發布時間：2023-02-13 06:39:06
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[關鍵詞]第三方支付；支付安全；監管
互聯網經濟的本質與涅磐之地就是電子商務，電子交易平臺、第三方支付等網絡支付工具無非都是為將來的成熟電子商務提供必要條件。物流、信息流、資金流是電子交易的三個核心環節，但完善建立這三個核心環節的前提卻是擁有一個穩定安全的、信任度極高的交易環境。
第三方支付還沒有非常準確的定義，一般認為，第三方支付平臺是指一些和國內外大銀行簽約、有一定實力和信譽的支付機構，在電子商務企業與銀行之間建立一個中立的支付平臺，作為雙方交易的“技術插件”，為網上購物提供資金劃撥渠道和服務的企業。在交易中，買方選購商品后，使用第三方平臺提供的賬戶進行貨款支付，由第三方通知賣家貨款到達、進行發貨；買方檢驗物品后，就可以通知付款給賣家，第三方再將款項轉至賣家賬戶。
從網上購物、繳費充值、報刊訂閱到證券買賣，第三方支付有著廣泛的運用和強大的功能，由于其與傳統支付方式相比具有方便快捷等優點，近年來發展非常迅猛①。第三方支付的興起大大地促進了電子商務的發展，為網上交易提供了便捷的途徑和一定的信用保障。但是第三方支付機構所保管的巨額資金卻基本是一塊“飛地”，缺乏完善的法律規范。由于監管的相對缺失，第三方支付機構手中的資金存在一定的風險，進而對我國的金融安全問題產生影響。
一、第三方支付的法律關系
第三方支付的法律關系主要涉及兩種法律關系：一是民事法律關系，主要是買賣雙方和第三方支付機構之間的法律關系，從性質上說屬于民事法律關系；二是行政法律關系，即國家為規范第三方支付行為制定相應的監管法規，監管機關依據這些法律法規對第三方支付機構的活動進行監管形成的法律關系，其性質上應當屬于行政法律關系。
民事法律關系主要涉及兩個方面。以買賣關系為例，以資金的支付為媒介，買賣雙方都要和第三方支付機構發生法律關系，即買方(付款方)和第三方支付機構之間的法律關系，第三方支付機構與接受付款的電子商務企業(收款人／賣方)之間的法律關系。這些關系大致可以歸人民法領域的委托關系，買方和第三方支付機構之間的法律關系還有資金保管關系，即在買方確認支付之前，買方的資金是由第三方支付機構代為保管的，由此在買方和第三方支付企業之間構成了資金保管關系?？傊?，第三方支付機構自身不是銀行，其向用戶提供的服務是支付處理服務，而不是銀行業務；對于用戶的資金，第三方支付機構不是財產的受托人、受信托人或者是待一定條件成熟后再轉交給受讓人的第三方，而是作為用戶的人和資金的管理者。第三方支付機構與用戶形成的委托法律關系，主要是通過第三方支付機構制定的格式合同來加以規范和調整的。
除此之外，第三方支付機構和銀行之間因為資金往來而形成了相應的法律關系，這些法律關系也主要由民法加以調整和規范，從而形成民事法律關系。第三方支付機構與銀行之間簽訂有關協議，使得第三方支付機構與銀行可以進行某種形式的數據交換和相關信息確認。這樣第三方支付機構就能實現在持卡人或消費者(買方)與各個銀行，以及最終的收款人或者是商家(賣方)之間建立一個支付的流程。
注：①中國互聯網絡信息中心(CNNIC)最新的《第21次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，截至2007年12月，中國網民網絡購物比例是22．1％，購物人數規模達到4640萬，其支付手段涉及第三方支付方式。見http：／／it．people．com．cn／GB／8219／114643／114663／6788801．htm．l。
二、第三方支付法律監管的缺位
