發(fā)布時間：2023-08-03 16:44:43
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政復(fù)議法與行政訴訟法樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
——行政訴訟法修改核心問題探討
【摘要】雖然《行政訴訟法》對我國法治建設(shè)貢獻(xiàn)良多,但因無法適應(yīng)現(xiàn)實需要而有必要進(jìn)行系統(tǒng)性修改。修改《行政訴訟法》應(yīng)正確把握行政訴訟定位,加強(qiáng)行政訴訟對當(dāng)事人的救濟(jì)功能,強(qiáng)化其救濟(jì)制度屬性。在此定位之下,應(yīng)通過調(diào)整受案范圍、原告資格與被告確定安排,敞開行政訴訟之門;完善行政訴訟審理機(jī)制,提高行政訴訟審理的有效性和效率;調(diào)整訴訟不停止行政行為執(zhí)行制度、完善一審判決等,加大對當(dāng)事人的保護(hù)和救濟(jì)力度。
【關(guān)鍵詞】行政訴訟制度;修改;救濟(jì)制度;核心問題
《行政訴訟法》實施已二十余載,對我國民主法治建設(shè)貢獻(xiàn)良多。某種意義上可以說行政訴訟的建立真正啟動了我國行政法治建設(shè),成為我國行政法發(fā)展的強(qiáng)大推動力。不過,隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展,人民對行政權(quán)力的要求以及對法治的需求不斷提高,《行政訴訟法》的安排及規(guī)定越來越無法適應(yīng)形勢的需要,面臨著系統(tǒng)性修改的必要。目前,學(xué)術(shù)界對行政訴訟制度需要修改并無爭議,然而對于一些重大問題,看法仍存在分歧,本文就此談?wù)効捶ā?/p>
一、行政訴訟的定位
行政訴訟的定位是修改《行政訴訟法》面臨的首要問題,關(guān)系到行政訴訟制度的整體安排和行政訴訟在行政救濟(jì)制度中的地位。
一直以來,學(xué)術(shù)界對行政訴訟的目的爭議不休,焦點在于行政訴訟是救濟(jì)制度還是監(jiān)督制度。[1]客觀而言,由于在相當(dāng)多的情況下行政訴訟是通過審查和糾正違法的行政行為達(dá)到保護(hù)公民權(quán)益目的的,而且行政訴訟的確能夠讓行政機(jī)關(guān)認(rèn)識到自身管理中的問題,具有監(jiān)督、控制行政的功效。不過,行政訴訟和行政復(fù)議制度的發(fā)展表明,由此將行政訴訟定位于監(jiān)督制度,進(jìn)而以此安排行政訴訟制度,可能會帶來負(fù)面作用。
監(jiān)督致力于發(fā)現(xiàn)行政管理中的問題,糾正存在的違法或錯誤之處,并提出完善方案,它指向于行政管理本身,聚集于行政管理水平的提高。作為一種訴訟制度,行政訴訟顯然無法完成以監(jiān)督為主要目的的安排,因為行政訴訟必須滿足訴訟的要求和安排,它以存在爭議為前提,以審查判斷當(dāng)事人的請求是否成立為中心任務(wù)。因此,行政訴訟的定位必須回歸訴訟制度本身,訴訟的基本功能是解決爭議進(jìn)而保護(hù)公民權(quán)利,行政訴訟雖與民事訴訟、刑事訴訟有所區(qū)別,但不能否認(rèn)其本質(zhì)屬性。
事實上,之前我們將行政復(fù)議制度定位于以監(jiān)督為主的制度,其結(jié)果是給行政復(fù)議制度帶來了過多的行政化,開放性不足,程序?qū)剐匀?現(xiàn)在我們越來越認(rèn)識到這一定位存在的問題,開始將行政復(fù)議拉回到救濟(jì)制度。行政復(fù)議制度此前定位帶來的教訓(xùn),值得我們總結(jié)。行政訴訟略有不同,從一開始我們就注意其擔(dān)負(fù)著救濟(jì)功能,但在行政訴訟制度的具體安排上貫徹得并不徹底。近年來,一些學(xué)者仍堅持或強(qiáng)調(diào)行政訴訟的監(jiān)督功能,也說明仍存在不同意見。
行政訴訟具有監(jiān)督功能,行政訴訟中的一些訴訟形式也可以側(cè)重監(jiān)督[2],但整體而言行政訴訟的根本目的或主要目的仍應(yīng)定位于通過解決行政爭議保護(hù)公民的合法權(quán)益,這已為我國行政復(fù)議和訴訟制度的長期實踐所充分證明,不僅《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)如此,《行政復(fù)議法》的修改亦應(yīng)堅持這一點。
在行政復(fù)議與行政訴訟都定位于救濟(jì)制度(當(dāng)然二者的安排存在不同)的情況下,衍生出的問題是哪一種救濟(jì)制度應(yīng)成為解決行政爭議的主渠道。行政復(fù)議制度的建立晚于行政訴訟制度,《行政復(fù)議法》于1999年頒布實施,因此對此問題雖有理論探討,但并未成為焦點。只是近年來伴隨著社會矛盾糾紛的增多,有學(xué)者提出應(yīng)將行政復(fù)議作為解決行政爭議的主渠道[3],方引發(fā)了學(xué)術(shù)界和實務(wù)部門的爭論。由于這關(guān)系到《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》的修訂,需要深入分析。目前,全國行政復(fù)議與行政訴訟的案件量大體相當(dāng),就處理的案件量尚不能說哪一種渠道占優(yōu)勢更難言占主導(dǎo)地位,不過從未來發(fā)展角度看,較為理想的安排是行政復(fù)議成為主渠道,行政訴訟為最終裁判者。當(dāng)然,行政復(fù)議成為解決行政爭議的主渠道不是靠強(qiáng)制復(fù)議前置取得的,而應(yīng)通過其優(yōu)勢發(fā)揮由當(dāng)事人自愿選擇實現(xiàn)。
二、敞開行政訴訟之門
多年來,行政訴訟備受批評的重要問題之一是行政爭議進(jìn)入法院難。客觀而言,造成這一局面的原因是多重的,是各種因素共同作用的結(jié)果。不過,制度上即《行政訴訟法》對當(dāng)事人提起行政訴訟附設(shè)較多的限制是重要因素。《行政訴訟法》的修改必須致力于解決這一問題,敞開行政訴訟之門,讓行政爭議能夠順利進(jìn)入司法審判。敞開行政訴訟之門涉及行政訴訟受案范圍、原告資格、被告確定等問題,需要逐一分析。
(一)擴(kuò)大受案范圍
受案范圍涉及的是因哪些行政事項引發(fā)的行政爭議可以納入司法處理的范圍,對當(dāng)事人而言意味著對行政機(jī)關(guān)作出的哪些決定或行為可以向法院提起行政訴訟。多年來,受案范圍過窄、擴(kuò)大受案范圍、讓更多的行政爭議進(jìn)入司法已成為共識。擴(kuò)大行政訴訟受案范圍包括兩方面的內(nèi)容,調(diào)整規(guī)定方式和擴(kuò)大可受理事項。
對行政訴訟受案范圍的規(guī)定方式,雖是形式問題,但有重要意義。現(xiàn)行《行政訴訟法》立法之時,關(guān)于行政訴訟案件的受案范圍,曾經(jīng)是討論最多的重點問題之一。其時對哪些行政行為可以受理,哪些行政行為不能受理,是逐條討論的,最后形成了《行政訴訟法》所采用的肯定性列舉加否定性列舉的規(guī)定模式。行政訴訟實踐證明:雖然在當(dāng)時看來受案范圍已很寬泛,但仍有許多應(yīng)該受理的沒有被包括。這種肯定性列舉和否定性列舉立法模式,不可能窮盡一切行為,中間必然會留下了廣闊的灰色地帶,成為法院受理案件時爭論最多的地方。受案范圍應(yīng)采取概括式的肯定規(guī)定加排除式的列舉規(guī)定方式,即除明確列舉排除的情況外,所有行政行為均在受案范圍之內(nèi),成為行政法學(xué)界的共識,也符合當(dāng)今世界通例。實際上,早在2000年施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題解釋》(以下簡稱《若干問題解釋》)已經(jīng)明確:“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提起訴訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”然后作列舉否定:“公民、法人或者其他組織對下列行政行為不服提起訴訟的,不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”無疑,最高人民法院的這一司法解釋確立的受案范圍模式,是符合實際需要的。修改《行政訴訟法》時,可按此模式進(jìn)行。
對不予受理的事項中,應(yīng)作嚴(yán)格限制。抽象行政行為可否受理,有不同看法。《行政訴訟法》只規(guī)定了對具體行政行為可以起訴,對“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令”的訴訟不予受理。但實際情況是,侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益的“行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定命令”并不鮮見,且其損害范圍超過具體行政行為,因此將抽象行政行為納入受案范圍的呼聲很高。此外,《行政訴訟法》也將行政機(jī)關(guān)對公務(wù)員獎懲、任免等行為排除在行政訴訟受案范圍,這是受國外特別權(quán)力關(guān)系理論影響的產(chǎn)物。而此種理論已遭到摒棄,鑒于這類行為對公務(wù)員的影響和我國的實際情況,可以考慮將開除、公務(wù)員待遇等涉及公務(wù)員基本身份關(guān)系和重大利害關(guān)系的行政行為納入行政訴訟受案范圍。
(二)拓寬原告資格
原告資格決定著何人有權(quán)向法院起訴。《行政訴訟法》規(guī)定可以起訴的范圍基本上限于侵犯公民、法人或者其他組織自己的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán),對原告資格進(jìn)行了較嚴(yán)格的限制。根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定,對人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)利,如政治權(quán)利、勞動權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、宗教信仰權(quán)等,即使受到侵害,除非由單行立法作出特別規(guī)定,公民、法人或者其他組織無法依據(jù)該法提起訴訟,而只能尋求其他救濟(jì)途徑[4]。《若干問題解釋》第12條規(guī)定:“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。”此規(guī)定雖立意在于拓寬原告資格,但限于其地位,拓寬力度有限。
《行政訴訟法》以權(quán)利類別作為區(qū)分有無起訴資格的規(guī)定,雖在當(dāng)時有一定的合理性,但在今天顯然已不合時宜,應(yīng)當(dāng)確立法律上利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn),即凡與行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織,對該行政行為不服的,都可以提起訴訟,不應(yīng)附加權(quán)利類別因素。
在原告資格問題上,比較棘手的是行政公益訴訟問題。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定,公民、法人或者其他組織只能為保護(hù)自己的權(quán)益而起訴。不過,在現(xiàn)實中卻存在著因某一或某些行政機(jī)關(guān)作為或不作為,并未或未直接、不明顯損害某一特定的公民、法人或者其他組織的權(quán)益,但事實上對社會公共利益造成嚴(yán)重后果的情形。對此情形,一般的公民、法人或者其他組織雖與此有關(guān),但因與他人相比并無特別的利益,因而很難取得原告資格,這正是近年來相當(dāng)多的人呼吁要求建立行政公益訴訟的原因。不過,也有人擔(dān)心開放行政公益訴訟可能帶來諸多問題,如隨意起訴、法院是否有能力處理等等。
綜合這些因素,我們可以考慮借鑒《民事訴訟法》的做法。剛剛修訂的《民事訴訟法》第55條規(guī)定:“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為,法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”這一規(guī)定認(rèn)可了民事公益訴訟,但又采取了循序漸進(jìn)的推進(jìn)方法,對可以提起的領(lǐng)域和主體進(jìn)行了限制。
《行政訴訟法》修改可以劃定允許提起行政公益訴訟的范圍,如自然資源、生態(tài)環(huán)境,食品藥品等公共安全、行政壟斷等,標(biāo)準(zhǔn)就是關(guān)系公眾生命健康等重大公共利益且通過公益訴訟比較恰當(dāng)?shù)?具體領(lǐng)域和事項可以再論證確定。由于我國的社會組織尚須有一個成長和成熟的過程,對提起公益訴訟的主體可行的方式是由檢察機(jī)關(guān)以及經(jīng)批準(zhǔn)的社會組織承擔(dān)。
(三)簡化和擴(kuò)充行政訴訟被告并舉
行政訴訟被告看似與敞開行政訴訟之門關(guān)聯(lián)不大,實則不然。行政訴訟的被告可分為行政機(jī)關(guān)與法律法規(guī)授權(quán)的組織兩種類型,二者與行政訴訟之門關(guān)聯(lián)不同,調(diào)整策略也應(yīng)有所區(qū)別。
首先，要正確認(rèn)識我國行政復(fù)議與行政訴訟的基本關(guān)系。行政復(fù)議和行政訴訟是我國目前解決行政爭議的主要途徑。二者是解決行政爭議兩種不同的法律制度，行政復(fù)議是一種行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟(jì)途徑，屬于行政監(jiān)督的一種類型，而行政訴訟是一種司法救濟(jì)途徑，屬于司法監(jiān)督的一種。《中華人民共和國行政訴訟法》第三十七條規(guī)定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。”《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十六條規(guī)定：“公民、法人或其他組織申請行政復(fù)議，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議、對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復(fù)議。”由此可見，我國行政復(fù)議與行政訴訟的基本關(guān)系是以公民、法人或其他組織自由選擇為原則，以行政復(fù)議前置為例外的。所謂行政復(fù)議前置是指依照法律、法規(guī)規(guī)定，公民、法人或其他組織不服行政機(jī)關(guān)的處理決定或認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，必須先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的，才可以向人民法院起訴。在此情況下，公民、法人或其他組織在法定復(fù)議期限內(nèi)未申請復(fù)議或者在復(fù)議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復(fù)議決定作出后才能起訴。因此，行政復(fù)議與行政訴訟是兩種不能同時運(yùn)作的制度，公民、法人或其他組織無論選擇哪種救濟(jì)途徑，只能依據(jù)有關(guān)規(guī)定，有選擇、有秩序地進(jìn)行，而不能“腳踏兩只船”同時使用這兩種制度。
