發布時間：2023-06-04 09:45:36
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關于印發《關于人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》的通知
各省、自治區、直轄市人民檢察院、軍事檢察院、新疆生產建設兵團人民檢察院:
為依法維護訴訟參與人的合法權益,進一步保障律師在人民檢察院直接受理案件立案偵查、刑事案件審查起訴工作中依法執業,根據《中華人民共和國刑事訴訟法》及有關法律的規定,最高人民檢察院制定了《關于人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》,2003年12月30日經第十屆檢察委員會第16次會議審議通過,現予印發,請各級檢察機關結合實際貫徹落實。
最高人民檢察院
二四年二月十日
為依法維護訴訟參與人的合法權益,進一步保障律師在人民檢察院直接受理案件立案偵查、刑事案件審查起訴工作中依法執業,促進人民檢察院嚴格、公正執法,根據《中華人民共和國刑事訴訟法》及有關法律的規定,結合檢察工作實際,制定本規定。
一、關于律師會見犯罪嫌疑人
1.人民檢察院直接受理立案偵查案件,受犯罪嫌疑人委托的律師自檢察人員第一次訊問犯罪嫌疑人后或者人民檢察院對犯罪嫌疑人采取強制措施之日起,可以會見在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。人民檢察院應當將犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名及犯罪嫌疑人的關押場所告知受委托的律師。
2.人民檢察院辦理直接立案偵查的案件,律師提出會見的,由偵查部門指定專人接收律師要求會見的材料,辦理安排律師會見犯罪嫌疑人的有關事宜,并記錄備查。
3.人民檢察院偵查部門應當在律師提出會見要求后48小時內安排會見。
對于人民檢察院直接立案偵查的貪污賄賂犯罪等重大復雜的兩人以上的共同犯罪案件,律師提出會見在押犯罪嫌疑人的,偵查部門應當在律師提出會見要求后5日內安排會見。
4.人民檢察院偵查部門安排律師會見犯罪嫌疑人時,可以根據案件情況和工作需要決定是否派員在場。
5.人民檢察院立案偵查案件,律師要求會見在押犯罪嫌疑人的,對于涉及國家秘密的案件,偵查部門應當在律師提出申請后5日內作出批準或不批準的決定。批準會見的,應當向律師開具《批準會見在押犯罪嫌疑人決定書》,并安排會見。不批準會見的,應當向律師開具《不批準會見在押犯罪嫌疑人決定書》,并說明理由。對于不涉及國家秘密的案件,不需要經過批準。
6.律師會見在押犯罪嫌疑人時,可以了解案件以下情況:
(一)犯罪嫌疑人的基本情況;
(二)犯罪嫌疑人是否實施或參與所涉嫌的犯罪;
(三)犯罪嫌疑人關于案件事實和情節的陳述;
(四)犯罪嫌疑人關于其無罪、罪輕的辯解;
(五)被采取強制措施的法律手續是否完備,程序是否合法;
(六)被采取強制措施后其人身權利、訴訟權利是否受到侵犯;
(七)其他需要了解的與案件有關的情況。
7.在人民檢察院審查起訴期間,辯護律師可以持委托書、律師事務所函會見犯罪嫌疑人。辯護律師會見犯罪嫌疑人時,人民檢察院不派員在場。
8.律師會見在押犯罪嫌疑人一律在監管場所內進行。
二、關于聽取律師意見
9.人民檢察院立案偵查案件,犯罪嫌疑人被決定逮捕的,受犯罪嫌疑人委托的律師可以為其申請取保候審;受委托律師認為羈押超過法定期限的,可以要求解除或者變更強制措施。人民檢察院應當在7日內作出決定并由偵查部門書面答復受委托的律師。
10.人民檢察院在偵查終結前,案件承辦人應當聽取受委托的律師關于案件的意見,并記明筆錄附卷。受委托的律師提出書面意見的,應當附卷。
11.人民檢察院審查移送起訴的案件,辯護律師認為人民檢察院采取強制措施超過法定期限的,有權要求解除或者變更強制措施。人民檢察院應當在7日內作出書面決定并由公訴部門書面答復辯護律師。
12.人民檢察院審查移送起訴案件,應當聽取犯罪嫌疑人、被害人委托的律師的意見,并記明筆錄附卷。直接聽取犯罪嫌疑人、被害人委托的律師的意見有困難的,可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律師發出書面通知,由其提出書面意見。律師在審查起訴期限內沒有提出意見的,應當記明在卷。
13.人民檢察院對律師提出的證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的意見,辦案人員應當認真進行審查。
三、關于律師查閱案卷材料
14.辯護律師以及被害人及其法定人或者近親屬委托作為訴訟人的律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟、技術性鑒定材料。
15.對于律師要求查閱、摘抄、復制本案的訴訟、技術性鑒定材料的,公訴部門受理后應當安排辦理;不能當日辦理的,應當向律師說明理由,并在3日內擇定日期,及時通知律師。
16.在人民檢察院審查起訴期間和提起公訴以后,辯護律師發現犯罪嫌疑人無罪、罪輕、減輕或者免除處罰的證據材料向人民檢察院提供的,人民檢察院公訴部門應當接受并進行審查。
四、關于辯護律師申請收集、調取證據
17.辯護律師申請人民檢察院向犯罪嫌疑人提供的證人或者其他有關單位和個人收集、調取證據的,對于影響認定案件事實和適用法律的,人民檢察院應當依法收集、調取,并制作筆錄附卷。
18.辯護律師向人民檢察院提出申請要求向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關的材料的,人民檢察院應當征求被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的意見,經過審查,在7日內作出是否許可的決定,并通知申請人。人民檢察院沒有許可的,應當書面說明理由。
19.人民檢察院根據辯護律師的申請收集、調取證據時,可以通知申請人在場。
五、關于律師投訴的處理
20.律師在辦理刑事案件的過程中,發現人民檢察院辦案部門和辦案人員違反法律和本規定的,可以向承辦案件的人民檢察院或者上一級人民檢察院投訴。
21.各級人民檢察院接到律師投訴后,應當依照有關法律和本規定的要求及時處理。律師對不依法安排會見進行投訴的,人民檢察院應當在接到投訴后5日內進行審查并作出決定,通知辦案部門執行。
【關鍵詞】審前準備程序；存在問題；完善
一、審前準備程序概述
（一）審前準備程序的定義。審前程序是法院受理案件后進入開庭審理之前所進行的一系列訴訟活動，狹義上也就是為了使民事案件進入開庭審理階段而設定的讓當事人開庭前確定爭議焦點和證據收集的訴訟階段。廣義上概念的外延較寬，僅從程序所處的階段進行定義；狹義概念外延相對狹窄，定義角度是從實質內容進行的。從目前世界各國審前程序發展較為發達的國家看，后者應為審前程序的應然狀態，也概括出了審前程序的主要內容與程序功能。
（二）審前準備程序的功能。民事審前程序的功能是為了保障民事訴訟中雙方當事人的辯論權，從而維護程序正義和效率。具體如下：第一，明確當事人爭議焦點及相關證據。在審前程序中及時明確爭議焦點，方便下一步集中審理案件爭議事實，也在很大程度上節約了司法資源。第二，使爭議焦點和證據固定不變。審前程序是以證據開示為核心、以證據失權為保障的，能夠有效固定證據與爭點。如果任憑雙方當事人隨意變更訴訟請求與證據材料，顯然不能保證正式開庭時爭議的集中審理。
二、我國民事審前程序相關規定
（一）修訂前的規定。修訂前的《民事訴訟法》在第十二章“第一審普通程序”中專設一節“審理前的準備”對民事審前程序作出規定。依該規定，審理前的準備主要由法院主導，這樣的規定只有程序性意義，對證據的收集交換以及爭議焦點的確定等實質性的內容卻只言片語。審前程序并非民事訴訟程序的核心階段，其主要是為庭審階段做準備工作從而提高庭審效率。我國民事審前程序過于強調訴訟準備的作用，因而忽視審前程序過程中可以直接解決糾紛。
（二）修訂后的規定
我國新《民事訴訟法》第133條規定：人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理：
1、當事人沒有爭議，符合督促程序規定條件的，可以轉入督促程序。
2、開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛。
3、根據案件情況，確定適用簡易程序或者普通程序。
4、需要開庭審理的，通過要求當事人交換證據等方式，明確爭議焦點。
三、我國民事審前準備程序存在的問題
（一）民事審前準備程序內容規定模糊。新《民事訴訟法》第133條對需要開庭審理的，要求當事人交換證據等方式，明確爭議焦點方面已經做出了規定，但是對于組織證據交換的具體內容和其他方式等并未明確，這就可能導致各地法院審前準備的實踐存在差異，這急需法律做出明確規范。
（二）答辯程序的規定沒有約束力。在英美法系國家，被告未在法定期限提出答辯狀，會產生答辯失權的效果，從而承擔缺席判決的風險。而我國民事訴訟法卻未將答辯視為被告的義務，而將其視為權利。在我國司法實踐中如果被告不提出或不按期提出答辯狀，那么案件的基本信息便無法使當事人知曉，這會導致當事人訴訟權利不平等，造成雙方對抗失衡，法官也不能全面了解案件信息，無法保證司法公正的實現，因此應盡快對答辯程序做出相應明確規定。
（三）證據收集制度規定缺乏保障。我國民事訴訟法規定了當事人有調查收集證據的權利和獲知對方當事人證據的權利，但如何讓當事人來獲取收集對方證據卻未見端倪，民事訴訟法未設定當事人調查收集證據的程序和手段，該權利缺乏程序性的保障。另外律師收集證據的權利也受到多方面的限制，無法最大限度地獲取證據，因而也會對審判的公正和效率造成影響。
（四）審前準備程序獨立性不明確。審前準備程序的主要目標是做好開庭前的準備工作。而在審前準備程序中鼓勵當事人和解，實現糾紛解決方式的多元化是審前準備程序的另一項重要功能，這已成為當前各國審前準備程序改革的重要趨勢，新民事訴訟法雖然在第133條規定了開庭前能調解的采取調解方式解決，但是仍然沒有明確審前程序的獨立性。
（五）舉證時限制度不完善。我國《證據規定》規定了舉證時限制度，說明我國司法實踐中已采證據適時提出主義，[1]這樣可以避免當事人隨時提供證據的弊端，但該規定43條“當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據可視為新的證據。”的規定卻忽視了舉證時限的作用。
四、我國民事審前準備程序的完善
（一）對民事訴訟證據制度的內容做出明確規定。盡管《證據規定》明確規定了舉證時限制度，且司法實踐中已經采取證據適時提出主義，但因《證據規定》中的“但書”條款大大削弱了證據失權制度的作用，且司法解釋處于較低的法律位階，因此，應明確規定當事人應當在審前準備程序終結前提出證據，未在舉證期限屆滿前提出的證據則不被采用。同時要形成以當事人調查為主法官調查取證為輔的運作模式，應增加“調查令”制度，保障當事人及其律師收集證據的程序。
（二）單獨設立審前準備法官。如果案件審理法官參與整個審前準備階段，那他在庭審開始之前就已經對案件的事實及處理結果有了自己先入為主的判斷，這非常不利于案件的處理，有可能違反程序公開和公正原則。所以，為防止法官形成“先入為主”的判斷，應當將審前和庭審兩個程序階段明確區分開來，并不能由同一名法官負責。司法實踐中可以在先設立審前法官，由其負責審前準備階段的一切工作，待準備工作完成后移交庭審法官。
（三）明確審前準備程序的獨立性。審前準備程序的獨立性是司法公開公正原則的保障，要達到確定爭議焦點、促進和解、收集證據資料、提高效率的目的，必須以具有獨立功能和價值的審前準備程序為保障。
（四）明確答辯是一種義務。這要求被告必須在一定期限內對原告的予以答辯，否則將產生某種不利于自己的效果。而在民事訴訟中，審前不提交答辯狀，到開庭審理時再陳述答辯意見，已成為被告進行“訴訟突襲”的一種策略。為保障雙方當事人訴訟權利平等的原則，原告將狀給被告，被告便能充分了解原告的訴訟請求及策略，同時被告不能以各種理由不提交答辯狀給原告，以方便原告及時了解被告的相關材料，這樣也有助于法官了解案情。
【參考文獻】