在第三方支付中，支付雙方與支付服務的提供商達成合意，其實是一種民事法律要調整的關系。然而由于其涉及用戶資金的大量往來和一定時期的代管，就必然引起行政監管的介入，不管從客戶資金安全還是從維護金融安全的角度來說，都應該加以重視和規范，避免出現沒有監管私自使用資金的風險，以維護社會公共利益。同樣在具體操作層面，也存在怎樣處理好在支付過程中要求的保密性、完整性和多方相互認證的問題。目前我國相關的專門規范還比較缺失，使得第三方支付機構游離于監管，從而不利于我國的金融安全。存在主要問題是：
1．相關監管法規欠缺。近年來，國內在電子商務領域的立法也取得了一些進展，如2005年實施的《電子簽名法》《電子支付指引》?！峨娮雍灻ā肥菍ｉT規范電子商務活動的第一部法律，定義了什么是數據電文，并明確規定電子文件與紙介質書面文件具有同等效力。隨后中國電子商務行業協會又主導推出了《網絡交易平臺服務規范》?！峨娮又Ц吨敢穼儆诓块T規章，法律位階層次較低，而且規范主體較窄，僅僅限于銀行機構，包括第三方支付機構在內的其他支付主體①并沒有被納入調整的范圍。由于目前網上交易大多采用網上定單、貨到付款的購物方式，作為我國信息化領域里的第一部法律，《電子簽名法》的標志意義大于實際意義②。
網絡交易與現實的交易過程有著很大的區別，作為中介地位的第三方支付機構，在處理網絡支付程序、解決困擾支付的誠信問題方面有非同尋常的作用，但是作為支付中介，第三方支付機構在電子交易活動中的法律地位及法律責任并沒有被明確的規范。網絡支付的發展及其與網絡交易平臺在業務上的相互促進和支持，使得現有法律規范的調整顯得力不從心?！峨娮雍灻ā穼τ诖龠M第三方支付的發展富有意義，問題是《電子簽名法》尚不足以為第三方支付提供全面的指引和規范。
2．第三方支付的安全問題。《電子支付指引》主要通過限制日交易額來應對支付安全問題，日限額支付模式不過是銀行根據審慎性原則所作出的“合理”限制，對于個人客戶而言，“不應”的字眼已經清楚地表達了該規定僅僅是一個推薦性標準效力，雖然針對單位客戶使用了“不得”的強制性字眼，但隨后又以“銀行與客戶通過協議約定，能夠事先提供有效付款依據的除外”的規定將該強制性推向無力的深淵。電子支付的病癥，歸根結底出在交易者的信用缺失與支付機構監管缺失兩個方面。
第三方支付的安全問題，第一種情況是欺騙付款的問題，即賣方誘導買方提前確認付款或者欺騙買方導致第三方機構“超時打款”③。在這種情況下，賣方會利用買家對購買流程的不熟悉，在買方購買后但尚未收到商品前，誘導其在網上確認已經收到貨，這樣錢就會劃到賣方的賬戶里。以支付寶為例，賣方點擊發貨一段時間后(平郵30天，快遞10天，虛擬物品3天)，如果買方沒有確認收貨或者提出申請，系統將自動打款給賣方。
第二種情況是，買方在進行支付后，其資金將暫存于第三方支付機構的賬戶，買方核對產品品質、確認無誤后，才向第三方支付機構發出確認支付的指令。隨著交易量的放大，第三方支付機構可能匯集、沉淀一筆巨額資金。如何保管一筆巨額資金，如何杜絕第三方支付機構挪用該筆資金進行短期套利，如何防范資金被盜竊等其他行為，從而保障資金的安全，是必須面臨和解決的問題。
3．第三方支付的稅收問題。2007年7月，上海普陀區法院對于中國首例網上交易逃稅案的判決[2]，讓電子商務交易稅收問題一下子浮出了水面。作為電子支付方式之一的第三方支付行為是不是應該征稅，以及如何征稅的問題成為討論的熱點。因為B2C業務模式征稅的主體很明確，就是企業本身，而對于C2C國家還沒有相關的法規來定義。不過根據現行法規C2C的繳稅問題已經提上了日程。如果一刀切地對第三方支付的交易過程收稅，很可能造成的結果是讓一些價格敏感型的用戶退回原始的貨到付款。這一方面阻礙了電子商務的發展，同時也抑制了第三方支付、銀行等整個支付行業生態鏈在互聯網時代的競爭力。在交易過程中征稅是目前最可能實現的監管辦法。
