發布時間：2023-07-30 10:17:15
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關鍵詞：民事訴訟 立案審查 立案登記
中圖分類號：DF5
文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2016）12-084-02
黨在十八屆四中全會中強調變立案審查制為立案登記制，最高人民法院在最新民事訴訟法解釋（以下簡稱《民訴解釋》）中對立案登記制作出了進一步規定。本文擬對該制度在司法實踐中存在的主要問題及其原因進行分析，并對其改革的基本走向作一粗淺的探討。
一、立案登記制改革的背景
我國民事訴訟立法實行立案審查制。當事人的須同時具備四個條件，第一，與本案有直接利害關系；第二，有明確的被告；第三，有具體的訴訟請求和事實、理由；第四，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。在民事訴訟理論上這些條件被稱為“實質要件”。另外，民事訴訟法還規定了的形式上的條件，即，應當向人民法院遞交狀，并按照被告的人數提出相應的副本，書寫如有困難的，可以口頭。按照我國民事訴訟立案制度的要求，只有原告的經審查符合上述“實質要件”和“形式要件”的前提下，法院才能受理。而且，與此相配套，法院內部還設有專門負責對案件是否符合條件進行審查的立案庭。立案庭的職責就是對當事人的進行審查，對于符合民事訴訟法規定的條件的，則會在7日內予以立案，對于不符合條件的，則會在7日內裁定不予受理。實踐中，法院通常會給當事人釋明，如當事人不接受，法院才會作出不予受理的裁定。某些案件可能會在立案之后才發現不符合條件，法院則會作出駁回裁定。
審查立案制能夠阻止那些不屬于法院主管、受訴法院管轄、原告不適格的案件進入訴訟程序，從而可以防止因為原告的濫訴而給法院造成不必要的負擔，同時也可以減少因為原告的濫訴給被告帶來的損害，保證了審判的實效性。但不可否認，也帶來了諸多的問題。其一，從訴訟原理上來說，法院審判權行使的時間起點應該始于訴訟程序啟動之后，而審查立案制卻要求法院在立案階段即訴訟程序還未啟動之時就對案件的實體問題展開審理，這種訴訟之前開始的審理程序不僅在其正當性和正義性上存在疑問，還會進一步使真正的庭審程序陷于虛化。此外，法院對實體問題的審理應該遵循辯論原則的要求，給予當事人雙方充分陳述和辯論的機會，法院據以審查的訴訟資料應該來源于雙方當事人。而按照審查立案的制度設計，關于條件的審查，法院只需單方面聽取一方當事人的意見，而不是在雙方充分辯論的前提下判斷有關條件的事項，這無疑違反了程序正當性和正義性的基本要求。其二，對于應否受理民事，法院不僅要審查“形式要件”，還要對原告是否適格、案件是否屬于法院受案范圍、受訴法院是否有管轄權等實體問題進行審查，對這些問題的調查和審理需要一定的時間和程序，將其置于短暫的審查階段顯然并不合適，尤其在此階段，法院據以審查的依據僅僅只有原告提交的有限的訴訟資料，審查的準確性難以保證，不可避免會將一些本應受理的案件拒之門外，也就發生了我國司法實踐中“難”的現象。此外，我國法院案多人少的矛盾和法院內部對結案率的績效考核壓力也迫使法院對立案的審查更加嚴格，甚至開始出現人為控制立案，從而減少立案數量，提高結案率的情況，“難”現象進一步加劇，甚至逐漸發展成嚴重影響司法公信力的社會問題。
就是在這種背景下，黨在十八屆四中全會中要求改革法院立案制度，將審查立案制改為登記立案制，對法院依法應該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，切實保障當事人的訴權。2015年1月30日，最高法院《民訴解釋》，進一步明確規定了登記立案的具體程序。為使登記立案改革落到實處，最高法院還專門制定了《關于人民法院登記立案若干問題的規定》，立案登記制隨即在全國法院普遍推行。
二、立案登記制的司法現狀
單從字面上理解，登記立案似乎意味著即登記，登記即立案。但從最高法院《民訴解釋》第208條的規定來看，登記立案并非普通民眾理解的就會登記，登記就是立案。從《民訴解釋》第一款規定來看，法院在接到當事人提交的狀后，對當場能夠判定符合民事訴訟法規定的條件的，應當登記立案；對當場不能判定是否符合條件的，應當接收材料，并出具注明收到日期的書面憑證。從《民訴解釋》第二款規定來看，如果當事人提交的狀存在需要補充必要相關材料的，法院應當及時告知當事人并向當事人釋明，當事人補齊相關材料后，法院應當在7日內決定是否立案。《民訴解釋》第三款規定，立案后發現不符合條件或者屬于民事訴訟法第124條規定情形的，裁定駁回。
顯然，在立案登記制下，法院受理案件仍然是有條件的，而且條件就是現行民事訴訟法第119條規定的條件，即上文所述的“實質要件”，所謂登記，也僅僅是對當場能夠判定符合條件的予以登記并立案，對于當場不能判定是否符合條件的，法院只是接收其材料，登記并非立案，法院仍須在7日內審查并決定是否立案。由此可以認為，司法改革推進下的立案登記需要審查的內容與立案審查制并無實質性的改變，審查的程序也基本不變，現行立案登記制本質上與立案審查制并無二致，不同的只是在法律文本上更加強調當事人的訴權保障，法院的釋明須更加具體，對當事人的救濟措施更加可行，也就是說，立案登記制改革其實側重的是對司法實踐中違法不立案、拖延立案等司法不當行為進行遏制，并未觸及我國立案制度在立法上的缺陷。
三、立案登記制的改革走向
既然現行立案制度的缺陷主要在于在的條件中設置了實質性條件，并要求法院把是否滿足該實質性要件作為受理的法定條件，一個可行的辦法是對這種實質審查進行淡化甚至是去“實質化”，即法院在立案階段的實質審查向形式化審查轉變，只對實質要件進行形式上的核對，如果形式上符合現行民事訴訟法規定的條件，法院就應當接受當事人的訴狀，當場予以登記并立案。形式化審查的合理性在于案件只有在登記立案后，訴狀送達給被告，在雙方當事人攻擊防御的爭議局面形成之后，被告才可能對原告的提出抗辯，法院也才能以中立者的身份對案件作出裁判。但問題又回到了本文的起點，我國立法規定的條件嚴苛，在審查中需要判斷原告與本案有直接利害關系、案件屬于法院受案范圍和受訴法院管轄等問題，僅僅是一般性的“核對”是難以完成的，立案審查要做到“去實質化”實際上相當困難甚至是不可能，否則現行民事訴訟法規定的條件就如同被虛置，沒有立法依據的司法行為顯然與程序正義的理念背道而馳。
立案登記制的初衷在于最大程度地接受當事人的訴求，使依法應該受理的案件能夠做到有案必立，有訴必理，徹底解決“難”的問題，保障人人享有通過法院解決糾紛的權利。而作為一種訴訟行為，其實質是啟動民事訴訟程序，對于當事人的訴訟請求是否屬于法院裁判的范圍、是否屬于受訴法院管轄、當事人是否適格、訴訟請求是否成立等應該是在訴訟程序啟動之后才予以審理的問題，單純地啟動訴訟程序才是的功能定位，沒有必要將上述實質要件置于立案階段進行審查。也就是說，對原告起V條件的設定應當盡可能簡化，只要狀載明當事人的基本信息、訴訟請求以及請求所依據的事實和理由等足以確定當事人和訴訟請求，能夠使訴特定化的必備條件就可以，因為這是法院行使審判權的基本前提。當然為了平衡公正與效益價值，防止無意義的訴的發生，對于請求所依據的事實和理由與訴訟請求的關聯性也應當明確化，只要通過訴狀的記載能夠初步判斷當事人提出訴訟請求的合理性即可。這些事項并不復雜，因而法院完全可以不經雙方當事人辯論僅憑原告一方提交的訴訟材料即可做出是否予以登記立案的判斷。如果原告的訴狀中沒有記載上述事項，法院可在釋明后要求當事人予以補正。
參考文獻：
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[4] 張衛平.條件與實體判決要件.法學研究，2004（06）
【關鍵詞】民事訴訟；立案登記制度；審判中心觀念
一、構建、完善民事訴訟立案登記系統性配套法律制度的必要性
（一）民事訴訟立案登記制度的客觀積極意義
1.就現實意義而言，民事訴訟立案登記制度在很大程度上改變了長期以來一直存在于司法實務中的“立案難”的問題，原因在其能夠最大限度的抑制民事訴訟立案階段不當的人為因素對立案當事人積極意志的妨害，減少立案的法外條件、門檻及程序性要求。而法外的條件、門檻及程序性要求過多正是立案審核制度下民事訴訟立案工作的顯著特征，其背后掩藏的不當人為因素妨害正是造成民事訴訟長期“立案難”的根本原因。2.就民事訴訟制度體系發展規劃而言，民事訴訟立案登記制度能夠加速革除民事訴訟中立案、審判、執行三方“地方割據”造成司法低效率的積弊，并有力推動構建以審判為中心、以審判為統領的民事訴訟制度體系深層次改革。3.就法治的社會效果、進程而言，民事訴訟立案登記制度有利于著力減少當事人訴累，降低其訴訟成本，保障其訴權，在一定程度上又節約了民事訴訟立案階段的司法資源，客觀上體現司法的經濟、效率、效益原則。而推行民事訴訟立案登記制度也有利于深入貫徹司法終極性的法治原則，強化法制化手段解決社會糾紛的力度，強化司法權威，必將全面和深入推動國家、社會的法治化進程。
（二）民事訴訟立案登記制度的自身缺陷及衍生問題
1.民事訴訟立案登記制度的實施，意味著將在立案階段，對訴訟當事人訴權的審查由形式審查取代實質審查，程序性審查取代實體性審查。這種轉變在客觀上將導致人民法院受理一些不具有法律意義的社會糾紛，浪費有限的司法資源。2.在缺失訴權監督制度的情況下，極有可能誘發并放縱惡意訴訟等濫訴行為，無疑將侵害應訴當事人合法權益，危害司法公正、效率，浪費有限的司法資源，嚴重背離立案登記制度設計初衷。3.在缺失相應的司法釋明制度的情況下，極有可能增加欠缺法律知識、素養的案件當事人對司法活動的誤解，降低司法活動與裁判結果的公信，削弱司法審判活動權威。如在大量涉農民事訴訟案件中，有相當多的當事人，在樸素的社會公平觀念驅使下堅定地認為法院于立案階段的受理行為是對其訴權的默示認可，而法院在審判階段裁決駁回其的裁決是無法接受的。隨之而來的往往是無謂的上訴或無休止的。4.在缺失更大規模和更高質量水準的審判法官隊伍（而非遠離審判的行政法官）保障的情況下，迫于強大且繁重的審判任務壓力，優良司法審判活動將被瑕疵司法審判活動逐步代替，個案裁判質量將出現整體性明顯下滑，最終導致人民群眾對瑕疵不斷的司法審判、執行活動滿意度降低，殃及司法公信力。
（三）在堅持司法公正的前提下追求司法效率