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摘 要 在民事訴訟程序中，通常情況下，被告可以不出庭而是委托人代自己出庭進行訴訟。有關法律同時規定，在一些特殊的民事訴訟法律關系中，被告必須到庭。本文通過對民事訴訟法及相關司法解釋中關于“必須到庭的被告”的規定進行分析，提出了可以在一定條件下對這一類案件進行缺席審理的設想，并對缺席審理帶來的執行不易進行了思考。
關鍵詞 必須到庭的被告 民事訴訟 當事人
一、“必須到庭的被告”的概念及相關法律規定
通常情況下，在民事訴訟程序中，當事人可以通過委托律師、法律工作者或者經人民法院許可的公民進行的方式委托他人代自己出庭進行訴訟活動，但在某些與當事人人身有特別緊密的利害關系，以及當事人不出庭訴訟就無法保障的案件中，相關法律要求當事人必須到庭。如我國《民事訴訟法》第100條規定：“人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。”《最高人民法院關于適用若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第112條對“必須到庭的被告”作了如下解釋：“民事訴訟法第一百條規定的必須到庭的被告，是指負有贍養、撫育、扶養義務和不到庭就無法查清案情的被告。給國家、集體或他人造成損害的未成年人的法定人，如其必須到庭，經兩次傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，也可以適用拘傳。”由此可見，必須到庭的被告通常情況下有兩種：一是負有贍養、撫育、扶養義務和不到庭就無法查清案情的被告；二是給國家、集體或他人造成損害，而且必須出庭的未成年人的法定人。
此外，在離婚糾紛訴訟中，當事人一般也必須出庭。如《民事訴訟法》第62條規定：“離婚案件有訴訟人的，本人除不能表達意志的以外，仍應出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。”即在離婚糾紛案件庭審中，當事人出庭是原則，不出庭則是例外。對于離婚糾紛中下落不明的被告，《意見》第151條作了如下規定：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或者死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人公告送達訴訟文書。”可見，在離婚糾紛中，被告下落不明，法院是可以缺席審理的。
二、司法實踐中遇到的問題
隨著我國經濟、社會的發展，人口流動速度明顯加快，尤其是農村剩余勞動力外出務工的情況日趨普遍。原有的以家庭為單位，當事人居住地相對固定的格局被打破。人民法院在接到諸如贍養、撫育、扶養糾紛一類的案件，而被告又下落不明，無法通知，或者未成年人的必須到庭的法定人確有困難無法及時出庭時，應如何處理？
一種觀點是，依照《意見》第112條之規定，此類案件屬于被告必須到庭的案件，現被告下落不明，只能依據《民事訴訟法》第136條的規定，中止訴訟；另一種觀點則認為，既然《民事訴訟法》第130條已規定“被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。”那么此類案件就可以先經法院公告傳喚，被告仍不到庭，即可缺席審理。理由是，在法院審理案件過程中，某些當事人礙于情面或者不愿承擔相應的義務而故意找各種理由規避法院的傳喚，甚至制造下落不明的“既成事實”，阻礙法院對案件的繼續審理，迫使法院被動地中止訴訟，使原告知難而退。
三、產生問題的原因
一方面，從法理上來說，把“必須到庭的被告”定義為“不到庭就無法查清案情的被告”還說得過去。《意見》把必須到庭的被告的范圍界定為“負有贍養、撫育、扶養義務和不到庭就無法查清案情的被告。給國家、集體或他人造成損害的未成年人的法定人，如其必須到庭……”顯然過于寬泛。試想，離婚糾紛也是與當事人的人身有特別緊密的利害關系，法律尚且允許離婚糾紛的當事人只要符合法定情形，也不必“必須到庭”，只要一方能提供經法院采信的符合法定離婚條件的證據，法院即可缺席判決。那何不允許除被告不到庭就不能查清案情以外的案件，在被告不到庭案情能查清時缺席審理呢？另一方面，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民訴證據規定》）第2條規定“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”可見，從《民訴證據規定》來看，法院在審理民事案件時，并不需要必須查清案件事實。因為，從原告的角度來說，當事人所主張的訴訟請求，證據不足的不利后果應該由負有舉證責任的當事人來承擔；從被告的角度來說，法院對民事糾紛進行審理，主要是圍繞原告的訴訟請求進行的，被告及其法定人故意規避到庭或中途退庭都不應該影響法院對爭議糾紛的繼續審理。被告不到庭，可以理解為被告放棄了舉證、質證的權利。這也符合民事訴訟中，訴訟主體地位平等，且享有一定的處分權，法官居中裁判的訴訟制度設計。很顯然，《意見》與《民訴證據規定》產生了沖突。
四、解決法律困境的對策
由于我國受儒家傳統“息訟”思想的影響深遠，人們對通過司法訴訟程序來解決夾雜有親情因素的糾紛解決方式，存在思想認識上的偏差。人們總是愿意相信，一旦糾紛當事人走進法院的大門，原來存在于當事人之間的親情關系是無論如何也無法彌補的。就好比一條繩索斷了之后，再想辦法把它連接起來，這已不再是原來的繩索了，因為無論修補者的手藝如何高超，繩索上都不可避免地留有一個結。在人際關系中，這便是“心結”，而存在于親情關系中的這種心結，它的破壞力是巨大的。家庭是社會的細胞，家庭關系的穩定關系到社會的穩定，甚至一個國家的和諧穩定與發展。如果我們教條地嚴格要求有礙親情關系的矛盾糾紛的當事人都必須到庭，把一個家庭的矛盾毫無保留地公之于社會，這無疑于激化矛盾。再者，因為當前及今后一個相當長的時期，我國城鄉剩余勞動力還會繼續增多，人口的流動性將會更加增強。在這種大背景下，如果對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，仍未出庭的都進行拘傳的話，不但極大地增加了法院的負擔，造成訴訟拖延，使原告方的合法權益得不到及時、有效的保護，而且，很多時候實踐中也缺乏可操作性。因為拘傳并不具有像刑事案件中對犯罪嫌疑人的逮捕那樣的力度。司法實踐中，很多當事人故意規避拘傳，法院對此也顯得無能為力。因此，為適應社會發展的現狀，應考慮在一定條件下給予法院對這一類案件缺席審理的權限。我們可以這樣理解，從一定意義上說，缺席審判實際上是法律對未到庭一方當事人的一種懲罰。基于以上思考，結合司法實踐，對于《意見》第112條的規定，提出以下建議：
1．針對負有撫育、贍養、扶養義務的被告未到庭的情況，不妨借鑒《民事訴訟法》及《意見》對離婚糾紛的缺席審理的規定。一是確因特殊情況不能出庭的被告，可以允許其向人民法院提交書面意見，在征得人民法院同意后，可委托他的人代為參加訴訟活動，由被告承擔因此帶來的法律后果；二是被告故意規避法院傳喚，“下落不明”的情況下，如果原告方能夠提供強有力的證據，法院經過審查，認為事實清楚，法律關系明確的，可允許法院公告送法訴訟文書，缺席審理。如此一來，規避到庭的被告就得承擔缺席審理對自己不利的法律后果。這樣既可以督促被告積極到庭參加訴訟，還可以避免因被告不到庭，訴訟無法進行而致原告的合法權益得不到保障的情形出現。
2．給國家、集體或他人造成損害，而且必須出庭的未成年人被告的法定人未到庭，且拘傳困難，如未成年人的法定人工作地較遠，一時間還無法回來參加訴訟，或者回來參加訴訟成本巨大的情況下，站在以“便利人民群眾訴訟，便利法院行使審判權”為指導思想的兩便原則的角度考慮，應賦予法院缺席審理的權利。這類案件可以借鑒《意見》對無民事行為能力的離婚訴訟當事人的規定。如《意見》第157條規定：“無民事行為能力人的離婚訴訟，當事人的法定人應當到庭；法定人不能到庭的，人民法院應當在查清事實的基礎上，依法作出判決。”第158條規定：“無民事行為能力的當事人的法定人，經傳票傳喚無正當理由拒不到庭……如屬被告方，可以比照民事訴訟法第一百三十條的規定，缺席判決。”對于必須出庭的未成年被告的法定人確因情況特殊不能出庭的情形，還可以允許在未成年人被告的法定人出具書面意見，法院查清事實的基礎上，依法作出判決。這也符合“以事實為根據，以法律為準繩”的原則。
五、關于缺席審判執行難的思考
最后，擺在法院面前的一個棘手的問題就是，對于在原告前已下落不明或在訴訟過程中下落不明的被告，缺席審理的裁判結果怎么執行？當前，由于義務人逃避履行義務而導致法院的裁判結果成為一紙空文的情況時有發生，而且呈愈演愈烈之勢。法律的公信力和權威性受到公眾質疑，更何況是針對下落不明的被告的缺席裁判結果。面對這種情況，首先，從思想上，公眾必須意識到法律并不是萬能的，法律不可能解決所有的問題。執行也不是法院一個部門的事情，而是一個系統的工程，需要全社會的共同協作；其次，從認識上，當事人應認識到訴訟本身是有風險的。司法實踐中，很多當事人認為，既然法院已經作出裁判，自己也申請了強制執行，那么法院裁判文書上的裁判結果就必須全部兌現。這是認識上的誤區，因為在實踐中，即使案件勝訴，也會存在對方當事人沒有財產可供執行，或者對方當事人下落不明，法院無從執行的局面。面對這種情況，法院能做到的第一步就是在程序上先保障當事人的合法權益，對當事人的合法權益作出正面的社會評價。至于無從執行的問題，則是一個社會某個發展階段的客觀現實，不能全部歸責于法院。
目前，我們還無法徹底解決這一問題。在當前這個階段，為彌補缺席裁判執行難帶來的社會公眾對法律信任的缺失，可以從其他方面尋找突破口。首先，國家應盡快制定《強制執行法》，加大對被執行人規避執行的懲處力度，從法律上給逃避執行的被執行人以警示；其次，政府要進一步建立健全社會保障機制，設立相應的社會救助基金；再次，要大力在全社會開展法制宣傳教育，增強全民法制觀念；最后，要大力支持發展符合公民社會志愿精神的民間NGO組織，通過民間組織的介入來整合社會力量，盡最大力氣填補缺席審判執行不易帶來的法律缺位。
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一、偽證及偽證行為
明確偽證及偽證行為是追究偽證責任的前提，如果不能準確界定偽證及偽證行為，在制定懲罰偽證的規則時不免出現偏差。
（一）偽證
偽證已不是一個新論題，然而仍難找到一個準確的定義，“偽證是證人在法庭上作假證”，“偽證通常是故意作虛偽證明”……筆者認為這些定義都不太準確。從字面理解，偽證即偽造的證據，民事訴訟中的偽證是在民事訴訟中，訴訟參與人（廣義的包括當事人、人、證人、鑒定人、勘驗人、審判人員）故意向法庭提供的虛假證據。偽證具有以下特征：1.偽證出現在訴訟過程中；2.行為人主觀上有故意；3.偽造的對象是民事訴訟法規定的七種形式的證據。偽證不同于誤證，因認識錯誤、理解偏差而提供假證，主觀上沒有故意，是誤證。誤證不應予以懲罰。偽證也不同疑證，司法實踐經常遇到存疑證據，有時經庭審質證及庭后調查核實，仍然不能排除合理疑點，證據的真實性存有疑問，難以認定的是疑證。疑證有可能是偽證，但未確認之前，也不能追究責任。
（二）偽證行為
偽證行為即制造偽證的行為。《民事訴訟法》第102條及《刑法》第307條對應懲處的偽證行為有相應的規定，但無準確的定義，對偽證行為予以列舉，但列舉也不夠全面，許多偽證行為未予追究，另外，對不作為偽證行為未作規定，立法上存在漏洞。雖然難以對偽證行為下一個準確的定義，但偽證行為必須具備以下特征：一是主體是訴訟參與人或案外人；二是主觀上有故意，動機是為了謀取非法訴訟利益或達到其他目的；三是客觀上實施了妨害訴訟的偽證行為，該行為一般是積極作為，也有應該作為而不作為的。偽證行為具體有以下幾類：1、故意制造并提供或指使他人制造并提供虛假證據的行為；2、故意毀滅或指使他人毀滅證據的行為；3、故意隱匿或指使他人隱匿證據的行為，即拒絕提供證據或指使他人不予提供證據的行為。
