發布時間：2022-06-11 18:09:59
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的法律漏洞樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1009-0118（2012）05-0107-02
一、法律漏洞的涵義及產生原因
古語云：“法網恢恢，疏而不漏”。然而，在現實生活中，法律是存在漏洞的。法律漏洞一詞最早由德國民法學家齊特爾曼在1907年提出。關于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中說：“法官審理案件，在查明案件事實后，找不到任何法律規則，現行法律對本案沒有規定，這種情形叫做法律漏洞。”這種解釋比較通俗易懂。一般認為，法律漏洞有以下三個涵義：（1）指現行制定法體系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影響了現行法應有的功能；（3）此缺陷之存在違反了立法意圖。因此，可將法律漏洞定義為：現行法律體系中存在的影響法律功能、違反法律意圖之不完全性。而所謂不完全性，是指現行法上欠缺當前事態所必要的規范，或規范不完全，或有補充必要。
著名法學家赫克認為立法有兩個理想：完全的安定性和完美的妥當性。但立法者不可能同時滿足這兩個理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。那么，法律漏洞產生的原因具體有哪些呢？我覺得這其中既有法律作為一種社會規范本身的原因，也有立法者自身法律素養有限的原因。
（一）制定法肯定不會是完美無缺的。1、法律是人類創制的社會規范，它體現了人類的意志。但人類的理性是有限的，不可能創制出一個完美無缺的社會規范體系；2、社會生活是復雜而多變的，而法律規范即使制定的再詳細也不可能面面俱到。因此可以說，法律對于社會來說永遠都是滯后的；3、立法者的認知能力、法律素養是有限的，立法技術也是不盡完善的。而法律法律對其應調整的社會關系應有最大程度的涵蓋，人民把自己的生命財產托付于“凝固的智慧”（指法律，亞里士多德語），這個任務對立法者而言顯然過于艱巨。
（二）法律規范是具有抽象性的。法律必須通過一般的普遍性規則來規范和調控社會關系，這樣才能具有公平性和效率性。但這樣不能保證實際生活中的個案的公平，以致出現空白或適用上的疑惑從而產生令人不滿意的結果。此外法律是通過概念來表達的，而法律概念或多或少都具有不確定性,即具有“模糊邊緣”。一旦法律概念之“模糊邊緣”無法明確地透過解釋途徑來包容新生事物，在法律不容輕言立法修改的前提下，則就有產生法律漏洞的可能。
（三）立法者有意識地對應予規范的案型不加規范。有認知的漏洞即屬此情形。立法者在制定法律時已經意識到須某個事項作出規定，但可能出于考詳不周或語詞的模糊性的局限等未作規定。如瑞士民法第一條：“法律適用在依文義或解釋對之有所規定的一切法律問題。如果法律未加規定，那么法院應依習慣法，如無習慣法，那么法院應依那些如果他是立法者，他便會制定的法規去裁判。法院在這里應遵守被考驗過的學說與傳統?！?/p>
二、法律漏洞的分類
對于法律漏洞的分類，目前并不存在一個絕對意義上的分類，但一般認為有以下五種：（一）自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指漏洞在法律制定時已經存在。嗣后漏洞是法律制定后由于社會、經濟、政策等發生變化而產生的；（二）明顯漏洞與隱藏漏洞。明確漏洞是指法律依其體系及規范意旨，對應該規范的未規范。隱藏漏洞是指法律對應予規范的事項有一般性規定，但缺乏對該事項特別情況的規定以致消極呈現出一種法律的欠缺狀態；（三）部分漏洞和全部漏洞。這種分類是以對認為有必要規范的問題是否完全被規范為標準。如果對被判斷為有必要規范的問題完全沒有規范則稱為全部漏洞；如果對于被判斷為有必要予以規范的問題雖已作了相應的規范，但是規范得不完整的則稱為部分漏洞；（四）部門漏洞與部門間漏洞。部門漏洞只存在于一個法律部門內，可能是條文內容上也可能是體系上的漏洞。部門間漏洞出現在各個法律部門中，由于各法律部門相互沖突或不協調而產生，既可能是沒有規定形成空白，也可能是有規定但規定相沖突；（五）真正的漏洞和不真正的漏洞。對法律應當予以規范的案型根本就未加以規范的稱之為真正的漏洞；而不真正的漏洞是指對應當予以規范的案型雖有所規范但是規范得并不適當，具體表現為其規范得過于寬泛，未對一般規范作適當的限制。
三、法律漏洞的補充方法
法律既然存在漏洞，我們在適用法律時就不可避免需要對法律漏洞進行補充。梁慧星在《民法解釋學》中認為，法律漏洞的補充，是法律解釋活動的繼續，也是一種造法的嘗試。法律漏洞的補充方法，可分為三類：（1）依習慣補充；（2）依法理補充；（3）依判例補充。其中最重要的當屬依法理補充，它又可分為以下幾種:
（一）類推,又稱為類推適用。是指在法律存在漏洞，對系爭案件無明文規定可予適用時，為了填補法律的漏洞，基于系爭案件與相關法律規定的案型的相似性，運用類比推理對類似的規定予以援引適用的法律適用過程。類推適用的基礎在于,首先要正確理解法律的目的,而后才知道要比較的是哪一點。對兩種事實構成不是在任何方面都加以比較,而只在法律對利益關系所做的評價的重要方面上加以比較,以確定其是否具有相同性。而構成二者“類似”的與法律對利益關系所做的評價的重要觀點如何確定？這不能僅僅通過形式邏輯來解決,其間需要的是一種評價性思考,即從法律規整的目的或者說法律計劃和法律理由上來評價的構成要件的諸要素中,哪些是重要的。
（二）目的性限縮。是指依據法律的目的及其評價計劃,對因字義過寬而適用范圍過大的法律規范,限制其僅適用于適宜的適用范圍。被限縮的是法律規范的適用范圍。目的性限縮的基礎在于:在法律規范的外部的、形式的體系中,法律條文常常包含了依據法律規范的“內在價值體系”所不應當包含的案件事實。如果忠實于文字的規范適用可能導致結果與法律所追求的目的相反。
（三）利益衡量。面對案件事實,當法律中存在可以適用的多個規范時，而這些規范的法律后果相互矛盾和排斥，即需要對這些法律規范涉及的法益進行衡量，從而找出應予優先適用的規范?！袄妗敝傅氖欠缮媳Ｗo的利益。之所以要對利益進行衡量,是因為法律規范是對社會利益的價值評價。但是世界上沒有一個所有法律上的利益和法的價值的重要性的排序表，讓法官可以像閱讀數表一樣讀出每一種利益的重要性的次序，以排除沖突，做出裁判。因此，法官要根據個案的具體情況，比較、衡量每一種利益在法律上的重要程度。
（四）反對解釋。所謂反對解釋，是指依法律條文所定結果，以推論其反面之結果。或者說，即對于法律所規定之事項，就其反面而為之解釋。反對解釋的邏輯是：若M-P，則非M-非P。需注意的是并不是任何條文都可以做反對解釋。梁慧星在《裁判的方法》中認為：可以做反對解釋的法律條文，其適用范圍必須是封閉的?？梢苑譃閮煞N情形：1、法律條文采取定義形式，明確規定了構成要件；2、法律條文采用了完全性列舉的方法。
其他還有目的性擴張、比較法方法以及直接適用誠實信用原則等方法。每一種方法在實際斷案過程中，都有其獨特的一面，能夠對這些法律漏洞補充方法進行靈活運用，是進行法律裁判的前提和基礎。
四、結語
法律漏洞是伴隨著法律的產生而產生的，是不可避免的。對法律漏洞進行有效補充，是適用法律的題中之義，是維護法律體系完整性的必要手段，是實現法律價值的必然要求。法律漏洞是必然存在，不能消除的，但是減少法律漏洞卻是可以做到的，這就需要通過提高立法者素質和立法技術、重視司法解釋的適用以及完善立法程序來解決。
參考文獻：
\[1\]梁慧星.民法解釋學\[M\].北京:中國政法大學出版社,2000:269.
\[2\]梁慧星.裁判的方法\[M\].北京:法律出版社,2002.
\[3\]楊仁壽.法學方法論\[M\].北京:中國政法大學出版社.
\[4\]李青.論法律漏洞及其補充\[J\].安徽大學法學院.
\[5\]鄭丹.略論法律漏洞及其補充\[J\].中山大學法學院.