是完善民事訴訟立案登記制度的源動力基于司法活動的專業性、技術性、復雜性、綜合性，以及司法實踐中審判庭法官的裁判案件能力、水平、素質相比立案庭司法工作者要明顯高一些的現實情況，于民事訴訟中采用立案登記制度顯然有利于保障真正的司法者去決定是否受理糾紛、如何裁判糾紛、怎樣解決糾紛，最終通過普遍性提高司法活動的質量來落實法治社會對司法公平和公正的要求。但遲來的公正有時又是一種新的不公正。故民事訴訟立案登記制度自身的缺陷及其衍生出的問題，決定了在對其放縱自流或缺失制度性補充設計的情況下，必然無法滿足法治社會對司法活動的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。為此，通過系統性的配套法律制度建構以期不斷完善民事訴訟立案登記制度，是我國司法實踐長期發展的必然結果，是深化民事訴訟法治化的必然選擇。
二、民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的框架設計
（一）堅持以審判中心主義的司法理念作為基本指導思想
司法的本質是查明法律事實，解釋并適用法律解決法律糾紛。而查明法律事實的過程即為“審”，解釋并適用法律的過程即為“判”，自然的審判活動構成了司法活動體系的核心，而其他司法活動無非是對審判活動的補充、完善或延伸。故審判中心主義司法理念系建構并完善民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的基本指導思想。其要求民事訴訟法律制度體系的設計、建構應當圍繞著審判活動來展開，并防止民事訴訟中其他司法活動對審判活動的妨害，防止其他司法職權及行政權力對審判職權的妨害和僭越，防止非法治的外部人為因素對獨立司法審判的干擾。于立案階段，審判中心主義則要求防止和減少非法治的人為因素對個案依法登記立案的干擾，減少對個案立案以“內部規定”的形式人為設立法外的條件、門檻及程序性要求，減少對立案材料進行實質性審查及對立案活動進行實體性審查。
（二）堅持“形式審查”、“程序審查”，反對“實質審查”、“實體審查”
司法實踐中，一些法院立案庭的工作人員經常對民事訴訟個案當事人的立案材料進行實質性審查，特別是在當事人不在場由律師立案的情況下，不僅審查立案材料中主要證據的形式、來源等，還會核查人的資格證件真實性，更有甚時，還會審閱立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“錯別字”等。此外，一些立案庭的工作人員基于曾經的審判工作經歷或其他法律認知，超出管轄權、訴權等基本的程序權力（或權利）①的范疇對民事訴訟立案活動進行實體審查，如審查時效、訴的個數與訴的合并、單個證據的效力等問題，預測案件審判結果并勸誘當事人撤訴等。民事訴訟中對立案材料進行實質審查、對立案活動進行實體審查無疑限制了當事人訴權，增加訴累，誘發不同法律工作者群體之間的爭執，貶損司法機關聲譽，削弱司法的公正性和公信力。為此，人民法院立案庭應當嚴格依據《民事訴訟法》第119條、120條、121條之規定對當事人或其人提交的立案材料進行形式審查，即只查明法定事項的有無、是否齊全，避免查及法定項目的真實性、合法性及效力問題。同時，由其對立案材料附帶性的進行程序性審查，主要查明民事訴訟參加人是否適格，當事人是否符合法律針對個別案件規定的特殊條件等。②
（三）堅持司法釋明與司法調解相結合，減少“法外的條件、門檻及程序性要求”
我國民事訴訟中并沒有施行強制的律師制度，相當一部分嚴重欠缺法律知識與訴訟能力的當事人獨自參加了整個訴訟，致使訴訟結構失衡、訴訟結果失信、司法活動無效率，導致司法釋明現象③在我國司法實踐中大量存在。同樣，為保障立案登記制度的有效實施，建構相對完善的立案登記系統性配套法律制度體系，應當深入探索建立規范、有效的立案管轄釋明權制度，通過縝密的辨法析理，中立的答問釋疑，細心的勸解引導，以縮小訴訟參加人的認知差異、平衡控辯雙方訴訟能力差距、增強司法活動的公信力等。另外，立案登記制度下的民事訴訟審判活動如果僅是走程序審案子、下判決結案子、拒再審推糾紛，則立案登記制度便很難有效實施。因此，在民事訴訟中貫徹執行民事司法調解制度，有利于節省司法資源，緩和訴訟當事人之間的沖突情緒，降低審判結果的司法執行成本。再輔以高效的司法釋明制度，必能案結事了，息訴息訪。立案審查制度下長期累積下來的關于立案的“法外的條件、門檻及程序性要求”需要經過一系列制度設計及出臺相應的規范文件予以保留、轉化或廢止。其中，對于明顯違反《民事訴訟法》第119、120、121條規定且不符合司法實踐要求的理應堅決予以廢止；對于具有一定司法實踐理性考量的可以在嚴格限制其范圍的前提下予以保留，并及時出臺相應的制度及規范性文件加以規范；對于具有一定司法實踐理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求應當及時予以轉化為更加理性的安排，以減少訴累。
（四）明確惡意訴訟等濫訴情形下的審查職責與法律責任
濫訴現象是不完善的立案登記制度所衍生出的一個典型性問題。而《民事訴訟法》第112、113條以及《民事訴訟法解釋》第315條第2款將“惡意訴訟”界定為當事人之間或被執行人與案外人之間惡意串通，通過訴訟（含執行異議之訴）、調解、仲裁、執行異議等形式侵害他人合法權益或規避法律（含法律文書）明定義務的行為。[1]但司法實踐中也大量存在當事人單方通過訴訟、調解、仲裁、執行異議等方式惡意損害對方當事人或他人合法權益，惡意規避法定義務的行為。無視或放縱惡意訴訟等濫訴行為必將貶損實施立案登記制度所帶來的社會效益，故應當加強立案階段的形式審查和程序審查職責，針對惡意訴訟規定更加嚴厲的法律責任，同時給予受惡意訴訟危害之私權和社會公益以充分必要救濟。
三、民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的制度設想
（一）構建民事訴訟立案登記釋明權制度
民事訴訟立案登記釋明權制度是立案庭司法工作人員依據法律和經驗，針對嚴重欠缺法律知識、法律素養、訴訟能力的當事人，特別是在未聘請人單獨的情況下，就立案相關法律制度、法律事項、法律問題、法律風險等進行的解釋、說明、引導活動，旨在防治濫訴，減少非理性訴訟。但該制度的建構必不得僭越和妨害審判庭審判職權正當行使，故對該制度下釋明主體、條件、程序、范圍、形式、效力的理論構思均應是非常審慎的。具體而言，行使該釋明權的主體應為立案庭而非立案庭的司法工作人員，即釋明權決定只能以立案庭的名義作出，而接受立案庭司法釋明的主體只能是明顯欠缺法律知識、法律素養、訴訟能力的案件當事人。受案法院立案庭據以決定釋明的條件是案件當事人的欠缺訴的必備要件，或者案件當事人存在惡意訴訟等濫訴的較大可能。釋明決定的作出與送達程序可參照判決、裁定的相關程序性規定予以確定。釋明范圍在立案登記制度的大背景下，不宜做擴張解釋，應僅限于案件當事人的訴權、委托權、立案知情權等基本的程序性權利及人民法院的管轄權范疇。釋明權決定原則上以書面形式送達受釋明的案件當事人，必要時可以同時輔以口頭的形式就釋明決定中法律專業術語作出釋明，同時要嚴格禁止立案庭司法工作人員單獨以口頭形式向案件當事人作出或傳達釋明決定。另外，為防止立案庭登記釋明權僭越或妨害審判權，釋明決定中應當明確載明“釋明決定所記載的釋明內容對案件當事人的行為不具有任何強制拘束力”。
（二）構建庭前訴權質辯制度
于濫訴情形下，無論應訴當事人本地應訴還是異地應訴均有可能不當增加其訴累，而異地應訴尤為甚之。為有效減少濫訴行為給應訴當事人帶來不必要的巨大訴累，可借鑒管轄權異議制度設立庭前訴權質辯制度———即允許被告針對人民法院已經受理的民事訴訟案件，在舉證期限內就原告的瑕疵訴權提出書面異議，由合議庭進行書面審查或組織庭前訴權爭議質辯后，于正式開庭前作出具有終極性效力的裁定。為防止因庭前訴權質辯制度而新增非必要訴累，該裁定可以施行一裁終裁。為使個案訴權爭議與管轄權爭議有效區隔，可將訴權爭議的內容嚴格限定在訴訟雙方主體資格是否適格、法律或司法解釋是否對該類案件的訴權作出明確的禁止性限制等兩個事項之內。就庭前訴權質辯的裁決結果而言，若異議成立則裁定駁回原告，反之則裁定駁回被告訴權異議。
（三）設立針對“法外的條件、門檻及程序性要求”的專項督查制度
為了有效清理民事訴訟立案階段長期存在的“法外的條件、門檻及程序性要求”，必須依托建立行之有效的專項督查制度實施長效監管。可以由各省高級人民法院設立專門的立案監督督導辦公室，專職負責對省域范圍內的各級法院的立案違法情況予以年度例行性普查和日常隨機性個別抽查，并結合社會公眾對各級法院立案違法情況的投訴、反映等線索，重點清理不符合實施立案登記制度要求的各項“法外的條件、門檻及程序性要求”。各立案監督督導辦公室也可以定期將查明的典型性立案違法情況、清理工作成就和進展情況及時予以公示，指導和規范下級法院的立案工作。就當前民事訴訟立案改革的需要而言，可以在今后相當一段時間內將立案違法情形的清理情況作為省級以下各級人民法院分管立案工作領導的年度業務考核指標之一，實行一票否決制。
（四）完善民事訴訟不同階段訴權司法審查的裁判形式、裁判內容
若將立案登記制度視為是對立案階段材料和行為司法審查的絕對禁止，或是僅憑借一份合格的狀完全就能，其錯誤也是顯而易見的。[2]因此，基于有嚴格限制的立案司法監督權，人民法院立案庭首先應當全面接收當事人的材料，填寫相應的立案登記表格，向當事人出具接收材料清單。④其次，應當在合理期間內對當事人的材料和行為嚴格依據《民事訴訟法》第119條、120條、121條進行形式審查和程序審查。最后，應當根據審查結果向當事人送達民事訴訟立案決定書、補交立案材料通知書或民事訴訟不予立案決定書。其中，送達民事訴訟不予立案決定書的應當在決定書中同時告知不予立案的理由。另外，個案中人民法院組織的合議庭在審判階段可以對原告的訴權進行審查，對不符合《民事訴訟法》第119-121條規定且無法補正的瑕疵訴權案件、違反《民事訴訟法》第112條、113條以及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款規定的惡意訴訟案件，可以做出駁回原告的民事裁定。對于惡意訴訟情形人民法院可依職權追究原告或原被告雙方相應的法律責任。
（五）明確列舉濫訴行為的典型情形，完善認定程序、法律責任形態等規定