對主動作為的偽證行為現行法律有一些具體規定，一般不存爭議。不作為的行為對民事訴訟的危害同樣嚴重，為此《民事訴訟法》明確規定了證人及持有證據的人有作為的義務，如第65條規定“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕”。第70條規定“凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證”。證人拒證及持有證據的人不提供證據，實際上是隱匿證據的行為，該行為應屬一種特殊的偽證行為。訴訟參與人或其他人以暴力、威脅、賄買方阻止證人作證的屬偽證行為，民事訴訟法規定了制裁措施，但對不盡義務的證人或持有證據人（即不作為行為），一般不認為是偽證行為，民事訴訟法亦未規定罰則，存在疏漏。這也引起了諸多學者的重視：“對偽證行為采取懲罰措施時，也應對證人不作為行為予以處罰，即如果有其他證據能夠證實某證人實際了解案件的某一事實，但以其不知為由拒不出庭或出庭后拒不作證，致使影響法院司法審判活動正常開展的，應判其承擔相應的責任，達到制裁的目的”。證人無正當理由拒絕作證的，訴訟外持有證據的人不提出證據的應給予制裁。因此，為了保證民事司法審理活動的正常開展，快捷迅速地查清案件事實，作出公正的判決，維護當事人的合法權益，有必要對偽證行為作更為嚴格的規定，對不作為的偽證行為應予以處罰。
二、偽證行為的主體
要追究偽證行為的責任，必須先明確偽證行為的主體，因為承擔偽證責任的是偽證行為的主體，主體不明確，懲罰無法落實。偽證行為的主體即實施了偽證行為，依法應對其違法行為承擔責任的人，包括制造偽證的指使者和直接實施者。為準確追究偽證行為的責任，有必要對偽證行為主體作進一步探究，根據其特點分類予以分析說明。
（一）按法律屬性分類
1、自然人。具體制造偽證的行為人都是自然人，自然人無疑可以成為偽證的主體，這并無爭議。但成為偽證主體的自然人必須是具有完全民事行為能力的人，因為我國民事訴訟法規定不能正確表達意志的人不能作證，該規定不排斥能正確表達意志的無民事行為能力或限制民事行為能力的人可以作證，當出現此類人作偽證的情況時，其就不構成偽證的主體，因為他們畢竟年幼或意識存在障礙，認知水平低下，容易受到外界的暗示或誘惑，同時也缺乏承擔責任的能力，其不應成為偽證的主體。
2、單位（法人或其他組織）。如自然人的偽證行為屬職務行為或受法人或其他組織的指使時，就應視為法人或其他組織的行為，在具體實施人或主要負責人成為偽證主體的同時，法人或其他組織也應成為偽證的主體。這在我國現行的《民事訴訟法》中可找到明確的依據，如第102條規定，訴訟參與人或其他人偽造、毀滅重要證據的，可以罰款、拘留，直至追究刑事責任。第49條規定，公民、法人或其他組織可以作為民事訴訟的當事人。由此可見，在法人或其他組織作為訴訟參與人時，如實施制造偽證的行為，則成為偽證行為的主體。另在第70條規定，凡是知道案件情況的單位（法人或其他組織）和個人，都有作證的義務。雖然單位證言內容本身是由單位內部自然人所掌握，但畢竟是以單位名義出具，可見“單位”作為證人在我國仍為一種現實存在，至少應視為暫時的特殊情形。如單位作偽證，無疑成為偽證行為的主體。不足的是，現行法律只規定了對偽證行為單位的主要負責人或者直接責任人員的處罰措施，未規定單位的偽證責任。
（二）按訴訟地位分類
偽證行為發生在民事訴訟活動中，確定偽證行為的主體必然離不開訴訟活動的參與人，因此我們不妨根據訴訟參與人的種類，結合證據的分類來分析。這里所說的“訴訟參與人”是廣義的，即除了當事人、訴訟人外，還包括證人、鑒定人、審判人員、書記員、勘驗人及其他妨害民事訴訟的案外人。
1、訴訟當事人，包括原告、被告及第三人。當事人是民事權利、義務的承受者，官司的勝負與其聯系最緊密，為了獲得非法的訴訟利益，或推脫其應當承擔的責任，他們往往作虛假的陳述，提供虛假書證或物證，偽造視聽資料，指使、威脅、賄買證人、鑒定人或勘驗人作虛假證言、不實鑒定結論及勘驗筆錄。當事人往往是偽證行為的始作俑者，也是偽證行為最廣泛的主體。訴訟當事人有訴訟主體和廣義證人的雙重意義，其對案件事實所發表的陳述起證據作用，故當事人的陳述是一種法定證據形式。偽造或指使他人偽造證據存在一定難度，相比之下，當事人作虛假陳述更為容易，更為經濟，風險也更小，當事人最常見的偽證行為即是作虛假陳述。作虛假陳述肯定是偽證行為，作虛假陳述的當事人理應成為偽證行為的主體，從而受到制裁。我國民事訴訟法雖然規定了當事人有如實陳述的義務，卻無罰則，立法上存在缺陷，實務中也無從追究，造成了虛假陳述現象的普遍存在。當事人作虛假陳述，既違背了民事訴訟中誠實信用的原則，又嚴重干擾了法院的審理，危害性極大。這也引起了一些學者的重視，建議應當設置當事人真實陳述義務，對作虛假陳述的要給予處罰。
2、提供虛假證言的人。這里不稱證人，是因為其與證據法意義上的證人概念并不一致，證據法中的證人是指知曉案件的有關情況到庭作證的人，而作虛假證言的人卻未必知曉案件情況。作偽證的人既可能知曉真象，而夸大或隱瞞事實，肆意歪曲，顛倒是非，提供偽證；也可能對案件事實一無所知，卻故意編造謊言，捏造事實，提供偽證。但這兩種情形都屬偽造證據的行為，均應受到制裁。另外，行為人作偽證一般是受當事人或其他訴訟參與人的指使，在這種情況下，他們與指使人一同成為偽證的主體。但行為人在受案外人指使作偽證或出于某種目的自己主動作偽證的情況下是否構成偽證主體，現行法律沒有明確規定，存在漏洞。上述情況同樣嚴重影響案件審理，行為人應成為偽證的主體，受到法律制裁。
3、訴訟人，包括法定人和委托人。在法定中，被人是無行為能力或限制行為能力的人，如出現偽證行為，被人也不構成偽證的主體，其偽證責任應由法定人承擔。委托人一般為律師和法律工作者，他們受過專業訓練，大多能遵循職業操守，正確履行職責，但如果參與作偽證也很“專業”。他們一般不會直接出面作假，主要是為當事人出謀劃策，指使制造偽證，具有較強的“反追究”能力；他們清楚案件的關鍵所在，制造的偽證往往對裁判結果產生決定性影響。委托人制造偽證，不僅影響了案件的公正審理，也影響了法律服務行業的聲譽，危害很大。其無論是直接參與偽造證據，還是為當事人制造偽證出謀劃策，均應成為偽證的主體，受到相應的追究。
4、偽造鑒定結論或評估報告的鑒定人。在民事訴訟中，某些有爭議的專門性問題，需要依賴專門知識和現代科技手段予以解決，當事人或法院往往委托具有專門知識的人或具有鑒定資格的機構對其鑒定或評估。由于審判人員一般都缺乏對專門問題的判斷能力，對鑒定結論特別是司法機關的鑒定人員作出的鑒定結論，存在盲目采信傾向，使虛假鑒定有了生存空間。而目前我國鑒定體制不順，存在多頭鑒定的問題，作虛假鑒定結論的現象更為突出，往往是對一個問題作出多份不一致甚至相矛盾的結論，令審判人員無所適從，嚴重影響了審理的公正。筆者認為，除改革現在的鑒定體制外，對提供虛偽鑒定結論和評估報告的簽定人及機構應予以懲罰，作虛假鑒定的鑒定人及機構應成為偽證的主體。
5、偽造證據的審判人員、書記員及勘驗人。根據我國民事訴訟法的規定，法院可依職權調查證據，這就存在審判人員偽造證據或指使他人作偽證的可能性，在審判實務中也不乏審判人員、書記員等制造假證的實例。審判人員故意調取偽證的則構成偽證的主體。我國民事訴訟法規定，勘驗筆錄是一種獨立的證據，制作勘驗筆錄的主體是審判人員或其指定的有關人員。如制作虛假的勘驗筆錄，審判人員或其指定的有關人員理所當然地成為偽證的主體。
6、無正當理由拒證的證人及占有證據而拒絕不提出的案外人。證人有作證的義務，證據持有者也有提交證據的義務，拒證的行為屬特殊的偽證行為，其行為應受到制裁，行為人構成偽證主體。但這應有例外，在制定證據法時，基于社會倫理、公共利益、證人權益等原因，應設置相應的特權規則，即證人可依法拒絕法庭對其進行的調查詢問以及提供有關證據材料。此時，拒證人則不應成為偽證的主體。
7、其他實施偽證行為妨害民事訴訟的案外人。他們或許是受訴訟參與人的指使而制造偽證，或許是為了當事人的利益主動作偽，或許是為了自身利益或達到陷害他人等目的而制造假證……不管其與訴訟參與人是否有關聯，不論其目的如何，只要實施了妨害民事訴訟的偽證行為，就應成為偽證的主體，受到相應的法律制裁。
三、對完善偽證制裁措施的思考
偽證行為嚴重妨害民事訴訟，損害對方當事人的權益，理該受到懲罰，我國法律對此也作了一些規定，但不夠系統，不夠全面，不能滿足現實需要。“公正、效率、效益”是新世紀審判工作所追求的目標。偽證行為是實現這一目標的嚴重障礙。偽證行為違背誠實信用原則，影響了案件裁判的公正性；妨害訴訟進程，降低了訴訟效率；浪費訴訟資源，提高了訴訟成本。因此，應盡快完善對偽證行為制裁的立法，加大對偽證行為懲罰力度，扼制偽證行為的泛濫，保障民事訴訟的正常進行。制裁措施應在刑事制裁、民事制裁、行業制裁三個方面予以完善。
（一）完善刑事制裁措施
有觀點認為我國刑法只規定了刑事訴訟中的偽證罪，并不確認在民事訴訟中證人作偽證將構成犯罪，這不準確。《刑法》第307條規定：“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員犯前兩罪的，從重處罰。”這是對民事、行政訴訟中偽證行為的刑事制裁條款，包括兩個罪名，妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據罪。但該規定仍不完備，存有漏洞及缺陷：作偽證的人（無論是主動或是受指使）得不到刑事追究，無疑是放縱偽證；幫助者尚且受到刑事追究，而負有直接責任的當事人卻不追究刑事責任，令人費解，有失公正。另外，有審判職責的人員利用職務之便，在民事審判活動中枉法裁判時采取了偽造、毀滅、隱匿證據手段的，可依《刑法》第399條按枉法裁判罪定罪量刑。
相對來說，刑法對刑事訴訟偽證行為的制裁措施規定較為完備和嚴密，《刑法》第305條、第306條專門規定了在刑事訴訟中構成犯罪的偽證行為，顯然具有“重刑輕民”的傳統傾向。因此，有必要在刑法修訂或出臺司法解釋時，對民事訴訟中的偽證行為制定了更為完備的制裁條款。只要偽證行為情節嚴重的，均應受到刑事追究，才能給偽證行為者足夠的威懾，達到減少偽證行為發生的目的。
（二）完善民事制裁措施
加大民事制裁措施的力度，在單行的證據法或修改的民事訴訟法中制定完善有力的懲罰條款。現行民事訴訟法雖對偽證行為規定了制裁措施，從實際實施的情況看，仍然存在不足，主要有以下幾點在立法時需要補充。
1、把對偽證行為處以罰款與拘留視為一種強制措施，理論上存在問題，實為制裁措施，在立法時應予更正，應建立民事訴訟偽證的罰則體系，并設計相應的懲罰條款。
2、按照一般的理解，對訴訟參與人偽造、毀滅重要證據的行為所采取的制裁措施，有要求有妨害人民法院審理的結果發生，不利于制裁。“對偽證行為的結果可不要求必須造成實際損害；對造成實際損害的應視實際的損害程度，可作為從重處罰的有關情節予以考慮”。
3、對偽證行為制定懲罰措施時，對證人拒證行為，對無人指使而作偽證的行為，對案外人持有證據拒不提供的行為，也應制定相應的制裁措施，規定其承擔相應的責任。當然，這要區分不同情況，對因受他人暴力、威脅的應從輕或免予處罰。
4、單位（法人或其他組織）也應承擔偽證責任。在單位實施的偽證行為中，實際上存在兩類偽證主體，即單位與自然人（主要負責人及直接行為人），這兩類主體相互依存，不可分割，均應受到懲罰。而民事訴訟法第102條只規定了有偽證行為的單位，追究其主要負責人或者直接責任人員的責任，不足以懲戒為了獲取巨大非法訴訟利益而制造偽證的法人或其他組織。應確立“雙罰制”規則，既處罰單位，又處罰負有直接責任的人員。如單位承擔偽證的責任，按現行規定最高罰款即可達三萬，防范效果將大為增強。
5、加大經濟處罰的力度。當事人制造偽證，多是為了取得非法的訴訟利益。以較小的投入獲取較大的非法利益，具有很強的誘惑力，如將偽證制造者的風險成本提高，其作偽的念頭可能受到壓制。應適當提高罰款數額，這對那些想通過制造偽證，獲取非法巨額經濟利益的法人或其他組織尤為必要。大幅度提高罰款數額并不現實，可考慮建立一種賠償制度，要求偽證行為人給因偽證行為造成損失的當事人予以賠償，在懲戒制造偽證者的同時，給受害者適當的經濟補償予以撫慰，倡導良好的訴訟風氣。
（三）完善行業懲戒措施
偽證行為的主體有的為特殊主體，如律師或法律工作者、鑒定人、審判人員、書記員、勘驗人等，他們一般是具有特定資格的執業者，為獲得從業資格，往往需要付出比常人更多的努力，從事的職業或受人尊重。或收入豐厚，其不愿輕易失去既有的社會地位。對這類人員制造偽證的，還應給予行業制裁，作偽可能失去從業資格，才足以防范偽證行為的發生。現有一些規定散見于各部門行業規定中，不成體系，不夠完備，處罰偏輕。如審判人員制造偽證，是實施與其身份極不相符的行為，嚴重違背職業道德，理應剝奪法官資格。《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》和《人民法院審判紀律處分辦法（試行）》仍是按行政管理模式制定的，在對上述行為給予行政處分的同時，并未剝奪審判資格（開除例外）。