第二，法律、法規(guī)對土地權(quán)屬行政案件以行政復(fù)議為提起行政訴訟的必經(jīng)程序，也即行政復(fù)議前置的規(guī)定。《中華人民共和國行政復(fù)議法》第三十條第一款明確規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟”。該法強(qiáng)調(diào)是“應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議”而不是“可以先申請行政復(fù)議”，也就是說，法律規(guī)定了行政復(fù)議為對土地權(quán)屬行政案件提起行政訴訟的必經(jīng)程序，也即行政復(fù)議前置。其實，對土地行政案件是否應(yīng)當(dāng)先申請復(fù)議的問題，有關(guān)的法律、法規(guī)在不同時期有過不同的規(guī)定，在1990年國務(wù)院的《行政復(fù)議條例》的規(guī)定中，土地行政案件被排除在復(fù)議范圍之外，主要理由是這類案件屬于行政機(jī)關(guān)居間處理民事糾紛的行為，與行政機(jī)關(guān)管理行政相對人的行為，在性質(zhì)上是完全不同的。在1994年10月國務(wù)院修訂的《行政復(fù)議條例》的規(guī)定中，允許公民、法人或其他組織對涉及土地權(quán)屬的具體行政行為申請復(fù)議。但1999年1月1日施行的《中華人民共和國土地管理法》仍規(guī)定公民、法人或其他組織對涉及土地權(quán)屬的具體行政行為可以直接向人民法院起訴。從以上看出，法律、法規(guī)對土地行政案件在提起行政訴訟前是否需申請行政復(fù)議的規(guī)定有著這樣一個從“排除”到“可以”到“應(yīng)當(dāng)”的過程。
第三，土地權(quán)屬行政案件實行行政復(fù)議前置的優(yōu)點。為何規(guī)定行政復(fù)議為對土地權(quán)屬行政案件提起行政訴訟的必經(jīng)程序，因為土地行政充分地體現(xiàn)了行政職權(quán)的運(yùn)作，是一種包含了國家強(qiáng)制性意志的具體行政行為，人民政府或其主管部門對土地的所有權(quán)或使用權(quán)歸屬作出處理決定，是根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》等法律的授權(quán)作出的，在審判實踐中，人民法院審理這類行政案件時認(rèn)定具體行政行為的主要事實不清、證據(jù)不足，適用法律錯誤，違反法定程序，超越職權(quán)或者濫用職權(quán)、具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)惹樾蔚模磳ν恋貦?quán)屬爭議處理確有錯誤的，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二款規(guī)定，只能判決撤銷或部分撤銷，而不能或不宜改變其權(quán)屬處理決定，而且訴訟途徑存在訴訟期間過長的缺陷；相反，《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（三）項規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)對具體行政行為具有上述情形的，可以決定變更，因此，復(fù)議途徑具有快捷的特點。另外，土地權(quán)屬行政案件實行行政復(fù)議前置的優(yōu)點還在于：1、行政機(jī)關(guān)上下級之間有監(jiān)督關(guān)系，因此，一旦下級行政機(jī)關(guān)與管理相對人發(fā)生糾紛，由上級行政機(jī)關(guān)先行處理，不僅可以及時了解本系統(tǒng)或本地區(qū)的工作情況，而且還可以及時發(fā)現(xiàn)和糾正錯誤，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制；2、土地權(quán)屬行政案件，專業(yè)性強(qiáng)，涉及面廣，處理解決這類案件需要專門的土地管理知識，確立行政復(fù)議前置原則，便于查明事實，分清是非，使土地權(quán)屬行政爭議得以及時解決；3、土地權(quán)屬行政案件數(shù)量大，復(fù)雜程度不一，確立行政復(fù)議先行處理原則，可以使大量的土地權(quán)屬行政案件解決于行政復(fù)議程序之中，可以減輕法院行政審判的壓力，使法院可以集中精力審理經(jīng)過復(fù)議仍解決不了的土地權(quán)屬行政爭議案件。因此，行政復(fù)議與行政訴訟兩者相比較，對土地權(quán)屬爭議行政案件設(shè)定行政復(fù)議前置，可以減少當(dāng)事人的訴累，提高行政工作效率，節(jié)省審判資源，確保司法公正與效率。故對土地權(quán)屬行政案件，應(yīng)該先行復(fù)議。
關(guān)鍵詞：行政，執(zhí)行，立法
如果我們暫且從廣義角度理解“行政法”，那末它應(yīng)當(dāng)既包括行政實體法，又包括行政訴訟法。[1]由此，本文所探討的“行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行”自然應(yīng)當(dāng)覆蓋行政管理與司法審查的全過程，即它既包括行政管理中的強(qiáng)制執(zhí)行制度，也包括行政訴訟中的強(qiáng)制執(zhí)行行為。立足廣義行政法的意義，“行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行”，理應(yīng)指一切由行政法規(guī)范（包括法律、法規(guī)、規(guī)章和包括司法解釋在內(nèi)的各種法律解釋）所設(shè)定，由有關(guān)國家機(jī)關(guān)所實施的旨在直接執(zhí)行或迫使當(dāng)事人履行由基礎(chǔ)行政行為或司法裁判所確定的行政法上的義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行行為及制度。在當(dāng)下的中國既沒有《行政強(qiáng)制法》，更沒有《行政程序法》的條件下，這種制度大都由《中華人民共和國行政訴訟法》[2]（以下簡稱“《行政訴訟法》”）和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》[3]（以下簡稱“最高人民法院《行政訴訟法解釋》”）所設(shè)定，部分由其他法律、法規(guī)或規(guī)章所銜接。我們可不能接受由行政訴訟法規(guī)范所規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行全屬于“行政訴訟”執(zhí)行制度的“邏輯”，因為其中一些由行政訴訟法規(guī)范所設(shè)定的強(qiáng)制執(zhí)行行為其“原性”恰恰屬于“行政實體法”上的強(qiáng)制執(zhí)行。與法國一樣奉承“訴訟先行”的中國，在缺乏相應(yīng)的行政實體立法的條件下，這種以程序法規(guī)定實體行為的“存在”不僅是可以接受的，而且是十分有益的。[4]但當(dāng)中國正把制定《行政強(qiáng)制法》和《行政程序法》列入研究與起草的議程時，我們再不能安于以“訴訟法”替代“實體法”的“現(xiàn)狀”了。我們必須對中國現(xiàn)行“行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行”，不論它由《行政訴訟法》還是由其他法所規(guī)定，進(jìn)行分類、定性，幫助其尋找在未來立法中的真正“歸宿”。這就是本文的任務(wù)。
一、中國行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行制度現(xiàn)狀及缺陷
當(dāng)我們進(jìn)入中國行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行制度并按一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行梳理時，就會驚訝地發(fā)現(xiàn)它們竟被設(shè)計得如此復(fù)雜及多樣；而且這種“復(fù)雜性”和“多樣性”已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了民事執(zhí)行制度和刑事執(zhí)行制度。如果我們用行政行為和司法行為的時間流程來考察這種強(qiáng)制執(zhí)行行為時，就不難發(fā)現(xiàn)它有下列諸多的種類：
第一類，行政事先執(zhí)行（用“A”表示）。
所謂行政事先執(zhí)行，系指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為以后，在行政復(fù)議和行政訴訟之前，無須等到公民、法人或者其他組織“在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行”[5]時，更無須等到人民法院作出具有最終法律效力的裁判后，就能依本身的職權(quán)實施強(qiáng)制執(zhí)行的行為和制度。這種制度的存在，在理論上是以大陸法系“行政行為的效力”學(xué)說為基礎(chǔ)。這種學(xué)說指出，行政行為與司法行為不同，它只要一經(jīng)作出，就具有先行執(zhí)行力。在法律上，有人認(rèn)為它以《中華人民共和國行政復(fù)議法》[6]（以下簡稱“《行政復(fù)議法》”）第21條和《行政訴訟法》第44條所確立的“復(fù)議、訴訟不停止具體行政行為的執(zhí)行”原則為依據(jù)，這是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｒ驗椤缎姓?fù)議法》第21條和《行政訴訟法》第44條只回答在復(fù)議和訴訟“期間”的執(zhí)行問題，而沒有回答在這“期間”“以前”的執(zhí)行問題。由此說來，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之后，在進(jìn)入行政復(fù)議或行政訴訟之前，是否可以實施強(qiáng)制執(zhí)行，中國至今還沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定；這就只得依賴于個別法的個別規(guī)定了。現(xiàn)在規(guī)定這種制度最為典型的法律是《中華人民共和國稅收征收管理法》[7].該法第56條和其他條文規(guī)定，納稅人對稅務(wù)機(jī)關(guān)作出的納稅決定不服的，應(yīng)當(dāng)在按決定履行了“決定”上規(guī)定的義務(wù)以后才可申請行政復(fù)議；稅務(wù)機(jī)關(guān)對納稅人的所欠稅款有直接追繳的權(quán)力。
這種執(zhí)行的特點在于：1.執(zhí)行主體是行政機(jī)關(guān)，不是司法機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人是被具體行政行為確定義務(wù)的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執(zhí)行內(nèi)容是具體行政行為確定的內(nèi)容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時間是在具體行政行為作出以后，提起行政訴訟的期限到期之前。
第二類，行政復(fù)議期間的執(zhí)行（用“B”表示）。
關(guān)于在行政復(fù)議期間，行政機(jī)關(guān)是否可以強(qiáng)制執(zhí)行自己作出的具體行政行為，《行政復(fù)議法》早已有明確的規(guī)定。《行政復(fù)議法》第21條規(guī)定：“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行；但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（一）被申請人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（三）申請人申請停止執(zhí)行，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；（四）法律規(guī)定停止執(zhí)行的。”這就是說，關(guān)于行政復(fù)議期間的執(zhí)行，以“不停止對具體行政行為的執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”。
這種執(zhí)行的特點在于：1.執(zhí)行主體是行政機(jī)關(guān)，準(zhǔn)確地說，是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)，而不是行政復(fù)議機(jī)關(guān)，更不是司法機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人是被具體行政行為確定義務(wù)的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執(zhí)行內(nèi)容是具體行政行為確定的內(nèi)容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時間是在行政復(fù)議期間。
第三類，對當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時的執(zhí)行（用“C”表示）。
