法院地國沖突規范說
該說認為，前述適用主要問題準據法所屬國沖突規范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內國的一致而得到的。”同時，“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義。”而且，既然先決問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質，依法院地國的沖突規范來確定其準據法”。[6]
(三)個案分析說
該說認為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準據法說犧牲了解決辦法的內在協調性，在法院地國要根據適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位。”[7](p6)“而法院地法說追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧。”[8](p435)并且，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題，有多少種出現附帶問題的情況，就有多少種難題。”[9]
隨著國際私法理論現實注意傾向的 發展 ，應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規定而留待在具體案件中個別解決”，[10](p494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據法關系更為密切”。[11](p73)或“由法官根據國際私法的基本原則予以解決”。[12](p280)
(四)主要問題準據法所屬國實體法說
該說摒棄依沖突規范解決先決問題的做法，而轉向簡單的依據主要問題準據法所屬國的實體法解決之。[13](p433)并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性，實為方便之舉。
(五)管轄權法院地國沖突規范說
該說認為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系，而是一種并列關系。”[14](p103)因此，在各國立法或國際條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下，先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權，“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據法”。[15]而且，“以管轄權為基礎，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應國家的承認與執行。”[16]
二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理
諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現。雖然以上這些學說在不同的國家和地區的司法實踐中得以應用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導下建構可行的先決問題處理規則是必要的。
筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務
傳統學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要，國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認為，法律之任務應在于協調不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。
1、以倡導平等的方式協調國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。
在管轄權問題上，確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協議管轄等。[18](p22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現沖突。雖然有一定數量的雙邊及多邊協定致力于統一規范行使國際管轄權，但現實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規范，這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當的尊重。這也是國家間利益得以協調的前提。
在確立了管轄權后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量。 現代 國際私法的發展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是，由于各國社會倫理基礎、 歷史 傳統及法律文化的差異，其法律規范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規范援用來的準據法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據本國的沖突規范指引應適用的準據法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據該外國法產生的權利的承認，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或對由該外國法產生的權利的承認。”[19](p81)這一制度的確立，在相當程度上保證了內國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協調。
2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性，決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規范援用準據法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。
國際私法注重實質正義的價值追求表現在諸多領域，在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述，即當事人意思自治原則與最密切聯系原則的廣泛適用。