網上賣假藥一直是藥品監管的一大難題，近幾年，國家食品藥品監督管理局已經陸續曝光了200多家網上黑藥店。但是，不少黑藥店網址鏈接依然可以打開。
真假難辨
陳女士常年受關節炎疼痛的折磨，在一次與別人交談中得知一種叫“骨痛寧”的藥治療效果很明顯，抱著試一試的心態，陳女士買了一瓶，的確有效果。可是以后從網上買來的藥，和之前的商標不同，也沒有了當初的效果，經查詢從網上買的藥沒有生產廠家。
當網上購物逐漸成為現代人的一種生活習慣時，醫藥用品銷售也在網絡上流行起來。有的藥品價格不僅比大醫院便宜，而且還省了患者去醫院排隊候診的時間。但是，網絡售藥真假難辨。
記者打開了一家看似科普類公益性質的網站，但點開之后卻發現是專門為賣一種降壓藥而量身打造的。根據網站介紹，這個藥是純中藥制劑，藥里有雪蓮、冬蟲夏草、當歸、靈芝、藏紅花等50多味名貴中藥，用納米技術萃取而成，取得了中醫藥管理局頒發的中藥制劑批號，是正規的藥品。然而，記者隨后在國家食品藥品監督管理局的藥品數據庫里搜索此藥，卻沒有任何記錄。
一位40多歲的消費者表示，他對網上購藥“深惡痛絕”。他太太總覺得網上買藥便宜、方便，一買就是一大堆，這些藥有用倒也行，問題是吃了半天，什么病都治不了，反而把病耽誤了！
按理說，處方藥，原本不應予以網購。但網上藥店在實際操作中，雖強調處方藥不能網絡訂購，需憑處方到藥店購買，但在向“網上藥師”咨詢過程中，并不需要提供處方，只要簡單地回答藥師“購買者是否以前使用過、是否是醫生建議使用”的問題，如果回答“是的”，即可由藥師幫助下訂單。
糾違難度大
據了解，目前我國在網上銷售藥品的形式多樣，其中通過網站宣傳，然后再通過郵寄賣給患者的最多，數據顯示，目前國內網絡售藥多達上萬家。
食品藥品監督管理局相關人士表示，這些虛假藥品信息、銷售假劣藥品的網站往往有以下特征。首先，一些慢性病如心腦血管疾病、糖尿病、乙肝、性病等疾病和一些如紅斑狼瘡、風濕病、牛皮癬等疑難雜癥的患者，或求藥若渴，或難以啟齒，往往成為假藥制造者瞄準的對象。其次，大部分醫藥網站地址都在北京、上海，因為這些城市醫療機構、科研院所相對集中，消費者容易相信。再次，不少網站拒絕消費者上門購買藥品，多以電話訂購或在線訂購的方式銷售，使消費者在上當受騙后無從投訴。
“由于網上賣藥其信息、聯系環節、銷售等各個鏈條上的環節都是分離的，而且區域不同、跨度大，具有很強的隱蔽性，糾正違法的成本非常高，監管部門沒有足夠的人力介入網絡違法案件查處，這也是導致目前網上賣藥監管難的主要原因之一?！鄙虾Ｊ惺称匪幤繁O督管理局有關人士表示，對網上賣藥的監管還涉及到“管轄權”問題，如一些網上的藥品信息是異地的，需移送至相關所在地查處；還有一些網上的藥品信息是虛假的，雖然工商注冊的公司地址在上海某地，但實際上到了現場根本找不到該企業。
據統計，去年上海市食藥監局共計監控2285個藥品信息的網頁或網站，監測后發出行政告誡書132次，其中114個網站或網頁已整改，數量占總計發出行政告誡書的86%。此外還移送到相關省市部門72個，關閉或刪除網頁28個，聯合公安部門查處非法互聯網藥品、醫療器械等地下窩點29個，查處涉案金額8000多萬元，發出刑事責任書61次。
監管單一
食藥監部門表示，在我國從事互聯網藥品交易服務活動必須取得《互聯網藥品交易服務資格證書》，其中向個人消費者提供互聯網藥品交易服務的，必須是依法設立的藥品零售連鎖企業?？紤]到網上購藥的最大問題是用藥安全，為此，通過互聯網向上網用戶提供藥品信息服務的單位或組織，必須取得《互聯網藥品信息服務資格證書》。
數據顯示，目前全國獲得由國家食藥監局批準的《互聯網藥品交易服務機構資格證書》的單位有95家，上海市有7家。記者在調查中發現，不少市民對于“網上賣藥”必須先取得資格證書知曉度并不高，也難辨其是否取得正規資質。
從事網上藥品配送的黃先生用“眉毛胡子一把抓”來形容當前國家對網上藥店的監管現狀?！八幈O部門負責審批、工商部門監管經營、工信部門監督網站運營。懂網絡不懂藥品，懂藥品不熟悉網絡技術。這樣能不亂嗎？”
2、關聯方收購無法辦理所有權證的資產(建中醫療430214)
3、子公司股東人數超過200 人(奧凱立430226)
4、土地取得方式與證載信息不一致(成科機電430257)
5、股權轉讓,股東缺席股東會(奧爾斯430248)
6、公司代墊股東股權轉讓款(卓繁信息430256)
7、人力資源出資(風格信息430216)
8、技術出資超比例且未評估(風格信息430216)
9、就是不存在同業競爭的說明 (東軟慧聚430227)
10、關聯交易占比高,且短時期無法減少或消除(樂升股份430213)
11、開具無真實交易票據為控股股東融資(天房科技430228)
12、董事在前五大供應商任職(隨視傳媒430240)
13、董事、高管親屬任公司監事（拓川股份430219）
14、零對價轉讓子公司股權（普華科技430238）
15、使用員工個人賬戶收取貨款（美蘭股份430236）
16、設立時無驗資報告（佳星慧盟430246）
17、由關聯方代繳出資（樂升股份430213）
18、對主要客戶存在依賴（信諾達430239）
19、設立時注冊資本低于《公司法》的規定
20、短期內，非專利技術出資又減資
21、持股低但實際控制公司（易同科技430258）
22、股東是證券從業人員
23、掛牌前后新三板企業股權可否質押？
24、公司及其實際控制人最近兩年存在的違法違規及受處罰情況(威控科技430292)
1、關聯方租賃與市場價格差異較大的說明(璟泓科430222)
信息披露(P141)
2012 年5 月30 日子公司武漢璟泓生物科技有限公司與湖北鷹王農化有限公司簽訂場地租賃合同,武漢璟泓生物科技有限公司將一塊暫未使用的空地6,666 平方米臨時租賃給湖北鷹王農化有限公司,租賃期限一年,即從2012 年6 月1 日起至2013 年5 月31 日止,每月租金為每平方米人民幣3 元,合同到期前15 天內一次性結清租賃費。
通過查閱趕集網的仙桃長溝的廠房租賃價格為每年9 元/平方米,而璟泓生物將一塊暫未使用的空地6,666 平方米臨時租賃給湖北鷹王農化有限公司,租金為每月3 元/平方米(每年36 元/平方米)?？紤]到土地位置差異,且出租的一塊空地及租賃的臨時性,因此雙方協商一致以每月3 元/平方米的價格出租,該租賃價格公允。
2、關聯方收購無法辦理所有權證的資產(建中醫療430214)
解決方案:
1 由實際控制人的其他公司收購;
2 關注公司治理中關聯交易的部分。
披露信息(P67-68):
2012 年6 月,實際控制人宋龍富控制的上海建中塑料包裝用品廠以貨幣資金收購公司部分固定資產,該固定資產為地上建筑物,在公司股份制改造審計時計入公司資產總額,但是該建筑物所屬的土地使用權為集體性質,因此無法辦理房屋所有權證。為夯實公司資產,宋龍富所控制的上海建中塑料包裝用品廠以該資產賬面凈值作為計價依據,經協商一致確認作價1,298,891.82 元予以收購。
該資產出售同時涉及關聯交易,應當由出席股東大會且無關聯關系的股東過半數表決權審議批準,但是關聯股東宋龍富沒有回避表決,存在程序瑕疵。在排除宋龍富所持表決權納入計票后,該議案仍可獲得有效通過。
2012 年9 月,公司召開2012 年度第一次臨時股東大會審議通過《關于確認與批準公司關聯交易的議案》,公司實際控制人宋龍富回避表決。該議案確認2012 年6 月資產收購暨關聯交易批準行為有效。公司已經糾正關聯交易決策程序的瑕疵,并且已經遵照公司章程及關聯交易管理制度執行。公司管理層將嚴格履行各類重要事項的決策審批程序,保證公司及股東利益不受損害。
3、子公司股東人數超過200 人(奧凱立430226)
解決方案:
1 掛牌前通過轉讓股權減少股東人數;
2 轉讓方承諾股權轉讓協議真實有效,若發生糾紛由轉讓方承擔責任;
3 發行人控股股東及實際控制人承諾,若歷史沿革中涉及的股東對股權提出異議及由此導致的糾紛均由控股股東及實際控制人承擔全部責任。
披露信息(P15):
為調動員工的工作積極性和提高員工的經濟收益,衛輝化工(發行人的子公司)曾經借鑒國外的管理經驗,實行全體員工參股的激勵方式,出現了股東人數超過200 人的情況,這種做法在當時特定歷史背景下曾產生積極的效果,但不符合《公司法》的規定。
為解決上述問題,2008 年12 月31 日,任新民等212 名自然人股東將其持有的衛輝化工共計12.84%的股權全部自愿轉讓給耿強,轉讓方與受讓方經充分協商一致簽訂了《股權轉讓協議及委托書》,同時轉讓方承諾該《股權轉讓協議及委托書》真實有效,若發生糾紛,由轉讓方212 名自然人承擔責任。除此之外,公司控股股東及實際控制人盧甲舉亦承諾,如衛輝化工歷史沿革中所涉及的股東對衛輝化工股權提出任何異議及由此導致的任何糾紛均由其承擔,負全部責任。
4、土地取得方式與證載信息不一致(成科機電430257)
解決方案:
合理解釋出現差異的原因,并如實披露。
披露信息(P33):
公司序號1-3 所涉土地使用權的證載土地使用類型為“作價入股”,實質均為公司通過“轉讓”、“購買”獲得。
其原因是在公司辦理前述土地權屬變更登記過程中引用了原權屬人海泰集團取得該宗地的方式,而實質上,前述序號1 所涉及土地使用權系公司向海泰集團支付土地轉讓金合法取得的;序號2-3 所涉及土地使用權系購買地上建筑物所分攤獲得。
序號1 所涉及土地使用權的取得情況為:2005 年1 月,成科機電與海泰集團簽訂《國有土地使用權轉讓合同》,海泰集團將位于天津濱海高新技術產業開發區華苑產業區(環外部分)55 號地塊,宗地編號:園2004-002,面積11253.0 平方米的土地使用權轉讓給成科機電。該宗工業用地的土地使用權轉讓期限為50 年,土地使用權轉讓金2,531,925 元人民幣。截至2005 年8 月,成科機電已全額支付了2,531,925 元土地轉讓金,即該宗地系成科機電通過支付土地轉讓金方式合法取得。
序號2-3 所涉及土地使用權的取得情況為:成科自動化2012 年購置位于天津濱海高新區華苑產業區(環外)海泰發展五道16 號B-4 號樓-1-201、202 的辦公室所分攤的土地使用權。
經調查,公司律師認為:海泰集團大宗土地來源系作價入股取得后,成科機電根據與海泰集團簽訂的《國有土地使用權出讓合同》依法有償取得天津濱海高新技術產業開發區天津華苑產業區海泰發展一路6 號的土地使用權并繳納了土地使用權轉讓款,成科機電取得土地使用權合法有效;海泰集團未以土地使用權作價入股成科機電,成科機電土地使用權登記信息與實際情況不符,原因來源于海泰集團大宗土地登記類型而登記為作價入股,不構成對成科機電的潛在的法律風險。
5、股權轉讓,股東缺席股東會(奧爾斯430248)
解決方案:
缺席股東出具聲明,認可此次股權轉讓。
披露信息(P14):
2010 年7 月9 日,有限公司召開股東會,全體股東一致同意李朱峰將其持有的有限公司2%的股權4.00 萬元貨幣出資轉讓給華志強;同意修改后的章程(章程修正案)。2010 年7 月12 日,李朱峰與華志強簽訂《出資轉讓協議》,李朱峰將其持有的有限公司2.00%的股權4.00 萬元出資額轉讓給華志強。
2010 年7 月28 日,有限公司就上述事項在北京市工商行政管理局海淀分局辦理了變更登記手續并取得新的營業執照。