這類執(zhí)行制度由《行政訴訟法》第66條所設(shè)定。該條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第1款又規(guī)定：“法律、法規(guī)沒有賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”
這類執(zhí)行一方面發(fā)生在司法救濟(jì)即行政訴訟之前，所以它不是行政訴訟期間的執(zhí)行；另一方面又不存續(xù)于整個行政管理階段，它有特定的時間條件，那就是只有當(dāng)相對人“在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時”才能發(fā)生的執(zhí)行，因而其時間上比第一類執(zhí)行，即行政事先執(zhí)行（A）要晚。
這種執(zhí)行的特點在于：1.執(zhí)行主體一般情況下是人民法院，特殊情況下也可以是行政機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人是被具體行政行為確定義務(wù)的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執(zhí)行內(nèi)容是具體行政行為確定的內(nèi)容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時間是在行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之后，但當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時。
如果從執(zhí)行主體的角度考察，本類執(zhí)行又可劃分為兩種：
C-1：當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時，由行政機(jī)關(guān)申請人民法院對當(dāng)事人實施強(qiáng)制執(zhí)行。由于《行政訴訟法》第66條確立的原則是“以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自己執(zhí)行為例外”，因而在當(dāng)下的中國，這類執(zhí)行所占比重最大。
C-2：當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時，由行政機(jī)關(guān)自身依法對當(dāng)事人實施強(qiáng)制執(zhí)行。從《行政訴訟法》第66條規(guī)定看，行政機(jī)關(guān)自己實施強(qiáng)制執(zhí)行，受到一個嚴(yán)格條件的限制，即必須有“法”的授權(quán)。關(guān)于這個“法”的范圍，根據(jù)最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條的解釋，[8]應(yīng)當(dāng)是指“法律和法規(guī)”。[9]
第四類，對當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行并行政機(jī)關(guān)不申請執(zhí)行時的執(zhí)行（用“D”表示）。
這一執(zhí)行不是來自于《行政訴訟法》，而是來自于最高人民法院《行政訴訟法解釋》的規(guī)定。該《解釋》第90條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)對平等主體之間民事爭議作出裁決后，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不起訴又不履行，作出裁決的行政機(jī)關(guān)在申請執(zhí)行的期限內(nèi)未申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，生效具體行政行為確定的權(quán)利人或者其繼承人、權(quán)利承受人在90日內(nèi)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。享有權(quán)利的公民、法人或者其他組織申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為，參照行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為的規(guī)定。”
這種執(zhí)行的特點在于：1.執(zhí)行主體是人民法院，不是行政機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人是被行政裁決確定義務(wù)的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執(zhí)行內(nèi)容是行政裁決確定的內(nèi)容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時間是在行政機(jī)關(guān)作出行政裁決之后，但當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時。
這類制度與C-1比較，其最大的區(qū)別是：它是對行政裁決的執(zhí)行，而C-1是對行政裁決以外的具體行政行為的執(zhí)行。行政裁決雖然也是屬于具體行政行為，但它與其他具體行政行為不同的是：行政機(jī)關(guān)是以“中間人”的身份處理平等主體之間的民事關(guān)系。
第五類，由行政機(jī)關(guān)選擇的執(zhí)行（用“E”表示）。
最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第2款規(guī)定：“法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，也可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院可以依法受理。”這一規(guī)定的意思是，如果法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，也可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，那末行政機(jī)關(guān)就有選擇權(quán)：它既可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，也可自己依法強(qiáng)制執(zhí)行；但行政機(jī)關(guān)向人民法院提出申請后，人民法院可以受理，也可以不受理。
這類執(zhí)行，從時間上看，它限于“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時”的所實施的執(zhí)行。因而可以說，實質(zhì)上它是對第三類執(zhí)行（C）的補(bǔ)充，C的主要特點均適用于它。但它與C比較，又有明顯差異，表現(xiàn)在以下幾處：
一是，在C中，申請人對執(zhí)行主體沒有選擇權(quán)。在法律、法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)時，由行政機(jī)關(guān)實施強(qiáng)制執(zhí)行；在法律、法規(guī)沒有賦予行政機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)時，行政機(jī)關(guān)只得申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。而在本類執(zhí)行（E）中，由于法律、法規(guī)既規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制執(zhí)行，也規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，因此在啟動強(qiáng)制執(zhí)行程序時，可以由行政機(jī)關(guān)作出選擇。
二是，在C中，當(dāng)行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行時，人民法院“應(yīng)當(dāng)”受理，除非不符合申請條件。但在本執(zhí)行中，不論行政機(jī)關(guān)的申請是否符合申請條件，人民法院“可以”受理，同時也意味著可以不受理。因為即便人民法院不受理，也不會出現(xiàn)執(zhí)行上的“真空”。
在本類執(zhí)行中，最終的執(zhí)行主體只有兩個，不是行政機(jī)關(guān)，就是人民法院。因而它的分類又會與C類執(zhí)行的再分類相同，即一類是（C-1）司法機(jī)關(guān)的執(zhí)行，另一類是（C-2）行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行。
第六類，行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執(zhí)行（用“F”表示）。
這是解決在行政訴訟期間，具體行政行為是否可以被行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的問題。我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。”從這里可以看出，由《行政訴訟法》設(shè)定的這類執(zhí)行制度是：訴訟期間，以不停止具體行政行為的執(zhí)行為原則，以停止具體行政行為的執(zhí)行為例外。
這類執(zhí)行的特點是：1.執(zhí)行主體是行政機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織；3.執(zhí)行內(nèi)容是被訴的具體行政行為；4.執(zhí)行時間發(fā)生在行政訴訟期間。
第七類，司法裁判前的先行司法執(zhí)行（用“G”表示）。
這是解決在司法裁判前，具體行政行為是否可以被人民法院執(zhí)行的問題。最高人民法院《行政訴訟法解釋》第94條又規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。后者申請強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。”這說明，人民法院在作出具有最終法律效力的裁判之前，原則上是不能執(zhí)行被訴具體行政行為的；但在特殊條件下，可以先行司法執(zhí)行。
這一執(zhí)行有下列特點：1.執(zhí)行主體是人民法院；2.被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織；3.執(zhí)行內(nèi)容是被訴的具體行政行為；4.執(zhí)行時間發(fā)生在行政訴訟期間，但在人民法院作出具有最終法律效力的裁決之前；5.執(zhí)行的條件非常嚴(yán)格，限于“不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失”，而且如果申請人是“具體行政行為確定的權(quán)利人”的話，它還應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。
第八類，對生效司法裁判的執(zhí)行（用“H”表示）。
這是解決人民法院作出具有最終法律效力的裁決之后如何執(zhí)行的問題。從時間流程上看，它是一種最后的執(zhí)行。我國《行政訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定。公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：（一）對應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者應(yīng)當(dāng)給付的賠償金，通知銀行從該行政機(jī)關(guān)的帳戶內(nèi)劃撥；（二）在規(guī)定期限內(nèi)不執(zhí)行的，從期滿之日起，對該行政機(jī)關(guān)按日處五十元至一百元的罰款；（三）向該行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院；（四）拒不執(zhí)行判決、裁定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。”最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條又補(bǔ)充規(guī)定：“對發(fā)生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調(diào)解書，負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”
這一執(zhí)行的特點是：1.執(zhí)行主體可以是人民法院，也可以是行政機(jī)關(guān)；2.被執(zhí)行人也既可能是公民、法人或者其他組織，也可能是行政機(jī)關(guān)；3.執(zhí)行內(nèi)容是具有最終法律效力的司法裁判；4.執(zhí)行時間發(fā)生在人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判之后；5.執(zhí)行的條件是當(dāng)事人不履行司法裁判。
為便于分解執(zhí)行制度的結(jié)構(gòu)，這類執(zhí)行可以從執(zhí)行主體上分為：H-1，即人民法院對司法裁判的強(qiáng)制執(zhí)行和H-2，即行政機(jī)關(guān)對司法裁判的強(qiáng)制執(zhí)行。從《行政訴訟法》第65條和最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條規(guī)定內(nèi)容看，對于已經(jīng)生效的司法裁判，原則上應(yīng)當(dāng)由人民法院執(zhí)行，在法律和法規(guī)有明文授權(quán)的條件下，也可由行政機(jī)關(guān)實施強(qiáng)制執(zhí)行。但我國迄今為止的法律或法規(guī)尚未對行政機(jī)關(guān)授權(quán)過強(qiáng)制執(zhí)行生效司法裁判的權(quán)力。因而可以說，H-2在理論上是成立的，可在實際上是不存在的。
到此，我們可以把中國現(xiàn)行各項行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行制度，即執(zhí)行行為的名稱、表示符號、法的依據(jù)、主要特點及再分類歸結(jié)如下：