關鍵詞：民事訴權；請求權；民事訴訟
民事訴權的概念起源于羅馬法中的actio，而現代意義上的訴權則在近代資本主義社會產生后才出現，學者們對訴權深入研究也只有100多年歷史。雖然說訴權源于羅馬法，但在古羅馬時代，它只不過是根據不同性質的案件采取的不同訴訟形式，只具有開始訴訟的機能的含義，并沒有實質上的賦予權利人有何種訴訟地位。
一、民事訴權是憲法性權利
自然法觀念孕育階段，民眾所享有的基本權利中便包含著一個重要原則：當事人具有提訟的權利（nemojudexsineactore）。隨著近代資本主義國家的建立和西方法治的發展，訴權被許多國家確立為公民基本憲法權利之一。最具代表性的是《美利堅合眾國憲法》修正案，其第5條和第6條規定民眾享有接受裁判、第7條規定民眾在民事訴訟中享有接受陪審裁判的訴訟權保障。第174條關于正當程序、平等保護的條款蘊涵著當事人司法救濟的的內容。基于二戰期間人權被漠視與任意踐踏的殘酷現實，現代國家，尤其是德、日、意等國特別注重對人基本權利的保護，訴權理論也得到了進一步發展。日本新憲法對公民基本權利保障中包含了對民眾訴權的保障，日本國憲法第32條規定：“任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。”日本國憲法非常明確地對一般的接近法院的權利予以補充規定（第76條）：一切審判權歸于依法設立的法院，任何組織或行政機構皆不享有終審權。美國憲法沒有明確規定國民的司法救濟權。但是美國憲法第3條，規定了可由聯邦法院進行判決的案件或爭議的三個條件。只要某個案件或爭議具備這三個條件，就可向聯邦法院提訟。以此間接地規定了國民的司法救濟權。意大利憲法第24條規定：“任何人為保護其權利和合法利益，皆有權向法院提訟。”對此，意大利憲法也作出了一些補充性規定，如“任何人皆有權獲得由法律預先設立的自然（natural）法官的審判”（第25條第1款）。德國憲法對訴權未作出一般的明確規定，但其第19條第4款規定，“如權利遭受公共機構侵犯，任何人有權向法院提訟。”
二、訴權是一種程序上的請求權
1.訴權必須在民事訴訟程序中，依賴于人民法院審判權的保障才能實現
在民事訴訟法律關系中，人民法院是依法行使國家審判權的專門機關，在訴訟中依法享有訴訟上的審判職權和承擔訴訟義務，按照法定程序和方式進行訴訟活動，擔負著組織、領導、主持、指揮訴訟進程，對案件做出實體判決，并決定各種程序事項的權力。當事人則是民事訴訟法律關系中的另外一方，雖然在民事訴訟法律關系中存在著多個關系，但人民法院與當事人之間的訴訟關系是基本的、主要的。當事人通過行使訴權為法院行使審判權提供了契機和條件。原告，法院審查認為符合法定條件，決定受理，這就開始了原告與法院之間的訴訟關系；法院在法定期間內將狀副本送達給被告，又產生了法院同被告之間的訴訟關系。當事人的訴權構成其在訴訟中的自主地實施自己行為的根據，也是當事人雙方在訴訟法律關系中的權利內容。在民事訴訟法律關系中訴權與審判權互對應，共同作用，推動著程序發展，促進民事訴訟目的的實現。沒有訴權，審判權便失去存在意義。沒有審判權，訴權無法行使。但二者又體現一定的矛盾性，在權利分析上，此長彼消、此大彼小。在二者關系上，正是訴權使得審判權得以啟動、行使，兩者一起構成了訴訟，而訴訟則使得司法權由靜態轉為動態，成為法律實施的最終保障。審判權與訴權的關系體現在兩個方面。
2.訴權必須通過具體的訴訟權利才能體現其內容
訴權是訴訟權利的前提和基礎，訴訟權利是訴權的具體表現形式。只有在自己的民事權益發生爭議或受到侵犯時，當事人才享有訴權，才可以向人民法院提訟，各種具體的訴訟權利才有行使的可能。如果當事人不享有訴權，即使參加到訴訟中，即便已經行使了訴訟權利，其行為也是無效的。因此，無訴權，訴訟權利無從談起。而人民法院一旦受理當事人，訴權便外化為各種具體的訴訟權利，各種具體訴訟權利得以充分滿足，訴權便得到了法律善始善終的保護，得以實現。
訴權與訴訟權利又是不同的。二者相對而言，訴權是抽象的、概括的、自由的，訴訟權利則是具體的，單一的，微觀的。訴權是憲法和法律賦予當事人時行訴訟的基本權利，一切訴訟權利都是由訴權派生出來的，是訴權在訴訟中的具體表現。正因訴權的高度抽象、概括性，才能與人民法院審判權相對應，才使各種具體的訴訟權利相聯系，才使各個訴訟階段相銜接。而單一具體的訴訟權利在訴訟的每個環節上驗證著當事人訴權的保護程度，表明程度的進行是否公正、合理。
3.訴權是權利糾紛的程序救濟權
一項完整的權利至少必須具備四個要素：一是主體的形式要素，即權利主體的行為選擇自由；二是主體的實質要素，即追求利益的行為；三是社會的形式要素，即社會對權利的態度；四是社會的實質要素，即社會對權利的救助行為。而法律保護權利的主要方式是司法救濟，司法救濟是保障權利的最基本和最有效的途徑。國家是全體社會成員的代表，國家的權利來自其成員，國家制定法律來確認權利和相應的救助行為，即訴訟，從而賦予當事人享有以實現實體權利的保障與救濟權。權利之所以成為權利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾在法律上相對于實體權利而言即是訴權。
4.訴權是程序性權利，但其與實體權利密切相關
一般認為，訴權與實體權利關系是：一方面，訴權是實體權利的保障和前提。沒有訴權，一切權利都不成其為權利實體權利是訴權的基礎。另一方面，沒有實體權利，訴權便沒有真實內容，便是空的權利。民事權益受到侵犯或發生爭議是當事人享有和行使訴權的前提條件。訴權是法律賦予當事人在權利爭議時的一種司法救濟的權利，這種權利與實體權既分離又聯系，在沒有爭議之前，實體權與程序權是統一的合體。
三、訴權是一種類似債的請求權
請求權（Anspruch），此法學術語并非來源于古羅馬法，亦非來源于日爾曼法，而系近代民法理論發展的產物。據有關學者考證，請求權概念最早系由德國學說匯編派代表人物溫德沙伊德（Windscheid,又譯溫德夏特）于其1856年發表的《從現代法的觀點看羅馬司法上的訴權》一書中提出。該概念被《德國民法典》所采用。該法典第194條第1款規定“向他人請求作為或者不作為的權利，受消滅時效的制約。”債權是相對權，是對人權，即債權是權利主體對人（義務人）的實體請求權。中國臺灣地區民法學者鄭玉波定義“請求權者，乃要求他人為特定行為（作為、不作為）之權利也。”作為一種權利，訴權同債權一樣，具有向法院提出訴訟請求，要求保護其權益權利。此外，訴權還具有強制屬性，一種通過強制實現自己的可能性，訴權的效能來源為國家強制力。就訴權的強制屬性而言，就是一旦當事人行使了訴權，請求法院進行司法干預，則法院不得拒絕。當然，現實當中有許多這樣的情況，糾紛的當事人提訟，因不符合條件而被法院裁定駁回或不予受理。被法院裁定駁回或不予受理的當事人并不是不享有訴權。訴權是每一個公民與生俱來的，而審判權是基于對訴權的救濟的需要而產生的。先有訴權，后有審判權。人們根本沒有必要先尋找實體法和訴訟法的根據來確定訴權之有無，法院也無權審查當事人在應訴時是否享有訴權。因此就訴權而言，它不應存在任何限制。中國現行的民事訴訟法第108條規定了的四個條件。筆者認為，不符合此四點條件被駁回或不予受理與不享有訴權完全是兩碼事。如果一個人在社會生活當中與人發生了糾紛，他想通過司法途徑解決問題，而沒有任何一個法院予以接受，就是在這樣的一種情形下，我們也不能說此人不享有訴權，而只能說他的訴權被法院剝奪了，就像當時的普魯士法院對正在興起的資產階級一樣。
四、民事訴權是一項人權
訴權是當事人獲得司法救濟、實現權利的前提和基礎。沒有救濟的權利不是真正的權利。因此，許多國家憲法及國際公約都對當事人的訴權保障作了明確規定，這使得訴權不再僅僅是一種訴訟法上的權利，而且成為一項基本人權。人權是一定時代作為人所應當具有的，以人的自然屬性為基礎，社會屬性為本質的人的權利。人權的價值是自由、平等、公正。人權具有應然性，它是現實社會生活條件包括物質生活條件和精神生活條件基礎上的應然權利。人權具有平等性，是一種普遍的平等權。人權既是政治概念、道德概念，同時也是法律概念。人權是人所應當具有的應然權利，是人的一切權利的母體，人所應有的權利都來源于人權。
五、訴權是一項接受裁判的權利
在法治社會中，國家向社會成員開放民事訴訟作為權利救濟的方式，是國家向社會成員承擔的義務。社會成員要求國家保護其民事權益不受侵害，是其依憲法享有的權利。因此訴權是由憲法派生出的社會成員享有的一項民利，即公民要求“接受裁判的權利”。這一權利在民事訴訟中的具體落實，即是社會成員依憲法享有的，要求國家對其爭議的權益加以判斷和實現的權利，或是憲法賦予社會成員享有的請求國家保障其民事權利得以實現的權利。由此，法治國家承認任何人都有請求裁判的權利，并禁止法院“拒絕裁判”。這一權利就是各國憲法規定的國民有“接受裁判的權利”。中國已經在聯合國的《公民權利和政治權利國際公約》上簽字，這標志著中國政府也承認公民享有該公約第14條規定的“接受司法裁判的權利”。
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重要基礎理論問題，古往今來眾說紛紜，學說林立。本文著重闡述訴權理論對指導民事訴訟法律關系和民事訴訟法基本原則設立和發展的重要作用，以及訴權與民事訴訟法的目的和法的價值(人權、民主、正義、平等)之間的天然聯系，并力圖結合當前不斷擴大的人權保護主義和當事人主義的趨勢，探求現代訴權理論的新特征、新發展。?
關鍵詞：訴權 人權 人民??
憲法在賦予人民的同時也賦予以自由權，財產權及生存權等項基本權利，為保障和實現上述基本權利，憲法又賦予人民以訴訟權，并設立司法機關尤其是行使審判權的人民法院，使其依法確保人民以權利主體的資格獲取精神性和物質性利益的愿望得以實現。為發揮此項司法作用，依照憲法規定精神，國家設立民事訴訟制度，并授權人民法院負責實施和運作。① 因此，訴權可視為公民基本權利在現代法治國家訴訟制度中的體現。?
一、訴權 民事訴訟法學的重要理論基石?
訴權作為民事訴訟法學中重要的理論基石，指導整個訴訟程序的啟動、設置、運作，體現在一審，二審乃至再審的整個訴訟過程的始終。它具有極其重大理論意義，體現在下述四個方面上：?
(一)訴權作為法律實施的組成部分，與審判權一起構成了訴訟?
由于司法審判權作為國家統治權的重要表現形態，代表國家權力在發生糾紛領域發揮作用，要求一般的權益爭端均需由當事人依法提請司法機關解決，這是國家職能發達的表現，要求排斥私力救濟。于是訴權作為橋梁和紐帶將民事爭議與獲得國家司法保護、審判權之間連接起來。當事人要求國家按照法律的預設最終實現自身權益的請求權利，即是訴權。②訴權是
法律實施制度的基本條件和組成部分。正是訴權使得審判權得以啟動、行使，兩者一起構成
了訴訟，而訴訟則使得司法權由靜態轉為動態，成為法律實施的最終保障。審判權與訴權的關系體現在兩個方面。③一方面，審判權作為一種國家權力，對當事人訴權的行使具有決定性作用。當事人之間權利義務糾紛解決的途徑可以是自行和解，或經中立者(如第三者、商業行業、工商部門、仲裁機構)解決，向法院則是解決糾紛的一種途徑。訴權的具體表現形式如權、反訴權、申請權、質證權、辯論權、處分權、上訴權、請求執行權等等均受到審判權的直接影響，并且這種影響常常是決定性的，決定著訴權的行使是否能達到實現當事人權益的結果。另一方面，訴權作為一項重要的當事人權利，對于審判權的啟動和訴訟程序的運行有重大影響。所謂“不告不理”，民事訴訟程序的啟動只能依賴于當事人行使訴權，審判權特有的屬性是被動性，不能主動審理、解決民事糾紛。審判權不僅指人民法院具有保障訴權行使的資格或能力，而且意味著必須提供這種保障，審判人員無權任意取舍。當事人行使訴權可以對行使審判權的司法機關產生的約束力，只要這種權利的行使不帶瑕疵而符合法定條件，均應產生訴訟法上的法律效果。裁判者負有保證此效果發生的責任，不得謀求任何個人利益。從此意義上來說，訴權的行使能監督和制約審判權的依法行使，保證民事程序的公正性，實現社會利益的最大化。?