注：①目前我國電子支付可以總結為四大模式，一種就是銀行網關，此外還有銀聯支付網關模式、第三方支付平臺以及支付平臺內部交易模式。第一種電子支付模式還比較傳統，而后三種模式中，尤其是后兩種模式和傳統的支付結算差別很大。
②根據淘寶網的統計，賣方誘導買方提前確認付款比例高達79％。參見許鵬：《網上購物當心“超時騙錢”》，載《成都商報》，2008年3月11日。
③2005年中，全國幾十家支付公司間大約有161億元人民幣在周轉。每家都占有巨額資金，一旦出現經營不善、企業破產，商戶和消費者將血本無歸。參見明子：《關注第三方在線支付》，載《國門時報e周刊》，2005年12月31日。
三、構建第三方支付法律監管的建議
1．建立完善法律法規。比如擴大《電子支付指引》的適用范圍，或者制定專門的《第三方支付管理規定》來規范第三方支付行為。人民銀行制定和頒布的《電子支付指引》適用對象僅僅是銀行及其他金融機構，由于第三方支付機構不屬于金融機構，而無法由《電子支付指引》對其行為進行調整。在人民銀行起草的《支付清算組織管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《辦法》)中，準備將第三方支付行為納入其規范軌道。不過存疑的是，《辦法》涉及到包括人民銀行清算部門、銀聯、銀行、第三方支付廠商等職能、業務各有不同的機構，這些機構的性質并不一樣，如果在《辦法》中統一管理，將需要進行不同的定義。而人民銀行清算中心、商業銀行、銀行卡組織等機構的原有業務都已經有現成的監管辦法，第三方支付機構由于有很多新的業務和模式，才是真正需要監管的。第三方支付組織與商業銀行、銀聯等都不相同，如不區別對待，這將大大增加《辦法》的制訂難度。如果把它們放到一起管理，將可能人為抬高第三方支付機構獲得牌照的門檻。因此，針對第三方支付行為制定專門的監管規定，可能更加切合實際。
第三方支付行為的監管法規應該以維護交易資金安全、保護客戶利益，明確各方權利義務。加強風險監管，打擊洗錢、網絡賭博等犯罪行為目標；應結合第三方支付的特點，對第三方支付主體的機構性質、業務開辦資質、注冊資本金、審批程序、信用等級的評定管理、支付清算系統的建立、支付平臺之間的協調及第三方支付主體與相關方的權利義務關系、支付標準的規范化、國際化等等重要問題作出規定。
2．保護用戶的資金安全。對于用戶而言，信息安全仍然是首要考慮因素。雖然很多廠商以及專家聲稱他們從技術上基本解決了安全問題，但消費者還是缺乏足夠的信心①，因為安全畢竟不只是一個技術問題。以支付寶為例，它們稱必要時無須事先通知即可終止服務，并可立即刪除賬號和賬號中的資料和檔案，試想如果支付寶面臨暫?；蛘哧P閉時，用戶根本無法確保資金的安全。相關法律規范應對第三方支付機構單方擬定的顯失公平的格式條款進行否定性的評價，對于處于弱勢地位的買家予以法律保護，以避免利益失衡，從而鼓勵交易、促進第三方支付市場的健康發展。
怎樣通過制度設計，實現監管者、銀行、第三方支付機構及客戶之間的監督和互動?這個問題值得思考。PayPal嚴格區分用戶資金和自有資金的經驗也許值得借鑒和參考。PayPal嚴格區分用戶的資金和自身的資金，不會將用戶資金用于公司運營或者其他目的，也不會在破產的情況下或者由于其他目的將資金歸于債權人。PayPal不會利用用戶資金賺取利息收入，并且用戶的資金在沒有加入PayPal提供的另外一個服務“貨幣市場基金”方案的情況下，將存入被聯邦儲蓄保險公司所保險的銀行(FDIC-insuredbanks)里開設的無息賬戶中。