“國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現。”[20]其最早于16世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據法”。[21](p24)目前，當事人意思自治原則已經在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領域得到不同程度的應用。[22]可以說，擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域，是現代國際私法的發展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現的價值追求。
萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯系原則，“是指在選擇某一法律關系的準據法時，要綜合分析與該法有關的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯系，就以該地方或國家的法律為法律關系的準據法。”[23]由于最密切聯系原則蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現平位協調精神的考慮，強調對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養、國籍及住所的沖突、營業所的確定、區際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權的分配居于最核心的地位。因為：
首先，管轄權是一國處理有關國際民商事法律關系的前提條件。如果一國不具有對該法律關系管轄權，那么其法院根本無權對該民商事關系中的具體權利義務表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關國家的承認與執行。
其次，管轄權問題將直接影響國際民商事 法律 關系當事人的權利義務。目前，世界各國的沖突規范尚不統一，即使對同一條沖突規范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規范或對沖突規范的不同理解必然援用不同的準據法，這將直接影響對具體法律關系的處理結果，從而影響具體當事人的權利義務安排。
筆者認為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權，只有恰當的管轄權安排，才有可能對先決問題適用恰當的準據法，并對主要問題作出恰當的認定。所以，筆者主張對先決問題的處理應以適用對之具有管轄權的國家的沖突規范為原則。
當然，單純的強調適用對之具有管轄權的國家的沖突規范還不足以應對先決問題的復雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。
三、處理先決問題的具體規則
前文分析得出，我們應以有管轄權的法院地國的沖突規范來確定先決問題的準據法為原則，但由于其將會把管轄權問題引入先決問題的法律適用領域，因此，為便于實務操作，有必要輔之以對當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規定。
首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經經法院作出判決或經仲裁庭作出裁決的;另一類則是尚未有相關判決或裁決的。
其次，在第一類先決問題中，還可能出現兩種情況：
第一種情況是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當然地認定法院地國是對該先決問題有管轄權的國家，并認定對該先決問題的判決或裁決是依據有管轄權的法院地國的沖突規范所援用來的準據法而作出，從而援引先前存在的關于該先決問題的判決或裁決認定有關事實。
第二種情況則是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認和執行而有所不同。如果該判決或裁決已經得到法院地國的承認或執行，則根據國際上關于承認和執行的一般規定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力。基于前文分析，審理主要問題的法院可以依據該判決或裁決來認定有關先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認或執行，審理主要問題的法院就需要依據有關管轄權的規定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權，若享有，則可據此判決認定有關先決問題;若不享有，則可視該先決問題為未有相關判決或裁決。
再次，關于第二類先決問題，即尚未有相關判決或裁決的先決問題，其當事人的權利義務關系還處于不確定狀態。對于這一類先決問題，法院可依下列規則處理：
如果根據法院地國法律規定允許當事人協議選擇法院，則可允許當事人協議選擇審理主要問題的法院管轄有關先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當事人的協議而取得管轄權，受案法院可以根據法院地國沖突規范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當事人在協議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應當尊重當事人的選擇。
在法院地國的法律不允許當事人協議選擇法院，或當事人未就選擇管轄法院達成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權的國家，如果僅有一個國家存在管轄權，則可適用該有管轄權國家的沖突規范處理有關先決問題。如果存在多個國家享有管轄權，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應適用法院地國的沖突規范確定準據法處理先決問題;若所有有管轄權的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，則適用該國家的沖突規范;若不存在對先決問題具有管轄權的國家，或者在有管轄權的國家中有兩個或兩個以上的國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，再或者沒有一個國家與法院地國間存在這種協定的，則審理主要問題的法院應根據最密切聯系原則挑選一個與先決問題存在最密切聯系的國家而適用其沖突規范。
最后，由于國際私法的特點，存在若適用有管轄權的法院地國沖突規范而援用來的準據法處理有關先決問題將可能違背審理主要問題的法院地國的公共秩序的情況。如果發生此種情形，則審理主要問題的法院得排除對先決問題有管轄權的法院地國沖突規范的適用，轉而適用其本國的沖突規范援引而來的準據法處理有關先決問題。
論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。