(二) 民事訴訟法律關系體現了訴權理論的基本精神
訴權理論指導，調節著當事人及其它訴訟參與人之間的民事訴訟法律關系，并體現在民事訴訟法基本原則之中民事訴訟法律關系是指在民事訴訟中形成的，以人民法院與當事人之間的法律關系為主導，人民法院、人民檢察院、當事人及其他訴訟參與人相互之間以訴訟權利義務為內容，并受民事訴訟法所調整的一種社會關系。④民事訴訟法律關系是以人民法院行使審判權與當事人行使訴權相結合而產生，是以法院與當事人之間法律關系為主導的多面法律關系。它以權利義務為研究內容，訴權理論必然對民事訴訟法律關系產生影響。不同的訴權理論，其民事訴訟法律關系相應地也會不同。由于訴權不僅是一項階段性權利，而且貫徹整個訴訟活動始終；不僅由原告享有，而且由原告、被告雙方享有；其廣泛性和貫徹始終性必然會體現在民事訴訟法基本原則之中。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的本質特征和精神實質，其中訴訟權利義務同等原則、訴訟權利對等原則、民事訴訟當事人有平等的訴訟權利原則、辯論原則、處分原則等體現了訴權理論精神。?
(三)訴權理論與民事訴訟法目的有著天然聯系?
民事訴訟法目的從程序設置者(即國家)方面來說，其訴訟目的為解決糾紛、維護法的秩序、維護社會秩序；而從程序利用者(即當事人)角度來說，其訴訟目的是民事權益發生爭議時請求法院以訴訟方式保障自身權益。無論程序設置者的訴訟目的是什么，其目的的實現只能通過實現程序利用者的目的來達成，因此法律明文規定了不同訴訟階段當事人的訴訟權利。這些訴訟權利作為訴權的具體表現形式監督制約訴訟活動的進行，保證程序的公正性，從而保障了當事人權益。?
(四)訴權是從法的價值這一母體中孕育而生的?
價值是指某一事物能夠滿足主體的需要，可理解為有用性和積極意義，它具有精神追求，崇高信仰的意義。法的價值，從其目的價值來說，指法律在發揮其社會作用的過程中能夠保護和增加哪些價值，這些價值構成了法律所追求的理想和目的。法的信仰或精神指導，對于法的制定、實施都具有重要指導意義。對于訴權來說，法的價值中的人權、民主、正義、平等觀念對于訴權的產生、發展起著重要作用。人權是一定時代作為人所應當具有的，以人的自然屬性為基礎，社會屬性為本質的人的權利⑤。人權具有應然性，它是現實社會生活條件包括物質生活條件和精神生活條件基礎上的應然權利。人權具有平等性，是一種普遍的平等權。人權既是政治概念、道德概念、還是法律概念。人權的法律化既包括立法的上法律化，也包括實施上的法律化，即指不僅將人權表現為法律權利，還應將人權作為法律權利予以實現。訴權作為對公民基本人權如人身權、財產權等的保障和實現的一種程序性權利而產生，服務于人權，并隨著人權保護在深度和廣度上的加大而不斷發展擴大，表現為當事人訴訟權利的明確和擴大。?
區分民主與非民主的一個關鍵性尺度，就是民眾的參與權制度化和程序化，公民資格和公民權利有著精確嚴格的法律界定和法律程序保障。這種法律程序保障的前提就是訴權，訴權使得各種權利得以通過訴訟的方式請求法院以國家強制力保障實現。歷史發展的趨向表明，隨著人類經濟和技術尤其是信息技術不可阻遏的進步，隨著社會交往的擴大和教育水平的提高社會變得越來越平等，人們的獨立自主的精神和自治能力在不斷提升，公民的政治參與意識日益增強，這一切都是推動著民主。⑥民主作為社會進步的結果，促進著作為權利保障和程序保障實現的前提的訴權的不斷發展擴大。
正義含義之一即對于受害者的保障或救濟。在權利義務已有法律明文規定的情況下，仍會有違法行為的發生，因此需要修復正義，保障當事人的合法權益。違法行為在法律的權利、義務上，或者體現為法律權利的濫用，或者體現為法律義務的不履行。法律權利的濫用必然導致對他人權利的侵犯，導致不正義的產生；法律義務的履行，也必然導致他人權利的無法實現，也同樣會導致不正義的產生。⑦懲罰違法行為以保障法律正義可以表現為終止違法行為對正義的繼續損害，補償受害損失以恢復正義。國家以強制力為后盾，訴訟為基本形式，給予受害者恢復正義的權利，即為訴權。同樣，法律是平等的重要保障，在存在著無視法定規則去謀求法外特權或侵犯他人利益、平等受到威脅和損害的情況下，訴權賦予當事人請求法院通過訴訟保障平等的權利。?
二、與傳統訴權理論相比，現代訴權理論有自身的特點?
(一)訴權為現代法治國家中的一項公民基本權利?
現代訴權理論認為，訴權是基本人權，是現代法治國家中的一項公民基本權利，有著其獨立的存在價值，不應視為實體權利的派生物而抹殺其獨立存在的價值。權利的現實意義在于從事一種正當的行為以及社會保護這種行為的活動。一項完整的權利至少必須具備四個要素⑧一是主體的形式要素，即權利主體的行為選擇自由；二是主體的實質要素，即追求利益的行為；三是社會的形式要素，即社會對權利的態度；四是社會的實質要素，即社會對權利
的救助行為。在現代法治國家，國家是全體社會成員的代表，制定法律來確認權利和相應的
救助行為即訴訟，賦予當事人享有訴權以實現實體權利的保障。訴權與實體權利存在以下關系⑨：1、訴權是實體權利的保障和前提。沒有訴權，一切權利都不成其為權利。2、實體權利是訴權的基礎。沒有實體權利，訴權便沒有真實內容，便是空的權利。3、訴權是實體權利的組部分。任何權利都包含對義務人的要求和請求法律保護的權利兩個方面。權利之所以成為權利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾相對于權利而言即是訴權。因此，訴權是權利共通性的概括，實體權利是對權利特殊本質的概括，訴權是最基本的權利，是所有權利的社會正當性的體現。訴權與實體請求權有內在聯系。訴權的行使需以國家訴訟法律規定為條件，而實體請求權直接源于當事人的實體權利，是實體權利受侵害或產生糾紛的特殊形態。它在訴訟發生時，只是一種法律假設，實現與否，取決于訴訟結果。訴權在訴訟活動中具有直接現實性，是為實現實體上的請求權而進行訴訟的程序性權利。?
(二)人民思想，促進了現代訴權理論的發展?
人民的基本要求是人民應以者的身份、地位自行決定如何實現國家統治，并重視法對統治者的抑制和約束。人民在民事訴訟領域則體現為“人民的意志是決定法應該如何形成及繼續發展的原動力，人民才是抉擇如何組成、運動司法制度的主體”。進一步可具體為程序主體地位的提升和強化，即程序主體原則。依照該原則，司法裁判程序的構成及運作必須以保障受裁判者享有程序主體即程序上的基本人權為前提；民事訴訟程序的設置和施行均應致力于充實諸程序制度，鞏固訴訟程序中當事人及利害關系人的程序主體地位，而不是受審判權支配的客體。⑩人民思想對訴權理論的影響體現在以下兩個方面：1、現代訴權理論強調充分尊重當事人處分權，使當事人由訴訟的客體轉為訴訟的主體，訴訟模式由職權主義向當事人主義轉變我國民事訴訟法第64條第1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提出證據。”第2款規定：“當事及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”從最高院的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》來看，由人民法院負責調查收集證據包括：(1)當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；(2)人民法院認為需要鑒定、勘驗的；(3)當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定的；(4)人民法院認為應當由自己收集的其他證據。除上述第(2)項屬于法院審查和核實證據的手段外，其余各項是否收集證據，完全由法院自由裁量權決定。這種不受當事人決定訴訟爭點和提出證據的限制，有權裁判當事人未主張事實的規定，體現了國家權力大于私人權利的職權主義的傳統訴訟觀念。無論是英美法系采取的當事人主義，還是德國等國家采取的當事人主義和職權進行主義的民事訴訟，都是以當事人申請證據或提出證據為前提，法院不主動去調查當事人未申請的證據，當事人在證據的收集和調查方面享有完全的自，如申請權、質證權等等，這符合現代訴權理論程序主體觀念和市場經濟平等觀念的要求。要求法院查明案件客觀真實而賦予法院不受當事人權利限制和制約即作出裁判的權力，使整個訴訟突出了法院的權力，訴訟不可能真正成為以當事人之間訴訟活動為中心的訴訟結構。盡管對訴訟真正具有利害關系的是當事人，但當事人之間訴訟行為卻不在訴訟中起決定作用，當事人必然會千方百計地求助于法官的權力，走后門，托人情，甚至行賄，這正是司法腐敗的重要制度根源。?因此，要使訴訟成為以當事人之間訴訟活動為中心的訴訟結構，就必須在民事訴訟法中規定當事人確定訴訟焦點和收集證據的訴訟權利和程序，擴大原有的訴訟權利。2、現代訴權理論站在程序利用者的角度，保證當事人能夠及時、便利地利用法院國家對人民不但有使其便利使用法院的職責，還有及時作出裁判的義務；人民對法院則享有司法裁判請求權，以獲得適時、適式之審判；任何形式的拒絕裁判和無故拖延都是不能容忍的。我國民事訴法規定只要符合四項條件并辦理必要的手續，當事人即享有權，除法律規定的七項不符合條件外，法院不能拒絕受理。現代訴權理論發展趨勢之一，就是增加和擴大利于當事人及時、便利利用法院的各種訴訟權利。?