--------------------------------------------------------------------------------------
|序號| 名稱 |表示符號| 法的依據(jù) | 主要特點 | 再分類 |
|----|----------------|--------|------------------|----------------------|-----------|
| | | | |1.執(zhí)行主體是行政機(jī)關(guān) | |
| | | | |2.被執(zhí)行人是行政相對人| |
| | | | |3.執(zhí)行內(nèi)容是具體行政行| |
| 1 | 行政先事執(zhí)行 | A |《稅收征收管理法》| 為確定的內(nèi)容 | |
| | | | 第56條等 |4.執(zhí)行所發(fā)生的時間是在| |
| | | | | 具體行政行為作出以后| |
| | | | | 提起行政訴訟的期限到| |
案例:某團(tuán)場于2004年9月為促銷其生產(chǎn)的農(nóng)產(chǎn)品——早酥梨,通過非法渠道購進(jìn)標(biāo)有“庫爾勒香梨”注冊商標(biāo)的包裝箱2萬套,將早酥梨包裝后裝入這種紙箱進(jìn)行銷售,總計銷售額60萬元。該轄區(qū)工商局經(jīng)調(diào)查認(rèn)定該團(tuán)場的行為已構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為,應(yīng)予以查處。擬做出沒收剩余未售出的侵權(quán)商品,并處罰款2萬元的行政處罰。
該案在履行行政處罰法制核審中產(chǎn)生了意見分歧,主要集中在是否告知當(dāng)事人行政復(fù)議途徑的問題上。《商標(biāo)法》第五十三條規(guī)定“工商行政管理部門處理時,認(rèn)定侵權(quán)行為成立的,責(zé)令立即停止侵權(quán)行為,沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具,并可處以罰款。當(dāng)事人對處理決定不服的,可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴”。一種意見認(rèn)為:該團(tuán)場的注冊商標(biāo)侵權(quán)行為適用《商標(biāo)法》處罰,根據(jù)《商標(biāo)法》的上述規(guī)定,并未明確說明其是否可以申請復(fù)議。應(yīng)當(dāng)按照《商標(biāo)法》的規(guī)定,告知其在十五日內(nèi)向人民法院起訴,不告知其復(fù)議的途徑及時效。另一種意見認(rèn)為,《商標(biāo)法》雖然未做出行政復(fù)議途徑和時效說明,但工商部門的行政處罰按照《行政處罰法》第六條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰,享有陳述權(quán)、申辯權(quán);對行政處罰不服的,有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟”和《行政復(fù)議法》第六條第(一)項規(guī)定“對行政機(jī)關(guān)作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)……等行政處罰決定不服的”,可以依法申請行政復(fù)議。該團(tuán)場如不服處罰決定,有依法申請行政復(fù)議的權(quán)利。因此,必須告知其行政復(fù)議的途徑和時效。本人認(rèn)為,第二種意見較為準(zhǔn)確,雖然本案適用《商標(biāo)法》定性處罰,但作為工商行政管理部門做出的行政處罰還必須要符合《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》的規(guī)范,未告知當(dāng)事人的行政復(fù)議途徑及時效,就擅自剝奪了行為人的行政復(fù)議權(quán)利,違反了上述法律的規(guī)定和原則。《商標(biāo)法》第五十三條規(guī)定十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟是對訴訟時效的規(guī)定,是符合《行政訴訟法》中“特殊規(guī)定”原則的,即《商標(biāo)法》對訴訟時效的特殊規(guī)定。此外,其他法律如《廣告法》對訴訟時效的特殊規(guī)定,也并未排除當(dāng)事人行政復(fù)議的權(quán)利。《行政復(fù)議法》第九條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,可以自知道該具體行政行為之日起60日內(nèi)提出行政復(fù)議申請;但是法律規(guī)定的申請期限超過60日的除外”。根據(jù)上述規(guī)定,工商部門依據(jù)《商標(biāo)法》實施的行政處罰應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有申請行政復(fù)議的權(quán)利,明確告知其行政復(fù)議途徑及時效。
在行政執(zhí)法實踐中,還有執(zhí)法人員提出,對違反《廣告法》的案件,在實施行政處罰時,依照《廣告法》的規(guī)定,行政復(fù)議和訴訟時效均為15日內(nèi),是否適用法律的“特別規(guī)定”原則,按15日內(nèi)告知其復(fù)議和訴訟途徑、時效。《廣告法》第四十八條規(guī)定:“當(dāng)事人對行政處罰決定不服的,可以在接到處罰通知之日起十五日內(nèi)向作出處罰決定的機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)申請復(fù)議;當(dāng)事人也可以在接到處罰通知之日起十五日內(nèi)直接向人民法院起訴”。本條規(guī)定中,行政復(fù)議時效為十五日內(nèi),雖然與《行政復(fù)議法》的60日內(nèi)規(guī)定不同,但《行政復(fù)議法》規(guī)定的“除外”原則是“申請期限超過60日的除外”。因此,工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)《廣告法》做出的行政處罰,也應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定,告知當(dāng)事人可以在60日內(nèi)申請復(fù)議,這也是《行政復(fù)議法》對當(dāng)事人“行政救濟(jì)”原則的體現(xiàn)。在上述案例中,如果當(dāng)事人在15日內(nèi)已向人民法院提起訴訟,那么該當(dāng)事人申請行政復(fù)議權(quán)即行中止。
在一些法律、法規(guī)中未做明確說明行政復(fù)議或訴訟的途徑及時效,例如《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《公司法》等,我們就應(yīng)當(dāng)按照《行政處罰法》和《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》的規(guī)定,明確告知當(dāng)事人行政復(fù)議和訴訟的途徑及時效。有些法律、法規(guī)規(guī)定的“行政復(fù)議前置”,例如《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》、《企業(yè)法人登記管理暫行條例》等,工商機(jī)關(guān)實施行政處罰時,只告知當(dāng)事人行政復(fù)議的途徑及時效,如“60日內(nèi)向上級機(jī)關(guān)申請復(fù)議”即可。
「關(guān)鍵詞行政訴訟證據(jù) 行政復(fù)議證據(jù) 缺陷 完善
證據(jù)在法學(xué)界被視為訴訟的脊梁，是構(gòu)筑訴訟大廈最為可靠的基石。本文所要討論的行政復(fù)議證據(jù)是指在行政復(fù)議中可以用來證明行政案件事實的材料。本文討論的前提是承認(rèn)行政復(fù)議制度是一種司法化的制度，至少是一種準(zhǔn)司法性行為。①
《行政復(fù)議法》規(guī)定了行政復(fù)議的證據(jù)制度，是對原《行政復(fù)議條例》的重大創(chuàng)新，但是目前我國行政復(fù)議證據(jù)制度處于非常滯后的狀態(tài)，僅有少數(shù)的幾個條款散見于行政復(fù)議和行政訴訟等相關(guān)的法律規(guī)定中。由于行政復(fù)議法對復(fù)議過程中如何進(jìn)行質(zhì)證、確認(rèn)證據(jù)等問題沒有規(guī)定，作為“準(zhǔn)法官”的復(fù)議辦案人員在審查案件中非常尷尬：一方面，如果辦案人員采用書面審理方式，則對采用哪些事實作為證據(jù)完全取決于辦案人員的“自由心證”。 ②這就產(chǎn)生了問題。首先，如何進(jìn)行事實認(rèn)定客觀上沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，完全取決于辦案人員自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)，主觀性太強(qiáng)。辦案人員自身也“倍受煎熬”，案件中某些關(guān)鍵事實和證據(jù)存在疑點時書面材料無法體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)采信哪些證據(jù)、采信的證據(jù)是否是與案件的客觀事實完全相符等都是需要考慮的。其次，當(dāng)事人特別是申請人由于缺乏知情權(quán)、申辯權(quán)等基本權(quán)利而顧慮重重，似乎行政復(fù)議辦案是“糊涂人斷糊涂案”，進(jìn)而對復(fù)議決定不能心服口服，達(dá)不到“定紛止?fàn)帯钡男ЧＡ硪环矫妫绻捎霉_質(zhì)證方式效果固然很好，但是缺乏法律依據(jù)，辦案人員心中還是底氣不足。在質(zhì)證過程中只能照搬照抄行政訴訟證據(jù)制度，而且即使在復(fù)議過程中經(jīng)質(zhì)證作為證據(jù)使用的“證據(jù)”在行政訴訟中能否得到確認(rèn)還是一個未知數(shù)。因此，沒有科學(xué)而又合理的復(fù)議證據(jù)制度之建構(gòu)，就不可能有依法行政、復(fù)議為民的穩(wěn)健推進(jìn)和有序開展。從理論上講，研究復(fù)議證據(jù)制度有利于進(jìn)一步完善行政證據(jù)制度，彌補(bǔ)理論上的空白，增強(qiáng)證據(jù)制度的系統(tǒng)性、科學(xué)性。聯(lián)系復(fù)議工作實際，對當(dāng)事人而言，行政復(fù)議證據(jù)是當(dāng)事人履行舉證責(zé)任的基本載體，也是證明其合法主張的基本手段，更直接關(guān)系著復(fù)議案件的后果，與當(dāng)事人的權(quán)益息息相關(guān)。對復(fù)議機(jī)關(guān)來說，證據(jù)是查明和確定案件真實情況的依據(jù)。復(fù)議證據(jù)可以使復(fù)議機(jī)關(guān)依法辦案，有章可循，有利于降低行政成本，節(jié)約行政資源。基于此，我們需要厘定行政復(fù)議證據(jù)規(guī)則，更需要完善行政復(fù)議證據(jù)制度以更好地發(fā)揮復(fù)議功能，切實踐行法治。本文試圖對此作一初步探討，以期拋磚引玉。
一、從行政訴訟證據(jù)認(rèn)識行政復(fù)議證據(jù)
行政訴訟證據(jù)是指在行政訴訟中用來證明行政爭議案件事實的一切材料，行政訴訟證據(jù)及其運(yùn)用有其獨特的特點。表現(xiàn)在以下方面：⑴ 證明對象的特殊性。由于行政訴訟的審理對象是被訴具體行政行為的合法性，因此所有的證據(jù)都圍繞著具體行政行為是否合法而進(jìn)行。⑵ 證據(jù)本身的特殊性。行政訴訟中所采用的證據(jù)是以該證據(jù)在具體行政行為作出之前已被采用為前提條件，是依據(jù)性的證據(jù)，它在訴訟階段之前已被作為證據(jù)所使用。“行政訴訟中的證據(jù)主要是復(fù)查性證據(jù)。所謂復(fù)查性是指對已經(jīng)使用過的證據(jù)進(jìn)行新一輪的審查，以查明是否存在不合理或不合法的情況” ③ ⑶ 證明作用的特殊性。在具體行政行為作出時未采用過的證據(jù)只能用來證明具體行政行為的違法性，而不能用來證明具體行政行為的合法性。⑷ 證據(jù)范圍的特殊性。行政訴訟的證據(jù)范圍不僅包括一般的事實，而且包括作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件。規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的法律根據(jù)，在因行政機(jī)關(guān)適用該規(guī)范性文件而引起的訴訟中，規(guī)范性文件的存在及其合法性便成為證明對象。④ 以此視角來看，行政訴訟證據(jù)與行政復(fù)議證據(jù)都屬于行政證據(jù)，從本質(zhì)上講，兩者具有同一性。因此，在我國行政復(fù)議證據(jù)制度尚不完備的情況下通過對比行政訴訟證據(jù)中的相關(guān)規(guī)定來認(rèn)識行政復(fù)議證據(jù)實有必要。
（一）從證據(jù)的來源認(rèn)識復(fù)議證據(jù)
行政訴訟中，作為證據(jù)的材料主要來源于行政程序中。行政機(jī)關(guān)在行政程序中收集認(rèn)定的證明具體行政行為合法的證據(jù)進(jìn)入行政訴訟程序后，由法院審查該證據(jù)的真實性，從而最終確認(rèn)具體行政行為是否合法。也就是說，行政訴訟證據(jù)具有雙重性或中間性的特點。而在行政復(fù)議過程中，用來證明原具體行政行為合法性的證據(jù)也是在行政程序中已經(jīng)被使用過的證據(jù)。從這個意義上說，行政訴訟或行政復(fù)議事實上成為行政程序的“上訴審”，行政訴訟證據(jù)和行政復(fù)議證據(jù)具有同一性。不管是在訴訟程序中，還是在復(fù)議過程中，無非就是把已經(jīng)使用過的證據(jù)提交給人民法院或復(fù)議機(jī)關(guān)來判斷這個證據(jù)能否證明原具體行政行為的合法性。
（二）從證據(jù)的固有屬性認(rèn)識復(fù)議證據(jù)