依據通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”[1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規則，適用外國法作為準據法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用;最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。”[2](P224)
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：
(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說
該說認為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關的問題。“對主要問題所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關系之一部，且附屬于主要問題。”[3](P252)因此，“只有依主要問題準據法所屬國的沖突規范來確定先決問題的準據法，才能避免把一起案件中密切關聯的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協調一致的判決結果。”[4](P82)而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致。”[5](P309)
(二)法院地國沖突規范說
該說認為，前述適用主要問題準據法所屬國沖突規范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內國的一致而得到的。”同時，“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義。”而且，既然先決問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質，依法院地國的沖突規范來確定其準據法”。[6]
(三)個案分析說
該說認為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準據法說犧牲了解決辦法的內在協調性，在法院地國要根據適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位。”[7](P6)“而法院地法說追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧。”[8](P435)并且，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題，有多少種出現附帶問題的情況，就有多少種難題。”[9]
隨著國際私法理論現實注意傾向的發展，應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規定而留待在具體案件中個別解決”，[10](P494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據法關系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據國際私法的基本原則予以解決”。[12](P280)
(四)主要問題準據法所屬國實體法說
該說摒棄依沖突規范解決先決問題的做法，而轉向簡單的依據主要問題準據法所屬國的實體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性，實為方便之舉。
(五)管轄權法院地國沖突規范說
該說認為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系，而是一種并列關系。”[14](P103)因此，在各國立法或國際條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下，先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權，“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據法”。[15]而且，“以管轄權為基礎，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應國家的承認與執行。”[16]
二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理
諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現。雖然以上這些學說在不同的國家和地區的司法實踐中得以應用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導下建構可行的先決問題處理規則是必要的。
筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務
傳統學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要，國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認為，法律之任務應在于協調不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。
1、以倡導平等的方式協調國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。
在管轄權問題上，確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協議管轄等。[18](P22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現沖突。雖然有一定數量的雙邊及多邊協定致力于統一規范行使國際管轄權，但現實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規范，這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當的尊重。這也是國家間利益得以協調的前提。
在確立了管轄權后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量。現代國際私法的發展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是，由于各國社會倫理基礎、歷史傳統及法律文化的差異，其法律規范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規范援用來的準據法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據本國的沖突規范指引應適用的準據法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據該外國法產生的權利的承認，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或對由該外國法產生的權利的承認。”[19](P81)這一制度的確立，在相當程度上保證了內國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協調。