《民事訴訟法》第112條、113條及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款僅是粗略的描述了惡意訴訟等濫訴行為的內涵，將虛假訴訟依照惡意訴訟的相關規定處理，并沒有明確列舉司法實踐中常見的濫訴行為類型。這使得前述規定的針對性和可操作性大大降低，特別是濫訴行為中“惡意”的認定、案外人合法權益、國家利益、社會公共利益的認定、法律文書確定的義務的認定均賦予了人民法院審判庭較大的自由裁量權，使得濫訴行為的認定會出現司法不統一的情況。為此，可以通過修訂《民事訴訟法解釋》，增設司法實踐中常見濫訴行為的類型條款，以增強法律的針對性、適用性、實用性。在立案登記制度下允許人民法院對已受理案件中的涉嫌濫訴行為依職權進行司法審查，可以對立案階段原告基本不受限制的訴權進行事后的有限約束，對司法公平、公正及他人合法權益也是一種保障，并不違法相關立法的精神。就現有立法而言，雖明確規定了特定濫訴情形的補償性民事賠償責任，及人民法院對濫訴行為的司法監督處罰措施，如罰款、拘留等，也涉及了濫訴行為的刑事責任問題，但立法對一般濫訴行為致害時的民事責任及其責任形態沒有作出任何相應規定。而且，對于一般的濫訴行為僅給予司法處罰措施或追究其刑事責任，其對遭受經濟和精神雙重損害的受害人來說是不公平且無濟于事的。為此，相關立法應當進一步增設一般濫訴行為致害情形下的民事責任條款，并強調對一般濫訴行為的司法監督處罰措施及追究其刑事責任不免除違法行為人依法應承擔的民事責任，且民事責任應當優先于其他性質的法律責任得以實現。對于如纏訴等惡意訴訟行為無端增加受害人大量不必要的訴累，給其精神造成損害的，也應當允許受害人提起精神損害賠償之訴。最后，應當允許個案合議庭在公正裁判案件所必要時可以援引和適用《侵權責任法》中其他形態的侵權責任，如公開賠禮道歉等。
（六）依托網絡建設省域范圍內立案信息互聯互通制度
由于人民法院系統司法信息互聯互通平臺尚未有效建成，在以往區域立案信息閉塞、登記不完善的情況下，經常會出現本地或異地重復立案。司法實踐中，為了確定相關法律文書是否生效，還需要原承辦案件的司法人員以私人名義于相應法律文書上簽寫效力說明文句。這些都增加了案件當事人有形或無形的訴累。為此，應盡快依托網絡建立省域范圍內的人民法院司法信息內部互聯互通平臺，著力就立案信息的登記、內部、查閱、管理維護等建立相應的人事、財務、管理維護等制度。
（七）建立體系化、高效、權威的非訴糾紛解決機制
關鍵詞:民事舉證責任;行為責任;結果責任;分配;免除
1民事舉證責任的內涵
在民事證據法律制度中,舉證責任又稱證明責任,它包含兩個方面的內涵:一是從提供證據或者行為意義的立場來把握舉證責任,即提供證據責任、行為責任或主觀舉證責任。它是指對利己案件實體事實,提出該事實的當事人有責任提供證據加以證明。在民事訴訟中,不管是原告還是被告,只要提出了利己的案件實體事實,在通常情況下對此事實就得承擔行為舉證責任,所以承擔行為舉證責任的直接原因是提出了利己的案件實體事實;二是從說服法官或者結果意義的角度來看待舉證責任,即說服責任、結果責任或客觀舉證責任。它是指在法庭審理終結時(此時法律所許可的證明手段已經窮盡),案件實體事實真偽不明,提出該事實的當事人應當負擔對己不利的判決(敗訴)后果。舉證責任應包含兩個內涵,即行為責任和結果責任。行為責任和結果責任是舉證責任內涵不可或缺的組成部分,二者之間是表和里、形式和內容、程序和實體、動態和靜態的關系。在民事訴訟中,舉證責任首先直觀地表現為提供證據的責任,主張法律要件事實的一方當事人當提供了一定的證據后,案件事實就應趨向明了,對方為此須提出反證來削弱本證的證明力。
反證提出后,主張某一事實的一方當事人就得提供新的證據以證明要件事實的存在。當事人提供證據并不是盲目無據的,它總是與實體法上的責任要件聯系在一起的,它總是圍繞著法律要件事實主張和舉證的。換言之,行為責任以結果責任為基礎和前提,當事人提供證據的訴訟行為必然指向實體權益歸屬,因此,結果責任可以為當事人舉證(即行為責任)確定方向,提供動力。結果責任作為一種潛在的不利后果,促使當事人積極承擔行為責任。從這個意義上說,行為責任的承擔是以結果責任為前提的。當事人充分承擔行為責任,就意味著案件實體事實的真實性得以證明(達到了證明標準),從而擺脫了結果責任的承擔。當事人(原告)提出訴訟請求,就應有責任提供或主張支持其訴訟請求的案件事實(即主張責任)。通常情況下該事實主張者有責任提供證據證明該事實(即行為責任),法院只有對當事人所主張的事實和所提供的證據進行審查以決定是否作為判決的根據。若當事人未能證明其主張的事實而此事實仍然真偽不明的,則意味著該當事人沒有說服法官采信此事實,據此法官可以駁回當事人的訴訟請求。換言之,當事人的主張、要求作為法院判決基礎的訴訟資料(事實和證據),應由當事人負責收集并向法院提供。
2民事舉證責任的分配
2.1分配的一般原則———“誰主張誰舉證”舉證責任分配是民事訴訟的核心,同時也是民事訴訟理論中最具爭議的問題。其核心在于,究竟應當按照什么樣的標準來分配舉證責任才既符合公平、正義的要求,又能使訴訟較為迅速地完成。通常情況下,舉證責任應當由主張權利的一方當事人來承擔,即“誰主張、誰舉證",這是舉證責任的一般性原則。既然誰主張、誰舉證,那么,舉證責任的分配就應依當事人的主張而定。主張是權利或法律關系存在、變更或消滅的事實,以及民事權益遭受侵犯或發生爭議的事實[1]。主張可分為事實主張和權益主張。在民事訴訟中,事實主張與實體權益爭議及其處理密切聯系,當事人對特定事實的主張旨在通過司法裁判取得爭議實體權益上的特定效果,其實質是待定事實處于真偽不明時承擔不利的訴訟后果。“一項事實主張,只會產生一個結果責任。”[2]這就決定了事實主張在訴訟法和實體法上的重要意義,并為舉證責任分配的一般性原則的運用提供了可靠依據。現代社會,僅依一種標準來分配舉證責任是不夠的。例如,在一些特殊侵權案件中,僅遵循此原則就會影響公平,于是就有了舉證責任倒置和其它一些原則。因此,合理選擇舉證責任分配原則就是在實現實體一般公正的前提下綜合考慮各種因素、參酌各種學說來解決舉證責任的適當分配問題[3]。“出于制裁違法行為,平衡雙方當事人的責任以及促進程序效益等價值考慮和政策衡量,立法者總要適當的將舉證責任分配給當事人雙方,并非由一方當事人單獨完成。”于是,舉證責任倒置和其它一些民事舉證責任分配原則就應運而生了。
2.2舉證責任分配的特殊原則———舉證責任倒置舉證責任倒置在理論界爭論很大。一些學者認為,舉證責任倒置從表面上看,是原來由對方(或己方)舉證,倒置由己方(或對方)舉證,舉證責任的主體發生了變化。從邏輯上講,倒置必須以正置為前提,但何為正置呢?我國理論界尚未就此達成共識,在此情況下,自然無從“倒置”[4]。因此,仍應認為這是正常的舉證責任分配。舉證責任倒置是“誰主張,誰舉證”原則的例外。因此,所謂“正置”就是指“誰主張,誰舉證”,而舉證責任倒置正是相對于這一“正置”原則而提出的,是與“誰主張,誰舉證”相對應的概念,二者相輔相成、互為補充,構成了完整的舉證責任分配體系。我國民事訴訟法第六十四條確定了“誰主張,誰舉證”的一般性原則,作為“誰主張,誰舉證”原則的例外,舉證責任倒置的情況是客觀存在的。在民事訴訟中,舉證責任既不固定于原告,也不固定于被告,而是根據當事人訴訟地位以外的因素來決定的[5]。其目的是讓距離證據更近、更有能力收集證據的當事人來承擔舉證責任。它既是公平的又是經濟的,是訴訟公正和效率等價值在舉證責任分配方面的具體體現,也有助于實現訴訟目的(保護民事權益和解決民事糾紛等)。現代社會,隨著生產力的發展和科學技術的進步,危險責任不斷增加,事故損害頻繁發生,使得侵權法的某些價值發生了“急劇變化”。當代侵權行為法適應社會需要獲得了空前發展,同時在侵權法和證據法上都提出了一個如何對危險責任以及事故責任中的受害人進行有效救濟和全面保護的問題,舉證責任倒置正是適應這一需要而產生的。舉證責任倒置,即原告對于支持己方訴訟請求的實體要件事實,并不負擔舉證責任,而由被告負擔證偽的責任。若被告負擔不了,應由法院認可該事實的真實性,被告因此將承擔不利后果(敗訴)。需要倒置的要件事實,往往屬于原告舉證困難而被告比較容易舉證的,例如證據距離原告較遠、倒置的要件事實處于被告控制之下等。與加害人(被告)有無過錯的主觀心理狀態、具有相當專業性的因果關系等相比,加害行為、損害事實等要件事實較易證明,所以一般應由原告(受害人)來承擔舉證責任而不應倒置給加害人。舉證責任倒置是將某些要件事實的舉證責任加在更有條件、更有能力收集證據的對方當事人身上,這不僅考慮到了讓較少有條件獲取信息的當事人提供信息既不經濟又不公平[6],同時也考慮到了對弱者的保護。
這是因為,在特定案件中,處于弱勢的原告因距離證據較遠、收集證據能力較弱而難以或不能獲取充足的證據。主張證明責任分配蓋然性說的德國學者萊納克認為,舉證責任分配應考量舉證可能性,擁有更多的舉證可能性的一方當事人,應負該事實的舉證責任。舉證的可能性,即是由證據與當事人距離的遠近決定的,如果一方當事人遠離證據,該證據全在另一方當事人控制范圍內,他就沒有可能得到,那么,此類案件就應當由控制該證據的一方來承擔舉證責任。例如,在醫療事故案件中對過錯的舉證問題,由于受害人根本不知道醫療過程與醫療行為,所有醫療行為的證據,包括手術記錄之類的病歷等證據,全在醫療者手中,他離過錯證據距離較遠,他所能保持較近距離的證據,只能是他到該醫院接受治療并發生了損害后果之類的事實證據。所以,他只能對這部分事實承擔舉證責任,對于過錯事實則應由持有證據的院方來承擔。
一般認為,舉證責任倒置適用于以下范圍:(1)因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟;(2)高度危險作業致人損害的侵權訴訟;(3)因環境污染引起的損害賠償訴訟;(4)建筑物或其它設施以及建筑物上的擱置物,懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟;(5)飼養動物致人損害的侵權訴訟;(6)有關法律規定由被告承擔舉證責任的情形。究竟在什么情況下才適用舉證責任倒置,將取決于是否存在舉證責任倒置對象。具體說來,舉證責任倒置適用于下列幾種情形:(1)實行過錯推定的侵權訴訟。如建筑物或其它設施以及建筑物上的擱置物,懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟;因醫療糾紛提起的訴訟。(2)實行因果關系推定的侵權訴訟。如環境污染致損的侵權訴訟;產品質量不合格致人損害的侵權訴訟。(3)難以收集證據,難以舉證的訴訟。如產品制造方法、發明專利引起的專利侵權訴訟,共同危險行為致人損害的侵權訴訟。(4)對方妨害舉證的訴訟。從以上分析我們可以看出,舉證責任倒置不適用于高度危險作業致人損害的侵權訴訟和飼養動物致人損害的侵權訴訟。我國《民法通則》第123條規定:“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的,應當承擔民事責任;如果能夠證明損害是由受害人故意造成的,不承擔民事責任。”因高度危險作業致人損害實行無過錯原則,原告還需就損害事實、行為、因果關系進行舉證。它根本不存在舉證責任倒置對象的問題。被告就免責條件舉證,是誰主張,誰舉證的結果。飼養動物致人損害也實行無過錯原則,原告需就損害事實、因果關系、造成傷害的動物由被告飼養或管理人予以舉證,同樣不存在舉證責任倒置對象的問題。被告就免責條件舉證,也同樣是誰主張,誰舉證,它是舉證帶來的結果,而不是舉證責任