行政訴訟證據(jù)和行政復(fù)議證據(jù)都屬于證據(jù)的種類，從本質(zhì)上講，都屬于具有法律意義的證據(jù)。作為行政訴訟和行政復(fù)議程序中的證據(jù)，兩者都具有證據(jù)的基本屬性，即客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。而且由于行政機(jī)關(guān)處理的行政事務(wù)大多具有技術(shù)性，行政執(zhí)法在很大程度上是技術(shù)執(zhí)法。技術(shù)性的行政事務(wù)只能用技術(shù)性的事實材料來證明。同時行政事務(wù)不僅具有技術(shù)性，而且具有行業(yè)性，行政執(zhí)法都是行業(yè)執(zhí)法，因此行政訴訟證據(jù)和行政復(fù)議證據(jù)都具有明顯的技術(shù)性和行業(yè)性。
（三）從證據(jù)的表現(xiàn)形式認(rèn)識復(fù)議證據(jù)
行政訴訟法明確規(guī)定了七種法定證據(jù)形式。現(xiàn)行訴訟制度中，三大訴訟法都對證據(jù)的表現(xiàn)形式作出了明確的規(guī)定。比較三大訴訟領(lǐng)域的證據(jù)表現(xiàn)形式，可以發(fā)現(xiàn)其差別較大。結(jié)合我國行政復(fù)議工作的實踐，行政復(fù)議證據(jù)與行政訴訟證據(jù)表現(xiàn)形式卻基本相同，差別甚微。
（四）從舉證責(zé)任、舉證期限認(rèn)識復(fù)議證據(jù)
行政訴訟中對舉證責(zé)任、舉證期限作了明確規(guī)定。被告負(fù)舉證責(zé)任是行政訴訟最為重要的特殊證據(jù)規(guī)則，并且應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)舉證。《行政復(fù)議法》對此也有全面的規(guī)定。該法第23條規(guī)定了舉證責(zé)任，即“被申請人應(yīng)當(dāng)自收到申請書副本或者申請筆錄復(fù)印件之日起10日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料”。第28條第1款第4項規(guī)定了不承擔(dān)舉證責(zé)任的法律后果，即“被申請人不按照本法第23條的規(guī)定提出書面答復(fù)、提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為”。
綜上，行政訴訟證據(jù)與行政復(fù)議證據(jù)具有極強(qiáng)的相似性。但是作為一種行政程序，行政復(fù)議畢竟在程序價值、運(yùn)作機(jī)制等方面與作為司法程序的行政訴訟具有本質(zhì)區(qū)別。因而行政復(fù)議證據(jù)也具有自身的特殊性，其證據(jù)制度應(yīng)與行政訴訟證據(jù)制度不同。⑤ 因研究問題角度不同，這里對其區(qū)別就不作分析。
二、行政復(fù)議法證據(jù)規(guī)定的缺陷分析
《行政復(fù)議法》對行政復(fù)議證據(jù)作了相關(guān)規(guī)定，但是非常原則，而且極不系統(tǒng)。行政復(fù)議法提到證據(jù)方面的內(nèi)容的共有五處，一處是第3條第2項規(guī)定了復(fù)議機(jī)構(gòu)的取證權(quán)；二處是第23條第1款、第36條規(guī)定了被申請人的舉證責(zé)任、舉證期限及其違反該規(guī)定的法律后果；三處是第24條規(guī)定的被申請人在復(fù)議過程中不得收集證據(jù)的規(guī)定；四處是第23條第2款規(guī)定了當(dāng)事人查閱證據(jù)的閱卷權(quán)；最后是第28條對復(fù)議機(jī)關(guān)審查證據(jù)的原則規(guī)定。然而作為一種證據(jù)體系顯然存在明顯缺陷，具體表現(xiàn)在以下方面。
（一）證據(jù)種類的缺失
行政訴訟證據(jù)有書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄。行政訴訟法這所以這樣規(guī)定，就是根據(jù)行政行為的實際，考慮到行政程序中證據(jù)的特殊要求而作出的。可以看出這一規(guī)定的著眼點實際上是行政證據(jù)的各種表現(xiàn)形式，那么行政復(fù)議法對復(fù)議證據(jù)又是如何規(guī)定的呢？行政復(fù)議法對證據(jù)種類沒有卻作出相應(yīng)規(guī)定。其實，在行政復(fù)議工作中也存在這種表現(xiàn)形式的證據(jù)，也需要對之進(jìn)行認(rèn)定。行政復(fù)議證據(jù)作為行政證據(jù)在特定領(lǐng)域的轉(zhuǎn)化也應(yīng)當(dāng)作出明確規(guī)定，這只能說是行政復(fù)議法的一種缺失。
（二）申請人舉證責(zé)任的缺失
行政復(fù)議的舉證是指當(dāng)事人在復(fù)議機(jī)關(guān)的指導(dǎo)下提出支持和證明自己復(fù)議主張的具體證據(jù)的活動。舉證活動通常包括申請人舉證、被申請人舉證、第三人舉證以及復(fù)議機(jī)構(gòu)依法調(diào)查取證。事實上，行政復(fù)議法只規(guī)定了被申請人的舉證責(zé)任，對復(fù)議機(jī)構(gòu)的取證作了規(guī)定。而對申請人的舉證責(zé)任只字未提，這不能不說是一種缺憾。
（三）第三人舉證規(guī)則的缺失
復(fù)議第三人是指同被申請的具體行政行為之間具有法律上的利害關(guān)系，為保護(hù)其合法權(quán)益而參加到行政復(fù)議活動中的公民、法人或者其他組織。從行政復(fù)議實踐來看，復(fù)議第三人參加到正在進(jìn)行的復(fù)議程序有兩種基本形式，一是為充分保護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益，由復(fù)議機(jī)關(guān)追加利害關(guān)系人參加行政復(fù)議；二是由利害關(guān)系人申請參加行政復(fù)議。在第一種情況下，第三人參加到正在進(jìn)行的行政復(fù)議程序中應(yīng)當(dāng)負(fù)有哪些舉證責(zé)任、如何舉證等法律均無規(guī)定。在第二種情況下，利害關(guān)系人如何證明其與原具體行政行為具有利害關(guān)系，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些舉證責(zé)任也沒有相應(yīng)的規(guī)定。《行政復(fù)議法》規(guī)定了第三人參加行政復(fù)議的權(quán)利、委托人的權(quán)利和查閱證據(jù)材料的權(quán)利，但是與第三人相關(guān)的舉證規(guī)則卻缺失。
（四）質(zhì)證規(guī)則的缺失
行政復(fù)議法規(guī)定，行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，只是在申請人提出要求或復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為不必要時，才向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況。令人遺憾的是行政復(fù)議法對質(zhì)證未作規(guī)定，僅僅規(guī)定了行政復(fù)議以書面審查為原則。這在理論上和實踐中產(chǎn)生了很多問題。首先，復(fù)議過程中是否需要質(zhì)證，理論上認(rèn)識不一。其次，如果行政復(fù)議存在質(zhì)證程序，那么應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行則是一個模糊不清的灰色地帶。而行政訴訟中對證據(jù)的質(zhì)證都作了明確規(guī)定。未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。質(zhì)證的價值在于提高證據(jù)的可采性，這是認(rèn)定案件事實的基礎(chǔ)。實際上，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在案件處理時，幾乎每個重要、復(fù)雜案件都需要采取現(xiàn)場調(diào)查，詢問證人等方式。
（五）證據(jù)裁判規(guī)則模糊不清
行政復(fù)議法規(guī)定，具體行政行為在認(rèn)定事實方面必須達(dá)到認(rèn)定事實清楚、證據(jù)確鑿，否則面臨被撤銷、變更或確認(rèn)違法的危險。從理論上講，證據(jù)確鑿是指證據(jù)確實充分，定案證據(jù)已經(jīng)查證屬實并在量上達(dá)到足以得出確定結(jié)論的程度。但是如何細(xì)化則缺乏客觀的標(biāo)準(zhǔn)，以至于在實踐中從證據(jù)形式、取證、認(rèn)證到證明標(biāo)準(zhǔn)等均處于混亂的狀態(tài)。理想的做法是應(yīng)當(dāng)為證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定某種標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)能夠最大程度地保證辦案人員作出正確的判斷。長期以來，在人們的理念中總是認(rèn)為證據(jù)是客觀存在的。發(fā)生在過去的案件事實獨立地存在于客觀世界，只要竭盡全力就能夠完全地認(rèn)識和掌握，真正查個“水落石出”。在很多申請人的潛意識中，他們的所見所聞是絕對客觀性的，復(fù)議機(jī)關(guān)必須采納他們的觀點。一旦動搖，則他們就難以接受。實際上，事實上發(fā)生的案件事實即客觀事實具有不可回復(fù)性，客觀事實在復(fù)議過程中是不能實現(xiàn)的，復(fù)議過程只有通過證據(jù)來裁判爭議。就行政復(fù)議而言，復(fù)議機(jī)關(guān)要通過當(dāng)事人所提供的證據(jù)對案件的事實進(jìn)行認(rèn)定，并以此為基礎(chǔ)判斷具體行政行為的合法性。因此證據(jù)裁判規(guī)則對復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定起到極為重要的作用。
（六）證據(jù)效力規(guī)則的缺失
行政復(fù)議法對證據(jù)的效力沒有規(guī)定，值得研究的是行政訴訟法對復(fù)議中的證據(jù)效力有所涉及但規(guī)定不全。最高人民法院的《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第31條第2款規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第61條則規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，或者作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機(jī)關(guān)提交的證據(jù)，不能作為人民法院認(rèn)定原具體行政行為合法的依據(jù)。但是對經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)的事實能否作為定案依據(jù)則沒有相應(yīng)規(guī)定。仔細(xì)斟酌不難發(fā)現(xiàn)，上述規(guī)定實際上充分說明行政復(fù)議證據(jù)在行政訴訟中占有重要的位置，其隱含著以下幾個方面的意思：首先，肯定了復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中依法確認(rèn)的原有行政程序中的證據(jù)的效力。它實際上表明“復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中確認(rèn)的證據(jù)，可以作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。” 其次，排除復(fù)議程序中的“非法證據(jù)”，復(fù)議程序中復(fù)議機(jī)關(guān)收集和補(bǔ)充的的證據(jù)或被申請人在復(fù)議中未提交的證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。再次，凡是在復(fù)議過程中提交的證據(jù)都有可能作為證據(jù)在行政訴訟中予以確認(rèn)。因此無論是從理論上，還是從實踐中分析，行政復(fù)議法應(yīng)當(dāng)確立相關(guān)證據(jù)效力規(guī)則。
三、行政復(fù)議中應(yīng)當(dāng)確立的證據(jù)規(guī)則
從一定意義而言，行政訴訟證據(jù)與行政復(fù)議證據(jù)具有相當(dāng)程度的同一性，這種同一性對于我們理解行政復(fù)議證據(jù)，積極發(fā)揮證據(jù)在復(fù)議中的作用具有十分重要的意義。值得一提的是《行政訴訟法》和最高人民法院的《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》、《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中蘊(yùn)含了很多對行政復(fù)議證據(jù)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，在行政復(fù)議實踐中應(yīng)當(dāng)充分借鑒行政訴訟證據(jù)中的相關(guān)規(guī)定，規(guī)范復(fù)議辦案人員審查判斷證據(jù)的規(guī)則，進(jìn)一步完善行政復(fù)議證據(jù)制度，從而為復(fù)議辦案提供制度上的保障，推動行政復(fù)議證據(jù)理論與實務(wù)的發(fā)展。
（一）確立法定證據(jù)種類
證據(jù)法定是證據(jù)法一項基本的原則，證據(jù)的種類理應(yīng)法定。所謂證據(jù)的種類法定是指根據(jù)證據(jù)事實的表現(xiàn)形式在法律上對證據(jù)所作的分類。證據(jù)種類法定具有重要意義：首先，法定性。只有法律確立的證據(jù)形式才有證據(jù)能力，不屬于法律規(guī)定的證據(jù)種類不能作為證據(jù)來運(yùn)用。其次，統(tǒng)一性。三大訴訟法都對證據(jù)形式進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)定。它體現(xiàn)了一個國家證據(jù)制度的完善和系統(tǒng)性。再次，嚴(yán)格的證據(jù)劃分有利于當(dāng)事人更好地運(yùn)用各類證據(jù)去澄清案件事實，防止將不同種類的證據(jù)混為一談。因此《行政復(fù)議法》應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)一條：“證據(jù)種類有以下幾種：⑴ 書證；⑵ 物證；⑶ 視聽資料；⑷ 證人證言；⑸ 當(dāng)事人陳述；⑹ 鑒定結(jié)論；⑺ 勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。”