綜上所述，訴權是由憲法予以保障并由具體法律關系主體依據有關訴訟法律規范享有的基本權利，是其在訴訟過程中依法享有的全部程序性權利的總稱。現代訴權隨人民和人權保護的擴大而不斷發展擴大，涵義更為豐富廣闊。現代訴權理論指導著民事訴訟更好地服務于當事人，充分發揮了當事人的主導作用，體現著當事人的主體地位。
①李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現代法學，1999年第3期，P48。
②毛瑋《論訴和訴權》，中央政法管理干部學院學報，1998年第1期，P13。
③李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現代法學，1999年第3期，P48。
④吳明童《民事訴訟法》，法律出版社，1999年版，P18。
⑤葛洪義《法理學》，中國政法大學出版社，1999年版，P74。
⑥叢日云《當代世界的民主化浪潮》，天津人民出版社，1999年版，P4。
⑦葛洪義《法理學》，中國政法大學出版社，1999年版，P80。
⑧北岳《法律權利的定義》，法學研究，1995年3月，P12。
⑨毛瑋《論訴和訴權》，中央政法管理干部學院學報，1998年第1期，P13。
關鍵詞：應訴管轄；應訴答辯管轄；協議管轄；民事訴訟
中圖分類號：DF97
文獻標識碼：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2016.05.0025
一、應訴管轄的立法現狀及其存在的問題
我國民事訴訟中的應訴管轄主要體現在2013年1月1日實施的《民事訴訟法》第127條，該條規定：“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院，異議不成立的，裁定駁回。當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規定的除外。”該規定體現了我國民事訴訟法不再區分涉外案件和國內案件而一律承認適用應訴管轄制度。該制度的恰當運用關系到受訴法院是否有審判權，以及是否構成上訴、申請再審等法定理由，對民事訴訟程序具有重要意義。但是，基于我國現行民事訴訟法的規定，我們難以界定應訴管轄的構成要件，即對“未提出管轄權異議”、“應訴”各要素及其表現無法根據現行規定有一個明確的預知。因此，我們必須對應訴管轄的界定、構成要件及其價值予以闡釋。
在世界上，其他許多國家或地區也都規定了應訴管轄制度。如日本《民事訴訟法》第12條規定：“被告在第一審法院沒有提出違反管轄的抗辯并對本案進行辯論，或者在辯論準備程序中不提出管轄異議而進行陳述時，該法院有管轄權。”[1]我國臺灣地區《民事訴訟法》第25條規定：“被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。”[2]
由以上國內外的相關規定可看出，雖然受訴法院對案件享有管轄權是一個合法的訴訟的必備條件，但隨著對訴訟經濟目標追求的國際化，各主要國家和地區開始適用應訴管轄制度。它是因訴訟當事人的行為而產生的法院管轄權的一種訴訟法律行為制度。法律行為必定有行為主體、行為時間、行為的內容。只有確定了行為的構成要素，才能判定當事人的訴訟行為是否構成應訴管轄并使之受法律效果的約束。我國《民事訴訟法》第127條清晰地規定了應訴管轄制度的前提條件。應訴管轄制度規定于《民事訴訟法》第二編第十二章第二節的審理前的準備中。由此可知，應訴管轄產生的前提條件是受訴人民法院已經受理了案件但該人民法院對案件實質上并無管轄權，即“管轄錯誤”。有無管轄權的判斷乃是根據民事訴訟法中有關管轄的規定予以判斷，其標準清晰明了不至發生歧義而難以運用。再如，我國《民事訴訟法》第36條規定的“人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送”，如果受理案件的人民法院在受理案件后已經自行發現了其無管轄權的事由，則應當依法移送管轄。因此，根據我國現行立法的規定，人民法院對受理的案件沒有管轄權且沒有發現自己無管轄權或者雖然發現了自己無管轄權而未依法移送，且不違反級別管轄和專屬管轄是適用應訴管轄制度的前提條件。但是，在行為主體、行為內容等方面則缺乏明確規定，也沒有司法解釋對此闡明[3]。
因此，界定清楚何為應訴管轄至關重要。
二、應訴管轄的界定
如何界定應訴管轄制度，首先應明確它與應訴答辯管轄的區別。對此，學者的看法也不一致。有人將之稱為默示協議管轄，是指雙方當事人之間既無獨立的管轄協議，合同中也沒有選擇法院的條款，同時也沒有任何口頭承諾，原告向無管轄權的法院，基于被告的特定行為，推定該法院對案件享有管轄權的制度。各國民事訴訟法對其適用范圍基本不作限定。但是，如果應訴管轄是一種協議管轄的話，其結果勢必導致協議管轄適用范圍的無限擴大，從而違背其法定的限制范圍[4]。還有的認為，它是指原告向無管轄權的法院，被告沒有抗辯受理訴訟的法院無管轄權而應訴答辯的，則該法院視為有管轄權的法院。學說上通常認為應訴管轄是合意管轄的一種，又稱為默示的合意管轄、擬制的合意管轄，對應訴管轄的這種性質定位，筆者認為似有不妥，并不符合法律規定的意旨[5]。
應訴管轄與應訴答辯管轄的不同，還體現在二者在當事人未提管轄異議的基礎上，還需要當事人進行應訴或應訴答辯行為，才可成立，很顯然，二者比無異議管轄要求的條件更為嚴格。在我國，管轄權的法定異議期為提交答辯狀的期限，如果當事人未在提交答辯狀期間內提出管轄異議的，即為無管轄異議，即可成就無異議管轄，法院獲得案件的管轄權[6]。
筆者認為，具體說來，我國所規定的應訴答辯管轄與應訴管轄并不相同，這主要體現在：第一，既然法律選用的詞語為“應訴答辯”，而非“應訴”，很顯然，應訴與答辯是兩個具有不同意義的詞語，否則法律就沒有必要將二者并列規定，在此情況下，不能將“應訴答辯”強行解釋為應訴，否則，就有悖法律的文意。第二，雖然法律上對何為應訴、何為答辯并無明確的界定，但二者的區別還是相當明顯的。如前所述，在規定有應訴管轄的國家和地區，通常將應訴管轄中的“應訴”界定為在開庭或開庭準備程序中，對于訴訟標的或法律關系存在與否而作的陳述或辯論。如果被告未在應訴期日中出庭，而只是提出記載本案辯論的書面準備，那么不構成此處的應訴。因為被告應當有不到無管轄權法院出庭的權利。如果將應訴理解為被告對于訴訟的回應，那么，應訴既可以表現為提交答辯狀，亦可以表現為被告參與開庭審理。相比于應訴，答辯的內涵則相對清晰，主要是指被告對原告所提出的實體請求的答復及辯論意見，在時間階段上，既可是在提交答辯狀期間內的書面答辯，亦可是被告在開庭時進行的口頭答辯。因而，相比于應訴管轄，應訴答辯管轄加入了答辯的條件，很顯然，其更注重于被告對于原告實體請求的回應，而非僅僅對訴訟的回應，比如，在被告出庭之后不發表任何意見的情況下，是否構成應訴，則需要視法律的具體規定而定，但不構成答辯則是確定無疑[6]。
如何解釋適用應訴管轄的問題，有些情況下還不限于“送達-答辯期屆滿”這個階段。司法實踐常見到被告接受送達后并不進行答辯，只是在答辯期屆滿之后甚至開庭時才對原告的訴訟請求作出回應。考慮到應當把《民事訴訟法》第127條第2款規定的當事人不提管轄權異議卻“應訴答辯”理解為應訴管轄成立的一項條件，關于被告對原告的在程序的什么階段以何種方式作出回應，就有了若干需要解釋的問題。一般而言，只要過了答辯期，如果被告對原告的作出既有針對實體問題的答辯反駁也包括管轄權異議的回應，無論其是以書面還是口頭形式、也不管是在庭前準備還是在正式開庭的場合，都應解釋為符合“未提出管轄權異議，并應訴答辯”的條件，成立應訴管轄[7]。
三、應訴管轄的構成要件
在討論我國應訴管轄制度的優劣之前，首先應明確其構成要件以及適用范圍，從而對該制度產生直觀的印象。
（一）應訴管轄構成的三個要件
關于構成要件，通說認為，應訴管轄包括3個要件：（1）原告向無管轄權的一審法院提訟。（2）被告不抗辯法院無管轄權而應訴答辯。（3）原告提起的訴訟不屬于專屬管轄的訴訟。從比較法的角度看，存有爭議的即是第二個要件。我國《民事訴訟法》第127條關于應訴管轄的規定只提及“應訴答辯”，并未明確規定應訴答辯的內容和形式。多數學者都認為應當是對訴訟標的的答辯，僅是對訴訟程序問題的答辯并不能構成應訴管轄[5]。
對此，筆者不同意上述的構成要件，根據現行立法和理論觀點，應訴管轄的構成應包括如下五個要件：
1.原告時所選擇的法院，原本對案件沒有管轄權依據。因為應訴管轄的效果是因為原告的行為和被告的應訴行為而使得原本沒有管轄權的法院獲得管轄權。如果原告向法律明文規定有法定管轄權的法院或者當事人協議選擇的法院，那么不適用應訴管轄制度，其管轄權參照其他管轄制度。
2.僅適用于第一審案件。應訴管轄不適用于第二審民事案件、重審和再審的民事案件，因為應訴管轄制度要求根據當事人的行為推定，而此三類案件只能依照法律的明文規定進行管轄
3.其他法院不具有專屬管轄權和級別管轄權。首先，因為專屬管轄涉及到公共利益，不因當事人的特定行為而變更管轄。就國內案件，民事訴訟法第33條對不動產糾紛、港口作業糾紛以及繼承遺產糾紛分別規定了受訴法院。《民事訴訟法》第266條特別規定了涉外案件的專屬管轄；其次，由于應訴管轄解決的是地域管轄的問題，因此不得違背有關級別管轄的規定。即沒有相應的級別管轄權的法院不得因為被告應訴的特定行為而審理原告所的案件。
4.被告需要采取特定的訴訟行為。其包括兩個方面：一是消極行為，即被告沒有在舉證期限內提出管轄權異議。如果被告在舉證期間內對法院的管轄權提出了反對意見，那么該法院就不可以通過應訴管轄制度而獲得管轄權。二是積極行為，即被告應訴答辯，是指對案件實體問題而非程序問題的答辯。應訴答辯的具體方式可以是提出書面答辯狀、提出反訴、出庭應訴等[8]。被告的應訴答辯行為，實際上是雙方通過自己的行為，承認了法院對案件具有管轄權。從這個意義上講，應訴答辯也應被看作是通過雙方的行為推定為協議約定管轄的存在。另外，應當特別注意的是，被告就管轄權異議提交答辯狀的行為不能視為其認同法院具有管轄權。
5.應訴管轄必須遵守公共秩序，不得損害公共利益以及第三人的利益。如果訴訟雙方當事人惡意串通，為了損害公共利益以及第三人的利益，則不符合應訴管轄設置的目的。這5個條件必須同時具備才可以認定為應訴管轄。
由上述5個要件可看出，應訴管轄與合意管轄也不同。我國合意管轄的規定在2012年《民事訴訟法》修改后，統一了涉外與非涉外案件的規定。通說認為，我國合意管轄適用要件主要有以下幾個： （1）適用的案件范圍是合同糾紛或者其他財產權益糾紛。（2）當事人僅能就一審管轄法院進行協議。（3）當事人可以選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系地點的人民法院管轄。（4）當事人選擇的管轄法院必須明確且只能選擇一個法院。（5）不得違反級別管轄和專屬管轄的規定。（6）需采用書面形式[5]。
（二）應訴管轄的適用范圍
在此，應當強調的是，應訴管轄制度只適用于財產權爭議類案件。應訴管轄制度的設計是基于提高訴訟效率、節約訴訟成本的目的使得對案件本無管轄權的人民法院取得對案件的管轄權，從而補足了訴訟要件不足的瑕疵。每個人都是自己權利和義務的主宰者，不能被他人任意支配和濫用。人既為權利主體，享有法律上的行為自由，自然應當為自己的行為負責[9]。管轄制度的設計理念是從保障當事人的自由選擇權出發，集中體現了意思自治的原則。應訴管轄制度是因為當事人采取的特定行為而產生民事訴訟上的效果，這充分體現了民事訴訟當事人對自己享有的權利可以進行處分和收益，而我國采用立法的形式加以尊重和保護。但是，當事人的行為并非完全自由。財產權設立的目的是確保個人對自己的私有財產可以自由地使用、收益和處分，并避免遭受公權力或第三人的侵害，使其可以維護個人自由的實現、保護個體人格的發展。民事主體可以自由支配自己的財產權權利，但人身權則不僅是當事人個人的權利，而是關乎整個社會的公序良俗，所以行為自由的形式必須要符合社會公共秩序和善良風俗的有關要求。另外，許多國家和地區都對當事人嚴格限制其對人身權的處分。因此，人身權爭議案件不適用應訴管轄制度。我國的立法采取此種立法例，順應了歷史發展的要求[3]。
四、應訴管轄的價值
新《民事訴訟法》貫徹了提高訴訟效率和節約司法成本的價值取向，將科學、高效、自由、民主等價值取向融入其中，應訴管轄設置的目的也是如此。所以，理解和適用新《民事訴訟法》的應訴管轄制度要以這些價值取向為基礎。
（一）保持程序穩定性的必然要求
程序是解決民事糾紛的一項規則，除非程序上的錯誤或瑕疵嚴重侵害了當事人的合法權利和利益，會對案件的處理結果產生錯誤的導向，否則一旦開始，就應當有條不紊、持續穩定地運行。因為管轄制度的基礎是司法公正，理論上要求每一個法院審理案件都是公正的。因此，如果受訴法院僅僅因為仁者見仁、智者見智的問題或者疏忽審查等原因，而并非故意將不屬于本法院管轄的案件立案受理的，則對于當事人的合法權益并無實際危害。基于此，當事人對于此類案件已被法院受理應訴的，則應當維持并尊重已經趨于穩定的程序。