本次股權轉讓過程中,原股東侯少丹、劉巧玲、趙振豐未在股東會決議中簽字,根據上述三人出具的《聲明及承諾》,其因個人原因未參加股東會,上述三人均認可此次股權轉讓。主辦券商認為:本次股權轉讓程序瑕疵已經原股東簽字確認,且上述原股東持有本公司股權均已全部轉讓,故不構成本次申請掛牌的實質性障礙。
申請掛牌公司律師認為:此項程序瑕疵對本次申請掛牌不構成實質性障礙。
6、公司代墊股東股權轉讓款(卓繁信息430256)
解決方案:
1 股東在掛牌前歸還;
2 制度規范。
披露信息(P4、P8):
2005 年6 月,由于杰美環境經營所需,遂與公司股東協商通過股權轉讓收回400 萬元投資款。經與公司實際控制人左駿溝通,并經其他股東一致同意杰美環境將其所持400 萬公司投資額作價400 萬元轉讓給左駿,由于時間較為倉促,雙方達成口頭股權轉讓協議后,卓繁信息即先行墊付了400 萬元股權轉讓款。之后,為辦理正式的工商變更登記手續雙方簽訂了書面的《股權轉讓協議》,由于杰美環境已收到全部股權轉讓價款,因此雙方擬定股權轉讓協議時將股權轉讓價格誤作為零元,對此,杰美環境出具書面說明,確認已收到上述轉讓價款。
卓繁信息墊付上述股權轉讓款后,左駿已陸續將該筆款項歸還公司,其中:(1)2008 年至2011 年先后十次向公司銀行賬戶繳存現金共計1,978,400.00 元;(2)2011 年先后四次直接以現金方式歸還公司共計380,388.52元;(3)2008 年至2009 年通過協議約定,以公司對逸煒科技的欠款抵償左駿對公司的欠款,共計1,641,211.48 元。
股份公司成立后,為進一步規范公司與控股股東及關聯方的交易行為,公司完善了資金管理制度,制定了《關聯交易決策制度》,建立防止控股股東及其他關聯方占用發行人資金、侵害發行人利益的長效機制,該制度已經公司2013 年2 月27 日董事會審議通過。
7、人力資源出資(風格信息430216)
解決方案:
1 說明符合當地法規,并由工商局出具確認函;
2 以貨幣資金置換出資。
披露信息(P14-15):
(1)相關法律法規
公司設立時有效的《公司法》(1999 年修正)第24 條第1 款規定,“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資?！备鶕鴦赵骸豆膭钴浖a業和集成電路產業發展若干政策》(國發 [2000]18 號文)和上海市人民政府頒發《關于本市鼓勵軟件產業和集成電路產業發展的若干政策規定》(滬府發 [2000]54 號文)的精神,上海市工商行政管理局2001 年出臺的《關于鼓勵軟件產業和集成電路產業發展促進高新技術成果轉化的若干實施意見》(滬工商注(2001)第97 號)(2006 年2 月15 日失效)第2 條規定“科技型企業、軟件和集成電路的生產企業可以高新技術成果和人力資本、智力成果等無形資產作價投資入股。以人力資本和智力成果作價投資入股最高可占注冊資本的20%?！?/p>
另外,上海市工商行政管理局關于印發《關于張江高科技園區內內資企業設立登記的實施細則》的通知(滬工商注[2001]第334 號)明確規定“鼓勵推進科技成果轉化和允許人力資本、智力成果作為物化資本投資。具有管理才能、技術特長或者有專利成果的個人,可以人力資源、智力成果作價投資入股,最高可達注冊資本的20%?！?/p>
(2)有限公司人力資源出資情況
2004 年8 月6 日,惠新標以其自身作為人力資源出資,全體股東召開股東會并作出決議,一致同意其人力資源作價40.00 萬元出資,占注冊資本的20.00%。2004 年8 月6 日,惠新標、張聰慧共同簽署了《上海風格信息技術有限公司章程》,章程約定了有限公司設立時的出資金額、出資比例及出資方式。2006 年6 月,公司股東惠新標通過將上述人力資源出資以零元價格轉讓給楊樹和,由楊樹和將40.00 萬元貨幣資金注入公司驗資賬戶的方式置換人力資源出資。2006 年6 月19 日,上海上審會計師事務所出具了《驗資報告》(滬審事業[2006]3754 號)進行出資驗證。
2012 年9 月27 日,上海市工商行政管理局浦東新區分局出具《工商浦東分局關于的復函》明確答復浦東新區推進中小企業上市工作聯席會議辦公室,“上海風格信息技術有限公司于2004 年8 月設立登記時注冊資本中含有40.00 萬元(占注冊資本20.00%)人力資本的出資形式,符合市場準入改革創新試點政策”。
(3)結論
有限公司設立時以人力資源出資系依據上海市工商行政管理局(滬工商注[2001]第97 號)《關于鼓勵軟件產業和集成電路產業發展促進高新技術成果轉化的若干實施意見》和(滬工商注[2001]第334 號)《關于印發的通知》的規定,依法在上海市工商行政管理局浦東分局辦理的設立登記手續。由于上海市工商行政管理局為鼓勵本市企業發展設置了寬松的企業注冊登記政策,引起風格信息存在出資方式與《公司法》之規定不一致的法律瑕疵。
鑒于風格信息及其股東不存在主動違法違規情形,且已于2006 年以貨幣資金置換了人力資源出資,同時取得上海市工商行政管理局浦東新區分局關于有限公司以人力資源出資符合地方政府市場準入改革創新試點政策的確認函,故認為有限公司上述出資行為不存在重大違法違規行為。
8、技術出資超比例且未評估(風格信息430216)
解決方案:
1、出資超比例問題:尋找法律依據,不符合舊公司法,但符合當時的地方法規(在舊公司法后出臺);
2、出資未評估問題:追溯評估,股東會確認。
披露信息(P15-16):
(1)相關法律法規
公司設立時有效的《公司法》(1999 年修正)第24 條第2 款規定,“以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十,國家對采用高新技術成果有特別規定的除外”。
上海市工商行政管理局2001 年出臺的《關于鼓勵軟件產業和集成電路產業發展促進高新技術成果轉化的若干實施意見》(滬工商注[2001]第97 號)第2 條規定“科技型企業、軟件和集成電路的生產企業可以高新技術成果和人力資本、智力成果等無形資產作價投資入股。1.以高新技術成果作價投資入股可占注冊資本的35.00%,全體股東另有約定的,可從其約定;2.無形資產可經法定評估機構評估,也可經全體股東協商認可并出具協議書同意承擔相應連帶責任,或經高新技術成果轉化辦公室鑒證后由驗資機構出具驗資報告。”《上海市工商行政管理局關于印發的通知》(滬工商注[2001]第334 號)同樣就高新技術成果作價出資可占到注冊資本的35.00%進行明確規定。
(2)公司以高新技術成果出資情況
2004 年8 月6 日,公司召開股東會并作出決議,同意股東惠新標以高新技術成果-嵌入式數字電視ASI 碼流監視設備作價70.00 萬元出資,占注冊資本的35.00%。2004 年8 月11 日,上海市張江高科技園區領導小組辦公室出具《關于批準嵌入式數字電視ASI 碼流監測設備項目評估合格的函》(滬張江園區辦項評字[2004]012 號)認定為上海市高科技園區高新技術成果轉化項目,所有者為惠新標。2004 年8 月11 日,上海申洲會計師事務所有限公司出具《驗資報告》(滬申洲[2004]驗字第552 號)驗證,截至2004 年8 月10 日止,有限公司以高新技術成果—嵌入式數字電視ASI 碼流監視設備出資的70.00 萬元已完成轉移手續。
2005 年3 月18 日,張江高科技園區領導小組辦公室評估認定“嵌入式數字電視ASI 碼流監測設備”評估價值為210.00 萬元。2005 年4 月20 日,上海市高新技術成果轉化項目認定辦公室頒發證書認定“嵌入式數字電視ASI碼流監測設備為上海市高新技術成果轉化項目,權屬單位為上海風格信息技術有限公司”,該項目可享受《上海市促進高新技術成果轉化的若干規定》有關優惠政策。2012 年11 月9 日,上海眾華資產評估有限公司出具《惠新標個人所擁有的部分資產追溯性評估報告》(滬眾評報字[2012]第357 號),確認“嵌入式數字電視ASI 碼流監視設備于評估基準日2004 年8 月11 日的市場價值為71.6059 萬元。”
2012 年11 月15 日,股份公司召開2012 年第三次臨時股東大會通過《關于上海風格信息技術股份有限公司設立時以高新技術成果、人力資源出資的議案》,確認有限公司設立時股東出資真實到位,不存在虛假出資、出資不實等情況,有限公司或股份公司的出資或股權不存在糾紛或潛在糾紛。
(3)結論
上海市工商行政管理局為鼓勵軟件企業發展設置了寬松的企業出資和注冊登記政策。有限公司設立時以高新技術成果出資的比例和程序雖不符合當時《公司法》的相關規定,但符合國務院關于印發《鼓勵軟件產業和集成電路產業發展的若干政策》的通知(國發[2000]18 號)的精神和上海市工商行政管理局2001 年出臺的《關于鼓勵軟件產業和集成電路產業發展促進高新技術成果轉化的若干實施意見》(滬工商注[2001]第97 號)的規定,同時也符合現行《公司法》關于無形資產出資比例的要求。另外,上述高新技術成果出資經上海眾華資產評估有限公司追溯評估,其價值并未被高估,并已全部轉移至公司。因此,該部分出資真實到位,不存在虛假出資、出資不實等情況。
9、就是不存在同業競爭的說明 (東軟慧聚430227)
解決方案:
1 控股股東對相似子公司進行業務專屬行業劃分;
2 控股股東出具承諾函,承諾掛牌后將相似資產轉入掛牌公司。
披露信息(P52-54):
(1)公司與控股股東及其控制的其他企業之間同業競爭情況
公司與遼寧東創的控股股東東軟集團下轄的ERP 事業部的部分業務重合,都有ERP 實施與運維服務業務,該部分業務存在潛在同業競爭關系。
為解決此潛在競爭業務,也為規范集團內部經營范圍,2009 年東軟集團對公司和集團轄下的“ERP 事業部”(現已并入并成為“解決方案事業部”的部分業務內容)的目標市場進行了明確的劃分,設定了各自業務的專屬行業,其中:“ERP 事業部”負責石油、地鐵、柴油機、重工、鋼鐵、家電等行業,北京東軟慧聚信息技術有限公司負責煙草行業(包括工業、商業、物資及煙機設備配套企業)、電力行業(包括電網、發電企業)及“ERP 事業部”未涉及的其他行業。
公司多年來一直致力于上述行業領域的信息化咨詢和服務,已經形成了煙草工業行業解決方案、電力行業解決方案、國際貿易行業解決方案、房地產行業解決方案等多套全面、科學、先進的行業解決方案,其中煙草、電力、高科技等行業是公司的重點優勢領域。這些行業解決方案已經在相關行業的客戶中得到廣泛應用,并與客戶建立了長期的合作伙伴關系,積累了豐富的行業經驗。
由于ERP 服務業務具有極強的行業特性,行業經驗、技術、市場和人才壁壘較高,掌握這些技術、經驗和能力無疑需要長期的積累和歷練。目前,雙方嚴格遵守行業劃分,未產生實質上的同業競爭。
為徹底解決上述潛在的同業競爭問題,東軟集團承諾在公司掛牌后把該部分存在潛在同業競爭的業務進行分拆、分批轉讓至公司,以徹底解決潛在的同業競爭問題。暫緩轉讓的主要原因為該部分業務存在一些優質客戶,如何將這些資源順利延續到公司,需要一定的時間以及較大的資金投入。因此,需等公司掛牌后進行融資以收購該部分業務。
除上述情況外,東軟集團控制的企業與公司在煙草行業(包括工業、商業、物資及煙機設備配套企業)、電力行業(包括電網、發電企業)及以下行業(石油、地鐵、柴油機、重工、鋼鐵、家電、汽車、醫藥)之外的SAPERP及ORACLEERP 咨詢服務領域不存在同業競爭情況;公司與控股股東及其控制的企業、其他持股5%以上的主要股東之間不存在同業競爭情況。