（二）明確申請人的舉證責(zé)任
從行政復(fù)議的實踐看，單純規(guī)定被申請人的舉證責(zé)任既不符合行政復(fù)議的實際要求，也不能反映行政復(fù)議舉證責(zé)任的全貌。這突出的表現(xiàn)在：一則，容易誤導(dǎo)申請人。申請人普遍形成這樣的觀點，即被申請人在行政復(fù)議中負(fù)責(zé)舉證而申請人不是舉證責(zé)任的承擔(dān)者。當(dāng)復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員要求申請人提供相關(guān)初步證據(jù)時，申請人則大多認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)是在故意刁難他們，進(jìn)而產(chǎn)生不信任感，至使復(fù)議決定的權(quán)威下降，不利于案結(jié)事了。二則，違背了“誰主張，誰舉證”這一基本原則。舉證責(zé)任的一般原則是誰主張、誰舉證，申請人提起行政復(fù)議申請，需要的事實證據(jù)至少有以下兩項：⑴ 原具體行政行為存在。⑵ 原具體行政行為與自己有利害關(guān)系。因此，行政復(fù)議法應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議時，應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)材料初步證明其申請符合復(fù)議受案條件：⑴ 原具體行政行為存在；⑵ 原具體行政行為與其有利害關(guān)系；⑶ 在被申請人不作為案件中證明其在行政程序中曾經(jīng)提出過申請的證據(jù)材料；⑷ 行政復(fù)議時一并提出行政賠償?shù)模C明具體行政行為對其造成的損害的證明材料。”
（三）確立第三人舉證規(guī)則
第三人參加行政復(fù)議依法有權(quán)提出獨立主張，并提交相關(guān)證據(jù)。這是由第三人的獨立地位決定的，其復(fù)議主張（即行政救濟(jì)利益）是獨立的。因此復(fù)議法應(yīng)當(dāng)規(guī)定：“第三人參加行政復(fù)議時，應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)材料證明以下事實：⑴ 原具體行政行為與其有利害關(guān)系；⑵ 證明其主張的其他相關(guān)材料。第三人在復(fù)議程序中提供的、被申請人在行政程序中未作為具體行政行為的依據(jù)的證據(jù)不能作為認(rèn)定原具體行政行為合法的依據(jù)。”這是因為：首先，第三人在行政復(fù)議程序中舉證的證明對象是其與被申請的原具體行政行為之間利害關(guān)系的利益主張，而不是原具體行政行為的合法性。其次，這是由第三人的特殊性決定的。由于申請人一般是原具體行政行為合法性的異議者，同申請人相比，第三人可能是異議者，也可能是支持者。就證明結(jié)果而言，第三人舉證總是會對申請人或者被申請人一方有利，因此從利益平衡的角度分析應(yīng)當(dāng)對第三人的舉證設(shè)定一定的限制。具體來說，如果第三人的舉證對申請人有利，那么對其所舉證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)參照對于申請人舉證的認(rèn)定規(guī)則，即證據(jù)規(guī)則較為寬松；如果第三人舉證對被申請人有利，那么對其所舉證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)認(rèn)定，參照被申請人的舉證規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定，其提交的有利于被申請人的相關(guān)材料而被申請人在復(fù)議過程中沒有提交的證據(jù)不能作為認(rèn)定具體行政行政行為合法性的依據(jù)。
（四）確立質(zhì)證規(guī)則
掌握充分確鑿的證據(jù)是正確處理案件的基礎(chǔ)，質(zhì)證是證據(jù)認(rèn)定中的重要環(huán)節(jié)。首先，“不辯不明”，質(zhì)證作為舉證和認(rèn)證的中間環(huán)節(jié)，它對行政爭議爭議的正確處理，保障公正公平具有至關(guān)重要的作用。通過當(dāng)事人圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性的質(zhì)疑與辯駁，復(fù)議機(jī)關(guān)才能作出理性的判斷。其次，質(zhì)證對當(dāng)事人而言是一種重要權(quán)利。質(zhì)證具有平等性，雙方都有質(zhì)證的權(quán)利。一方當(dāng)事人提出一項證據(jù)，對方當(dāng)事人如果不提出質(zhì)對和辯駁，則無法保障該當(dāng)事人的合法權(quán)益。最后，全國各地行政復(fù)議紛紛確立的行政復(fù)議聽證規(guī)則極具質(zhì)證規(guī)則的精神實質(zhì)，取得了良好效果。如湖北省、黑龍江省等省將聽證制度引入行政復(fù)議，很大程度上彌補(bǔ)了復(fù)議程序上的缺陷。聽證程序日益形成共識，制度化指日可待。⑥ 《湖北省行政復(fù)議聽證規(guī)則》第2條明確規(guī)定：“行政復(fù)議聽證，是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)在辦理行政復(fù)議案件過程中，為查明案件事實，由復(fù)議機(jī)構(gòu)決定并同聽證主持人組織和聽取當(dāng)事人就案件所涉及的具體行政行為的事實、證據(jù)、依據(jù)以及程序進(jìn)行陳述、舉證、質(zhì)證、辯論的活動。” 其質(zhì)實是引入質(zhì)證規(guī)則，因此行政復(fù)議法應(yīng)當(dāng)規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)公開質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為定案依據(jù)。”
（五）明確證據(jù)裁判規(guī)則
我國證據(jù)理論較少論及行政復(fù)議的證據(jù)裁判規(guī)則問題，很多人甚至認(rèn)為其照搬行政訴訟的證據(jù)裁判規(guī)則就足夠了。以至于行政復(fù)議證據(jù)規(guī)則完全受行政訴訟的影響，而忽視了自身的個性。筆者認(rèn)為，借鑒行政訴訟的證據(jù)裁判規(guī)則本無可厚非，然此種借鑒并非直接采用行政訴訟的證據(jù)規(guī)則，而是借鑒其方法論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政復(fù)議的本質(zhì)特征運(yùn)用相近之方法來確定行政復(fù)議的證據(jù)裁判規(guī)則。復(fù)議法應(yīng)當(dāng)對之進(jìn)行規(guī)范：“復(fù)議機(jī)關(guān)審查行政案件，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)證明的案件事實為依據(jù)。”理由：首先，正確區(qū)分了客觀事實與法律事實的界限，確立了真正意義上的證據(jù)裁判原則。客觀存在的案件事實只有通過證據(jù)的“重建”，通過復(fù)議程序最終認(rèn)定，才具有科學(xué)性，可接受性。其次，有利于統(tǒng)一認(rèn)識，提高復(fù)議證據(jù)的可預(yù)見性。通過明確的闡述，人們可以知曉復(fù)議決定的依據(jù)，進(jìn)而可以預(yù)見到其復(fù)議申請的結(jié)果。再次，有利于提高復(fù)議決定的權(quán)威。按照法定證據(jù)認(rèn)定案件事實并在此基礎(chǔ)上作出決定，比較容易獲得社會公眾的接受和認(rèn)可，從而提升復(fù)議決定的權(quán)威性。
（六）完善證據(jù)效力規(guī)則
在行政復(fù)議階段，復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)證據(jù)后作出復(fù)議決定可能出現(xiàn)的結(jié)果有三種情形：第一，經(jīng)查明，復(fù)議申請不符合法定條件（或出現(xiàn)法定事由），復(fù)議機(jī)關(guān)作出終止審理決定（或中止審理）；第二，原具體行政行為證據(jù)比較充分或只存在小的瑕疵時，作出維持決定；第三，原具體行政行為證據(jù)不足或存在明顯失當(dāng)時作出撤銷決定或改變決定。依據(jù)“先取證，后裁決”的原則要求，復(fù)議決定所依據(jù)的證據(jù)要求能夠經(jīng)得起訴訟的檢驗，能夠得到司法審查的認(rèn)可。因此復(fù)議法應(yīng)當(dāng)規(guī)定：“對案件的審查可以參照行政訴訟證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，生效的復(fù)議決定可以作為行政訴訟中人民法院定案的依據(jù)。”同時，最高人民法院的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第70條也應(yīng)當(dāng)修改為：“生效的人民法院裁判文書或仲裁機(jī)構(gòu)裁決文書或復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定書確認(rèn)的事實，可以作為定案依據(jù)。但是如果發(fā)現(xiàn)裁判文書或者裁決文書或復(fù)議決定書認(rèn)定的事實有重大問題的，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復(fù)訴訟。”這是因為： 首先，有利于行政復(fù)議證據(jù)與行政訴訟證據(jù)的銜接。由于行政復(fù)議決定最終要進(jìn)入行政訴訟接受司法審查，行政復(fù)議在審查具體行政行為的合法性上完全可以參考行政訴訟證據(jù)制度。同時兩種證據(jù)制度的同一性決定了兩者應(yīng)當(dāng)有機(jī)的結(jié)合起來。其次，各地的復(fù)議聽證實踐為建立復(fù)議證據(jù)效力規(guī)則提供了現(xiàn)實依據(jù)。根據(jù)相關(guān)報道，湖北省除少數(shù)涉及行政機(jī)關(guān)不作為的行政復(fù)議案件適用書面審查外，對其他90%以上的案件，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)都要進(jìn)行調(diào)查和質(zhì)證。尤其近三年來，該省各地各部門作出行政復(fù)議決定的案件中，申請人對復(fù)議決定不服提起行政訴訟的僅占行政復(fù)議案件總數(shù)的20%，其中僅4件被法院判定撤銷行政復(fù)議決定。⑦ 由此觀之，生效復(fù)議決定認(rèn)定的證據(jù)完全經(jīng)得起司法審查，兩者完全可以統(tǒng)一起來。
注釋：
⑴ 關(guān)于行政復(fù)議的性質(zhì)，目前理論界和實務(wù)界分歧較大。這里我們對其性質(zhì)姑且不論，不可否認(rèn)的是行政復(fù)議實踐中，復(fù)議辦案過程實質(zhì)上帶有極強(qiáng)的司法性，因而我們的立論前提是行政復(fù)議制度接近于行政訴訟，行政復(fù)議程序應(yīng)當(dāng)司法化。
⑵ 自由心證本指法官在形成確信之前，應(yīng)不受拘束地評斷各種證據(jù)自然地形成心證，其要求法官直接面對證據(jù)，通過自己在法庭上的所見、所聞形成對作為判決基礎(chǔ)的事實的確信。這里特指行政復(fù)議過程中，復(fù)議承辦人員在沒有經(jīng)過質(zhì)證的基礎(chǔ)上單純依靠經(jīng)驗法則、倫理法則等對既往事實進(jìn)行主觀推導(dǎo)，具有很大的不確定性。
⑶ 高家偉、喬紅星：《論行政訴訟證據(jù)制度的特殊性》，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》第3卷，中國檢察出版社2001年版，第320頁
⑷ 董暤：《行政訴訟證據(jù)問題新探》，載劉莘等主編：《中國行政法學(xué)新理念》，中國方正出版社1997年版，第381-382頁
⑸ 參見方軍：《行政復(fù)議法律制度實施問題解答》，中國物價出版社2003年版，第85頁
【關(guān)鍵詞】行政復(fù)議(行政救濟(jì));改變決定;有效性;實效性;司法救濟(jì)(司法審查)
【正文】
行政相對人【1】向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議(具有中國特色的行政救濟(jì)制度)的目的,或欲使后者能夠?qū)唧w行政行為予以變更、撤銷、或確認(rèn)違法后責(zé)令重作,即作出改變具體行政行為的復(fù)議決定(簡稱改變決定),或欲使其作出符合自己利益的其他決定。這里的“其他決定”,自然不包括維持具體行政行為的復(fù)議決定(簡稱維持決定)。行政相對人的這種愿望是與行政復(fù)議法【2】的立法目的【3】是相一致的。而行政復(fù)議法的立法目的之實現(xiàn),不僅要靠其規(guī)范的有效性(efficacy)之實現(xiàn),還要靠其實效性(validity)之落實。而要落實行政復(fù)議規(guī)范的實效性,就得提高改變決定的適用率。但我國有關(guān)行政復(fù)議的相關(guān)法律規(guī)定不但沒有提高,反而降低了改變決定的適用率,從而也降低了行政復(fù)議規(guī)范的實效性。
欲了解個中原委,得從司法救濟(jì)(包括我國的行政訴訟)和行政救濟(jì)(包括我國的行政復(fù)議)各自的基本特點和優(yōu)、劣勢,以及二者之間的關(guān)系談起。
一
西方法諺云,“有權(quán)利即有救濟(jì),有救濟(jì)才有權(quán)利(Ubijus, ibi remidum ; Ubi remidum, ibi jus)”。談到救濟(jì),人們自然會想到司法,想到法院。“社會中發(fā)生的幾乎任何一種矛盾、爭議,盡管經(jīng)過各種各樣的決定仍然不能得到解決并蘊(yùn)含著給政治、社會體系的正統(tǒng)性帶來重大沖擊的危險時,最終可以被訴訟、審判所吸收或‘中和’。”{1}(P.9)