2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性，決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規范援用準據法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。
國際私法注重實質正義的價值追求表現在諸多領域，在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述，即當事人意思自治原則與最密切聯系原則的廣泛適用。
“國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現。”[20]其最早于16世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據法”。[21](P24)目前，當事人意思自治原則已經在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領域得到不同程度的應用。[22]可以說，擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域，是現代國際私法的發展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現的價值追求。
萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯系原則，“是指在選擇某一法律關系的準據法時，要綜合分析與該法有關的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯系，就以該地方或國家的法律為法律關系的準據法。”[23]由于最密切聯系原則蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現平位協調精神的考慮，強調對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養、國籍及住所的沖突、營業所的確定、區際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權的分配居于最核心的地位。因為：
首先，管轄權是一國處理有關國際民商事法律關系的前提條件。如果一國不具有對該法律關系管轄權，那么其法院根本無權對該民商事關系中的具體權利義務表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關國家的承認與執行。其次，管轄權問題將直接影響國際民商事法律關系當事人的權利義務。目前，世界各國的沖突規范尚不統一，即使對同一條沖突規范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規范或對沖突規范的不同理解必然援用不同的準據法，這將直接影響對具體法律關系的處理結果，從而影響具體當事人的權利義務安排。
筆者認為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權，只有恰當的管轄權安排，才有可能對先決問題適用恰當的準據法，并對主要問題作出恰當的認定。所以，筆者主張對先決問題的處理應以適用對之具有管轄權的國家的沖突規范為原則。
當然，單純的強調適用對之具有管轄權的國家的沖突規范還不足以應對先決問題的復雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。
三、處理先決問題的具體規則
前文分析得出，我們應以有管轄權的法院地國的沖突規范來確定先決問題的準據法為原則，但由于其將會把管轄權問題引入先決問題的法律適用領域，因此，為便于實務操作，有必要輔之以對當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規定。
首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經經法院作出判決或經仲裁庭作出裁決的;另一類則是尚未有相關判決或裁決的。
其次，在第一類先決問題中，還可能出現兩種情況：
第一種情況是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當然地認定法院地國是對該先決問題有管轄權的國家，并認定對該先決問題的判決或裁決是依據有管轄權的法院地國的沖突規范所援用來的準據法而作出，從而援引先前存在的關于該先決問題的判決或裁決認定有關事實。
第二種情況則是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認和執行而有所不同。如果該判決或裁決已經得到法院地國的承認或執行，則根據國際上關于承認和執行的一般規定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力。基于前文分析，審理主要問題的法院可以依據該判決或裁決來認定有關先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認或執行，審理主要問題的法院就需要依據有關管轄權的規定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權，若享有，則可據此判決認定有關先決問題;若不享有，則可視該先決問題為未有相關判決或裁決。
再次，關于第二類先決問題，即尚未有相關判決或裁決的先決問題，其當事人的權利義務關系還處于不確定狀態。對于這一類先決問題，法院可依下列規則處理：
如果根據法院地國法律規定允許當事人協議選擇法院，則可允許當事人協議選擇審理主要問題的法院管轄有關先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當事人的協議而取得管轄權，受案法院可以根據法院地國沖突規范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當事人在協議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應當尊重當事人的選擇。