3．建立統一認證標準，加強信用管理。認證體系不完善，信用度不強，已成為影響第三方支付市場發展的重要因素②。在美國，商戶只用一個VISA卡插件，就可以統一使用各銀行發售的卡，進行網上支付。但我國存在資源不能共享的問題，設施重復地建設，各家銀行的插件都不相同[3]。要解決此問題，關鍵是認證要統一標準，具有通用性，認證了就要相互承認。認證機構要保證其認證的中立性、客觀性、公正性。政府監管重點在于對支付認證機構的監管，也確保其中立性、客觀性及公正性。
在《電子簽名法》之后，信息產業部頒布了作為《電子簽名法》配套細則的《電子認證服務管理辦法》。目前的問題是，有認證機構但比較混亂，比如各省基本都建立了自己的認證機構，各銀行也有自己的認證系統，稱“中國金融認證中心”，然而其與各省市的認證機構互不相干。因此，監管機構的重點應該擺在如何管理、協調、理順這些認證機構、協調和統一其認證標準上面。
信用管理和認證管理是相輔相成的。嚴格的認證制度下，企業會珍視自身的信譽；同時誠信經營和良好的信譽，也有助于企業通過嚴格的認證體系，從而獲得經營資格。通過嚴格和統一的認證標準，篩選出一些符合法律規定的企業，獲得從事第三方支付業務的法律資格。進一步通過監督機制和淘汰機制，加強第三方支付機構的自律和自控，扶持誠實守信的優質企業，驅逐和淘汰不良的企業，從而建立良好的第三方支付主體市場。
4．完善擔保及稅控體系。由于第三方支付市場的發展尚處于幼稚階段，為了增強信用及風險防控體系，可以通過嘗試建立金融擔保制度來防范和化解風險。同時在稅收方面，加快研究制定電子商務稅費優惠的財稅政策，可參照國外對電子商務企業征收稅費的優惠措施，實行“前幾年免，后幾年減半”的辦法。相應的稅收優惠政策應將第三方支付主體囊括在內，在扶持和規范產業發展的同時，減少偷稅漏稅的違法行為。
[參考文獻]
[1]楊華．專家認為：《電子簽名法》標志意義大于實際意義[N]．經濟參考報，2005-04-07．
法律剛好是社會戲劇的組成部分。法律的社會戲劇性，乃是特定的社會演員對“法律正義”的集體演出。國家立法者、國家法院的法官、原被告、律師、法學家、鑒定人、證人、法庭的旁聽者，或許還有蒙面法警、陪審員這樣一些社會角色，集體演出“法律正義”。
一個有機社會，法律戲劇和其他社會大戲一樣，應是一種劇情不斷發展，表演不中斷的過程――這樣的演出，名曰“有效的社會演出”。反而觀之，如果法律戲劇“劇本”存在問題，表演者技藝低劣，勢必導致演出的中斷，這就是共同劇場的失敗，從嚴重程度上講，它會危害到社會的整合過程。從法律術業的語言來說，“劇本”的連貫性，或者就是法律規則本身是自洽的，相互不矛盾和露餡的，是“統一的”，“有唯一解釋”的。如果法律規則自身具有不統一的解釋意義，那么法律正義的戲劇，就表現出表演者的自我矛盾。同時，法律戲劇的連貫性，也是所謂的法律程序的“自治性”的展現。法律戲劇的連貫性，要求立法和司法制度和習慣這樣的“劇本”因素，是一種有意識創作出的文化產品，要求法律程序具有自治質素。如果有這樣的演出――
（情景一）：
立法者：公民具有完整的土地使用權。
行政官：禁止公民行使地上權，不得在土地上樹立廣告標牌。
公民：請求法官保護土地使用權。
律師：土地使用權包含著公民享有地上權，公民訴求合法。
法官：維持行政官決定。
“情景一”中立法者和法官，出現了沖突性的演出，證明法律正義的“劇本”寫作，存在嚴重的問題。它會導致社會受眾，即與本案無關的社會角色，對立法者和法官角色權威和社會魅力，產生懷疑，甚至不再期待“法律正義演出”的重復性生產。
（情景二）
原告：……
被告：……
律師：……
證人：……
法官：宣告休庭。
（幕后：
法官：請對本案指示。