司法救濟(jì)之所以如此重要,如此被重視,被認(rèn)為是公平、公正的象征,首先是因為它的嚴(yán)格的程序性。“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。”【4】“程序的公正合理是自由的內(nèi)在本質(zhì),如果有可能的話,人們寧肯選擇通過公正的程序?qū)嵤┮豁棻╈宓膶嶓w法,也不愿意選擇通過不公正的程序?qū)嵤┮豁椵^為寬容的實體法。”【5】羅爾斯說,“關(guān)鍵是有一個決定什么結(jié)果是正義的獨立標(biāo)準(zhǔn),和一種保證達(dá)到這一結(jié)果的程序。”【6】其次是因為它的公開性。審判公開是各國司法工作的基本原則。“……整體而言,公開審判是對廉潔、公正和有效執(zhí)行司法公正的最佳保證,也是贏得公眾對司法制度的信心和尊重的最佳方法。”【7】美國法官弗蘭克法特云,“司法不僅實際上必須公正,并且在外觀上也應(yīng)該保持公正的形象。”【8】公開就是這種“公正的形式”,也只有公開才能維護(hù)這種“公正的形象”。
但是,司法的作用又是有限的,且司法作用的有限性有時候就是由司法自身的特質(zhì)決定的。人們在對司法救濟(jì)寄予厚望的同時,也對之心存疑慮。漢密爾頓說:“司法部門既無強(qiáng)制,又無意志,而只有判斷。”【9】所以,即使在西方國家,所有的糾紛中成為司法訴訟的也只占一小部分,“在現(xiàn)代官僚國家里,行政機(jī)關(guān)和其他解決爭議機(jī)關(guān)有可能比法院處理更多的請求和糾紛。”{2}(P.24)決定解決糾紛方式的一個重要因素是費(fèi)用,“司法的正確處理與訴訟費(fèi)用或者分別地說訴訟的方式、時間的合理平衡仍然是一個非常困難的問題。”{2}(P. 208)
另外,即使在西方國家,“訴訟也被看做一件壞事,因為其意味著對相關(guān)方(首先是爭論的雙方當(dāng)事人)將造成一種不可低估的經(jīng)濟(jì)和心理壓力。”{2}(P.207)
正因為司法救濟(jì)自身具有難以克服的局限性,所以世界各國都建立了司法救濟(jì)以外的救濟(jì)手段,其中最重要的就是行政救濟(jì)。廣義上的行政救濟(jì)包括行政機(jī)關(guān),或擁有行政職權(quán)的組織,為受到侵害的權(quán)益,或法定權(quán)益免于受到侵害所提供的所有救濟(jì)。狹義的行政救濟(jì)就是行政機(jī)關(guān),或擁有行政職權(quán)的組織,為公民和其他組織遭受公權(quán)力(主要是行政權(quán))侵害時,或其法定權(quán)益免于受到公權(quán)力(主要是行政權(quán))侵害所提供的救濟(jì),如我國的行政復(fù)議制度。狹義的行政救濟(jì),就是行政(對行政權(quán)的)審查,是與司法(對行政權(quán)的)審查相對應(yīng)的。各國的行政救濟(jì)制度都是針對司法救濟(jì)(包括司法審查)的弱點而設(shè)置的,且都與司法救濟(jì)有著難以分離的關(guān)系。
本文之所以要對司法救濟(jì)和行政救濟(jì)的特點作一簡要比較,是為司法審查(行政訴訟)和行政審查(行政復(fù)議)作比較服務(wù)的。因為司法審查【10】是司法救濟(jì)中的內(nèi)容,而行政審查屬于行政救濟(jì)。司法救濟(jì)相對于行政救濟(jì)的優(yōu)劣,包括了司法審查相對于行政審查的優(yōu)劣。有論者對行政復(fù)議制度的優(yōu)勢進(jìn)行了概括:受案范圍廣、易于接受(指的是行政相對人樂于選擇行政復(fù)議這一救濟(jì)途徑)、內(nèi)部優(yōu)勢(指的行政復(fù)議機(jī)關(guān)就是行政機(jī)關(guān),可以憑借行政領(lǐng)導(dǎo)的行政命令直接糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?、效率優(yōu)勢(簡易、迅速)、專業(yè)優(yōu)勢(行政復(fù)議能解決專業(yè)性、技術(shù)性強(qiáng)的案件)、經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(不收費(fèi))、完善執(zhí)法(可以及時、迅速糾正執(zhí)法中的錯誤){3}(P.49-51)。
但令人遺憾的是,我國行政復(fù)議制度卻未體現(xiàn)其自身的優(yōu)勢,也不能彌補(bǔ)司法審查(行政訴訟)的不足。
二
我國立法對行政復(fù)議的定性是模糊的。一方面,將其定性為救濟(jì)行為即行政審查。例如,行政復(fù)議法第一條規(guī)定,“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為,保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán),根據(jù)憲法,制定本法。”另一方面,似乎又將行政復(fù)議定性為具體行政行為,且賦予了其超過一般具體行政行為效力的超強(qiáng)大效力,其效力的主要對象是復(fù)議機(jī)關(guān)。
行政訴訟法【11】第二條規(guī)定,“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”第二十五條規(guī)定,“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。”“經(jīng)復(fù)議的案件,復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的,作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告;復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的,復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。”根據(jù)這些規(guī)定,似乎可以認(rèn)為,行政復(fù)議被定性為具體行政行為。
法律效力(efficacy)的意思是“法律規(guī)范是有約束力的,人們應(yīng)當(dāng)像法律規(guī)范所規(guī)定的那樣行為,應(yīng)當(dāng)服從和適用法律規(guī)范”{4}(P. 42)。說一個規(guī)范(norm)是有效力的,意指“它對那些其行為由它所調(diào)整的人具有‘約束力’”{4}(P.32)。行政復(fù)議法規(guī)范主要的約束對象是:行政復(fù)議機(jī)關(guān),復(fù)議被申請人和復(fù)議申請人。其中,行政復(fù)議機(jī)關(guān)是其效力最主要的約束對象,因為促使其按時受理復(fù)議申請,及時作出合法的復(fù)議決定是最主要的立法目的。
行政復(fù)議法總計四十三條,除了第七章“附則”五個條文(第三十九條至第四十三條)以外【12】的三十八個條文中有二十五條是專門為復(fù)議機(jī)關(guān)或復(fù)議機(jī)構(gòu)而設(shè),占近66%.通篇而論,有二十六條是專門為復(fù)議機(jī)關(guān)或復(fù)議機(jī)構(gòu)而設(shè),也占全篇四十三個條文之60%以上。這些專門針對復(fù)議機(jī)關(guān)而設(shè)的條文之內(nèi)容只有少數(shù)是授權(quán)性的(即規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)可以行使的權(quán)力),大多數(shù)是義務(wù)性的(當(dāng)然,法學(xué)界認(rèn)為權(quán)力自身也包含義務(wù)之觀點亦幾乎成為公論)。
我國法律賦予了行政復(fù)議行為超強(qiáng)的法律效力,主要表現(xiàn)在:第一,復(fù)議可改變案件的管轄法院。【13】第二,復(fù)議可改變行政訴訟的當(dāng)事人。【14】第三,行政復(fù)議及其決定還是一經(jīng)作出,就立即生效的,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般具體行政行為效力的強(qiáng)度。其他具體行政行為在作出之后,尚有停止執(zhí)行的可能。【15】而行政復(fù)議決定一經(jīng)作出,既無停止執(zhí)行的可能,亦無推遲生效的例外。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(本文簡稱行政訴訟法解釋)第五十三條第一款規(guī)定,“復(fù)議決定維持原具體行政行為的,人民法院判決撤銷原具體行政行為,復(fù)議決定自然無效。”之所以“自然無效”,是因為在法院撤銷前,它已經(jīng)生效了,否則就沒有“自然無效”可言。該條第二款,“復(fù)議決定改變原具體行政行為錯誤,人民法院判決撤銷復(fù)議決定時,應(yīng)當(dāng)責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議決定。”與上同理,之所以要責(zé)令其重新作出,乃是因為被撤銷的復(fù)議決定在被撤銷之前已經(jīng)生效了。行政復(fù)議法第三十三條規(guī)定,“申請人逾期不起訴又不履行行政復(fù)議決定的,或者不履行最終裁決的行政復(fù)議決定的,按照下列規(guī)定分別處理:(一)維持具體行政行為的行政復(fù)議決定,由作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行,或者申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行;(二)變更具體行政行為的行政復(fù)議決定,由行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行,或者申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”(一)的規(guī)定表明了“誰作為,誰負(fù)責(zé)”的意味:我維持而沒改變你的具體行政行為,所以仍然由你執(zhí)行;(二)的規(guī)定表明,一方面我變更了你的具體行政行為,我對我的變更決定負(fù)責(zé),所以由我自己執(zhí)行,另一方面也是認(rèn)為變更具體行政行為的行政復(fù)議決定已經(jīng)將具體行政行為“變更”了,即被變更的具體行政行為的效力已經(jīng)不存在了。總之,行政訴訟法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定實際上是認(rèn)為,復(fù)議決定一經(jīng)作出,就無條件地生效了:決定維持的情況下,復(fù)議申請人只能以作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告,是因為具體行政行為是有效的;決定改變的情況下,以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告,是因為原具體行政行為被改變而無效了,被已經(jīng)生效的改變決定代替了。
行政復(fù)議的效力不僅超過了一般具體行政行為的效力,而且超過了法院的非最終判決的效力。非最終判決,當(dāng)事人可以上訴,在上訴期內(nèi),判決并不生效。這是各國通例。但行政復(fù)議決定一經(jīng)作出,即已生效,而不論申請人是否向法院起訴。所以,不能將行政復(fù)議決定作出后申請人向法院提起訴訟當(dāng)作是上訴。因為上訴案件,在上訴人上訴前,判決或裁定是不生效的,而在申請人未提起行政訴訟之前,行政復(fù)議決定已經(jīng)生效了。
由上述可知,相關(guān)立法對行政復(fù)議的定性是模糊的、混亂的。行政復(fù)議與其說被定性為救濟(jì)行為,還不如說被定性為具體行政行為;不但如此,法律還賦予其比其他具體行政行為的效力更為強(qiáng)大的效力。由于其效力強(qiáng)大,且一經(jīng)作出即生效,所以向法院起訴即為必然。“司法乃最后一道防線”,對申請人所不接受的行政復(fù)議決定也就只能依賴司法判決了。可以說,向法院起訴是行政復(fù)議效力生命在邏輯上的必然歸宿。
論文摘要：本文簡要闡述了稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件的區(qū)別，有利于稅務(wù)行政相對人以及涉稅從業(yè)人士有效區(qū)別二者并對有關(guān)稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件的效力作出適當(dāng)?shù)钠谕⒁蚨扇∏‘?dāng)?shù)拇胧┚S護(hù)稅務(wù)行政相對人的合法權(quán)益。
論文關(guān)鍵詞：稅務(wù)部門規(guī)章 稅收規(guī)范性文件 效力 涉稅糾紛
為推動基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長、提高公民生活水平，政府開支每年均持續(xù)增長，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)增速下滑的背景下，稅務(wù)部門的壓力有增無減。
隨著依法治國政策的不斷推進(jìn)，我國各級立法機(jī)構(gòu)制定的涉稅法規(guī)、涉稅文件現(xiàn)已多如牛毛，雖然國家稅務(wù)總局定期清理，但是基數(shù)龐大的涉稅法規(guī)、文件對于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風(fēng)險。納稅人與稅務(wù)部門之間屬于行政關(guān)系，產(chǎn)生糾紛時適用《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等有關(guān)行政法規(guī)。而根據(jù)《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規(guī)定，法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù);參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。上述規(guī)定將行政規(guī)范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規(guī)范性文件類別之一的稅收規(guī)范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當(dāng)涉稅糾紛進(jìn)入訴訟程序后，如何區(qū)分稅務(wù)部門規(guī)章與稅收規(guī)范性文件自然對于判斷涉稅案件審判依據(jù)以及合理預(yù)期涉稅案件訴訟結(jié)果存在重要意義。