倒置的體現。
2.3其他情形
有關舉證責任分配,法律有明文規定的應依規定執行,但當法律對有關舉證責任分配出現漏洞時,則需法官運用自由裁量權合理裁量舉證責任分配。首先,法官必須遵從整個法律秩序和憲法基本價值,根據法律和訴訟的公正、效率諸價值和保護民事權益、解決民事糾紛等目的以及誠實信用原則等,確定舉證責任的承擔;其次,法官確定舉證責任承擔的,應當在判決中充分說明理由;再次,對法官濫用自由裁量權,不合理地確定舉證責任的,當事人有權以此為由提起上訴或申請再審。另外,舉證責任還存在著免除情形。舉證責任的免除,是指就某一事實主張免除當事人雙方的舉證責任。當一方當事人對另一方當事人的訴訟請求通過自認或認諾全部接受時,舉證責任制度能夠確定實體責任由誰負擔的功能便不復存在;當雙方當事人的主張引述自然規律、定理、眾所周知的事實等無須舉證證明法官即可對該事實做出判斷時,舉證責任制度中提供證據的規則便沒有價值。在這種情況下,舉證責任即可免除。
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關鍵詞：刑事訴訟法學；理念；教學；方法
《刑事訴訟法學》是法學基礎課程之一，一方面，它總結了刑事案件訴訟過程的全貌，是從立案、偵查到審判、執行全程序的學習，是刑事訴訟法學習的物質載體，構成了刑事訴訟法的主體結構；另一方面，每一門學科都有其精神和精髓，程序意識、權利尊重、權力制約是《刑事訴訟法學》的價值核心，由此又進一步衍生出控審分離、無罪推定、禁止強迫自證其罪等法理深厚的訴訟基本原則。因此，在教學過程中教師應堅持程序知識與價值精神同等重視的原則，使學生以價值精神的學習支撐程序知識的掌握，以程序知識的掌握論證價值精神的意義，進而達到學科學習的渾圓貫通。但在《刑事訴訟法學》教學過程中我們發現，由于學生初學《刑事訴訟法學》，對程序知識尚不能掌握，更不可能體會訴訟理念價值的意義，而學科考試和司法考試、公檢法招聘考試只重視程序要點的考查，因而加劇了學生對訴訟理念學習的漠視。如果教師在教學中不有意識地強調對訴訟理念的把握和運用，只是機械地教授程序知識點，就會使學生失去通過《刑事訴訟法學》學習塑造真正法律人觀念的機會，無法收到很好的教學效果。因此，教師要更深入地理解訴訟理念教學的特點，掌握更豐富的教學方法，引導學生真正學好《刑事訴訟法學》這門課程。
一、刑事訴訟理念教學的特點和意義
1．刑事訴訟理念教學具有全過程性
《刑事訴訟法學》一般在大學二年級開設，這時學生正處于法學課程學習的基礎階段，很多學生并沒有深入的法學思想意識和自覺在法學知識學習中思考法學精神的能力，因此，在訴訟法的學習中，學生無法主動運用訴訟理念來理解知識，只能對訴訟知識進行機械記憶，既不能理解知識的本質，也容易遺忘，久而久之，訴訟程序就只能是片面的記憶，甚至出現學習完制度再學習審判制度時只記得“”二字，其中的知識要點特別是準確的時間概念已經完全忘記，這樣學生的學習興趣下降、學習效果很不理想也是必然的。
鑒于這種情況，教師就必須在教學過程中全面講授訴訟理念，讓學生通過理解制度價值和立法背景來深入地認識制度來源，這一方面有助于學生對相關制度的聯想，做到舉一反三，熟能生巧；另一方面有助于學生樹立整體學習的觀念，進而對某一訴訟價值下的相關制度進行完整的理解。例如：學生在學習辯護人制度時就可以聯想到這一制度在實現無罪推定原則中的意義，以及刑事訴訟中其他能夠保障無罪推定原則實現的具體制度及其制度改善，這樣，學生就不僅能深刻理解無罪推定原則，而且能深入掌握知識點。
2．刑事訴訟價值理念學習是程序制度學習的推動力
刑事訴訟價值理念的學習不僅輔助了學生對程序制度的學習，有助于學生深入理解各項制度，而且能夠成為學生學習程序制度的促動力。訴訟法的一大特點就是程序點非常瑣碎，如第一審雖然是普通程序，但知識點卻非常多，也非常重要，是審判的核心程序，僅開庭前的準備就要做很多項工作，這些工作中有一項疏忽了就是程序遺漏，就會對權利人的權利造成影響。但對于初學者來說，這些程序卻很難把握，因此就需要教師在教學中使用不同的訴訟方法（如安排模擬法庭審判），更為重要的是，教師要告訴學生每一項工作的意義和蘊涵于其中的價值理念，讓學生把握相關理念和精髓，理解各項準備工作的重要性，對工作具有高度的責任心。只有這樣，學生才能夠認識到為什么需要這些難以記憶且從字面看來十分枯燥的程序，為什么不能省卻其中的任何一項，從而使一種程序法定和人權保障的理念深入學生的內心；學生也才能夠通過對訴訟理念的深入理解將自己學習的思維意識從一種“我需要記憶因此運用方法來避免枯燥”的被動學習狀態，轉變為“我需要思考某種價值保障如何在這一訴訟階段實現從而配置制度”的主動學習狀態。
3．刑事訴訟價值理念學習的終極目標是相關法治意識的建立和內化
《刑事訴訟法學》的實踐性特別強，在普通民眾接觸最多的由傳播媒體報道的重大法制事件中，絕大多數是刑事訴訟事件，既然是耳聞目睹，民眾對于刑事訴訟價值理念的理解就相當重要，民眾的觀念如何也就決定了社會的法治狀態能否實現，而正確的刑事訴訟理念的培養首先是從課堂開始的。另外，刑事訴訟案件的重大性決定了其訴訟理念往往是關乎人權保障，特別是生命權、自由權等，而規制的對象又往往是占據強勢地位的國家權力機關和民主政治制度的實現，刑事訴訟法又被稱之為“小憲法”。因此，教師在進行課堂刑事訴訟理念教學時既要具有人文關懷的精神，又要注意對民主政治制度的謹慎性看法，這樣才能使學生樹立正當的權力觀念和權利意識理念。
二、刑事訴訟價值理念的教學方法分析及應用
1．不能忽視傳統程序案例教學中對于訴訟價值理念的分析和傳授
之所以強調要在案例分析中注重訴訟價值理念的熏陶，原因在于案例教學法是刑事訴訟教學中的主導方法，這是由程序法學的實踐性特點所決定的。程序制度的實質是一套規范的操作規程，這些操作規程體現在訴訟實踐中便具有鮮活的生命力。因此，具體的案例特別是實踐中所發生的真實案例，往往能吸引學生的眼球，避免純粹程序推演學習所帶來的枯燥，由此可見案例教學對于訴訟程序學習的意義。同時，案例教學法提高了學生分析問題的積極性和主動性，對于培養學生解決實際問題的能力很有幫助。但這一過程雖然生動，卻要求學生能夠透過現象看本質，找出其中的程序錯誤并進行正確的理解，確實是有相當難度的，有很多學生不知如何展開思路。如果教師只注重對其所蘊涵的價值理念進行分析，就會使問題較易解決。由于程序正當和人權保障是《刑事訴訟法學》的兩大核心價值，教師若從這兩個維度進行分析，便有助于幫助學生根據所記憶的程序知識進行案例挖掘。因此，價值理念的分析應當成為制度分析的先導，這樣才能使學生在實現價值正當性的基礎上發現問題、解決問題。
由此可見，傳統的案例分析并不僅僅是程序規范的錯誤查找，教師應當在這一過程中有意識地引導學生發現之所以發生程序違法的原因。同時，案例的真實性和生動性也使學生能夠深切地體會訴訟價值的把握對于正確判斷案件是非的意義，特別是對于本科學生而言，其學習興趣更多地集中于自己認為對日后工作更加有直接幫助的程序知識的學習上，因此，訴訟價值理念的細致把握和個體內化更需要在案例分析這種能夠實質提高學生程序知識學習水平的教學模式中來進行，教師在這一過程中注意二者的有機結合也避免了單純理念說教所帶來的學生抵觸情緒。
2．在討論式教學中注重分析方法的引導
雖然我們強調在傳統的案例分析中不應忽視對訴訟價值理念的把握，但由于其側重點在于具體程序問題的分析，訴訟價值理念的探討更強調其對于程序分析的輔助意義，因此這種教學方法雖然有助于學生注重對訴訟價值理念的分析，但內容卻較為空洞，探討也不深入。
在實踐中，討論式教學法更加注重培養學生的訴訟意識和思維，是培養學生建立良好訴訟價值觀念的好方法，有利于學生在具體的細致分析中看到訴訟價值理念的生動細微之處。但這種方法占用的時間和消耗的精力較多，討論的深度和廣度有可能超越大二學生的知識水平，對于課時本來就緊張的教學來講并不能夠廣泛運用，因此每個教學周期一般組織不超過三次。由于機會難得，就更需要教師精心組織和引導。當前，對于討論式教學，學者的研究更為強調通過討論調動學生學習的積極性和主動性[1]，注重精心組織的必要性，包括專題的精選、學生的分組、小組專題報告的提出等[2]。
筆者認為，在討論式教學中，學生積極性和主動性的發揮固然重要，但教師引導的作用更重要，這種引導作用不僅僅是程序上的組織，更是方法上的啟迪，否則，學生的討論就有可能陷入無休止的爭論，而這種爭論卻沒有足夠的方法論依據和邏輯脈絡，也不足以啟迪學生的思想和智慧，無法達到討論的目的。討論式教學的核心點在于學生對具體法律現象的認識，注重訴訟法律價值和理念的思考，如果對于價值分析、利益分析、經濟分析等方法沒有足夠的認識，或者不懂得辯證思想的運用，分析就往往顯得片面和極端。比如，對于邱興華案件的分析，教師不僅要進行精心的資料查找、分組討論，更要引導學生對案件中的當事者包括法官、法學者、精神病鑒定專家、媒體記者、邱興華本人及其親屬等相關主體利益進行細致考量和生活背景分析，這樣學生才能夠較為客觀地提出分析報告，從而避免一味地對某一主體的口誅筆伐。在這種積極而合理的分析過程中，學生的思維能力有了很大的提升，對于訴訟價值理念的把握也更準確了。
3．講授法的運用及其邏輯性組織
對于傳統講授法，學者多持批判性的觀點，認為其“內容固化，抑制學生獨立思考能力的培養”[3]，“忽視研究法律實踐中出現的新情況、新問題及實際經驗，結果是理論與實際相脫節”[4]，從而導致“培養出來的學生往往缺乏實踐經驗，學習主動性差，知識面窄，綜合素質低，高分低能現象普遍”[5]。筆者認為，傳統講授法是否適用于現代教學，講授法是否就是“滿堂灌”，還需要根據授課內容進行具體分析。
對刑事訴訟價值理念的教學來講，根據教材的一般編寫順序和思維的邏輯，學生在詳細認知刑事訴訟具體制度之前，需要對制度理念進行學習，可以說，在學期授課的前一個月，主要是進行訴訟理念的講授。因此，講授法的運用在訴訟理念教學中不可避免，而且非常重要。但更為重要的是如何看待講授法的地位，并在講授的過程中采用適當的方法。筆者認為，可以從以下兩個方面考慮。
一是訴訟理念的講授應當特別突出邏輯性特征，切忌空洞和大而化之，這一要求實際反映了教師對于訴訟理念本身的理解。教師應當積極挖掘其中的邏輯性特征，注重從不同主體的利益角度進行分析。如對于程序價值，一方面是對程序獨立價值的分析；另一方面是其對于實體價值的意義，這需要從不同當事者主體的角度來探討程序的意義。這樣，學生的思維就會被充分打開，而不至于感到理念問題空洞無物。
二是講授法運用的時間問題。我們之所以要在案例教學法和討論式教學的論證后進行講授法的分析，原因就在于講授法的教學并不一定要運用在課程開始時，當進行一定量的案例分析或案例討論后，根據案例進行訴訟理念的講授，在教學實踐中往往能使講授有理有據，實踐支撐效果非常明顯，也有利于學生在具體案例中樹立正確的訴訟理念，培養其實踐性思維能力。