(2)關于避免同業競爭的承諾
2012 年12 月21 日,公司控股股東、其他股東、董事、高級管理人員及核心技術人員出具《避免同業競爭承諾函》,表示不從事或參與與股份公司存在同業競爭的行為,并承諾:將不在中國境內外直接或間接從事或參與任何在商業上對股份公司構成競爭的業務及活動,或擁有與股份公司存在競爭關系的任何經濟實體、機構經濟組織的權益,或以其他任何形式取得該經營實體、機構、經濟組織的控制權,或在該經營實體、機構、經濟組織中擔任高級管理人員或核心技術人員。
鑒于公司董事賈彥生擔任東軟集團解決方案事業部總經理一職,該部門的部分業務與公司ERP 業務重合,存在潛在的同業競爭關系,且東軟集團已出具《關于避免與北京東軟慧聚信息技術股份有限公司產生同業競爭行為的措施說明》,對如何解決賈彥生任職部門與公司存在的潛在同業競爭問題做出了承諾。因此,待東軟集團履行完畢《關于避免與北京東軟慧聚信息技術股份有限公司產生同業競爭行為的措施說明》之后,董事賈彥生于東軟集團所任職部門將不會同公司存在潛在的同業競爭關系。因此,董事賈彥生將在東軟集團解決該潛在同業競爭問題之后履行上述避免同業競爭承諾。
2012 年12 月21 日,東軟集團出具了《關于避免與北京東軟慧聚信息技術股份有限公司產生同業競爭行為的措施說明》,表示2009 年以來,除了從內部經營范圍和管理上進行規范以及對目標市場進行明確的專屬劃分,設定各自的專屬業務行業并嚴格遵守,避免產生矛盾和競爭外,東軟集團為徹底解決將來可能產生新的或潛在的同業競爭,承諾在公司掛牌后,將把該部分存在潛在同業競爭的業務進行拆分,并分批轉讓至公司,以徹底解決潛在的同業競爭問題。
2013 年4 月18 日,東軟集團出具了《關于所控制企業避免與北京東軟慧聚信息技術股份有限公司產生同業
競爭行為的措施說明》,表示東軟集團所控制的企業將不從事任何在商業上對公司在煙草行業(包括工業、商業、物資及煙機設備配套企業)、電力行業(包括電網、發電企業)及以下行業(石油、地鐵、柴油機、重工、鋼鐵、家電、汽車、醫藥)之外的SAPERP 及ORACLEERP 咨詢服務業務構成競爭的業務。
10、關聯交易占比高,且短時期無法減少或消除(樂升股份430213)
解決方案:
1、如實披露,包括關聯交易情況、產生的原因、定價機制、合規性等,并與同行業公司對比毛利率以證明關
聯交易價格的公允;
2、作重大風險提示;
3、關注公司治理的完善情況。
披露信息(P144-148、P151-152):
(1)重大風險提示
2010 年度、2011 年度以及2012 年1-9 月,公司對關聯方實現的營業收入占公司營業收入總額的比例分別為55.55%、89.97%和76.76%,公司營業收入存在對關聯方較為依賴的經營風險。如果關聯方的生產經營情況發生重大不利變化,將有可能減少對公司游戲開發業務的需求,從而對公司的營業收入帶來不利影響。
北京樂升與關聯方香港啟升之間的關聯交易因未及時向主管稅務機關申報《特別納稅調整實施辦法(試行)》 (國稅發[2009]2 號)第十一條規定的相關附件資料,存在被稅務主管機關作出特別納稅調整,需要補繳稅款的法律風險。
針對上述風險,公司將采取下列防范措施:
1、公司將嚴格按照已制定的《公司章程》、三會議事規則、《關聯交易管理制度》等關于關聯交易的規定,確保履行關聯交易決策程序,最大程度保護公司及股東利益。
2、公司將積極調整經營模式,進一步增加獨立開發模式在公司經營模式中的比重,減少與關聯方合作開發的比重;同時積極開發非關聯方客戶,減少通過關聯方來面對市場與客戶,以降低關聯交易總額。
3、公司將通過加大科研開發力度,擴大資金規模,擴充專業人才隊伍等方式,進一步提升公司實力,增強獨立開發游戲項目能力,以增加來自于非關聯方的收入,逐步減少關聯交易比例,截至2012 年9 月30 日,公司來自于關聯方香港啟升的收入占比已由2011 年的89.97%降為76.04%。
4、針對公司因關聯交易存在被稅務主管機關作出特別納稅調整,需要補繳稅款的法律風險,公司的控股股東蘇州樂升和實際控制人許金龍先生出具了承諾函,承諾若北京樂升因特別納稅調整事項,被稅務主管機關作出特別納稅調整,需要補繳稅款的,在北京樂升依法補繳稅款及相關利息后的20 個工作日之內,承諾人將全部的補繳稅款金額及相關利息足額補償給北京樂升,承諾人之間愿意為此承擔連帶責任。
公司律師認為,公司的控股股東蘇州樂升和實際控制人許金龍先生的承諾具有法律約束力,可以有效的化解北京樂升補繳稅款的法律風險,保護公司及中小股東的合法權益。
(2)關聯交易定價機制及關聯交易的公允性
報告期內公司與香港啟升之間的關聯交易全部是網頁游戲的合作開發,與天空堂之間的關聯交易為游戲運營分成。關聯交易的定價是在參照成本加合理的費用和利潤的基礎上,結合市場行情,根據游戲產品的題材、質量、測試效果、市場接受度以及授權期限、范圍、付款條件、投入的人力成本等因素協商確定的。
鑒于公司開發的網頁游戲為非標準化智力產品,需要根據特定客戶的要求及市場需求情況進行個性化的創意、設計、開發。因此,游戲的消費群體不同、所要求的技術水平不同,導致投入的成本會有較大差別,不同游戲產品之間的價格不具有可比性。報告期內公司未與其他獨立第三方簽訂類似合同,市場上也無類似交易價格做比較。因此,以下主要從公司與同行業上市公司的毛利率水平對比情況來分析關聯交易價格的公允性。公司的毛利率水平低于同行業上市公司的平均水平,主要原因是上述兩家公司的主營業務與公司有所不同。掌趣科技主要從事手機游戲和頁面游戲的開發、發行和運營,其發行運營的游戲產品均來自自主研發及對外從游戲開發商處的一次性買斷授權。中青寶的主營業務是網絡游戲的開發及運營,其運營的游戲產品均來自自主研發。上述兩家公司均從事游戲的運營,且自主研發的游戲產品并不對外銷售,而是直接用于公司的游戲運營業務。由于公司專注于網頁游戲的開發,是專業的網頁游戲開發商,不直接從事網頁游戲的運營業務,而游戲的運營業務毛利率相對較高,因此,公司的毛利率略低于同行業上市公司。
主辦券商認為,由于游戲運營業務的毛利率水平高于游戲開發業務,而同行業上市公司均從事游戲的運營業務,北京樂升只專注于網頁游戲的開發,所以主營業務的差別導致公司的毛利率水平低于同行業上市公司的毛利率水平,但上述毛利率水平的差異在合理的范圍內,符合游戲開發行業的特征。公司與關聯方之間的關聯交易符合市場規律和公司實際,游戲委托開發業務交易價格公允且報告期內基本保持了穩定,關聯方不存在通過關聯交易向公司轉移或獲取不合理利潤的情形,不存在損害公司及其他股東利益的情形。
目前公司已建立起較為完善且有效運作的公司治理機制,建立了包括《關聯交易管理制度》在內的較為完整的內部控制制度,對重大關聯交易規定了嚴格的審批程序,能夠保證關聯交易決策程序合規,關聯交易價格公允。
(3)關聯交易的合規性
2013 年3 月8 日,北京樂升召開了第一屆董事會第三次會議,2013 年3 月30 日召開了公司2013 年第二次臨時股東大會,審議通過了《關于同意并確認公司與香港啟升之間關聯交易的議案》,確認公司與香港啟升在2010年1 月1 日至2013 年3 月期間發生的關聯交易符合平等自愿、等價有償的原則,符合公司發展時間較短,資金、人員規模小等現階段的發展規律,有利于公司在市場競爭中生存,并逐步做大做強。確認公司與香港啟升在2010年1 月1 日至2013 年3 月之間發生的歷次關聯交易的定價是在參照成本加合理的費用和利潤的基礎上,結合市場行情,根據游戲產品的題材、質量、測試效果、市場接受度以及授權期限、范圍、付款條件、投入的人力成本等因素協商確定的。
公司律師認為,公司與香港啟升之間簽訂的《技術開發(委托)合同》等關聯交易協議符合《中華人民共和國
合同法》的有關規定,合法有效。通過公司董事會和臨時股東大會對以前年度發生的關聯交易行為進行確認的方式,完善了公司在關聯交易事項方面存在的決策程序瑕疵。公司關聯交易未損害北京樂升及其股東的利益,不會對本次申請掛牌造成法律障礙。
(4)減少和規范關聯交易的措施
公司的實際控制人許金龍及公司已就規范關聯方資金往來事宜出具了《關于規范與關聯企業之間資金拆借的承諾函》,承諾:(1)公司從關聯企業之間的集團財務管理中退出,不再參與關聯企業之間的資金拆借;(2)停止執行公司制定的《資金貸放作業》制度和子公司博樂千里制定的《資金貸與他人作業辦法》;(3)將依據《企業會計準則》的有關規定,進一步建立健全公司的財務管理及資金管理制度,規范公司資金的使用管理。(4)公司未來將通過加大科研開發力度,擴充專業人才隊伍等方式進一步提升公司實力,通過積極尋求并開拓有實力的新客戶等方法增加營業收入,從而減少對關聯方資金的需求。
公司對于短時期內無法減少或消除的關聯交易,未來將嚴格按照已制定的《公司章程》、三會議事規則、《關聯交易管理制度》等制度與規定,確保履行關聯交易決策程序,降低對關聯方依賴風險,最大程度保護公司及股東利益。
11、開具無真實交易票據為控股股東融資(天房科技430228)
解決方案:
1 停止不規范的行為,并如實披露;
2 控股股東出具承諾函,承擔全部責任。
披露信息(P48-51):
最近兩年,公司曾存在開具無真實交易背景票據進行融資的行為(以下簡稱“不規范票據融資”)。具體表現為
以下兩種形式:(1)以一份鋼材采購業務合同向多家銀行重復申請承兌匯票融資;(2)以未實際執行的采購合同向銀行申請開具承兌匯票融資。公司開具無真實交易背景的銀行承兌匯票,目的是為其控股股東天房集團提供融資。所融資金的使用方是天房集團,相應融資成本和費用也都由天房集團承擔。
2012 年12 月起,公司逐步規范票據行為,強化內部控制,嚴格票據業務的審批程序,從2012 年12 月1 日至本公開轉讓說明書出具日,沒有新發生開具無真實交易背景票據的行為。所有票據均及時履行了相關票據義務,不存在逾期票據及欠息情況,不存在糾紛。截至2012 年12 月20 日,開具的無真實交易背景的票據已經全部完成解付。
上述不規范票據融資行為雖然違反《中華人民共和國票據法》第十條:“票據的簽發、取得和轉讓,應當遵循誠實信用的原則,具有真實的交易關系和債權債務關系。票據的取得,必須給付對價,即應當給付票據雙方當事人認可的相對應的代價”,但根據《中華人民共和國票據法》第一百零二條“有下列票據欺詐行為之一的,依法追究刑事責任：第一百零三條“有前條所列行為之一,情節輕微,不構成犯罪的,依照國家有關規定給予行政處罰”判斷,公司不規范票據融資行為不屬于《中華人民共和國票據法》所述可能被行政處罰的行為之一,所以公司不會因不規范票據融資行為受到行政處罰。同時,公司的董事及高級管理人員未從中取得任何個人利益,不存在票據欺詐行為,亦未因過往期間該等不規范票據融資行為受到過任何行政處罰。
公司就此事項出具了《關于規范票據管理的承諾函》:“將嚴格按照《票據法》等有關法律、法規要求開具
所有票據,規范票據管理,杜絕發生任何違反票據管理相關法律法規的票據行為?！?/p>
公司控股股東天房集團也就此事項出具了《關于規范公司票據使用的承諾函》:“(1)截至2012 年12 月20 日,