不明身份者：我意此案如此判決……）
“情景二”中的法官和不明身份者在幕后的演出，損壞了法官在社會戲劇程式中的角色地位，導致法律戲劇的角色出現了混亂。這種情節導致法律正義不是一種連貫性的“演出”，破壞了法律正義是由法官一氣呵成的、社會文化條件下生成“正義”的內在品質。連貫性演出，產生社會文化產品，如書法家的藝術作品的一揮而就——那種斷斷續續的描字，寫得再好也不叫藝術，法官不能自治的判決，再“公正”也不是法律的社會文化產品，法律正義是法官自為自治的社會表演過程的產物。法律正義是連貫性的“演出”，它發生在會共同劇場，需要必要的受眾，接受法律正義的“劇本安排”。如果劇本是雜亂的，演出是非連貫的，必然受眾對法律戲劇情節產生哄笑、退場、私議等等“受眾反應”。飽受哄笑、退場、私議等等“受眾反應”的戲劇，是戲劇安排者的失敗。中國足球聯賽與許多法律戲劇一樣，同樣因為缺乏演出的連貫性，受到社會受眾的排斥。當足球運動員不能按照競技原則安排自己的行為，消極比賽，或者隨時關心其他場次情況來決定比賽行為，擔當其他經濟賭博角色，它就喪失了自身角色的正義，最終導致失去比賽自身的正義――社會共同劇場的參與者，必然對失去角色認知的社會戲劇，失去興趣，進而采取排斥態度。
社會戲劇在社會有機組織中吸引力的下降，是社會共同劇場結構消弭的原因。從劇場效應分析回歸到社會學的社會整合視角，我們不得不認為，法律戲劇的演出失敗，對“社會”的影響很大，這種影響大于對法律當事人自身的影響――它涉及到社會共同劇場安全問題。關注法律運作的社會影響，是法律制度、文化得以保持社會承認的重要事務，是生成、維系“法統”的必要行為。法統和法律傳統總是在法律正義的連貫性演出中形成的，而法統和法律傳統的喪失，總是社會演出不斷失敗的結果累積。
法律正義的戲劇，是“社會”中十分重要的戲劇，此種戲劇和社會中發生的權力支配劇作、經濟競爭和成果分配劇作，是社會戲劇的重要組成部分。法律戲劇的獨特性在于，它可能在規范、簡潔、明快的劇本基礎上，由較高質素演員，按照固定演出節奏和程式安排，按部就班達到受眾的觀賞。這本來就是法律戲劇優于其他戲劇的一個特征，克服了權力戲劇和經濟戲劇演出中的“結果不確定性”。如果法律劇場能夠在一個好的劇本劇本基礎上，由好的演員演繹，總是“好戲”不斷，斷不至于向權力和經濟戲劇那樣，一不留心就整體演砸。
現代法律戲劇的舞臺設計，是現代人類文化進步的結果。沒有一個社會舞臺，有法律舞臺那樣具有正劇劇場的精巧設計――法官的權威及法庭的肅穆莊嚴，即社會戲劇的魅力化，是具有保障的，也是不可能輕易破壞的。我們甚至可以用社會圖騰徽記、威嚴的法警、制服、法槌，來保障法律正義產生的加魅背景。但是權力和經濟戲劇，時常不具此種優越條件。權力和經濟的正劇化表演，一旦被社會受眾和同臺演員戲虐，它的正劇效果很難保障，于是時常提前收場，演出中斷化成為常見現象[1].偶然人物和臺詞的出現，會巨大性降低政治舞臺的正劇效果。然而，在法律舞臺上，這種非正規演出是被禁止的，我國一位學者寫作的《法庭擷趣》中，記錄法庭上法官打鼾垂涎、在腳板撓癢那種情節，是非劇本性的安排，是不合程式的表演，系屬法律劇作的“表演意外”。
只有有文化的“社會”，才會產生關于法律的“劇本意識”，同時著力控制演出效果。法律規則的整合，法律程序的自治性賦予，法律表演角色分配的現代化，是演出法律正義的必要安排。一個法律正義戲劇不斷上演、重疊上演、滾動上演的“社會”，凝聚的共同劇場，是社會整合成功的標志。人生如戲，社會更如戲——法律正義亦是一種社會戲劇演繹。