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關鍵詞：刑事訴訟法；理念；檢察；執法
一、刑事訴訟法修改的意義
這次刑事訴訟法的修改對加強和創新社會管理，維護社會和諧穩定提供了有力幫助。我國正處于社會轉型期，社會矛盾凸顯，刑事案件居高不下，嚴重暴力犯罪增多，犯罪的種類和手段出現了新的變化，這些都對我國社會管理提出了嚴峻挑戰。通過刑事訴訟準確懲罰犯罪，維護社會秩序，對于加強和創新社會管理具有重要的作用。適時修改刑事訴訟法，著力保障公共安全，積極化解社會矛盾，解決人民群眾反映強烈的突出問題，對于國家長治久安和人民安居樂業也具有重要意義。
如果把刑事訴訟法中某些冰冷的法律語言還原為現實，那么它溫情的一面立刻可以顯露出來。例如被告近親可不出庭作證，不能強迫任何人證實自己有罪等。在公權力的稍作讓步中，私權利得到了更多人性之光芒。作為調整國家追訴犯罪的程序基本法，刑事訴訟法看似只與罪犯相關，其實與每個公民的權利保障都息息相關。如果一個國家的公權力不受到控制，那么任何公民都可能成為犯罪嫌疑人而受到無端追訴。正所謂“要把權力放在制度的牢籠里”。
二、刑事訴訟法的修改對檢察機關執法理念的影響
“檢察”的“檢”是考查、察驗、約束、制止之意；“察”是細看、詳審、考察、調查之意。[1]由此，“檢察”一詞既指檢視察驗，又指檢舉制止，它具有監督之意。[2]根據我國現行的《中華人民共和國憲法》第一百二十九條規定，“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”。因此，無論從檢察含義還是現有法律規定，檢察院與監督有著密切的關系，檢察執法理念很多時候被等同于監督執法理念。
此次刑事訴訟法的修改，立足于社會主義法治理念，貫徹寬嚴相濟的刑事政策，著力解決我國當前司法實踐中迫切需要解決的問題。修改后的刑事訴訟法進一步強化了刑事訴訟法在懲治犯罪、保護人權方面的功能，使憲法尊重和保障人權的原則得到進一步彰顯和落實。以此為契機，檢察院的監督角色向更具有民生意義的保障角色轉換。順應社會發展，檢察執法理念作出了符合時代需要的指引性回應，是對傳統執法理念的揚棄和創新，也是對傳統執法指導思想的改革和創新，顯現了與時俱進的創新品格。
（一）檢察監督與檢察保障密不可分
實踐中，我國的法律監督理論習慣于根據憲法以及相關法律的規定，將檢察機關的法律地位和角色，從功能上認定檢察院與其他機構之間是監督與被監督的關系，從而認定檢察機關是專門的法律機關。但這只能概述檢察機關與政府機關、國有公司等機構之間的關系，忽視了檢察機關與其他機構、組織和個人之間的關系，最突出的是無法正確解釋檢察機關與偵查、批捕階段的犯罪嫌疑人，訴訟審查、階段的被告之間法律上的關系。在以前的法律實踐中，檢察機關與被告之間肯定不是監督與被監督的關系，可是他們在刑事訴訟中的確存在實質的關系，此次刑事訴訟法將保障人權納入其中給出了這個問題的明確立法回答即檢察機關與犯罪嫌疑人、被告人等之間在檢察院涉及的案件階段是保障與被保障的關系。這種轉變使得檢察機關立足于 “為人民服務”的基本理念，保障犯罪嫌疑人和被告人人權。
（二）修改后的刑事訴訟法以“人權”為抓手，從監督邁向保障
此次刑事訴訟法的修改，以人權為抓手，從監督邁向保障，應該是我國特色社會主義檢察制度的獨創之舉，是對大陸法系檢察官角色的創新和發展。其實創設檢察官制度保障法律實施的目的，除了打擊、預防犯罪以外，本質上是為了保障人權。強調檢察機關以“人權”為抓手，從監督邁向保障，首先必須弄明白檢察機關具有監督者與人權保障者的雙重身份。法理上人權保障和法律監督是兩位一體的關系：第一，客觀效果上，二者常常是一樣的，一方面檢察機關履行監督職能，預防和打擊了國家機構的違法、瀆職、濫權行為，另一方面因為履行監督職能也保全救濟了因濫用公權力而受損的人權；第二，人權保障是實施法律監督的根本目的，法律監督是實現人權保障的職能手段。檢察機關行使職能的本質目的不是為了監督，而是希望通過履行法律賦予的監督權保障人權。[3]
強化司法監督權。周全的、有效的監督本身也是一種保障，尤其是司法監督更能起到威懾作用，從而保障在司法程序中各部門、各機關能夠切實依法辦事，正確使用法律，準確定罪量刑，打擊違法犯罪行為，依法切實保障人權。此次新刑事訴訟法的修改，立足監督職能強化了司法監督權，如新增加的新刑訴第五十五條、第一百七十一條、第七十三條、第二百四十條、第二百八十九條增強了對侵犯合法訴訟權利的行為、指定居所監視居、死刑復核、強制醫療的監督，刑事訴訟法第二百五十五條、第二百五十六條、第二百六十二條規定對對監外執行和減刑假釋實行同步監督。
增強司法救濟權。司法救濟權在刑事訴訟法上的直接明確對于刑事訴訟程序的弱勢參與人就如法律賦予的對付侵權違法行為的尚方寶劍。通過申訴控告的形式尋求司法救濟區別于一般意義上的法律監督，它是被侵權人自我主動尋求檢察機關保障自身權利的救濟形式，區別于以往檢察機關依靠監督被動救濟的形式。如新增加的第四十七條規定辯護人、人權利受侵犯，可以向檢察機關申訴，檢察機關查證屬實的，應當通知有關機關糾正；第一百一十五條規定當事人、辯護人、人、其他利害關系人人身權利、財產權利受損害可以向有關辦案機關申訴控告，不能糾正的，向同級或上級檢察機關申訴。
提升打擊犯罪能力。通過此次刑事訴訟法的修改，檢察機關打擊犯罪的能力得到提升，刑事訴訟法的修改增強了檢察機關的偵查權，特別是強制偵查權得到提升和明確，包括強制措施的擴充、偵查手段的擴張和取供條件的改善；延長傳喚和拘傳的時間，新增到二十四小時，解決審訊時間短、獲取口供難的矛盾；把特大貪污賄賂案件的犯罪嫌疑人納入可以適用指定居所監視居住的范圍；檢察機關偵查職務犯罪案件，可以決定使用技術偵查手段。這些措施的明確可以幫助偵查機關高效查辦刑事犯罪案件，更好保障人身權利和財產權利。
保障訴訟參與人人權。首先體現在對未成年人的權益保障上面。修改后的刑事訴訟法明確規定對未成年犯人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則，明確規定辦案人員專業化，對未成年犯罪嫌疑人實行強制辯護以及對未成年犯罪嫌疑人和被告人實行社會調查制度。這些細節都為切實保護未成年人這個特殊群體的權益提供法律上的支撐，轉變執法人員的一貫的簡單執法理念，貫徹人性化的保障未成年人思想；其次是尊重律師權利，努力維護控辯平等，保障各方權利。
三、根據刑事訴訟法的修改完善檢察機關執法工作
刑事訴訟法的修改對檢察機關工作帶來了便利，同時我們也應看到檢察工作面臨著機遇與挑戰。在這樣的情況下我們更應改改善檢察工作的方式方法。修改后的刑事訴訟法正式賦予了檢察機關技術偵查手段，而且所獲得的音像資料可以在法庭上使用。這些變化大大強化了偵查手段，增強了公訴能力。公訴環節由原來傳統的定罪為中心的公訴轉變為定罪、量刑、程序三種公訴并存，并且增加了一個附條件不。公訴職能得到了前所未有的延伸，當然同時也必然增加了公訴部門的工作強度和壓力。公訴部門職能的增加，工作方式、工作機制的增加，權力的增加，檢察工作提供了便利。 逮捕審查制度的完善、逮捕程序的變化、審查批捕期限的延長。這些變化帶來一種司法化的發展趨勢，審查逮捕不僅應當提訊犯罪嫌疑人，也要聽取律師的意見。同時，審查逮捕不僅要進行逮捕必要性的審查，而且要持續地進行羈押必要性審查，發現強制措施不當的，要及時變更或撤銷。到期以后偵查仍然沒有終結的，可以轉變為其他措施。在量刑方面。這一次刑事訴訟法修改結合量刑規范化改革，將簡易程序變成純粹的量刑程序。檢察官出庭公訴，實際上是加強了檢察院的法律監督職責。原來的簡易程序中公訴人不出庭，無法進行法律監督。公訴人出庭，一方面可以進行有效的公訴，特別是量刑建議，防止法官濫用量刑的自由裁量權；另一方面是加強了法律監督的職能。
非法證據排除給檢察工作帶來了一定的壓力。《兩個證據規定》總共有四十條是關于非法證據排除的，這一次刑事訴訟法修改寫了五個條文，建立了中國基本的非法證據排除制度，將非法證據排除規則從司法解釋上升到了法律的高度。對偵查機關來說，不僅要偵查破案，還要面臨法庭的考驗。所以，未來偵查工作確實面臨著巨大壓力。應該樹立這樣的觀念，支持公訴最好的辦法就是出庭作證。當然，最好的是避免違法取證，為公訴工作奠定堅實的基礎。偵查成功不取決于是否獲得口供，不取決于偵查是否終結，而應該取決于法庭上公訴是否成功。建立起公訴人和偵查人員的連帶責任關系。
公訴職能的增加，面臨的最嚴峻的挑戰是如何提高出庭應訴的技巧和技能。偵查人員出庭后如何應對辯護律師提問等等，這些都需要認真對待，積極地培訓和訓練。如何讓程序更加公開透明。檢察機關作為國家法律監督機關，法律監督權是憲法賦予的，但是這個職能不是沒有爭議。[4]如果我們在行使權利的時候能夠公開、陽光、透明、有理有據，做維護國家法律尊嚴的楷模，那么我們的法律監督職能將會得到更大的支持，在社會公眾中的威信也將有所提高。
注釋：
[1]辭海編輯委員會編，《辭海》，上海辭書出版社 1980 年版。
[2]龍宗智，《檢察制度教程》，法律出版社 2002 年版。
[3]胡曉霞，“現代執法理念走向分析”，《人民論壇》.2010年第5期。
[4]李玲，“和諧社會視野中的檢察執法理念更新”，《檢察長新論》2011年第4期。
參考文獻：
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[5]陳瑞華，《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2000年版。
[6]樊崇義，《訴訟原理》，法律出版社2004年版。
[7]王以真，《外國刑事訴訟法學》，北京大學出版社2004年版。
[8]陳衛東，《刑事審前程序研究》，中國人民大學出版社2004年版。
[9]葉青，《中國檢察制度研究》，上海社會科學出版社2003年版。
[10]胡錫慶，《刑事訴訟法學》，法律出版社，2000年9月版。
關鍵字： 民事訴訟法 國際協調 法的差異性 法律文化
在全球化背景下，各國間的交往日益頻繁，隨之而來的社會沖突、法律糾紛、尤其是國際民商事糾紛范圍不斷擴大，數量與日俱增。國際民商事糾紛的妥善處理直接影響到當事人的利益，并最終影響到國際民商事交往關系的順利進行。由于各國訴訟程序差距甚遠，從而給糾紛解決帶來了許多程序上的障礙。如各國在民商事糾紛的解決上能采取相同或類似的游戲規則，則可大大緩和因程序法差異而引起的法律沖突，促進糾紛解決，為國際民商事交往提供可預見的程序保障。訴訟法協調的目標主要在于，減少由不同國家法院適用不同程序法審理案件所作出的裁決不可預見性之風險。當然，要完全消除各國訴訟法的沖突是不現實的，但弱化沖突的程度，趨向協調和統一，則是一些訴訟法學者努力的目標。不過有必要分析，訴訟法協調的目標何時以及在何種程度和范圍上能實現？《跨國民事訴訟原則和規則》能在何種程度上取得成功？中國是否應積極參與？該項目的國際影響及評價如何？是否具有烏托邦色彩？是否體現了美國文化沙文主義傾向？歸根到底，世界多極化的格局能否產生一元的民事訴訟規則、體制及文化？本文擬從民事訴訟統一化運動的歷史考察入手，從全球化與本土文化的對立中尋求上述問題的初步解答。