確保天房科技開具的不規范票據完成解付;(2)不允許再發生與天房科技進行不規范票據的融資行為;(3)如天房科技因上述不規范使用票據行為而受到任何處罰,或因該等行為而被任何第三方追究任何形式的法律責任,以及造成有關損失均由我集團承擔相應責任。”
由于不規范票據融資額度較大,導致公司相關財務信息發生較大變動。綜合來看,不規范票據融資導致公司2011 年末資產總額、負債總額虛增;導致2011 年末貨幣資金和應付票據大量增加;導致2011 年末資產負債率上升,公司償債能力受到一定程度影響。但上述財務信息的重大變化不會導致投資者對于公司資產質量和投資價值的高估,不影響公司財務信息披露的真實、準確和完整性。
綜上,公司不規范使用票據行為的風險已經消除或得到保障,不會造成或有的利益損失、也不會對公司股票進入全國中小企業股份轉讓系統掛牌構成實質性障礙。
公司律師認為:報告期內,公司與控股股東及其控股子公司之間的部分銀行承兌匯票往來沒有真實的交易背景,存在不規范之處,但公司已清理完畢,實際控制人已承諾承擔全部責任,該等票據融資行為不會對公司或公司其他股東的利益造成損害,對本次公司申請股票在全國中小企業股份轉讓系統掛牌并公開轉讓不構成實質性法律障礙。
12、董事在前五大供應商任職(隨視傳媒430240)
報告期內,股份公司董事張東晨出任百度集團(Baidu,Inc.)總裁助理職務,并在2013 年1 月晉升為副總裁。張東晨在百度負責戰略合作伙伴部、Hao123 事業部、投資項目管理部、職業道德建設部的工作。其工作職責是協助公司CEO 開展各項工作,定位于公司發展戰略層面的內容制定與執行,參與公司重大經營決策,經授權后代表公司進行重大商務與公共關系活動等。2012 年后,股份公司的五大供應商之一由百度在線網絡技術(北京)有限公司變為北京百度網訊科技有限公司。張東晨不參與百度在線網絡技術(北京)有限公司、北京百度網訊科技有限公司的業務與日常管理,不具備對上述合作事項的審批管理權限,且未參與該合作事項的洽談與審批。
同時張東晨已經簽署了《避免同業競爭承諾函》，承諾避免與股份公司產生同業競爭行為,并簽署了《承諾函》承諾其擔任隨視傳媒公司董事期間,不存在利益輸送或損害公司利益的情形,未來承諾不采取導致利益輸送或損害公司利益的任何行為。
13、董事、高管親屬任公司監事（拓川股份430219）
信息披露（P49）：
公司董事劉柏榮為公司控股股東、董事長兼總經理劉柏青之弟。
公司監事馬小驥為董事兼副總經理馬捷之子。
公司監事劉綿貴為公司董事長兼總經理劉柏青之姐夫，為董事劉平之父。
為了保障公司權益和股東利益，確保監事及監事會有效履行職責，公司建立了相應的治理機制；《公司章程》明確規定了監事及監事會的職責、權利和違法違規處罰機制，同時公司制定了《監事會議事規則》、《關聯交易管理辦法》等制度，要求公司監事嚴格按照有關規定監督董事及高級管理人員的行為，并建立了關聯監事回避表決機制。此外，公司的董事、監事及高級管理人員均就公司對外擔保、重大投資、委托理財、關聯方交易等事項的情況，是否符合法律法規和公司章程、及其對公司影響發表了書面聲明。
14、零對價轉讓子公司股權（普華科技430238）
解決方案：
如實披露，并對長期股權投資全額計提減值準備。
披露信息（P132）：
2012 年12 月5 日，普華有限同胡新渝簽訂股權轉讓協議，約定將普華有限持有的北京誼普華和項目管理顧問有限公司10%的股權轉讓給胡新渝。由于受讓方亦為北京誼普華和項目管理顧問有限公司的原股東，根據《公司法》及公司章程的規定，該等股權轉讓無須經其他股東同意。
北京誼普華和項目管理顧問有限公司已經注銷了普華有限的出資證明書，向胡新渝重新簽發了出資證明書，并相應股東名冊中有關股東及其出資額的記載。
截至2013 年5 月15 日，北京誼普華和項目管理顧問有限公司正在辦理工商變更登記。由于北京誼普華和最近幾年都無經營，上述股權轉讓也是零價格轉讓，此筆股權投資已無法收回，因此，會計師在2012 年年報中做了調整，全額計提了長期股權投資減值準備。
15、使用員工個人賬戶收取貨款（美蘭股份430236）
解決方案：
①個人賬戶注銷；
②披露內部控制制度，不存在報告期內多計少計收入的情形。
披露信息（P132）：
報告期內，公司的收款方式包括：現金收款、個人卡收款、銀行對公賬戶轉賬收款和承兌匯票收款?，F金收款主要針對一些零散終端客戶和一些上門提貨的個體經營戶，公司現金銷售嚴格按照現金內控制度及相關財務制度的要求進行，制定了完整的銷售審批、現金收款、收據開具、發貨、現金繳存銀行、每日記賬、聯合對賬等一系列內控措施，嚴格做好財務憑證的確認、入賬和財務核算工作，確保財務憑證的真實性、有效性、完整性和準確性，防范公司現金銷售活動中財務風險的發生，確?，F金安全和真實客觀地反映企業的經營成果。
個人卡收款主要是方便報告期內受銀行營業時間和辦理網點等方面的局限的企業和個體經營戶付款。
報告期內美蘭股份及其子公司并未將個人銀行卡上收取的貨款全部轉入公司基本戶和一般戶，存在直接用于公司費用開支或借支給個人的情形，但相關的審批手續完善，支付得到有效控制，不存在未經批準擅自支用的情況；同時用于借出的款項于會計報表日前已歸還，不存在公司資產流失及被他人長期占用的情形。為進一步規范收付款管理，公司已于2013 年4 月24 日，將個人卡注銷，不再使用個人卡收取貨款，所有貨款全部打入公司基本戶和一般戶。因此，報告期內公司存在使用個人賬戶收取貨款的不規范情形，但使用員工個人賬戶收取的貨款已經如實在公司財務中反映，不存在未計入收入或多計收入的情形。
16、設立時無驗資報告（佳星慧盟430246）
披露信息（P19）：
《中華人民共和國公司法》第29 條規定，“股東全部繳納出資后，必須經法定的驗資機構驗資并出具證明”。
北京市工商行政管理局2004 年2 月6 日了《關于印發
的通知》（京工商發[200419]號）。《北京市工商局改革市場準入制度優化經濟發展環境若干意見》（2004 年2 月15 日起實施）第三條“改革內資企業注冊資本(金)驗證辦法”之第（十三）規定，“投資人以貨幣形式出資的，應到設有“注冊資本（金）入資專戶”的銀行開立“企業注冊資本（金）專用賬戶”交存貨幣注冊資本（金）。工商行政管理機關根據入資銀行出具的《交存入資資金憑證》確認投資人繳付的貨幣出資數額”；第（十四）規定，“投資人以非貨幣形式出資的，應當在申請登記注冊時提交資產評估報告。工商行政管理機關根據評估報告確定的資產價值，確認投資人繳付的非貨幣出資數額”。有限公司在設立注冊時的出資沒有經過法定驗資機構驗資并出具驗資報告，雖在程序上不符合當時《公司法》的規定，但鑒于有限公司是根據當時北京市工商局的相關規定辦理的設立手續，且出資已實際到位，本次出資真實有效。
17、由關聯方代繳出資（樂升股份430213）
解決方案：
雙方簽署委托支付投資款的委托協議，并出具非代持的證明書及聲明書。
披露信息（P17-18）：
2006 年9 月27 日，XPECENTERTAINMENTHOLDINGS(CAYMAN)LTD.代香港啟升向有限公司匯入投資款12.5423 萬美元，作為香港啟升投入有限公司的新增注冊資本。
2006 年11 月10 日、11 月17 日及11 月29 日香港啟升分別向有限公司匯出投資款12.8005 萬美元、10 萬美元及14.6587 萬美元，以上四筆款項共計50.0015 萬美元，均存入有限公司在中國工商銀行北京分行海淀支行營業部開立的帳戶，該營業部出具了《外匯款收帳通知》。
2006 年12 月18 日，北京數碼會計師事務所有限公司出具開驗字[2006]第1591 號《驗資報告》，確認截至2006 年11 月29 日，香港啟升對有限公司新增加的50 萬美元出資已全部繳納完成。
2006 年12 月31 日，北京市工商行政管理局出具京工商注冊企許字（2006）0035812 號《準予設立（變更、注銷、撤銷變更）登記（備案）通知書》，核準了50 萬美元出資已全部繳納的變更登記事項。
公司律師認為：根據香港啟升與XPECENTERTAINMENTHOLDINGS(CAYMAN)LTD.在2006 年9 月27日簽署的關于委托支付投資款12.5423 萬美元的《委托協議》、雙方出具的證明書及聲明書，
XPECENTERTAINMENTHOLDINGS(CAYMAN)LTD.與香港啟升之間是借款12.5423 萬美元的債權債務關系，不存在股權代持關系，且香港啟升已經將該借款全部歸還，雙方不存在任何爭議和法律糾紛。
18、對主要客戶存在依賴（信諾達430239）
解決方案：
①合理解釋原因，并如實披露；
②作重大事項提示。
披露信息（P2、P37）：
（1）營業收入波動風險
公司2011 年、2012 年營業收入分別為1,109,866.41 元、13,742,126.70 元，2012 年收入大幅增加主要原因為與鎮江艾科半導體有限公司的業務合同（銷售收入10,935,923.09 元）占公司全年收入比例較高，達79.58%，致使公司當期營業收入出現波動。公司目前的客戶數量較少，且未與銷售客戶簽訂長期合作協議，若公司與鎮江艾科半導體有限公司終止合作關系，公司又無其他大額銷售合同彌補未來銷售額下滑，公司未來的收入及盈利水平將可能受到較大影響。
（2）主要客戶情況
2011 年、2012 年公司對前五名客戶的銷售金額占比主營業務收入分別為100%和93.62%。2011 年，公司全部3 家客戶為中國電子科技集團公司第54 研究所、中國某部隊科研所和重慶金美通信有限責任公司；
2012 年，前五位大客戶為鎮江艾科半導體有限公司、山東航天電子技術研究所、北京市科學技術研究院、中國電子科技集團公司第39 研究所和中國航天科技集團公司第九所。報告期內，公司的主要客戶銷售金額占營業收入比例較高，主要原因在于現階段公司市場拓展有限，主要客戶大都計入上述樣本統計。隨著公司市場開拓力度的不斷加大，上述問題將得到改善。
19、設立時注冊資本低于《公司法》的規定
解決方案：
披露地方性法規。
披露信息（P13）:
經核查，依據有限公司設立時生效的《公司法》第二十三條的規定，科技開發、咨詢、服務性公司的注冊資本最低為人民幣十萬元。有限公司設立時注冊資本為人民幣三萬元，不符合當時《公司法》的規定。
但依據《北京市工商行政管理局轉發市政府辦公廳的通知》（京工商發〔2000〕127 號）文件第三條的規定，高新技術企業中有限責任公司申請登記注冊時，其注冊資本達到3 萬元（含）以上，即予登記注冊。
因此，有限公司設立時注冊資本雖不符合當時施行的《公司法》規定，但有限公司出資人的出資真實，且符合北京市人民政府以及北京市工商行政管理局的相關規定，不存在潛在法律風險，不會對本次掛牌轉讓造成不利影響。
20、短期內，非專利技術出資又減資
2013-09-18
信息披露（P15-16）：