開展法律風險管理工作，既是法治煙草建設和全面深化改革的需要，也是行業發展面臨的經濟和社會形勢日益復雜的要求，作為法律風險管理的有效載體，法律風險管理體系能夠以主動管理和預防管理的方式加強法律風險控制，不斷提升北京煙草管理水平和信譽，實現效益最大化，更好的促進北京煙草平穩健康發展。
二、法律風險管理流程
法律風險管理流程包括法律風險識別、法律風險評價和法律風險應對三個流程。
(一)法律風險識別
開展法律風險識別前要明確法律風險環境信息，即對法律風險相關的信息進行收集、分析并予以確定。法律風險環境信息分為外部法律風險環境信息和內部法律風險環境信息。構建法律風險識別框架是開展法律風險識別的一項關鍵性的工作。企業應結合自身實際情況構建法律風險識別框架，主要根據以下幾個角度進行識別:企業主要的經營管理活動、企業組織機構設置、法律風險源、法律風險發生后承擔的責任、不同的法律領域等方面。企業可以結合自身的實際情況，選擇不同的角度或不同角度的組合，開展法律風險識別框架構建工作。企業組織機構設置大多根據企業主要的經營管理活動進行設置，一般采用企業組織機構設置與不同的法律領域(如合同、招投標、勞動用工等)相結合進行法律風險識別。按照相應的法律風險識別框架，可以采用表格、座談等方法來進行法律風險識別，確定分類、編碼、命名規則，并列明風險描述、涉及的法律法規及法律后果、應對措施等信息，最終形成法律風險清單。
(二)法律風險評估
法律風險評估是指在對法律風險定性和定量的分析后，按照法律風險發生的可能性和嚴重性等因素對法律風險進行不同維度的排序，根據管理需要對法律風險進行分級。法律風險分析要采用構建法律風險評價模型、相關領域專家建議和企業經驗來綜合評定，要注意與企業內外部相關人員的溝通，充分考慮企業的實際情況，同時要注意克服各類意見的局限性。法律風險可能性分析一般包括外部監管執行力度、內控制度的完善與執行、相關人員法律素質、利益相關者的情況、相關工作的頻次等內容。
(三)法律風險應對
法律風險應對是指企業依據法律風險的具體性質和企業對法律風險的承擔能力對法律風險實施控制的行為。法律風險應對包括選擇應對策略、制定實施應對方案、監督和檢查三個環節。法律風險應對策略包括規避、控制、轉移風險、接受風險等。企業的選擇一般為規避、控制風險，或者選擇不同策略的組合。制定實施法律風險應對方案。制定應對方案前一般應該對應對現狀進行評估，找出存在的不足和缺陷，為制定法律風險應對方案提供指導。法律風險應對方案一般應包括確定應對措施、實施法律風險應對措施的機構、人員安排、時間安排、資源需求和配置方案、報告和監督檢查的要求、責任獎懲等內容。應對措施是法律風險應對方案中最為基礎和重要的內容，通常包括以下幾種類型:資源配置類、制度流程類、標準指引類、技術手段類、信息類、活動類、培訓類等類型。應對措施可以采取單一類型，也可以采取組合形式。對重大風險的應對一般采用組合形式，且采用的類型數量會比較多，以便能起到更好的應對效果。對制定完成的法律風險應對方案責任部門和人員應按照方案認真執行。監督和檢查。企業要及時發現內外部法律風險環境的變化，及時監督和檢查法律風險管理的運行狀況，做好風險管理績效評估工作，對發現的問題進行持續改進，形成閉環管理。
三、建設北京煙草法律風險管理體系
(一)目標和原則
北京煙草法律風險管理體系建設的目標是全面評估法律風險，理順工作流程，完善制度建設，提高法律風險控制能力，建成一套科學的法律風險管理體系，形成科學決策、依法行政、依法經營、依法管理的良好局面，實現北京煙草持續平穩健康發展。北京煙草法律風險管理體系的原則:要堅持服務中心原則，與行業行政執法和生產經營管理各項活動、各個環節有機融合，妥善解決行業發展中面臨的法律問題;要堅持全員參與原則，明確職責與責任，充分調動各部門和員工參與法律風險管理的積極性和主動性，形成長效機制;要堅持重點管理原則，重點管理行政執法和生產經營管理中的重大法律風險，制定重大法律風險應急預案;要堅持循序漸進原則，法律風險管理要結合行業發展的實際情況，與北京煙草整體管理水平相適應，注重實際效果，穩步推進;堅持持續改進原則，根據行業內外部法律環境的動態變化，不斷完善法律風險管理，實現法律風險的全過程管理。