一、《跨國民事訴訟原則和規則》制訂的背景
民事訴訟法的統一化運動發端于十八世紀的歐洲。1715年法國和瑞士簽訂有關民事訴訟的條約；1760年《法蘭克一撒丁條約》訂立，其效力后來擴展至整個意大利；1881年奧地利與塞爾維亞締結了有關民事訴訟當事人權利互惠、判決相互執行、遺產繼承、監護和公文證明的條約。19世紀末開始出現國際民事訴訟的多邊公約，如1890年《關于鐵路貨物運輸的伯爾尼公約》及幾個航海條約。
海牙國際私法會議為促進民事訴訟法的統一做了大量工作。[①]1893年海牙國際私法會議第1屆會議起草了關于民事訴訟程序公約，1894年第2屆會議通過，1896年11月14日簽署，1904年第4屆會議修訂，1905年形成《民事訴訟程序公約》，1954年作了重大修改。至1997年底，該公約共有39個成員國，規定了司法文書的國外送達、國外取證、法律援助、無償免費提供公文副本或摘要、訴訟費用擔保、在監禁債務人問題上平等對待內外國人等內容。1961年第9屆會議通過了《關于取消要求外國公文書認證的公約》，至1997年共有57個簽署國。1965年通過《關于民商事案件中司法和司法外文書的國外送達公約》，取代了1954年公約關于國外送達的規定，至1997年有36個締約國。但同年通過的《關于協議選擇法院的公約》，至1997年只有以色列簽署。1966年海牙會議特別會議制定了關于外國民商事判決承認與執行的公約草案，但至1997年只有塞浦路斯、荷蘭、葡萄牙三國簽署。1968年通過《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》。1970年第11屆海牙會議通過了《關于民商事案件國外調取證據海牙公約》，至1997年有29個締約國。1971年通過《關于民商事案件外國判決的承認與執行公約》及附加議定書。1973年通過《關于扶養義務判決的承認和執行公約》。1977年通過《關于碰撞案件中民事管轄、選擇法律、判決的承認和執行統一規則的國際公約》。1980年第14屆會議制定《減輕國際民事訴訟負擔公約》和《國際司法救助公約》。1992年美國代表團向海牙國際私法會議提出建議，就民商事管轄權和相互承認與執行判決制定一項新的全球性公約， 1996年第18次會議正式列入第19次會議的主要議題。
目前有關民商事程序最有影響和實效的少數幾個公約包括：1954年《民事訴訟程序公約》；1961年《關于取消要求外國公文書認證的公約》；1965年《關于民商事案件中司法和司法外文書的國外送達公約》；1970年《關于民商事案件國外調取證據海牙公約》；1980年《國際司法救助公約》以及1979年《美洲國家間關于外國判決和仲裁裁決域外效力的公約》等。
民事訴訟法統一化運動的起源和發展主要在歐洲，這與歐洲一體化、文化同質化關系密切。近年來訴訟法的協調方面也取得一定成效，成果同樣產生于歐洲，如馬歇爾。斯托姆（Marcel Storme）教授發起的《歐盟民事訴訟示范法典》在訴狀擬訂、證據調查、裁決程序等方面的協調有一定進展。[②]而美國，一個試圖與歐洲爭奪法律文化權力的競爭者，在法律的國際統一化運動中日益發揮作用。在此背景下，美國法學會發起了《跨國民事訴訟規則》（下稱《規則》），[③]旨在制訂審理國際民商事糾紛的民事訴訟程序規則的示范法典。后來，國際統一私法學會（UNIDROIT）也參與該項目，作為共同發起人，從而使該項目更具國際意義。這大致可以視作美國與歐洲之間的妥協，與歐洲反對的聲音最強烈且最有力度不無關聯。該項目負責人為美國法學會名譽理事蓋弗里。哈扎德（Geoffrey C. Hazard）教授。發起人組織了在波倫亞、溫哥華、費城、維也納、東京、新加坡、羅馬、巴黎、北京等地的國際研討會，1999年8月第11屆世界訴訟法大會將該規則作為大會第一研討主題。發起人還進行了廣泛的問卷調查，在世界范圍內征求意見。[④]2000年5月羅馬會議，國際統一私法學會建議項目標題改為《跨國民事訴訟原則和規則》。最新版本為2001年4月12日的第二次討論稿，除具體內容的修正外，特別增加了跨國民事訴訟的基本原則作為整個規則不可分割的一部分，并期望2003年推出更新版本。
二、《跨國民事訴訟原則和規則》的基礎和特點
（一）《規則》制訂的比較法基礎
《規則》草擬者從比較法角度對各國民事訴訟法進行了研究，認為各國訴訟法紛繁復雜，但可歸納出一些基本的異同，不同導致分歧，而所有現代民事訴訟制度的基本相同點則是推進訴訟法協調的基礎。基本相同點主要包括：1.調整屬人管轄權和事物管轄權的標準，但在屬人管轄權方面，美國的長臂管轄是例外；2.關于中立裁判者的規定，各國訴訟法皆保障裁判者獨立、與當事人無利害關系；3.向被告送達通知的程序；4.關于訴訟請求的規則；5.證據裁判主義；6.專家證據規則；7.關于法院審議、裁決和上訴的規則；8.判決終局性規則，盡管有些國家可對生效判決提起再審，但“終審判決”的概念得到普遍承認，對民商事判決的相互承認和執行亦成為各國共識。在屬人管轄權、應訴通知的送達、判決的承認和執行方面，各國規定比較接近，主要是源于相關的幾個國際公約。
項目組認為，各國民事訴訟制度的鴻溝并非人們想像得那么深，正如馬歇爾。斯托姆教授指出：“在涉及實質性問題時，我不僅發現，兩大法系之間存在的差距并不象我們以前所想象得那么大，而且，根據我在歐盟民事訴訟示范法起草小組中的工作經驗，對各國訴訟法制度的不同之處進行深入分析，最終發現它們更多地是在形式上和術語上的差距。”[⑤]正是這一觀念極大地激勵了無邊界民事訴訟的進程。
《規則》草擬者認為，普通法系與大陸法系不同之處主要包括：1.大陸法系的法官有責任調查證據和確立判決的法律依據，有些類似于普通法系的律師，但各國法官行使上述職責的方式和程度亦各不相同。2.許多大陸法國家的訴訟分割為多個較短的審理程序，有時審理時間不到1小時，目的是接受證據，所有審理程序皆記入案卷，最后由法院審議并裁決。而普通法國家的訴訟包括初審程序或審前程序，初審程序或審前程序有時也不止一次，但所有證據皆在開庭審理時按順序出示和確定可采性。3.與普通法國家相比，大陸法國家二審法院通常對一審法院的判決作更廣泛的審查，包括法律審和事實審。4.大陸法系的法官一般為終身制職業法官，缺乏律師執業經歷，而普通法系的法官基本上由律師階層選拔而來。
但即使同一法系之間也存在極大差異。美國與其他普通法國家至少存在如下不同：1.美國聯邦法院和州法院在民事審判中較多采用陪審團審理，而其他普通法國家則很少運用。2.美國的證據開示范圍更廣，方式多樣，成本更高。3.美國的訴訟制度對抗制色彩濃厚，律師發揮作用的空間更廣闊，部分原因是陪審團制度。4.美國有統一的訴訟費用規則，當事人包括勝訴方當事人通常自行承擔律師費，而其他多數普通法國家，勝訴方當事人的訴訟費用至少可部分從敗訴方得到補償。5.美國法官的選任形式多樣，政治淵源和政治觀點有較大影響，而其他國家一般僅依職業標準選任法官。[⑥]
（二）《規則》的特點
《規則》包括七章39條，其擬訂以一系列原則為基礎，包括基本原則、支持性原則以及具體原則。[⑦]基本原則包括司法獨立、接近司法、正當程序、法律面前人人平等、判決理由充分、終局性和上訴、訴訟費用合理分擔。支持性原則指與基本原則相連，融于基本原則之中的程序原則，包括：1.法院公正；法官經職業訓練；法官任期保障；不受政治干預；法官的撤銷和回避；2.地域便利性；有權聘請律師；避免人為法律限制；3.合理通知；自由主張訴訟請求和答辯；證明權（包括證據開示權）；沒有不必要的保密特權和證據排除法則；當事人參與（包括對證人的詢問）；自由心證；有秩序地司法管理；迅速審判；快速的和解程序；程序權濫用的司法控制；4.不受歧視；適用法律公正；法律援助；5.闡明判決的正當理由；6.一審判決的終局性；判決的承認；既判力原則；對案件是非曲直（包括合理的訴訟費用問題）的上訴權；7.勝訴方訴訟費用獲得補償。《規則》的特點大致包括：
1.宗旨。《規則》旨在探討現代民事訴訟的基本法理，試圖在這個“被打碎了的”世界上，順著各種裂紋溝通不同法律制度的分歧，并將對抗制優勢與大陸法系法官中心的積極因素有機結合起來，致力反映不同國家共同追求的程序正義，盡量使程序正義的標準客觀化、透明化，為跨國商事糾紛的解決提供一套公正、可預測的程序制度，且倡導司法合作和協助，減少程序法沖突帶來的不確定性。
《規則》制訂者期望在充分交流的基礎上向海牙國際私法會議上提案討論，進而象其他民事訴訟公約一樣成為國際公約，各國可自愿加入，參加時亦可就《規則》的有關條款作出保留。《規則》并不等同于“法典”，它只是作為超越沖突的本地法之上的一套選擇性規則，一旦有關國家加入公約（如果可能成為公約的話），或者跨國訴訟的當事人合意選擇在訴訟中適用這套《規則》，則法院可以適用《規則》。《規則》只是對跨國商事訴訟中可能發生沖突的問題作了設計，其他未規定事項適用本地法。
2.適用范圍。《規則》僅適用于特定的商事糾紛，即當事人住所地位于不同國家、因跨國買賣、租賃、貸款、投資、征用、銀行、證券、財產、知識產權或者其他任何商業、商事行為或金融交易所引起的爭議。適用范圍的限制主要是考慮公共政策問題，如許多國家勞動、家事糾紛應由特別法院依特別程序審理。《規則》未設立陪審制度，故排除人身傷害及非法致人死亡賠償訴訟，因為在美國上述類型案件須有陪審團審理。
3.訴訟參加人。不同法律制度關于訴訟參加人的規定差距較大，《規則》規定，對案件訴訟標的有利害關系，可能受訴訟程序影響并請求參加訴訟的人（不論是自然人還是法律實體）皆可參加訴訟。如法院不考慮必要的共同訴訟人之利益而對現有當事人之間爭議進行裁決有困難的，則為必要的共同訴訟人。當事人可基于法院地訴訟程序追加當事人，但未規定集團訴訟，是否適用集團訴訟程序依法院地法確定。如追加的訴訟請求因同一爭議產生，且爭議屬規則適用范圍的，當事人可合并起訴。《規則》規定，不具備利害關系的訴訟外第三人可向法院提供信息和法律意見，是否采納由法院自由裁量，法律意見書中的事實主張不構成訴訟證據。這一規定主要適用于公益案件，但大陸法國家無此類規定，爭議較大。