在法院地國的法律不允許當事人協議選擇法院，或當事人未就選擇管轄法院達成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權的國家，如果僅有一個國家存在管轄權，則可適用該有管轄權國家的沖突規范處理有關先決問題。如果存在多個國家享有管轄權，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應適用法院地國的沖突規范確定準據法處理先決問題;若所有有管轄權的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，則適用該國家的沖突規范;若不存在對先決問題具有管轄權的國家，或者在有管轄權的國家中有兩個或兩個以上的國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，再或者沒有一個國家與法院地國間存在這種協定的，則審理主要問題的法院應根據最密切聯系原則挑選一個與先決問題存在最密切聯系的國家而適用其沖突規范。
最后，由于國際私法的特點，存在若適用有管轄權的法院地國沖突規范而援用來的準據法處理有關先決問題將可能違背審理主要問題的法院地國的公共秩序的情況。如果發生此種情形，則審理主要問題的法院得排除對先決問題有管轄權的法院地國沖突規范的適用，轉而適用其本國的沖突規范援引而來的準據法處理有關先決問題。
關鍵詞：基本權利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法
一、基本權利影響國際私法的效力基礎
憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關。基本權利的功能首先是一種主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家主權的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。
基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決。可見，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。
基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。
二、憲法基本權利和國際私法立法
(一)基本權利對國際私法立法的直接影響
1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規定了男女平等原則，禁止性別歧視。據此，如果沖突規范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優越，也不能排除這一沖突規范的違憲性。因為根據基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結果。
根據此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結規范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據時代的需求，致力于實現社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結點都用中性連結點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結點”，以達到男女平等的目的。其他有關結婚(第13條)、婚姻財產關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規范也貫徹了男女平等原則，體現基本權利對連接點選擇方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規定了選擇性連結點，即對同一問題規定多個連結點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結果。
其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結點。例如第19條第1款規定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。
(二)基本權利對國際私法立法的間接影響
憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規范之內容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規定由于基本權利的影響發生變更，此種變化也會相應的發生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。
例如，德國《基本法》第6條第5款規定了對非婚生子女不得歧視，根據這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規定了不同的沖突規范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區分，對所有子女適用同樣的沖突規范。如新國際私法第21條規定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規范。
三、憲法基本權利和外國法的適用
關鍵詞 國際私法 弱者 弱者利益保護原則
作者簡介:劉勝藍,中央民族大學法學院 2009 級法學與英語雙學位專業本科生。
梅因在其《古代法》中曾經指出:“進步社會的運動,迄今為止,是一個從身份到契約的運動”。①然而,人類進入 20 世紀之后發現,20世紀法律史的演進在一定程度上體現了“從契約到身份”的這樣一個過程。②很多國家在國內實體法中詳實了保護特定人員如消費者、婦女、子女的相關條文,以間接調整為主的國際私法也有所體現。施米托夫早在《國際貿易法文選》中就認識到國際貿易保護若放當事人的利益,不僅是正義的需要,而且是發達國家自我利益的需要。③ 卡弗斯提出了弱者利益為優先結果的“優先原則”。④ 弗朗西斯卡基斯提出的“直接適用的法”理論也包含有保護弱者利益的判斷標準。⑤ 由此可見,國際私法視閾下強調對弱者利益的保護是大勢所趨。
一、國際私法弱者利益保護原則的闡釋
(一)弱者的界定
從目前情況看,各國對弱者的內涵、外延并沒有一個統一界定,國際私法中關于對處于弱者地位的當事人列為下述幾類:一是家庭、婚姻領域中的婦女、婚生和非婚生子女、被監護人、被收養人、被撫養人;二是合同領域中的特定當事方,譬如消費者、雇員等;三是在侵權領域中的被侵權方,不管是一般侵權行為還是特殊侵權行為的受害方。事實上,弱者的范圍遠遠超出上述列舉,這因為造成弱者地位的原因的復雜性,如有的是單純由于生理、家庭背景等個人因素導致的不利狀態,有的是因為市場力量不平衡導致的經濟地位懸殊,還有的是因為在知識、技術和信息方面不對等而產生的強弱之分。因此,筆者認為,國際私法上弱者身份的確定實際上就是一個比較的過程,國際私法的弱者即為特定民商事關系中處于劣勢或者不利地位的當事人。
(二)弱者利益保護原則的理論思考