另外，保證程序的穩定也就提高了訴訟的效率。因為從法經濟學的角度來看，如果把法律關于有管轄權法院的規定看作是權利的初始配置，那么只有在改變法律的這種初始配置的產值增長多于它所帶來的成本時，改變現有法律規定的管轄法院的行為才有可能發生。如果是雙方當事人基于真實的合意而選擇本無管轄權的法院來審理彼此之間的訴訟，對于作為理性經濟人的雙方當事人來講就是他們共同認為，改變法律預先對管轄權的分配能夠帶來產值的增加或減少訴訟的成本，這種選擇就是有效率的[10]。美國著名法經濟學家波斯納認為，盡管效率沒有被定義為只有自愿交易才能產生的東西，但有證據支持的一個觀點是，只有在實際上奉行自愿交易時，支付意愿才可能被很可信地得以確認。在按照自愿交易轉移資源的地方，我們才可能有理由堅信這種轉移包含著效率的增長[11]。因此，如果改變法律對管轄權的初始配置是在其了解相關信息的情形下的自主選擇，此時成立應訴管轄就是有效率的。在民事訴訟中，當事人選擇法院訴訟一般是因為對司法的信任，法院受理了當事人的訴訟無疑是更進一步增強了當事人對訴訟利益的內心確信和對司法權威的尊重[12]。這也體現了“程序法則毫無疑問將維護和貫徹判決的結果，順應法的安定性要求作為一大特點”的原則[13]。
（二）意思自治原則的需要
應訴管轄的設置由私權的本質屬性――意思自治原則所決定的。民事權利屬于私法管轄的領域，在民事訴訟活動中貫徹和執行意思自治原則有利于維護司法秩序的穩定和社會的安定。因此，如果原告以的方式或被告以應訴的方式表明其愿意接受由該法院進行管轄，那么，受訴法院也就應該繼續審理該案件。但是，也需要平等地保護國內外訴訟當事人的合法權利和利益。我國在涉外訴訟中規定了應訴管轄制度，而2012年之前的民事訴訟法在國內訴訟中并沒有關于應訴管轄制度的相關規定，這樣的立法現狀使得同屬于私法自治領域的國內案件當事人與涉外案件當事人在法院管轄問題上沒有享有平等的訴訟權利，這本身就與公平正義的法律價值理念相違背，也造成國內訴訟與涉外訴訟在制度設計上出現明顯的步調不一致不協調、地位不平等的情況。但是，新的民事訴訟法彌補了這一方面的不足。
（三） 國內外訴訟當事人的平等保護
我國在涉外訴訟中規定了應訴管轄制度，而2012年之前的民事訴訟法在國內訴訟中并沒有關于應訴管轄制度的相關規定，這樣的立法現狀使得同屬于私法自治領域的國內案件當事人與涉外案件當事人在法院管轄問題上沒有享有平等的訴訟權利，這本身與公平正義的法律價值理念相違背，也造成了國內訴訟與涉外訴訟在制度設計上出現明顯的步調不一致、地位不平等的情況。新的民事訴訟法的及時更正，較好地彌補了這一方面的不足。
五、我國應訴管轄制度的完善
在我國，應訴管轄制度具體運行機制體現為：第一，案件在立案后到宣判前，如果法院發現案件不屬于本院管轄，則應及時告知原被告，只要雙方均明確表示愿意由受訴法院繼續審理的前提下，受訴法院就依法當然地擁有了管轄權；第二，案件在立案前，如果法院發現案件不屬于本院管轄的，則不得立案，當然，合同糾紛的雙方當事人在訴前達成管轄協議的除外；第三，案件宣判后，如果法院發現案件不屬于本院管轄，由于法院未能對于管轄予以釋明，則依照現行民事訴訟法的規定，當事人有權以管轄錯誤為由申請再審[14]。司法解釋主要體現在2015年2月4日最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第35條規定：“當事人在答辯期間屆滿后未應訴答辯，人民法院在一審開庭前，發現案件不屬于本院管轄的，應當裁定移送有管轄權的人民法院。”第39條規定：“人民法院對管轄異議審查后確定有管轄權的，不因當事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求等改變管轄，但違反級別管轄、專屬管轄規定的除外。人民法院發回重審或者按第一審程序再審的案件，當事人提出管轄異議的，人民法院不予審查。”
由上可知，雖然我國已經建立比較完善的應訴管轄制度，但如果在各種情況下發生的管轄錯誤都會在立法中所承認，沒有區別地通過應訴管轄的方式來解決管轄錯誤的問題，有可能會導致對應訴管轄機制的不當利用，并在地方保護主義成為司法實踐中無法回避的現實時[15]，會誘發審判結果的不公平、不正義，使得其產生的后果無法獲得彌補和救濟。有的原告為了在特定法院獲得有利于自己的判決，而故意制造錯誤管轄的事由，甚至故意選擇錯誤的法院使該法院獲得錯誤的管轄權。如果在規定應訴管轄制度時候不考慮這些問題，完全有可能促使當事人惡意制造管轄錯誤的事由，惡意利用應訴管轄制度來獲得自己不正當的利益。故需要針對該制度存在的問題，從如下幾個方面予以完善。
（一） 應訴管轄制度的位置
法律條文的位置決定了其適用范圍以及其發生的訴訟階段。有關應訴管轄的規定更應該放在《民事訴訟法》地域管轄一節下的合同協議管轄之后。因為我國現行的《民事訴訟法》將應訴管轄制度的規定條文放在審理前的準備中，易讓人產生誤解，會以為應訴管轄是發生在法院受理案件后到法院審理前的訴訟程序的一部分，而非管轄權的類型。對此，2000年由中國國際私法學會草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》將第48條“被告自愿出庭”置于第二章“管轄權”第五節“關于管轄的其他規定”當中，而且同樣位于第47條“協議管轄”之后。“被告自愿出庭”置于第二章“管轄權”第五節“關于管轄的其他規定”當中，而且同樣該規定位于第47條“協議管轄”之后。
（二） 應訴管轄的案件類型
就該問題而言，目前有兩種不同的看法。有的學者認為，應訴管轄和協議管轄同屬于任意管轄的范疇，因此在立法上，兩種管轄制度所適用的案件類型必須一致。可以通過應訴管轄制度獲得管轄權的案件，必須也是可以通過協議管轄的方式獲得管轄權的案件。這種觀點的認識多半是基于應訴管轄是協議管轄的一種方式，可以通過默示協議管轄的方式實現應訴管轄的目的。實際上，如果立法規定專屬管轄以外的案件都可以適用應訴管轄，那么，只要在不違背公序良俗和社會公共利益的情況下，作為任意管轄的兩種管轄類型，應訴管轄和協議管轄在客觀上適用的案件類型必然相同。另外，有學者認為，可以通過應訴管轄而獲得管轄權的法院的案件，與協議管轄的案件類型不一定相同。因為管轄錯誤在任何法院都有可能發生，如果設置案件類型的限制，會導致管轄錯誤不能得到及時的糾正，從而損害當事人的正當權利和合法利益。
事實上，應訴管轄是發生在法院的管轄錯誤之后，可以通過應訴管轄的方式解決管轄錯誤的問題，使得造成的不利后果可以得到及時的救濟和彌補，故不應該人為地設置范圍限制。因此，在立法上，應訴管轄的案件類型可以不需和協議管轄一致，協議管轄的案件范圍受到限制，不必運用到應訴管轄的案件范圍上。
（三） 應訴管轄的闡明義務
1.傳統的態度。從比較法的角度來看，關于應訴管轄法院是否需要履行闡明義務存在兩種立法情形。
其一，如前所述，日本《民事訴訟法》第12條：“被告在第一審沒有提出違反管轄的抗辯并對本案進行辯論，或者在辯論準備程序中不提出管轄異議進行陳述時，該法院擁有管轄權。”又如，臺灣地區《民事訴訟法》第25條：“被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。即無論被告是否知道受訴法院是否享有管轄權，只要不提出管轄異議而進行應訴答辯的，法院就應該管轄此案件。”[16]由此，我國部分學者認為，應訴管轄應當以被告在一審當中不提出違反管轄的抗辯而對本案進行應訴或答辯為前提。
其二，《德國民事訴訟法》第504條規定：“如果初級法院在事務管轄或土地管轄都沒有管轄權，應在本案辯論前就此點向被告指出，并告以不責問而進行本案答辯的結果。即在受訴法院明確告知被告其沒有管轄權的情況下，被告仍然堅持應訴、接受管轄的，則受訴法院依然應當繼續審理該案件。”故部分學者認為，除了要求以被告在一審時不提出違反管轄的抗辯而對本案進行應訴或者答辯為前提之外，還要求法院在本案辯論之前應當向被告提出并告知他們應訴答辯的后果。
因此，也有觀點認為，從上述兩種立法模式來看，第二種即德國民訴法設定法院告知義務的規定更加適應我國國情，其有利于充分保障人權，并體現了意思自治原則，這能夠節省司法資源、降低訴訟成本、提高訴訟效率。另外，在《民事訴訟法》修改之前，有多數學者認為，我國公民法律意識水平普遍偏低，需要法院予以闡明。因此，雖然現有立法沒有明確的規定，我國法官在解釋和運用應訴管轄制度之時，應當借鑒德國的有關規定，將告知管轄錯誤作為應訴管轄的構成要件，要求法院在本案辯論前就該問題向被告履行闡明義務[17]。
2.歐盟法相關規定對我國的啟示。2012年修訂、2015年生效的歐盟新《布魯塞爾條例I》第26條第1款規定：“除了通過本條例其他條款確立的管轄權之外，被告應訴的成員國法院具有管轄權。當被告應訴是為了提出管轄權異議，或者另一法院根據本條例第24條擁有專屬管轄權時，則本款不再適用。”其第2款特別規定，就條例第3節（保險合同糾紛的管轄權）、第4節（消費者合同糾紛的管轄權）以及第5節（勞動者合同糾紛的管轄權）所涉及的事項，當投保人、被保險人、保險合同受益人、受損害的當事人、消費者或勞動者為被告，法院在根據第1款確立管轄權時，應確保告知被告有權就法院行使管轄權提出異議，以及其應訴或不應訴所能發生的后果。
該條最大的特點不是法院的履行釋明義務，而是其僅僅針對弱者，以體現特別保護弱者的理念。而在確立應訴管轄時法院對弱者履行闡明義務的實質是將實體法中的保護弱者原則引入到民事訴訟當中，能夠有助于實現弱勢一方當事人的公平與正義。故出于公平和效率之間平衡的考慮，可以效仿歐盟新《布魯塞爾條例I》的規定將應訴管轄當中的釋明的情形限于弱者作為被告所參與的訴訟。
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我國《民事訴訟法》證明標準是以“高度蓋然性”為理論，也就是說，人民法院對在平等主體的公民之間、法人之間，以致公民與法人之間因財產關系、私人關系發生的糾紛審理時，以我國《民事訴訟法》商定的“高度蓋然性”為標準對證據所證明的特征事實進行評判。但是，我國《民事訴訟法》確立的舉證原則是以“當事人主義為主，職權主義為輔”，也就是說，提供證據的責任主要采用的當事人主義，法官居中裁決，但涉及國家利益、集體利益以及公民、法人在存在客觀障礙的情況下無法提供，法官才依職權收集證據。而當事人提供證據的質量以及多寡，提供證據的時間又是法官審查后，以其作為證明的特征事實是否具有“高度蓋然性”的依據，若證據的特征事實具有“高度蓋然性”，法官就可能依其作出正確裁判；若證據證明的特征事實不具有“高度蓋然性”，法官就可能依其作出相反的裁判。因此，證據的質量及其多寡和提供證據的時間決定了司法審判的效率和公正性。
關鍵詞 民事訴訟；證明標準；法律制度
隨著我國社會主義市場經濟體制改革不斷深化和發展，因民事、經濟引發的各類糾紛一直是呈上升趨勢，而當事人因提供的證據的質量及其多寡和提供證據的時間又困擾著司法的效率和公正，而司法效率的高低和公正與否又直接或間接影響著社會穩定、經濟發展以及司法正義。經濟愈發展，國家通過法律手段以職權干預的內容就愈加強和擴大，我國的《民事訴訟法》就法官依職權收集證據的規定而言，比較原則和概括，可以說是一個軟性而不是硬性的規定，在很大程度上操作起來也比較困難，不利于保障民事訴訟證據的質量及其數量的充分性和提供證據的時間保證，致使司法的公正和效率引起社會的質疑，影響了社會的穩定和經濟建設。筆者說就我國的民事法律訴訟制度的“高度蓋然性”，當事人提供證據的不足以及完善職權主義之法律制度作必要的分析和探討。
一、證明標準的含義及我國民事訴訟“高度蓋然性”證明標準的確立與適用
（一）證明標準的含義
由于法律概念在詞源意義上不同表述，以及在法律思維方式上存在的差異，關于證明標準的定義，人們從不同角度自然會得出不同的結論。艾里歐特（Elliot）認為，證明標準是“承擔證明責任的當事人舉證的份量相對于對方當事人舉證的份量來說，應當超過多少？”摩菲（Murphy）認為，證明標準是“指履行證明責任必須達到的范圍或者程度。……是證據必須在事實審理者頭腦中造成的確定性或者蓋然性的程度，是承擔證明責任的當事人在有權贏得訴訟之前使事實裁判者形成確信的標準。”布萊克（Black）認為，證明標準是指“特定類型的案件所要求的證明負擔（burden of proof）。”我國有學者認為，所謂證明標準是指“法律規定的運用證據證明訴訟案件事實所要達到的證明程度。……實際是衡量是否證明的尺度”。從上述關于證明標準的不同定義表述，可以得出以下兩點結論：
其一，證明標準是負有證明責任的一方當事人，就其主張的事實予以證明應達到的水平或程度。也就是說，證明標準是指為了避免遭到于已不利的裁判，負有證明責任的當事人履行其責任必須達到的法律所要求的程度。
其二，對于法官而言，證明標準是法官對當事人的證明活動進行法律評價的依據，如果當事人履行證明責任達到了法定的證明標準，法官就應當認定該當事人的訴訟主張成立。反之，法官則應判定其訴訟主張不成立。
可見，法律對證明標準設定，對參與訴訟的各方均有約束力，既作用于當事人的舉證行為，也作用于裁判者的裁判行為。因此，筆者認為，所謂證明標準是指法律關于負有證明責任的訴訟主體運用證據證明爭議事實、論證訴訟主張達到何種程度，方能使審理者形成內心確信，從而確認待證事實為真或者為偽的程度性要求。在這里法院并非負有證明責任的訴訟主體，而是一個被動的居中的裁判者。法院依據憲法、組織法、訴訟法等法律賦予的職權，以民事訴訟證明標準為準繩，對整個民事訴訟證明過程進行居中裁判。