(二)加強組織領導
要健全完善法律風險管理體系的組織領導機構，負責法律風險管理體系建設的規劃實施，形成各級領導層層抓、法規部門牽頭管、各部門和全體員工齊參與的格局和氛圍;要明確工作職責，充分發揮法規部門的牽頭作用，負責溝通協調和指導推進法律風險管理體系建設工作;要充分發揮各職能部門的主體作用，認真落實員工崗位法律風險管理責任，在日常業務中全面落實法律風險管理的各項要求;要建立獎懲考核制度，明確責任追究;要充分發揮外聘人員在法律風險管理中的作用，加強法律風險管理專業人才的培養力度，不斷提升隊伍建設水平。
(三)完善法律風險管理制度
要不斷健全完善法律風險管理制度，實現風險管理職責和程序的制度化、體系化。要不斷健全完善各項管理制度，借鑒法律風險評估的結果，不斷修改完善有法律風險的管理制度;強化法律風險控制流程，在事前、事中、事后等環節設置管理措施，使各崗位人員明確其相關的法律風險點和控制措施，實現法律風險管理的流程化;對存在法律風險控制盲點的業務或環節要及時制定相應的管理制度，填補管理空白。
(四)理順風險管理工作流程
要不斷健全完善法律風險管理流程，認真做好法律風險識別、評估、應對等具體工作。要不斷健全完善溝通和報告流程，在各個層級保持有效的內外部信息溝通，提高溝通的效果和管理效率。要不斷健全完善重大法律風險應急管理流程，制定重大法律風險應急預案，明確法律風險預警機制，及時法律風險預警信息，明確應急處理的機構、流程、應急資源等內容，做到及時發現、快速反應、有效處置。要不斷健全完善法律風險管理評審流程，建立定期綜合報告和重大事項特殊報告規定，及時開展法律風險管理評估，不斷提升管理體系運行水平。
(五)建設法律風險管理文化
企業全面法律風險管理文化是企業文化的重要組成部分，對企業發展具有至關重要的意義。法律風險管理應當融入企業文化建設全過程。優秀的法律風險管理文化，能夠促進法律風險管理體系的逐步推進，保障法律風險管理目標的實現。建立優秀的法律風險管理文化，不是一蹴而就的，是一個漸進的過程。要高度重視和充分發揮領導層對法律風險管理工作的態度和管理理念的示范和帶動作用;要采用多種方式對職工開展風險管理意識、理念、技能和具體流程的培訓，樹立全員責任的理念，使法律風險管理的意識能夠轉化為全體員工的自覺行動，形成全員參與的良好氛圍;要培養行業法律風險管理的專門人才，不斷提升法規部門和人員的業務水平和風險管理水平，為企業的各項活動提供法律支持;要加強一般的普法宣傳和專業的法律知識培訓，將法律風險管理工作與各項業務活動有機融合，力爭使全體員工做到積極學法、謹慎守法、熟練用法。
(六)開發法律風險管理信息系統
關鍵詞：企業 法律 風險 管理
中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）25-0127-03