雖然啟蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念,但從客觀事實看,現實生活的資源占有、身體實力等原因卻造成了人與人之間的不平等,產生了強者和弱者,而公平正義,這一亙古不變的價值取向,決定了法律可以對弱者利益進行傾斜性的保護,也就是實施弱者的人權保護,從而實現正義。國際私法作為一個調整涉外民商事關系的法律部門,同樣肩負著這一使命,這構成了國際私法保護弱者利益的正當性。⑥ 在強調以人為本、人文關懷的理念下,國際上形成了對弱者利益保護的理論主要有:人權保護理念下國際私法對弱者利益的保護、正義價值論下國際私法對弱者利益的保護、實體法回應下國際私法對弱者利益的保護以及和諧社會構建下國際私法對弱者利益的保護。
(三)弱者利益保護原則作為國際私法基本原則的特點
弱者利益保護原則作為國際私法的基本原則,第一,體現了國際私法的基本精神。法的基本精神體現立法者的價值取向,國際私法是調整涉外民商關系平等主體間的人身關系和財產關系,其價值在于人的保護,而弱者利益保護原則正是這一價值的反映。第二,具有廣泛的適用性。在國際私法中,這一原則體現在了國際私法的各個分支,如涉外婚姻家庭領域、涉外合同法律關系等,同時它也在具體制度,如反致、公共秩序保留中有所體現。第三,具有穩定性。雖然國際私法調整的涉外民商事關系處于變動之中,但其中的核心內容不會發生變更,即平等保護與特殊保護的平衡問題。弱者本身是一個變動的范疇,但弱者利益保護的原則具有穩定性,以維系國際私法中人文關懷的情結。
二、國際私法弱者利益保護原則的適用
(一)國際私法立法對弱者利益保護的現狀
1.海牙國際私法會議立法對弱者利益的保護目前,海牙國際私法會議作為制定統一沖突法和程序法方面最具影響、最具成效的國際組織,截止 2008 年底,制定的國際公約達到 39 個,其在有關弱者利益保護方面的公約,尤以家庭、婚姻領域的相關保護公約為主,其中關于保護被撫養人、兒童的特點主要表現為下述幾點:一是通過對沖突規范的選擇使用來保護被撫養人的相關利益。譬如,在 1973 制定的《海牙扶養義務法律適用公約》中,關于第 4-6 條就體現了這一特點,該條文規定,在扶養義務方面應該首先采用扶養權利人常住居所地的相關國法,但如果其常住居所地的相關國法不能讓扶養權利人得到扶養,就可采用扶養義務人和扶養權利人共同國法,假如依據上述的規定,仍然不能使得扶養權利人獲得扶養義務人的扶養,就應根據受理機關的相關國內法來執行。二是有關兒童的利益主要是以從未主管機關制定權利以及義務來保護。譬如,1965 年制定的《海牙收養管轄權、法律適用和判決承認公約》,其中第 6 條就是從兒童的利益角度出發,詳實了收養批準的相關規定,其規定要求在批準收養前,主管機關必須通過適當的當地機關,詳細調查收養人或夫妻共同收養人、兒童及其家庭進行詳細調查。⑦ 雖然公約的通過不等于生效,但公約的存在本身就是國際社會關注弱者利益的很好例證。
2.歐洲聯盟法的立法對弱者利益的保護
從區域國際立法來看,歐盟的立法堪稱典范。關于弱者利益保護主要有:第一,《羅馬公約》中對消費者和受雇人的利益進行了保護。其中第 5 條第 1 款對消費合同做了界定,第 2 款和第 6條即規定了消費合同、雇傭合同當事方盡管有選擇法律的自由,但是不得剝奪消費者、受雇人由法律的強制性規定給予的保護。第二,1968 年《布魯塞爾公約》從管轄權與判決的承認執行方面對被侵權人、受雇人、被保險人的利益保護進行了規定。第三,1998 年《布魯塞爾公約Ⅱ》對有關離婚、司法別居或婚姻無效的民事訴訟及婚姻訴訟中夫妻雙方對子女的親子責任的民事訴訟作了規定。第四,《羅馬公約Ⅱ》規定了通過重疊適用的沖突規范、最密切聯系原則及對意思自治的限制方式來實現弱者利益的保護。
3.各國立法對弱者利益的保護
盡管各國立法中都有關于弱者利益的保護,但是不同地區的立法側重點有所不同。例如非洲國家側重于傳統的婚姻家庭領域的保護,如 1972 年《塞內加爾家庭法》第 844 條規定:“因確立親子關系而變更子女的國籍時,這種變更可選擇對子女最有利的時機以確定可適用的法律”。而立法較先進的西歐及美洲地區,除了婚姻家庭領域,還涉及雇員及消費者利益的保護。目前在各國對弱者利益的維護方面,國內立法保護的特點主要體現如下:其一,家庭婚姻領域中的兒童、未成年人的利益保護,總體上各國都比較重視并成為其關注的焦點。其二,合同領域中對弱者的利益保護,主要是通過對意思自治原則加以限制來維護其利益。其三,侵權領域受害者的保護主要在產品責任保護上,且主要將選擇適用法律的權利提供給原告。
(二)國際私法基本制度與弱者利益的保護
1.識別的依據與弱者利益的保護
識別作為法官的一種思維活動,會受到一國規則制度的制約,但一國良好的規則制度應當體現人道、公正,是能夠保護弱者利益的;如果一國本身沒有這樣的規定,那么一個有良知的或者真正合格的法官也應本著人文關懷之情作出有利于弱者的識別。⑧截止目前,學者們關于識別的根據主要存在如下一些主張:功能定性說、準據法說、法院地法說、個案分析說、分析比較說、折中說等。⑨筆者認為,雖然法院地法說是目前較多國家的做法,但是國際私法案件畢竟與國內案件不同,過分強調法院地法的結果可能是以否定事實上應皈依的其他有關法律的適用為代價的。準據法說無疑是本末倒置,翻了邏輯錯誤。而剩下的如分析法與比較法、個案分析說等作為彈性的識別依據更能保護弱者的利益。
2.公共秩序保留與弱者利益的保護
公共秩序保留的職能,是為了保持內國的重要利益而例外地排除原則上應適用的外國法,此類規則的產生經常源于政治、經濟利益、國家安全或者源于一國善良風俗,并未直接與對弱者利益保護聯系起來。因此通過公共秩序保留保護弱者雖然是一種很好的理想,但是在實際運用中目前上不具有普遍適用性。 ⑩但是公共秩序在運用過程中,確實又在一定程度上保護了弱者的正當權益。例如,1926 年 10 月 3 日德國最高法院一個判例:一個船員雇傭合同因訂立時有脅迫情形而被請求撤銷。按照當時德國國際私法應適用土耳其法,依土耳其法,該脅迫不構成撤銷合同的原因,該法院根據公共秩序保留排除了土耳其法律的適用,適用了德國法,撤銷合同,保護了受雇傭船員的利益。⑾
3.反致制度與弱者利益的保護
盡管國際社會對反致的態度不一,但反致制度使得一國法院以其沖突規范指引適用外國法時,創造出適用內國法或者外國法或者第三國法的多重選擇范圍,為在具體案件中實現特殊政策或結果的選擇提供了回旋空間,增加了法律選擇的靈活性,擴大了法律選擇的范圍。⑿法國最高法院曾判決通過接受從婚姻舉行地法向當事人本國法的反致,兩個信仰猶太教的敘利亞人在意大利由猶太教教士舉行的宗教婚姻為有效婚姻(本來依意大利法則無效),并聲稱:“這種反致的運用是有道理的,因為它導致摩西法律的適用,當事人本來就希望按照該法規定的意識舉行婚禮,而且反致使得他們的結合有效”。⒀該案中善良的夫婦,相對于不同的宗教信仰,一定程度上可看作是弱者,而他們利益的保護恰好得益于反致制度。
(三)國際私法對弱者利益保護的不足
1.保護的范圍不足及保護的不當
如前所述,各國關于弱者的判斷標準及識別方法的不用,使得國際私法無法很好地、完全地保護真正的弱者,即使對比較容易被識別為弱者的對象也沒有全部進行保護。而且現有的一些規定是不利于發展中國家及其當事人這類弱者的。