（二）我國民事訴訟“高度蓋然性”證明標準的確立與適用
關于民事訴訟證明標準，無論大陸法系還是英美法系，在學理和實踐上，均采用“蓋然性”的證明標準。所謂蓋然性即是可能性。在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據確鑿的情況下，對蓋然性較高的事實予以確認。我國《民事訴訟法》沒有明確民事訴訟的證明標準，但是《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》借鑒其他國家的有益經驗，確立了“高度蓋然性占優勢”的證明標準。依據第73條規定，在當事人對同一事實舉出相反證據且都無法否定對方證據的情況下，由人民法院對當事人證據的證明力進行衡量。如果一方提供的證據的證明力明顯大于另一方，則可以認為證明力較大的證據所支持的事實具有高度蓋然性，人民法院應當依據這一事實作出裁判。如果通過對證明力的比較，仍無法對待證事實作出認定，待證事實仍處于真偽不明的狀態，雙方證據的證明力大小不明顯或無法判斷，即雙方證據支持的事實均不能達到高度蓋然性程度，人民法院應當依據證明責任的分配規則作出裁判，由負有證明責任的一方當事人承擔舉證不能的不利后果。
在民事訴訟中，堅持“高度蓋然性”的標準，既有現行立法規定作依據，又有正確的理論認識為其支撐，尤其它對審判實踐中充分發揮法官的能動性以實現法官對正義、公平理想的追求及樹立司法權威，營造全社會對法律的維護與服從的意識具有積極的意義。
二、我國民事訴訟由當事人提供證據存在的不足
由于民事訴訟的舉證責任遵循的一般原則是“誰主線，誰舉證”，提供證據的責任主要是當事人主義，在不涉及國家、集體利益或者在無客觀障礙的情況下，法官不依職權收集證據，可是應當看到，當事人提供證據，在一定程度上都受到一定的限制，其所提供的證據，無論在形式上還是在內容某種程度上都存在與民事訴訟證據的法律要求不相符，且在時間上也往往得不到保障，這些事實，都直接或間接影響民事訴訟的順利進行，當事人又直接承擔了不利的提供證據、提供時間在民事訴訟法上所產生的法律后果之間的因果關系，并非完全接受，因而也就產生了許多不利于社會穩定和經濟建設、以及司法公正的因素，具體表現化在：第一、長期而不息訴。當事人對不利的證據和提供證據時，之間所產生的不利的法律后果往往強加于法官，怨恨法官對證據審查的不利，以及對怨恨法官對在合理期間的合理請求不采納，致使一審的裁判在二審被變更和撤銷，并且也反復出現再審法院對原裁判的撤銷——維持或維持——撤銷的怪現象，由此形成長期而不息訴的現象，有的事件訴訟時間甚至長達十年、二十年之久。第二、造成司法裁判法律后果的混亂，產生了司法正義的質疑。由于法官在民事訴訟中居中裁判，因而當事人在自己收集提供證據時，總是圍繞著有利于自己的利益而從事，不僅出現了當事人反復收集證據的現象，而且在一審、二審或再審的法院中，審理的證據所證明的事實對象發生改變，使裁判的法律后果形成不一致，導致司法裁判混亂，因而使公民對司法的正義產生質疑。第三，對社會的穩定產生諸多不利因素。由于當事人總是圍繞著有利于自己的法庭訴訟而從事，而當事人收集證據的對象又往往指向同一對象，即人作證的對象所作的證明在不利于一方當事人時，不利的一方當事人往往采用賄賂、收買、脅迫，甚至暴力等非法手段，迫使作證明的人事手就擒，不僅干擾妨礙了司法的公正性，而且也破壞了社會治安秩序的穩定。第四，妨礙了社會的經濟發展。特別是經濟全國引發的經濟糾紛，就同一經濟糾紛，同一審、二審和再審程序使審判
的維持、變更、撤銷的結果不同，往往產生執行回轉的反復，使經濟合同的標的——財產，要經過一段很長的時間投入生產經營領域，因生產經濟資金短缺，必然影響和妨礙經濟的發展。第五，不利于經濟階段社會關系的鞏固和發展。法律的社會作用和政治職能，在于確認、維護和發展有利于統治階段的社會關系，有利于統治階段的社會關系，一旦受到破壞，就要用法律恢復和彌補受到破壞的社會關系，民事糾紛的發生，說明被確認的社會關系，可能或者已經受到破壞，當法律通過具體的司法機關對其進行調整時，由于司法機關在一審、二審和再審的過程中發生維持、變更和撤銷，使確認和保護的社會關系在很長的時間內難以得到恢復和彌補，顯然，不利于統治階段社會關系的鞏固和發展。
三、完善我國民事訴訟依職權收集證據法律制度之分析
我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當時人對自己提出的主線，有責任提供證據。”該條第二款規定：“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據，或者人民法院認為審理案件需要證據，人民法院應當調查收集。”1992年7月14日最高人民法院通過了《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《高法民事訴訟若干意見》）第七十三條規定：“依照民事訴訟法第六十四條第二款規定，由人民法院負責調查收集證據包括：⑴當事人改其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；⑵人民法院認為需要鑒定、勘驗的；⑶當事人提供的證據相互矛盾的；⑷人民法院認為應當由自己收集的其他證據。從上述的規定可以看出，在民事訴訟中，證據原則上應當由當事人提供，法院主動收集證據是有條件的，即限制在《高法民事訴訟若干意見》第七十三條規定的情形之中。最高人民法院為正確適用《中華人民共和國民事訴訟法》，建立與社會主義市場經濟體制相適應的民事經濟審判機制，保證依法、正及時地審理案件。于1998年6月19日通過了《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》（以下簡稱《高院民事經濟改革規定》）第三條規定：“下列證據由人民法院調查取證：⑴當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集并已提出調取證據的申請和該證據線索的；⑵應當由人民法院勘驗或者委托鑒定的；⑶當事人雙方提出的影響查明案件主要事實的證據材料相互矛盾，經過庭審指證無法認定其效力的；⑷人民法院認為需要自行調查收集的其他證據。上述證據經人民法院調查，未能收集到的，仍由負舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。從這一規定可以看出，是對依職權收集證據的進一步強調和擴大。但是從《高法民事經濟改革規定》的第三條規定與《高法民事訴訟若干意見》第七十三條規定相對比，可以看出，《高法民事經濟改革規定》第三條對法官依職權收集證據以下幾個特點。第一，范圍擴大。增中了“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集并已提該證據線索。第二，強調了客觀標準。《高法民事訴訟若干意見》第七十三條第二項規定：“人民法院認為需要鑒定、勘驗的”，而《商法民事經濟改革規定》第三條第二項規定：“應當由人民法院勘驗或教委托鑒定的”。因而可以看出強調了“客觀標準。第三，明確規定了法律后果的承擔。《高法民事經濟改革規定》第三條第二款規定：“上述證據經人民法院調查，未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。”由此可以看出，無論是當事人的申請，還是人民法院認為應當需要自行調查收集的證據，凡是未能收集到的，均由負有舉證責任的當事人承擔不能的后果。雖然《高法民事經濟改革規定》對《高法民事訴訟若干意見》關于法官依職權收集證據的規定作了一定的修改，但是從修改后的內容看，仍無較大的突破。我國社會主義市場經濟的發展，也為我國司法審判提出了新的要求，“效率和公正”是時代對司法審判的要求，但是，要實現司法的“效率和公正”，就必須要有符合法律規定的形式和內容的證據，由于我國市場經濟的發展，各種民事經濟關系的多樣化和復雜化，不僅對證據的質量提出了要求，而且使當事人自行收集證的難度增強，同時，依賴當事人自行收集證據，無論對市社會的穩定還是對司法的效率和公正，都存在著許多弊端。從維護我國的市場經濟和社會的穩定，以及司法效率和公正的角度出發，就有必要的法律的形式完善法官依職權收集證據的法律制度，對此作以下分析和闡述。
（一）應當明確規定法官依職權收集證據的范圍
我國的《民事訴訟法》、《高法民事訴訟若干意見》、《高法民事經濟改革規定》對法官依職權收集證據規定的都比較概括，原則，即不利于法官在審判中進行具體操作，而且法官對于當事人申請因何種障礙才能依法行使職權收集證據的標準也不易把握，因而當事的合法權益也就很難得到保障。為規范法官依職權收集證據的行為，就有必要明確依法官依職權收集證據的范圍。首先，涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據材料應當由法官依職權收集。秘密和隱私一般都不為社會公眾所知悉，并且范圍越小越好，尤其是國家秘密和商業秘密都涉及到一定的經濟利益，法官依職權收集證據，不僅保證了秘密的安全，而且也保證了證據材料的真實可靠，有利于司法效率的快捷高效。其次，涉及國家、集體的經濟利益的證據材料應當由法官依職權收集。國家和集體經濟是全民所有制經濟，在國民經濟中占有主導地位，法官依職權收集證據，不僅提高了司法審判效率，而且使破壞了國家、集體經濟現狀及時得到恢復，有利于促進國民經濟的發展。再次，雙方當事人自行收集的證據指向同一自然人的，應當由法官依職權收集證據。自然人作證人由于心理受多方因素的影響，其所作的不僅在法庭上一時難辯真偽，也容易在一審、再審引起證據反復變化造成司法裁判的混亂，同時雙方當事人因經濟利益的糾紛與同一作證的自然人發生不利于社會穩定的各種因素，法官依職權收集同一作證的自然人的證據材料，既保證了證據的真實可靠，又有利于司法公正，同時也及時消除了社會矛盾。第四，對于案情復雜的主要證據材料，應當由法官依職權收集。復雜的民事經濟案件，不僅其主要證據難度大，而且在庭審的過程中也一時也難以查明，其主要證據也容易引起變化無常，致使該案在多次的再審中形成難以長期息訴，法官依職權收集證據，既保證了主要證據的客觀真實性，又保證了司法效率和公正，同時也不易形長期訴訟的再審案件，促進了社會的穩定。第五，國家機關掌握的證據材料，應當由法官依職權收集。法官依職權從國家機關調取證據，從組織上而言，都是從國家利益出發；從保密的角度而言，有利于使案件的秘密限制在一定范圍，有利于社會的穩定；從當事人的心理而言，能及時使情緒得到穩定，不易發生危害社會的各種因素。
（二）明確法官依職權收集證據的法律責任
法官依職權收集證據，應當是一種職權行為，為保證法官依法行使國家職權，就必須明確規定法官依職權收集證據的法律責任。從法官依職權收集證據的行為看，一是合法行為；二是不合法行為。不合法行為具體表現在：不作為、濫用職權、超越職權、徇私枉法等行為。從其行為的情節應當承擔的法律責任看，應當明確規定行政責任和刑事責任，同時明確，確立民事經濟國家賠償制度，民事經濟國家賠償制度，是指法官因違法先例職權，在民事經濟審判司法活動中，經公民、法人以及其他組織的合法權造成損壞，應當承擔經濟賠償責任的總稱。公民、法人和其他經濟組織通過民事經濟審判的目的，在于保護自己的合法權益不受侵犯，如果法庭違法行使職權，不僅使公民、法人和其他組織的合法權益得不到保護，反而使自己
的合法權益的損害被加重。從司法的正義而言，公民、法人和其他組織因法官的違法行為造成的損失，應當從國家得到賠償，法官也應當受以追償，這是社會制度文明進步的要求。明確法官依職權收集證據的法律責任，其目的在于規范法官依職權收集證據的執法行為。保護了公民、法人和其他組織的合法權益，維護我國的市場經濟秩序和社會的發展，實現司法效率和公正。
（三）應當明確法院之間委托收集證據的民事訴訟法律關系
我國的《民事訴訟法》規定了法院之間委托執行的民事訴訟法律關系，但沒胡規定法院之間委托收集證據的民事訴訟法律關系，筆者認為這是不全面的，由于我國市場經濟體制的建立和發展，民事經濟的訴訟證據隨著人流、物流而發生變化，我國幅員遼闊，無論相對于當事人還是相對于法官，在收集證據方面要投入很大的人力和物力，不僅增大了當事人的額外負擔，也很很實現司法效率，因此，以法律的形式明確法院之間委托收集證據的民事訴訟法律關系勢在必行。但是，明確法院之間委托收集證據民事訴訟法律關系，也是從我國實際國情和司法效率與公正發出，至于界定委托收集證據的范圍，就要視具體情況而言，由于我國還缺少司法委托收集證據的司法經驗，界定過窄，無實際司法意義，界定過寬，又很難保障其全面實施，這就涉及到一個度和量的關系。筆者認為應從以下因素予以考慮：一是所涉及的證據必須在受委托的法院管轄所在地；二是必須涉及國家、集體和公民的重大利益；三是必須有明確的地址、姓名和具體的文件名稱；四是涉及的證據比較單一而不復雜。
參考書目：
（1）宋世杰著：《證據學新論》，中國檢察出版社。
（2）劉金友主編：《證據法學》，中國政法大學出版社。
（3）《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》。
（4）樊崇義主編：《證據法學》，法律出版社。