2012 年5 月8 日，有限公司股東會決議將有限公司注冊資本由265.28 萬元增加至1005 萬元，新增注冊資本739.72 萬元分兩期繳付；首期以原股東王福民、王鷗、夏敬東共同擁有的非專利技術“企業項目管理與全面預算管控技術”入資185 萬元，其中王福民以非專利技術出資74 萬元；王鷗以非專利技術出資55.5 萬元；夏敬東以非專利技術出資55.5 萬元。第二期需繳付出資554.72 萬元，其中王福民、王鷗、夏敬東分別以貨幣資金認繳221.888 萬元、166.416 萬元、166.416 萬元。首期出資的非專利技術“企業項目管理與全面預算管控技術”市場價值已經北京東審資產評估有限責任公司出具（東評字[2012]第035 號）《知識產權-非專利技術“企業項目管理與全面預算管控技術”資產評估報告》確認，北京東審鼎立國際會計師事務所有限責任公司出具了《知識產權-非專利技術“企業項目管理與全面預算管控技術”轉移專項審計報告》（東鼎字【2012】第05-234 號），確認該非專利技術已轉移至公司。
2012 年9 月21 日，有限公司股東會作出決議注冊資本由1005 萬元減少至820 萬元，減資項目為2012 年5月作價185 萬元出資的“企業項目管理與全面預算管控技術”。王福民、王鷗、夏敬東分別減少知識產權出資74萬元、55.5 萬元、55.5 萬元。北京東審鼎立國際會計師事務所有限責任公司出具東鼎字【2012】第05-465 號《驗資報告》對本次減資事項進行了審驗。2013 年4 月5 日，王福民、王鷗、夏敬東已與公司簽訂協議，將該技術以獨占許可的方式永久無償授予公司使用。
21、持股低但實際控制公司（易同科技430258）
2013-09-16
披露信息（P5-6）：
股份公司成立時（2009 年11 月），朱玉明、楊亞官夫婦合計持有公司40.00%股份，楊軍、施陳飛夫婦合計持有公司50.00%股份；股份公司第一次增資擴股后（2011 年3 月），朱玉明、楊亞官合計持有公司45.00%股份，楊軍、施陳飛夫婦合計持有公司25.00%股份；股份公司第二次增資擴股后（2012 年12 月），朱玉明、楊亞官夫婦合計持有公司50.16%股份至今，楊軍、施陳飛夫婦合計持有公司20.00%股份至今。在上述期間內，公司其他股東持股比例分散，與上述兩對夫婦無關聯關系，相互之間也無關聯關系。
2009 年11 月至2011 年3 月期間，朱玉明、楊亞官分別為公司董事長兼總經理、董事，楊軍、施陳飛分別為公司董事、監事會主席；朱玉明為公司創始人、法定代表人，是主要決策者、實際經營管理者及核心技術人員，楊亞官為公司決策者之一，而楊軍僅作為公司財務投資者，并不參與公司經營的決策，施陳飛也僅為公司財務投資者和監督者之一。雖然在此期間朱玉明、楊亞官夫婦合計持股比例低于楊軍、施陳飛夫婦合計持股比例，但不論從公司的歷史沿革，還是當時的實際狀況，公司均由朱玉明、楊亞官夫婦控制。
22、股東是證券從業人員
解決方法：
承諾掛牌后盡快轉讓。
披露情況：
公司股東劉玉華現任職于太平洋證券股份有限公司，屬于證券從業人員，2012 年12 月劉玉華出具了書面承諾，稱將按照相關法律法規的規定，在伊禾農品于全國中小企業股份轉讓系統掛牌后，盡快將其所持有的伊禾農品265.5244 萬股股份（占公司總股本的2.53%）進行轉讓，待股份轉讓后，將不再持有伊禾農品任何股份，不再作為伊禾農品股東。
23、掛牌前后新三板企業股權可否質押？
擬掛牌股份公司在掛牌前是否可以辦理股權質押貸款，此業務會不會影響掛牌申請的提交？如果可以，辦理股權質押貸款的股份在股份公司掛牌后如何登記？是否屬于限售股份？
掛牌前，擬掛牌公司可依法辦理股權質押貸款，須履行必要內部決議程序，簽署書面質押合同，辦理工商登記手續，只要不存在股權糾紛和其他爭議，原則上不會影響其掛牌。掛牌后，掛牌公司也可依法辦理股權質押貸款，但需按照中國證券登記結算有限責任公司的要求，辦理股票質押手續。
辦理股權質押貸款的股份在股份公司掛牌后，應當按照中國證券登記結算公司的有關規定辦理登記手續，在股權出質期間限制轉讓，待質押權行使時，按照中國證券登記結算公司的有關規定辦理流通手續。
24、公司及其實際控制人最近兩年存在的違法違規及受處罰情況(威控科技430292)
披露信息(P54-55):
2011 年6 月23 日,因公司財務人員疏忽導致公司支票無法及時承兌,中國人民銀行營業管理部出具銀管罰-支票[2011]第01279 號處罰決定書,對公司處以罰款3,564.5 元。2012 年2 月27 日,因公司財務人員工作疏忽,未及時申報辦理變更登記,北京市海淀區地方稅務局第一稅務所出具行政處罰決定書,對公司處以罰款500 元。
上述違法違規行為系因有限公司工作人員疏忽所致,有限公司在收到處罰決定書后及時繳納了罰款,并對有關人員進行了批評教育。公司在2012 年11 月股份制改造后相應完善了內部控制制度,公司未來將嚴格執行財務管理制度,杜絕類似情形的發生。
論文關鍵詞 普通合伙 轉讓合伙份額 法律漏洞 類推適用
一、問題的提出
解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規范，并將案件的事實適用于中，以三段論推導出案件的結論。而尋找裁判的大前提由顯重要。“法律適用的過程，在于發現于具體案件中可資適用的法律規范。此項法律規范，或為法律，或為習慣法，或為某項法律規定的類推適用?！保驗榉傻囊幎ㄍ皇呛苊鞔_，常存有模糊地方，所以常常須經由解釋才能予以適用；在法律經由解釋仍然無法適用，此時要考慮法律是不是存在漏洞。如有漏洞存在的時候，須補充法律的漏洞?！把a充法律的方法分為：類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創造性的補充。”。那么普通合伙人未經其他合伙人同意轉讓合伙份額的效力認定適用法律規范時候，如何解釋法律，法律是否存有法律漏洞，以及法律漏洞如何填補問題，實值研究。
二、實例
原告李小虎主張：2007年7月1日，被告王大偉與其他合伙人共5人合伙向鄭之云轉讓來某山場林木，其中被告王偉占八分之一份額。2009年11月19日，被告王偉未經其他合伙人同意，將其八分之一份額以25萬元轉讓給原告。原告李虎要求確認轉讓合同無效，要求被告王偉返還轉讓款25萬元。被告王偉則以：被告轉讓的是自己合伙份額，無須其他合伙人同意。本案事實清楚，案件的主要問題是如果找出適用該案件大前提的法律規范。
三、法律有否規定
我國關于普通合伙的法律規定甚少，僅僅在民法通則和最高法院民法通則司法解釋對之作出規定，并且民法通則的規定均系合伙內部的規定，民通解釋規定的比較詳細，與本文提出問題最有關聯的僅為民法通則司法解釋第51條，其規定：“在合伙經營過程中增加合伙人，書面協議有約定的，按照協議處理；書面協議未約定的，須經全體合伙人同意；未經全體合伙人同意的，應認定入伙無效?！睉撜f民法通則解釋第51條的規定相當明確，其規范的對象是增加合伙人后該入伙是否有效問題，落腳點于合伙問題，即該增加的合伙人是否已經進入了合伙組織體中，而本案的問題是合伙人向合伙人之外的人轉讓合伙份額的合同的效力問題，系兩個不同的法律關系，不能將之混為一談。因此對普通合伙人向他人轉讓合伙份額的效力問題，法律未有明確的規定，即存在法律漏洞。
四、法律漏洞和類推適用
臺灣地區民法第1條規定：“民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理”?！暗?條規定具有兩個意義，一為肯定法律漏洞的存在，另一為明訂補充漏洞的方法。所謂法律漏洞，系指關于某一個問題，法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定，而未設規定而言?！狈陕┒醋钪匾诸惙椒ㄊ菍⑵浞譃閮煞N，即公開的漏洞和隱藏的漏洞。“公開的漏洞，指關于某項法律問題，法律依其內在體系及規范計劃，應積極設其規定，而未設規定而言法律漏洞，除前述的公開漏洞外，尚有所謂隱藏漏洞，即關于某項規定，依法律之內在目的性及規范計劃，應消極地設有限制，而未設此限制。”目的性限縮，最具啟示性的例子，是《婚姻法》第21條關于子女贍養父母義務的規定?！痘橐龇ā返?1條第1款規定“父母對子女有撫養教育的義務；子女對父母有贍養扶助的義務。”假如子女是未成年人，自己尚需依仗父母撫養，如何要求其有贍養扶助父母義務。因此《婚姻法》第21條的規定存有法律漏洞，需進行目的性限限縮，將法條的子女應該限縮為成年子女，如此始利于保護為成年子女利益。目的性擴張，限于篇幅，不再舉例。
“所謂類推適用，系指法律明文之規定，適用到非該法律規定所直接加以規定，但其法律之重要特征與該規定所明文規定者相同之類型?！狈捎泄_的漏洞存在的時候，首要考慮有沒有其他法律規范可以類推適用（其次考慮創造性補充）。
（一）可否類推適用《合伙企業法》第22條的規定
普通合伙人未經其他合伙人同意轉讓合伙份額的效力問題可否類推適用合伙企業法的規定？“類推適用首先系探求某項法律規定的規范目的，其次則在判斷是否基于“同一法律理由”，依平等原則類推及于其他法律所未規定的事項。此項價值判斷類似性一方面用于決定法律漏洞與“立法政策”保護的界限，他方面并作為認定法律漏洞是否存在的依據”。
《合伙企業法》第22條規定：“除合伙協議另有約定以外，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額的，須經其他合伙人一致同意。合伙人之間轉讓在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，應當通知其他合伙人?！痹摋l規定，區分了兩種情形，即轉讓合伙財產份額時候，合伙人向合伙人以外的人與向其他合伙人轉讓兩種情形。合伙人之間轉讓份額，因為其他合伙人享有優先購買權，故須通知其他合伙人是否優先購買。合伙人向合伙人以外的其他合伙人轉讓財產份額的，除非合伙協議另有約定，必須經其他合伙人一致同意。從立法目的來看是為了保證合伙企業合伙人的相互信任性，而作出的強制規定，從反面上來講，如果合伙人向合伙人以外的人轉讓其在企業的財產份額，不需要經過其他合伙人同意話，那么勢必會導致合伙人不信任的人進入合伙之中，這違反了合伙的本質。那么普通合伙與企業法規定的商事合伙就合伙份額轉讓的規定事項是否應該是相類似？毋庸置疑是相類似。首先，普通合伙，雖然是民事合同一種，法律也沒有將他們規定一種法律主體，并承擔民事責任，但不能否認的是它仍然應該是聯合體的一種，不能因為法律沒有承認其為法律主體的身份，即對這種組織的身份予以否認，否認其與合伙組織有相類似的特性。其次合伙組織規定合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額的，須經其他合伙人一致同意，其是為了保證合伙組織的穩定和彼此的信賴關系。那么普通合伙中是否也要保證合伙人的相互信賴呢？當然需要，普通合伙與商事合伙唯一區別是，商事合伙進行了登記，進行了公示，其他人可以了解合伙人的情況，而普通合伙相對其他人來說是隱秘的，但是內部關系，普通合伙與商事合伙沒有本質的區別。
另外普通合伙是否與商事合伙對此問題作出不相同的處理是否，在價值判斷上存有問題，即普通合伙的合伙人向合伙人之外的其他人轉讓合伙份額不需要經過其他合伙人的同意。那么，這會對導致普通合伙有什么后果？與商事合伙一樣，其合伙人不信任的人會進入普通合伙之中，破壞了普通合伙，也破壞了普通合伙的本質。因此從法律的規范目的來看，相類似者，應作相同處理。對普通合伙人向合伙人之外的人轉讓其合伙份額，在法律存有漏洞時候，可類推適用《合伙企業法》第22條的規定，即必須取得其他合伙人的同意，當然這兒是法律構成要求的類推適用。如果未經其他合伙人同意，合伙協議也沒有另外約定的情況下，即違反了該法律的規定，而這個規定是強制性規定，故應確認轉讓合同無效。