4.訴答文書。《規則》規定，原告須陳述訴訟請求所依據的詳細事實，包括糾紛發生的時間、地點、人物、事件，以及提出支持訴訟請求的法律理由。被告答辯須針對訴狀的事實主張進行陳述，否認、自認或通過積極抗辯、替代性事實陳述方式提出補充事實。被告不答辯、或不提出實質性答辯、或答辯后不參與訴訟程序的，作出缺席判決。有關規定適用于反訴、互訴和其他訴。《規則》認為，不同國家關于訴答文書修正的范圍不盡相同，美國較自由，而大陸法國家限制較嚴，一般只允許對訴訟請求的法律依據進行修正，而不能修正事實基礎，只有發現新證據時方得修正事實主張，且僅在爭議范圍內修正。[⑧]
5.和解。《規則》主要參照加拿大安大略省《民事訴訟規則》規定了和解特別程序，將與他方當事人進行合理協商設定為一種義務，強調為權利而溝通的合意機制，避免當事人在無需運用充分完全的訴訟程序的情形下仍進行訴訟。如勝訴方拒絕依規則提出的合理和解要約，則喪失補償自拒絕要約之日起所產生的訴訟費用之權利。反之，勝訴方當事人須承擔敗訴方因此產生的費用。當事人有責任提出證據證明和解要約是否合理，并使法官確信。
6.證據開示程序。多數普通法國家實行證據開示制度，在審前開示具有關聯性的證人證言、書證、物證、鑒定結論等，未經開示不得在開庭審理時使用。美國的證據開示程序富有特色，是其區別于傳統英美法和大陸法國家民事訴訟的重要特點，但開示范圍過廣、成本高。多數大陸法國家原本并無證據開示制度。但當事人有權要求法院詢問證人，由法院責令對方當事人提交書證，尤其是法官認為某書證系爭議的唯一證據時，當事人必須提交書證，或由控制書證的當事人承擔證明責任，有些國家的法官甚至有調查證據之職責。德、意、日等國皆移植了證據開示制度，不過開示范圍仍限于與訴訟標的嚴格的相關性。我國也實行庭前證據交換制度。鑒于目前證據開示制度為許多大陸法國家采納，并日益受到重視，故《規則》規定了證據開示程序，但在范圍上有所限制，明確開示范圍限于非特權關聯證據。為限制過度開示，《規則》賦予法院廣泛的限制開示權。如尋求開示的信息為商業秘密，或公開開示信息將導致損害或糾紛，法院可簽發保護性命令，或指令僅由單方當事人參加聽審。
7.證據規則。任何非保密特權的事實和信息，只要與案件有關聯性、能有助于裁判，皆可采納為證據。有些國家限制環境證據的使用，但如有助于發現真實的話，并沒有正當理由予以限制。不少大陸法國家排除當事人或“有利害關系”的訴訟外第三人作證，而《規則》規定，任何知悉關聯事實信息的人皆有作證資格，只在證據評價時再考慮證人與案件的關聯。在多數大陸法國家，當事人陳述的效力低于非當事人的證人證言，或當事人并無陳述事實和宣誓作證之義務；普通法系將當事人視為具備完全資格的證人，除法定情形外法院可基于他方當事人請求強制作證。《規則》采普通法規定。
《規則》從廣義規定了法律職業特權，包括律師與委托人的特權、律師工作成果特權。訴訟中和解協商交流具保密特權，這可謂各國的普遍原則。《規則》采納部分國家對其他特權實施附條件有限保護的機制，如與銀行、會計師、記者、家庭成員交流的保密特權，法院可不公開審理雖機密但與爭議事項密切關聯的保密材料。
不同國家對專家證人或鑒定人的規定不盡相同。在普通法國家，專家由當事人指定，地位與其他證人相同，專家的作用在于解釋和描述第一手的觀察。而在大陸法國家，當事人可指定專家，但專家的作用通常是對法院任命專家的證詞提出補充或爭議。《規則》采中間立場，法院可任命一名中立專家或專家組，當事人亦可指定專家。法院的專家應依職業標準誠實信用地履行職責，當事人的專家只對證據進行評論，并需接受交叉詢問。法院沒有遵循專家意見之義務。
8.證明。《規則》認為，普通法系民事案件的證明標準為優勢證據，大陸法國家為自由心證。在許多國家，特殊民事案件適用更嚴格的證明標準，典型例子如對欺詐的證明。《規則》規定證明標準依法院地法確定。關于證明責任，一般原告承擔訴訟請求依據事實的證明責任，被告承擔積極抗辯事項的證明責任。在大陸法國家，證明責任的分配視為涉及法律選擇的實體法問題，故不同的訴適用的證明責任不同，應考慮訴的性質、當事人在案件有關事項中的相對能力，法院應適用調整有關事項的法律確定證明責任規則。在普通法國家，一般認為證明責任的分配是涉及法律選擇的“程序”問題，故適用法院地證明責任規則。如訴的提起基于調整有關事項的他國成文法之規定，則普通法國家亦承認例外，至少如有關成文法明確規定了證明責任的分配時應如此。兩大法系的證明責任規則都體現了“實體”政策考慮，但如何將證明責任分配的事項作出分類，某一具體事項究竟屬于原告的主張？還是屬被告積極抗辯的事項呢？這一問題長期以來令人困惑，故依法院選擇的準據法確定。
9.開庭審理。關于證據出示，大陸法系由當事人或律師提出，法官同意后出示；而普通法國家在法官監督下由律師出示。在許多大陸法系國家，證據提出較分散，依證人能否到庭等因素分階段隨時提出；而普通法國家，開庭審理集中連續進行，證人應服從法院安排。《規則》有關開庭審理結構基本參照普通法的集中審理模式。更關鍵的是，大陸法系以法官詢問為特色，法官主導訴訟程序的進行；而普通法系以主詢問和交叉詢問為基礎，法官僅起引導作用。交叉詢問存在一定的偏見，程序可能被濫用，事實可能被扭曲；而法院主導詢問難以發揮當事人或律師的主動性，存在不能發現相關信息之風險。大陸法國家須提高法官效率，而普通法國家需提高律師詢問的效率，《規則》旨在尋求兩者間的衡平。就當事人傳喚的證人而言，實行主詢問、交叉詢問、再詢問及法院許可進一步詢問程序，法院應基于他方當事人反對或依職權，排除不相關、不適當或干擾證人的問題。法院在當事人詢問后可獨立向證人發問。法院傳喚的證人先由法院詢問。由于開庭審理的不同理念，大陸法系的法官須具備良好素質，能把握案件爭點，使訴訟有秩序地推進；而普通法系國家則更要求律師具有深厚的法律知識和訴訟技巧，有技巧地提問，法官專心聆聽并提出補充性問題，共同推進訴訟程序的進行。
10.第二審程序和終局性。上訴權是普遍公認的程序保障權，但不同國家差距甚遠，故《規則》規定上訴依法院地規則進行。上訴審范圍限于一審法院審理的訴訟請求、答辯和反訴。上訴程序中不得采納以前未提出的新證據，但為排除明顯不公正的除外。申請人行為已盡應有的注意義務，且符合以下情形的，經新訴訟程序可宣告判決無效：法院對請求救濟的當事人無管轄權；通過欺詐法院取得的判決；因在自主開示、證據開示或證據出示程序中有欺詐行為，致使存在先前不能取得的新證據足以推翻原判決的；判決明顯不公。在此基礎上，《規則》對終局性（基本相當于大陸法系的既判力）作出界定，即除上述情形外，上訴期間到期后，不得對判決在程序上是否正當或實體上是否公正進行再審。
三、民事訴訟法的國際協調：在努力與浪漫之間
有人主張，國際民事訴訟法的統一化取得了豐碩成果。[⑨]我認為，長期以來，法律的國際統一化運動主要體現在實體法特別是商法領域，訴訟法的協調進展甚微，且前景并不樂觀。《規則》發起人的確做了大量工作，但之所以把他們的努力稱為“浪漫”，至少是基于如下考慮，這些考慮也可謂阻礙民事訴訟法國際協調的主要障礙：
（一）訴訟法律制度的差異性
關鍵詞：民事訴訟證據制度；舉證時限；證據交換制度
一、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的出臺背景、顯著特點及重要意義
2001年12月21日，最高人民法院公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》），自2002年4月1日起，該《證據規定》已開始施行。《證據規定》的頒布施行，是民事審判乃至整個民事訴訟領域中一件意義重大的事情，它必將對我國的民事司法制度產生廣泛而深刻的影響。但平心而論，人們對證據制度改革的企盼，特別是民事訴訟理論界所期待的證據規則，卻并不是最高人民法院已出臺的《證據規定》，而是國家關于民事訴訟證據制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出臺這一《證據規定》，亦有其較為復雜的現實背景。從某種意義上說，它是最高人民法院在現實條件下所采取的“迫不得已”的應急舉措。
一方面，在民事訴訟中，證據可以說是一個核心問題，這就要求《民事訴訟法》中必須具有比較完備的證據制度。但長期以來，我國的民事訴訟證據制度卻極不完善，主要表現是：《民事訴訟法》對證據的規定過于原則和簡單，而且在某些方面也很不合理，例如現行《民事訴訟法》關于證據的規定只有區區12個條文，根本無法涵蓋民事訴訟證據制度應有的豐富；盡管最高人民法院在《關于適用
另一方面，從近年來法院系統所進行的審判方式改革實踐來看，證據制度的缺陷已經成為制約改革向縱深的一個瓶頸問題。肇始于20世紀80年代末的民事審判方式改革，最初的動因在于試圖通過強調當事人的舉證責任來解決因民商事訴訟案件數量激增與法院的審判力量相對不足之間的矛盾，以便緩解法院及其法官調查取證的負擔，提高訴訟的效率。但是，由于舉證責任制度在證據制度中所占的核心地位以及證據制度本身在整個民事訴訟制度中所處的核心地位，因而舉證責任制度的改革必然會牽涉到當事人舉證與法院查證的關系，質證制度、認證制度，合議庭和獨任審判員的職責權限等各方面的庭審改革問題，并進而波及到整個民事審判制度乃至司法制度的改革。而這些制度的改革又反過來對民事訴訟證據制度提出了更高的要求。在此種情況下，各地法院便紛紛突破現行證據立法的規定而出臺了自己的民事訴訟證據規則。這些證據規則既不是國家的法律，也不屬于司法解釋的范圍，但它卻實實在在地成為各地法院自己的“民事訴訟證據法”，并在其審理案件時大行其道，造成了證據問題上極其混亂的局面。因此，完善民事訴訟證據立法，以便規范法院的審判行為和當事人的訴訟行為，推進民事審判方式改革向縱深發展，便成為當務之急。
然而，從國家立法機關的視角來看，在近期內制定民事訴訟證據法典或者統—的證據法典卻不大可能，對《民事訴訟法》進行全面修訂的條件亦不成熟，因而在司法實踐的層面上就產生了一對難以解決的矛盾，即證據規則的粗陋不堪與審判實踐的客觀需求之間的矛盾。在此背景下，制定統一的、相對完備的證據規則，以便盡快消除民事審判實踐中的混亂狀態，并為法院和當事人提供據以遵循的明確、具體的證據規范，就成為最高人民法院所必須面對和解決的一個實踐性課題。最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革綱要》中即提出，要完善我國的民事訴訟證據制度；2000年則將民事訴訟證據問題分解確定為22個重點調研課題；2001年又將起草民事訴訟證據的司法解釋作為五項重點改革措施之一。經過廣泛調研和論證。最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《證據規定》這一司法解釋。[1]（P410）
就總體而言，《證據規定》具有以下幾個顯著特點：一是吸收了民事審判方式改革的一些合理成果。二是借鑒了國外民事訴訟證據立法和理論的合理成分。三是完善了我國民事訴訟的證據規范。