根據(jù)《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》、國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》、《稅務(wù)部門規(guī)章制定實施辦法》、《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》等有關(guān)法律法規(guī)以及實踐操作，稅務(wù)部門規(guī)章與國家稅務(wù)總局的稅收規(guī)范性文件雖然都是國家稅務(wù)總局制定和的，并且都調(diào)整稅收法律事項，但兩者之間仍存在以下區(qū)別：
一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照
《立法法》第七十一條第一款規(guī)定了國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。據(jù)此，稅務(wù)部門有權(quán)在本部門權(quán)限范圍內(nèi)制定稅務(wù)部門規(guī)章。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，稅務(wù)部門規(guī)章可以作為審判稅務(wù)行政案件的參照依據(jù)。
《行政訴訟法》并未對稅收規(guī)范性文件能否作為審判稅務(wù)行政案件的依據(jù)作出規(guī)定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”。《行政訴訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規(guī)定了法院審理行政案件時可參照的法規(guī)范圍，稅收規(guī)范性文件未被列舉在依據(jù)或者參照范圍之內(nèi)，因此稅收規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)不能作為法院審理稅收行政案件的依據(jù)或者參照。
二、效力層級不同
稅收規(guī)范性文件的效力層級低于稅務(wù)部門規(guī)章，因此稅收規(guī)范性文件的規(guī)定不能與稅務(wù)部門規(guī)章抵觸，也不能變相對稅務(wù)部門規(guī)章做出修訂或者廢止。
三、名稱和編號不同
《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第七條、《規(guī)章制定程序條例》第六條以及《稅務(wù)部門規(guī)章制定實施辦法》第二條第二款分別規(guī)定了稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件一般應(yīng)采用的名稱，如稅務(wù)部門規(guī)章的名稱一般稱“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”、“實施細(xì)則”、“決定”或“辦法”;而稅收規(guī)范性文件一般稱“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”等名稱，但不得稱“條例”、“實施細(xì)則”、“通知”或“批復(fù)”。名稱中包括“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”的文件可能屬于稅務(wù)部門規(guī)章也可能屬于稅收規(guī)范性文件。
根據(jù)《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規(guī)定“稅收規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)由局領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)，以公告形式公布，并及時在本級政府公報、稅務(wù)部門公報、本轄區(qū)范圍內(nèi)公開發(fā)行的報紙或者在政府網(wǎng)站、稅務(wù)機(jī)關(guān)網(wǎng)站上刊登。”稅收規(guī)范性文件以公告形式發(fā)出，單獨辦理公告編號，其以“國家稅務(wù)總局公告20XX年第XX號”的文號、文種，不能再選擇原有的“國稅發(fā)”或者“國稅函”等文號、文種。而根據(jù)《稅務(wù)部門規(guī)章制定實施辦法》第十三條第二款的規(guī)定“依照上款規(guī)定聯(lián)合制定的稅務(wù)規(guī)章，應(yīng)當(dāng)送其他部門會簽后，由局長和有關(guān)部門首長共同署名，并以國家稅務(wù)總局令予以。”稅務(wù)部門規(guī)章以“國家稅務(wù)總局令第XX號”的文號、文種。從形式上看，文號、文種可以作為區(qū)別稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件的一個便捷手段。
四、能否審查合法性不同
根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，稅務(wù)行政相對人可對稅收規(guī)范性文件申請合法性審查，但不能對稅務(wù)部門規(guī)章申請合法性審查。
《行政復(fù)議法》第七條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：(一)國務(wù)院部門的規(guī)定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定;(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。”
“前款所列規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。”據(jù)此，稅務(wù)行政相對人認(rèn)為稅務(wù)部門依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出的具體行政行為不合法時，稅務(wù)行政相對人可以提起行政復(fù)議的同時申請復(fù)議機(jī)關(guān)對該稅收規(guī)范性文件做合法性審查。以上是稅務(wù)行政相對人申請審查稅收規(guī)范性文件的一個方式，但稅務(wù)行政相對人不能單獨申請審查稅收規(guī)范性文件的合法性，并且明確規(guī)定了可申請行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查合法性的文件范圍不包括稅務(wù)部門規(guī)章，因此能夠啟動合法性審查程序的主體僅限于申請行政復(fù)議的稅務(wù)行政相對人，主體范圍相對局限。
與《行政復(fù)議法》相比，《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了新的更有利于稅務(wù)行政相對人的稅收規(guī)范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規(guī)定“稅務(wù)行政相對人認(rèn)為稅收規(guī)范性文件違反稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或上級稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，可以向制定機(jī)關(guān)或其上一級稅務(wù)機(jī)關(guān)書面提出審查的建議，制定機(jī)關(guān)或其上一級稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時處理。
“有稅收規(guī)范性文件制定權(quán)的稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立有關(guān)異議處理的制度、機(jī)制。”《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了稅務(wù)行政相對人只要認(rèn)為稅收規(guī)范性文件違反了稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或者上級稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，都可以書面提出審查建議，而不再必須作為申請行政復(fù)議的附帶審查申請，有利于在稅務(wù)部門依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出損害稅務(wù)行政相對人合法權(quán)益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護(hù)稅務(wù)行政相對人的合法權(quán)益。但《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》只是規(guī)定了稅務(wù)行政相對人有權(quán)提出審查建議，既然是審查建議，那么對于稅務(wù)部門只有有限的影響，稅務(wù)部門可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務(wù)部門對于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內(nèi)做出充分的解釋，那么該合法性審查方式也會流于形式。
五、能否設(shè)定行政處罰不同
稅務(wù)部門規(guī)章可以設(shè)定行政處罰措施，但稅收規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰措施。
《行政處罰法》第十二條規(guī)定“國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。
“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。
“國務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。”
第十四條規(guī)定“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。”據(jù)此，稅務(wù)部門規(guī)章可在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體的規(guī)定，但稅收規(guī)范性文件不得你設(shè)定行政處罰。
答：在實際工作中，繳費(fèi)單位或者個人因失業(yè)保險費(fèi)的征繳、失業(yè)保險待遇的發(fā)放等問題與社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)生爭議是不可避免的，也是一種正常的現(xiàn)象。從原因上講，可能是雙方對法律法規(guī)、政策的理解不一致，也可能是經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的工作失誤造成的。發(fā)生爭議后，雙方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定妥善解決。
解決爭議，首先應(yīng)該弄清楚爭議的性質(zhì)是什么。社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)在依法征繳失業(yè)保險費(fèi)、具體承辦失業(yè)保險工作的過程中，單位或者個人請求查詢繳費(fèi)記錄，社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)拒絕或未予答復(fù)因而產(chǎn)生的爭議；單位或者個人認(rèn)為社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)沒有按規(guī)定記錄繳費(fèi)，請求更改，社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)拒絕或者未予答復(fù)因而產(chǎn)生的爭議；個人認(rèn)為自已符合領(lǐng)取失業(yè)保險金的條件而向失業(yè)保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請領(lǐng)取失業(yè)保險金，失業(yè)保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)拒絕或未予答復(fù)因而產(chǎn)生的爭議等。從爭議產(chǎn)生的原因來看，或是因為單位、個人認(rèn)為社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)沒有依法履行職責(zé)，或是因為單位、個人對社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)所實施的具體行政行為不服。總之是由于單位、個人認(rèn)為社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的具體行政行為侵害了自己的合法權(quán)益或沒有依法履行維護(hù)自己合法權(quán)益的職責(zé)而產(chǎn)生爭議。這類爭議具有行政爭議的特征，應(yīng)為行政爭議。
《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》是處理單位或者個人就失業(yè)保險事宜與社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)之間發(fā)生的行政爭議的法律依據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》的規(guī)定，單位或者個人對社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)在法律、法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)實施的具體行政行為不服，因而產(chǎn)生爭議的，可以在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)，向主管該級社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的勞動保障行政部門申請行政復(fù)議。對復(fù)議決定不服，可以在接到復(fù)議決定之日起15內(nèi)向人民法院提起行政訴訟。