（二）可否類推適用民法通則司法解釋第51條的規定
民法通則司法解釋第51條規定：“在合伙經營過程中增加合伙人，書面協議有約定的，按照協議處理；書面協議未約定的，須經全體合伙人同意；未經全體合伙人同意的，應認定入伙無效。條文規定增加合伙人，需經全體合伙人同意。那么對合伙人向合伙人之外的其他人轉讓合伙份額的，從上合伙的角度看，是合伙人退伙，其他人加入合伙之中，從立法母的以及價值上衡量，與增加合伙人具有類似性，應當相類似事情相同處理，允許類推適用。
（三）兩種類推適用的比較
上述兩種類推適用，各具有優、缺點。類推適用合伙企業法，具有法律條文明確，一目了然的特性，缺點是合伙企業法系規范合伙企業的法律。類推適用民法通則司法解釋第51條的規定，優點是該司法解釋的條文是規范普通合伙的，并且增加合伙人與合伙人向合伙人之外其他人轉讓合伙份額從合伙角度觀察，也確實具有類似性。缺點是條文不如合伙企業法表述的這么明確，而且也還是司法解釋的規定。筆者認為在有法律可以類推適用的時候，應該在位階上先類推適用法律的規定，而且本案中，合伙企業法的規定更加明了，更加利于類推適用。
五、結論
法律規范時有模糊之處，必須經由解釋才能予以適用。在法律存有漏洞的時候，須補充法律漏洞，補充法律漏洞的方法，計有類推適用、目的性限縮、目的性擴張、創造性補充四種。
信息化的迅猛發展必然也會給網絡信息安全帶來隱患，找到影響原因所在，才能更有利于保障公民或相關組織的合法權益。
(一)網絡信息傳播快速的風險
報紙、廣播、電視等傳遞信息都不及網絡。很多社會負面問題都是通過網絡傳播才得以處理。但網絡上也會以訛傳訛，導致相關人員合法權利受到侵害，如民生花園搶劫案等。如此快速的傳播途徑，如監管不到位，必然影響到人們的正常生活。在網絡化發展的今天，有些人不經意間就會遭受到被網絡攻擊帶來的苦惱和傷痛，甚至有些走不出這一陰影而導致生命喪失。所以，在享受網絡信息傳播迅速捷徑時，也要充分注意到其帶來的風險。
(二)網絡系統漏洞存在的危害
經濟社會的發展對網絡信息系統的依賴程度勢必越來越高，且同時，網絡攻擊發生頻率也必然越來越高;雖然安全專家們正極力對付日益強大的網絡系統漏洞威脅，但攻擊者們總會擁有更為先進工具和更為尖端技術，有的攻擊者甚至能做到逃避尖端防衛系統的監視和檢測，從網絡信息系統安全管理角度來看，網絡信息系統安全形勢正日趨嚴峻。
(三)網絡信息安全法制建設滯后的風險
網絡信息安全法律制定滯后，導致執法不嚴現象的發生。如對病毒制造者及其惡意傳播者、公然進行網絡攻擊者無法及時量罪定刑，也無法及時有效地保護相關受害者。如何保護網絡信息安全，是法律工作者必須從法律層面上思索的重要問題。如，對搜索引擎服務提供商“競價排名”或者“關鍵詞廣告”，現行《中華人民共和國商標法》及其配套司法解釋對這種行為是否構成商標侵權未作明確規定，由此競價排名導致網絡商標侵權、不正當競爭案件糾紛的頻發，但審判結果卻差異紛呈，導致電商企業的無所適從。
二、加強網絡信息安全法制建設
如何在網絡化、信息化發展迅速的時代潮流中占有一席之地，加強網絡信息安全法制建設是一項必要的措施。
(一)在法律約束下發揮好網絡信息傳播快速的功能
在社會主義核心價值觀指導下，既要利用好網絡傳播快速的作用，又要善于保護自己合法權益不受侵害?！熬W絡快餐”固然“美味可口”，但“吃撐了”或“吃歪了”都不是好事。信息時展帶來的豐盛成果，可謂觸及到地球的每一個角落，不以訛傳訛，不盲目信任網友，保持一顆純凈的心，遵守信息法律法規和信息道德，才能在網絡的海洋中任意遨游。
(二)克服網絡系統漏洞危害，營造良好的網絡信息環境
惡意公布或售賣漏洞的行為屬于黑客攻擊行為的幫助行為，必須對行為人按照黑客犯罪的從犯進行定罪量刑。但在實踐過程中，由于幫助犯的故意僅限于直接故意，如惡意公布漏洞的行為作為后續實行犯的幫助行為，則很難被認定為共犯，因為該行為人公布雖然是惡意的，但對于后續的行為往往只是一種蓋然性認知;對于非惡意的漏洞挖掘和公布行為，如白帽黑客發掘漏洞并告知廠商換取報酬或者通過烏云等網絡安全漏洞平臺予以公開的行為，我國現行法律法規尚無針對性的界定。這方面有待國家盡快出臺相關法律法規，以更好的打擊網絡信息系統漏洞行為。對于個人和組織來說，經常性的掃描漏洞，通過一些殺毒軟件予以清除漏洞是必備的上網手段。
(三)建立健全網絡信息安全相關法律法規
關鍵詞： 類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法
傳統法學理論一般認為，類推制度是伴隨著20世紀自由法運動的興起而逐步產生和發展起來的。與往昔概念法學注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運動相伴而生的特點，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當然，在不同的法學領域，類推制度所處的地位是不同的。公法學理論一般認為，類推制度只能適用于私法領域，在公法領域，基于對法的安定性價值的強調，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認為，類推制度固然有其獨特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認它所蘊涵的公法價值。在作為公法的行政法領域之內，類推制度同樣有其得以存在的正當性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現實的，是不容否認的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學界同仁。
一、行政法領域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現實存在
依法行政的前提是作為行政行為之準據的“法”的存在，但擔負著框定行政機關之行為范式的“法”卻往往由于諸多社會條件的限制，而無法及時地生成，以至行政機關在基于社會的內在需求而實施行政管理的時候，缺乏必要的行為準據?；谏鲜銮閯莸拇嬖?，勢必使行政機關處于一種極度尷尬的境地：如果固守“依法行政”的剛性法則，無法即不行政的話，則社會內在的被管理需求就難以得到滿足，從而使其墮入有可能存在的無序狀態；反之，如果行政機關因應社會的內在需求，基于自由裁量權的正當性存在而在無“法”的前提下實施行政管理的話，又必然有可能侵損到處于弱者地位的相對方的相關權益。誠然，比例原則的存在在一定程度上消減了基于自由裁量權存在之正當性而帶來的恣意行政的風險，然而，問題的癥結在于：作為削減自由裁量之恣意風險而存在的比例原則是需要一定的條件作為其功能發揮要件的，該條件具備與否直接決定著該原則是否具有賴以發動并施加影響的基礎。作為一種現實，我們可以發現，該原則發揮作用的條件在有些情形下往往是不具備的；也就是說，作為行政行為之準據的“法”并不象比例原則所“期待”的那樣是不存在的，而是現實地擺放在那里的，由此也就堵斷了行政機關實施法外裁量的入口，比例原則因之也就缺乏施展影響的制度空間。當然，作為行政行為之準據的“法”的存在形式并不絕對一貫地是直接的，在有些情形下，是以間接形式存在的。也就是說，依據法律之內涵目的，原本應該對相關事項做出直接的規定，但是由于諸多方面的原因，實定法沒有完全體現法律的原初意圖，從而使法律呈現出“不完全性”
（注：現代法學理論普遍認為，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本學者磯村哲的觀點，所謂法律漏洞，是指實定法上反于法律意圖之法律不完全性。（磯村哲.現代法學講義，有斐閣，第99頁。轉引自梁彗星.民法解釋學［M］.法律出版社，1995：247。）套用德國學者Larenz的說法，就是出現了法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態［1］，說到底，就是出現了法律漏洞。必須指出的是，此處所提之法律漏洞與法律的虛無狀態是不能等同的。就前者而言，它是指法律意圖規范但卻未直接規定的不圓滿狀態；也就是說，法律對相關問題沒有作出直接的規定，但法律對此所持的態度卻可以從其對關涉其他問題的規定中體現出來；就后者而言，一般是指法律體系中不存在任何關涉相關問題的直接或者間接的規定。針對前后兩者所處的不同境況，行政機關所能采行的相應的因應措施就顯見得不甚相同。針對后者，行政機關在相當多的場合，可以裁量決定相應的行政處置措施；針對前者，行政機關更多地應該考慮的是如何填充法律漏洞的問題，而不是自由裁量決定相關措置的問題。畢竟，法律之原初理念中蘊涵著對相關問題進行規定的沖動，行政機關的自由裁量在一定程度上會有損于法律的原初意圖，更何況，法律對相關問題的間接規定依然存在。如是以來，就產生了對法律漏洞的填充問題。（注：從歷史的角度來看，19世紀的概念法學和自然法學派片面強調法的安定性價值，期望立法機關制定出包羅萬象、邏輯嚴密、
清晰明確的法律，否認法律漏洞的存在。20世紀自由法運動興起以后，正義價值開始取代安定性價值成為法的首要價值目標，人們開始正視和承認法的漏洞的存在。迄至今日，現代法學理論一般認為，由于立法者自身認識和能力的限制以及語言的局限性，立法者不僅不能預見社會不斷發展變化，就是預見了也不能周詳和毫無矛盾地對所有事項予以規范。法律漏洞的存在是現實的，有漏洞就必須有補充，否則，法律所擔負之規范人際關系、協調各種利益沖突、維護社會公平正義以及法律秩序的目的就無法得到實現。）德國學者Larenz認為，法律漏洞的補充方法主要有類推適用、目的論限縮以及其他基于目的考量對法律文本的修正（主要為目的論的擴張），其中主要的漏洞補充方法是類推適用。通過類推，行政機關可以比照適用與處理相關問題最為接近的法則，在不違背法律之基本理念的前提下，秉承“依法行政”的基本原則，對相關問題作出審慎的處理。這不僅符合20世紀以來之法學對自由與正義的執著追求理念，而且也不違反類推制度存在的時空規則。
（注：關于這一點，筆者在下文再做詳細闡述。）
案例指導制度是我國司法改革中的助推劑，它是能夠保證公正司法的重要措施，能夠規范法官自由判決的權利,保障裁判的統一權利，保障法律能夠準確且適用。案例指導的建立要和司法解釋制度相結合共同促進發揮統一裁判尺度，保障法律嚴謹準確的功能。要建立案例指導制度就要明確指導性案件的效力，通過對案件的識別來建立案件和指導案件間的相似性。本文旨在對我國民事訴訟中理論和實踐下的案例指導制度的建立和研究。
關鍵詞
民事訴訟；案例；指導制度；司法公正
一、我國指導性案件的產生
指導性案件就是由最高人民法院以確定而且的、審判范圍面向全國法院、有指導性的執行工作的案例。對于法律來講，最重要的是看是否適用于法律，而指導性案件就是能夠推動司法公正和適用的重要措施。要規范司法裁判和保障法律能否適用，就要依據指導性案件。指導性通過借鑒兩大法系的經驗和成果，在具體案件中的許多問題進行的探討研究，總結經驗，得出結果。案例指導制度就是相對于判例法下的一個概念，判例法的法律效力不同于兩大法系，但是兩大法系也都沿用了判例制度。兩者都相互依存，密不可分的兩個整體。最高人民法院采用指導性案件就是因為在現行的司法制度和立法體系中的特征，才確定了法院的案例不能成為法律。不僅符合我國的實際情況，還明確了指導性案例的地位和作用。從建國時期開始，一直以來最高人民法院就非常重視案例的指導工作。上世紀，最高人民法院刑事的案例，將指導性的案例司法改革作為一種重要的任務提出來并且要實施起來。為了推進案例指導制度，要求建立社會主義法律體系。案例指導制度解決了裁判的統一問題。