從《證據規定》的出臺背景和主要特點可以看出，其最大的意義就在于，它現實地滿足了審判實務的客觀需要，為民事訴訟中的舉證、查證、質證、認證諸過程提供了較為明確、具體的行為準則。但我們應當清醒地認識到，《證據規定》本身遠不是盡善盡美的，特別是其中的某些內容顯然突破了現行《民事訴訟法》的規定，因而從嚴格意義上講，其合法性亦是值得懷疑的。因限于篇幅，以下我們僅就《證據規定》中的“舉證時限與證據交換”問題分別作一初步的評析。
所謂舉證時限，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定或法院指定的期限內提出用以證明其主張的相應證據，逾期不舉證的，則將承擔證據失效的法律后果的訴訟制度。證據交換乃是指開庭審理之前，在受訴法院審判人員的組織和主持下，雙方當事人彼此交換己方所持有的證據材料的制度。設置舉證時限和證據交換制度，目的是為了促使當事人適時地提出證據并讓雙方當事人彼此知道對方所持有的證據，防止訴訟突襲，以便實現訴訟公正和提高訴訟效率。對于舉證時限和證據交換制度，限于當時的主、客觀條件，1991年頒行的《民事訴訟法》并沒有作出規定。《證據規定》對這一問題所作的突破性規范，同樣是基于訴訟實踐和審判方式改革的緊迫需要，當然，與近幾年理論上的深入探討和學界的極力倡導也有很大關系。
二、關于舉證時限制度
對于當事人舉證的期限問題，《民事訴訟法》并沒有作出明確規定。根據《民事訴訟法》第125條第一款“當事人在法庭上可以提出新的證據”之規定和第179條中“有新的證據，足以推翻原判決、裁定”時當事人可以申請人民法院進行再審的規定以及其他有關條款，理論上和實務中一般都認為，我國民事訴訟實行的是“證據隨時提出主義”，也即當事人不僅可以在庭審前提出證據，而且也可以在庭審過程中提出新的證據，不僅可以在一審程序中提出證據，而且也可以在二審和再審程序中提出新的證據。從民事訴訟實踐來看，“證據隨時提出主義”確實存在很多弊端，主要表現為：其一，容易造成“訴訟突襲”現象的發生，有違訴訟公正和誠實信用原則；其二，阻礙了訴訟效率的提高，致使很多案件不能在法律規定的審限內審結；其三，客觀上增加了當事人的訴訟成本支出，并導致人民法院大量重復性勞動，浪費了有限的司法資源；其四，破壞了生效判決的既判力，損害了法院裁判的穩定性和權威性。為了克服證據隨時提出主義的弊端，以便調動當事人舉證的積極性，防止“證據突襲”及提高訴訟效率，對舉證時限作出規定，改“證據隨時提出主義”為“證據適時提出主義”就成為各地法院審判方式改革的重要內容之一。
鑒于上述立法疏漏和實踐中的問題，《證據規定》在對《民事訴訟法》第75條第—款“期間包括法定期間和人民法院指定的期間”之“指定期間”作擴張性解釋，并對《民事訴訟法》第125條第一款“當事人在法庭上可以提出新的證據”之“新的證據”作限制性解釋的基礎上，本著“證據適時提出主義”，要求當事人必須在一定期間內舉證，否則即發生證據失效的法律后果。但必須指出的是，無論是擴張性解釋還是限制性解釋，實質上都是對《民事訴訟法》現有規定的—種突破。然而從實用主義的角度來看，它在一定程度上又確實具有“完善”和“補充”《民事訴訟法》的功能和作用。具體而言，《證據規定》所確立的舉證時限制度包括以下幾個方面的內容：
（一）舉證通知書的送達與舉證時限的確定
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）第三十五條規定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制（第三十四條規定”……當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出“），人民法院應當告之當事人可以變更訴訟請求……”。該項規定通常被認為是訴訟過程中法官的告之義務，即法官在案件的審理過程中有義務就其對案件性質或民事行為效力的認定告之當事人并可由當事人變更訴訟請求。在實際的操作過程中，二審法院亦常常以一審法院違反法定程序未履行該告之義務而將案件發回重新審理。根據我國法律的相關規定，筆者認為該項規定存在諸多不足之處。
在法治社會中，司法被視為救治社會沖突的最終、最徹底方式，社會成員間的任何沖突在其他方式難以解決的情形下均可訴諸法院通過司法審判裁決。我國的司法主題是實現公正與效率，首要實現的是公正。司法公正，實質上有兩層涵義：一是程序公正，二是實體公正。在適用法律解決社會沖突的活動中，司法程序具有重要意義。一般來說，程序的公正是實體公正的前提，不公正的程序是難以實現實體公正的。
我國民事訴訟證據制度中向來以“誰主張，誰舉證”的責任原則為基本點。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第一百零八條規定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。第六十四條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。《規定》第一條也規定：“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應證據材料”。《規定》第二條二款規定：“沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。通觀相關規定，當事人參加訴訟，其訴訟請求必須是明確的并且應當提供相應的證據予以證實，否則將承擔不利的法律后果。具體到個案中，當事人基于對行為的效力、事實的確認、案件的性質等相關環節的認定而提出其明確具體的訴訟請求，以及對其訴訟請求的變更、增加或者放棄等具體行為都是當事人行使訴訟權利的表現。而法官在訴訟過程中充當的只是一個居中裁判者的角色，而不應當對涉及當事人實體權利的訴訟行為進行指導，否則即表現為對對方當事人訴訟程序的不公正對待（或者說是對對方當事人訴訟權利的不平等保護），并將最終導致對當事人實體權利的不平等保護。因為根據“誰主張，誰舉證”的慣有規則，不管當事人基于什么樣的目的或處于什么樣的認識水準，都必須對其提出的訴訟請求舉證，否則即承擔不利后果，通常表現為敗訴。即使當事人是基于對案件事實的性質或者是基于對行為效力認識的錯誤，結果亦應當如此。而《規定》第三十五條的規定，則使原本因種種原因而可能敗訴的一方當事人在法官或合議庭的指導下適時調整了自己的訴訟請求并可以得以支持，相對于另一方當事人來講，明顯地表現出了對另一方當事人的非公正對待，有悖于我國的司法理念。李國光主編的《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》一書認為，規定法官告之義務的主要理由是：一、不同的人對法律關系的性質和民事行為的效力之認定可能不同，甚至存在一定的主觀性，當事人或者人可能有偏向自我之意見。如果不圍繞法院確認的法律關系和爭點進行舉證、質證，當事人提供的證據可能無法證明其訴訟請求，而可能承擔不利的法律后果；二、我國公眾的經濟水平不高，法律知識普遍較低，故對法律關系的性質和民事行為的效力認識難以清楚、明確。基于這兩點，法院應當向當事人告之可以變更訴訟請求。該觀點是建立在兩個前提之下。其一，當事人確立其訴訟請求的認識是善意的、沒有瑕疵的，因為認識能力的有限而導致訴訟請求的不當。其二，法官對案件性質或者民事行為的效力認識是準確無誤的。而事實上，當事人可能由于認識有限作出不當的訴訟請求，也有可能是為了回避對其不利的法律后果故意作虛假的認識或因其他原因不作真實的認識。只要當事人是有民事行為能力的人，沒有智力上的障礙，我們就認為他的訴訟請求是其處理訴訟權利的真實意思表示結果，而不需要法官對其進行指導。我們不可能就當事人的認識能力和認識程度進行審查，來確認其訴訟請求是否是其真實的意思表示。對于第二個前提，更是難以成立。雖然法官是社會沖突的最終裁判者，有一定的司法專業知識。但法官也是普通的人，其對法律關系的認識不可能完全準確，否則不可能也不需要設立二審終審和審判監督制度。正是因為法官的認識可能存在錯誤，那又怎么能夠確認當事人所認定的案件的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件的事實作出的認定（這里人民法院的認定實際上就是獨任法官個人或者合議庭成員的認定）不一致呢？在實際的操作過程中也是存在問題。比如，一審法院認為當事人的認定有錯誤，告之當事人可以變更訴訟請求，當事人也變更了訴訟請求（因為根據《規定》的理解與適用，當事人堅持不變更訴訟請求的，法院可以判決駁回其訴訟請求，很難有當事人在法官明示或者暗示變更為某種訴訟請求可以支持的情況下而不變更原訴訟請求的現象），但是因對方當事人上訴進入二審時，二審法院認為一審法院的相關認定是錯誤的，根據《規定》第三十五條，此時是否也要求當事人變更訴訟請求（一般不可能，根據我國民訴法，當事人不可能在二審中增加或者變更已經在一審中明確的訴訟請求）？二審法院的處理結果或者是改判一審，或者是發回一審法院重新審理，或者調解解決。對于前兩種情形，相對于因一審法院的指導而變更訴訟請求的當事人來說，無疑增加了訴訟成本和訴訟周期。對于這樣的損失，又應當由誰來承擔？況且，由于一方當事人訴訟請求的變更及舉證期限的重新指定，對方當事人必然要重新組織證據，并確定舉證期限。這樣不僅沒有提高司法效率，反而增加了司法的成本，降低了效率，這不是《規定》所要追求的法律效果和社會效果。同時，根據最高法院制定的《中華人民共和國法官職業道德基本準則》第一條“法官在履行職責時，應當切實做到實體公正和程序公正，并通過自己在法庭內外的言行體現公正，避免公眾對司法公正產生合理的懷疑”，第十四條“法官不得向當事人或者其人、辯護人泄露或者提供有關案件的審理情況、承辦案件法官的聯系方式和其他有關信息……”的規定，在有正式的處理結果前，法官不應當向當事人透露任何有關涉及案件處理結果的信息，這里也應當包括對案件性質的認定或者對民事行為效力的認定方面。《規定》第三十五條則要求法官在案件的審理過程中，將法官或者合議庭對案件的認定明確無誤地告之一方當事人，實際上也就是告訴了當事人一方可能出現的處理結果。因為如上所述，如果當事人不變更訴訟請求的，法院則判決駁回其訴訟請求。從法官向當事人一方告之其對案件性質或者民事行為效力的認定時，該法官實質上已經向該方當事人透露了這樣的一個信息：你所認定的案件性質或者民事行為的效力與法院認定的不一致，你現在可以變更訴訟請求。如果你堅持原訴訟請求，你會敗訴。《規定》第三十五條確定的法官的告之義務實質上與法官的職業道德要求相沖突的。
綜上所述，對于當事人超過舉證期限提供的證據是否可以作為證據進行質證尚需對方當事人的同意，而作為證據證明目的的當事人的訴訟請求的變更卻沒有至少應當征得對方當事人同意