二、案例指導制度的作用
（一）將法律適用標準統一所謂的統一是指法制統一性。不管是在不同的地方、不同審級的法院，都要對一些特定的法律解釋進行統一。然后法官要不斷尋找最佳的法律解釋做出結論，還要依據得出的結論進行裁判。這樣不僅適用于法律的統一，還能在有爭議情況的時候做到充分合理的處理。其實在實際案例中，有很多突發的問題，會出現同一件案子不會有同一種解決的辦法，也會出現同一種解法不同解釋的現象，這就造成了當事人缺乏對裁判的合理預期，就會對司法產生不好的影響。雖然一些司法解釋能解決一些問題，但是在對于解釋一些抽象性和非具體不正式的問題的時候，可以通過指導性案件給予裁判正確的指導。裁判可以參照指導性案件來處理類似的案件，這些指導性案例可以在全國范圍內同類案件作為參照指導司法工作。
（二）優化法律適用的過程法官的行為是尤為重要的，要求要規范法官的裁判活動。在方法上就有三個環節：小前提的確定、大小前提的連接、大前提的尋找。在每個環節中要按照一定的規則和步驟等，才能保障裁判的公正性。在從事裁判活動的方法上也要遵循嚴格的過程指導和步驟，還要在方法和步驟上形成共同的意識。從這樣看來，方法論就在審判實踐的普遍適用。在審理案件的時候，法官可以根據指導性案件和實際案件所擁有的相似性，可以參照判決，這樣就減少了很多不必要的過程。雖然指導性案件具有典型性、正確性、示范性等特點，為法官節省了許多工作，可以為法官減輕負擔。但是，法官必須要通過尋找可以適用的案件，才能對案件進行正確處理。指導性案件還為法官簡化了連接的過程，法官不必多次對案件進行連接過程的論證。
（三）有效填補法律的漏洞指導性案例制度作為適應我國轉型時期社會對司法的有效制度。在社會轉型初期，雖然立法推動制定的進程，但是期間也會出現很多問題和矛盾。然而為了維護它的權威和穩定，為了解決這樣的糾紛，法官就應該在法的續造方式的基礎上尋找大前提，給予法官填補法律漏洞的自由裁量的權力，自然法官的主觀性和隨意性就會融入到法律適用過程，所以這樣就很難保證以后出現類似問題類似處理的現象?？梢詾榉ü偬钛a法律漏洞提供建議和指導。所以指導性案例是法官正確填補法律漏洞的導向。
（四）規范法官的裁判活動在裁判過程中，法律具有自由裁量的權力。就算立法上的規定是有多清晰和細致，也不能限制法官的裁量空間。還因為我國現在的法律都是比較抽象和原則的，所以在使用法律中，會留下很大的自由裁量空間給法官。沒有一個正確的方法進行指導。所以指導性案例就可以規范法官的裁判活動，保持了裁判的統一性。
（五）加深裁判的論證整個法律使用過程中始終都是要通過小前提和大前提的運用，才能得到穩妥的結論。法律論證也是作為一個法律人員內心判斷表露出來的過程。理由越充分裁判活動也就越開明，還能使公眾對裁判公正性的理解。作為裁判的說理論據，指導性案例是由最高人民法院討論決定的，本身就具有法律指導裁判的作用，所以指導性案件是重要的依據。如果指導性案件和裁判案件有著高度的相似度，此時法官就要實際情況改變結論，還要進行充分的論證，才能更好的處理類似案件。
三、我國案例指導制度的現狀
在最高人民法院的文件中明確要求“要完善和建立案例指導制度”,是因為在實際案例中指導制度的建設依然有許多問題出現。例如：司法解釋權不清晰、審級制度不健全、判決書論證不完整等等。所以現在最大的問題不是要糾纏于類似問題，而是要找到如何解決和晚上案例指導制度的方法。
（一）司法解釋配置不恰當在民事訴訟中，許多都認為最高人民法院才應該具有司法解釋的權力，然而一些地方各級人民法院就沒有這種權利，這就嚴重阻礙我國案例指導制度的研究發展。最高人民法院對于司法解釋都太過于抽象。通常情況下，涉及法律解釋就要對案件事實解釋，并不是在裁判解釋的范圍內想象的或則不切實際的案件。在需要使用法律解決案件的時候，在將法律規定的和某個實際案件相結合聯系起來，這樣才會產生法律解釋的問題。我國已經的民事司法解釋在我國立法中都不是很完整、漏洞普遍存在、法律規定太過于原則。總結這些問題一些司法解釋就發揮了它的作用，有利于補充法律，規范規則，填補漏洞。目前的法律都是把司法解釋權當作一種機關權力進行配置的，只由最高人民法院作為一個機構，所以法官本人只需按照對主流思想的膜拜和追隨。對于法官而言，他們的智慧不是用來創造先例，只是對案件審理進行一個執行的作用。法官一般情況是不會具有和不行使法律的解釋權，這樣就缺乏了一種對具體案件進行充分思考和推理的過程，只是單純按照指示執行解釋權，太過于機械化，而不對具體問題具體分析。這就阻礙了建立案件指導制度的進程。
（二）審級制度不健全目前我國的上下級工作關系歸納為批復式，就是等級低的法院在法律問題而言要向等級高的法院請示，得到批準后才會回答問題。這樣以來，就存在嚴重的依賴作用，影響下級法院單獨審判。所以我國就應該改變這種審級制度。將兩審改為三審終審制，對一些符合條件的案件進行三審終審制。這樣就可以保證新型案件處理的質量。
（三）判決書論證不完整現在法院判決書的內容都太過于簡單，許多的判決理由都是嚴重缺乏。盡管有些判決書也會對事實進行敘述、法律根據和司法判斷，但是仍然缺乏充分的論證和推理。簡單的判決理由不能和案例指導制度要求的充分理由相接近，這就阻礙案例指導制度的建立。這種判決書會影響法院的審判效率。
（四）沒有建立規范的指導性案例匯編機制雖然目前我國了一些案例，但是這些案例都是通過公報編輯委員會改編的判決原文，這些明顯就不符合一件完整的判決原文構成的原始條例，難以滿足指導性原則的要求，更不利于體現我國指導性案件的完整性和全面性。
四、在民事訴訟中的指導性案例的方法
（一）法律解釋法律解釋的方法就是指導性案例中兼顧法律解釋方法運用要求。因為法律解釋的基礎就是解釋方法，這就體現了在進行法律解釋的時候有了更多的可以選擇的方法。理論研究方法的探索道路極其重要，所以要不斷地探索和挖掘，給法官進行法律解釋活動的時候提供有效的分析工具，還要對解釋方法的選擇加以規劃。讓法律解釋不會偏離本應該走向的目標。還要合理規范法官的自由裁量權，在承認法官自由裁量權的同時也要研究怎樣有效的解決疑難問題。通過嚴格規范審判程序、注重基本原則和實現審判公開的目標，這樣就會限制指導性案例制度對法官自由裁量的權力。
（二）填補漏洞一些法律漏洞不單單是指案件裁判在三段論下的缺失，如果要填補漏洞就要尋找裁判的依據。一是尋找法外淵源作為裁判依據；二是改造實證法規范填補漏洞。在相應的案件形成后，對司法裁判造成了很多困擾時，沒有必要太過于探索法律漏洞的問題，只需要參照指導性案件進行裁判就可以了。在缺少“法的計劃”中，要求法官要依照法律的必要性，事物的本質和倫理性原則進行思考。通過隊自身體系的完善和法律修改進行調整從而來完成指導性案例的法律漏洞填補的任務。在規范制定的過程中，指導性案例經驗指導和案例推動的左右都是同樣重要的。
（三）補充價值在法律解釋中要以評價性原則隊法律概念和一般規則的原則進行補充。要隨著時代的變化而改變倫理觀念，能使法律跟上時代的進步和潮流，通過實踐來規范它的功能。在一些需要評價性的補充法律概念的條款中多少都會有一些個案要引進法外價值，這就說明了法內的價值補充要適應于現在社會的倫理價值和秩序，要用規范和公平公正的原則進行案例指導制度的建設。
五、結語
綜上所述，目前具有中國特色的案例指導制度也逐漸開始轉型。在民事訴訟中除了要解決民事糾紛還要解決商業經濟糾紛，所以這就要求我們要在民事訴訟領域中完善建立健全指導性案例制度，充分發揮作用來解決民事訴訟中存在的問題。
參考文獻：
[1]丁海湖．案例指導制度研究．西南政法大學．2008．
[2]盧贊贊．民事審判視野下的習慣運用．中央民族大學．2011．
[3]王春．論民事訴訟中檢察官的客觀義務．西南政法大學．2014．
[4]鄒寧．民事公益訴訟制度建構．復旦大學．2008．
[5]袁婧．反壟斷民事訴訟原告資格問題研究．中央財經大學．2011．
[6]黃發華．民事訴訟法中電子數據的運用研究．南昌大學．2014．
[7]陳南男．派生訴訟制度研究．西南政法大學．2012．
關鍵詞：保賠保險 保賠協會 立法完善
一、我國保賠保險的立法現狀及其存在
保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現行立法中對于保賠保險并沒有明確的規定。雖然船東互保協會(以下簡稱中船保)作為經中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《團體登記管理條例》的規定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據現行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有保險合作社被獲得承認，因此依據現行法中船保尚不具有保險組織資格。
由此可見，盡管在上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現行法律規定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規定。因為一方面，《保險法》明確規定只適用于商業保險行為，但保賠保險并非商業保險行為；另一方面，海上保險作為財產保險的一種類型，理論上屬于商業保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規范。
由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。
二、我國保賠保險法律制度的理論完善
對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規定。
其次，由于現行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規范，由于在現行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業責任險的規定。
不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業責任險的規定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業責任險保險費的規定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規定的情況下，保賠保險首先應依據保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定；如果不能解決的，則應類推海上商業責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規定。
三、我國保賠保險法律制度的立法完善