隨著社會主義市場經濟體制的不斷發展和完善，市場環境風云變幻，企業競爭愈演愈烈，企業風險無處不在，企業的生存和發展、利潤的獲取等，無不在克服各種風險的影響、有效管理各種風險的條件下完成的。沒有風險就沒有回報，風險意味著失敗的可能，也蘊藏著成功的機會。企業若想取得成功，就應當管理好風險。進入21世紀以來，在全球化與信息化不斷加速的時代背景下，資本、技術、人才和商品的流動加快，諸要素間的關系日趨復雜，這將極大地增加社會經濟中的不確定因素，企業不得不面臨更多、更大的風險。法律風險作為法商時代的必然產物，是風險管理中最為重要的一部分?？梢灶A見，企業未來所面臨的法律風險與法律問題將急劇增加，政府與企業的關系、企業與企業的關系、企業內部的各種關系，都需要通過相應的法律來調整和規范。法律風險管理得當將會為企業帶來更多的盈利機會，法律風險管理失策將可能給企業帶來致命的打擊。由此可見，構建企業法律風險管理體系已成為公司經營和發展中不可回避的重大課題。
一、風險與法律風險
風險的概念起源于意大利，17世紀由法國傳入英國，19世紀早期傳入美國。最早將風險范疇引入經濟領域并加以考察是在19世紀末。在幾十年風險管理研究的歷史中，人們總是希望給風險下一個完備的定義，但是直到今天，經濟學家、社會學家、統計學家、精算師、保險經紀人、審計師等對風險仍有著不同的定義。
1921年美國經濟學家奈特在《風險、不確定性和利潤》中，將風險與不確定性加以重要的區分，認為風險是“可測定的不確定性”。
COSO《內部控制――整合框架》中，風險是任何可能影響目標實現的負面因素，COSO《企業風險管理――整合框架》對風險的定義是，一個事項將會發生并給目標實現帶來負面影響的可能性。
國際內部審計師協會稱風險是指對目標的實現會產生影響的事項發生的可能性。
國務院國有資產監督管理委員會的《中央企業全面風險管理指引》中將企業風險定義為“未來的不確定性對企業實現其經營目標的影響”。
綜上所述，風險是一個二維概念，一維表示損失的大小，二維表示損失發生概率的大小。風險是在一定環境和一定時期內客觀存在的，導致費用、損失與損害產生的，可以認識與控制的不確定性。
無論是在企業風險管理領域還是在企業法律事務領域，企業法律風險都是一個經常被提及的概念，然而不同的國家、不同領域的學者對法律風險概念的理解和表述卻不盡相同。有人側重于從制度層面來理解法律風險，認為它是由于未能認識到法律效力，或對法律效力的認識存在偏差或者在法律效力不確定的情況下開展經營活動而使企業的利益或目標與法律規定不一致而產生的風險。有人傾向于法律風險外延的概括：法律風險包括但不限與因監管措施和解決民商爭議而支付的罰款、罰金或者懲罰性賠償所導致的風險。還有人從企業成立和運營的目的出發，將法律風險歸為商業風險的一種，強調法律風險是指企業所承擔而發生潛在經濟損失或其他損害的風險。
從上述各種觀點可以看出，對企業法律風險的定義基本上是從風險誘因和風險后果兩個方面來進行的。在風險后果方面，各家觀點基本一致，即認為法律風險是一種給企業造成損失或帶來不利后果的可能性；在風險誘因方面，雖然各家觀點差異較大，但多數都不夠全面。鑒于此，筆者認為，企業法律風險是指企業在生產經營管理的過程中，由于外部法律環境發生變化，或由于包括企業自身在內的各種主體未按照法律規定或合同約定行使權利、履行義務，而對企業造成負面法律后果的可能性。企業經營活動中的任何一個法律行為都有可能產生法律風險，法律風險對于企業經營具有巨大的沖擊力和危害性。因此，建立一個科學有效的法律風險管理體系，十分必要而又迫在眉睫。
二、企業法律風險的特征
企業法律風險之所以成為單獨的一類企業風險，是因為其具有與其他企業風險明顯不同的特征。對于企業法律風險特征的了解和熟悉，有助于我們更加準確地把握企業法律企業風險的內涵和外延。結合上述企業法律風險定義，企業法律風險主要包括如下特征：
1.企業法律風險發生原因具有確定性。這是企業法律風險區別于其他企業風險的一個最根本的特征。無論哪一種企業法律風險，其產生原因歸根結底都是基于法律規定或合同約定。例如，企業違反法律規定或合同約定、侵權、怠于行使法律賦予的權利等行為，都是有法律規定或合同約定的，否則不能直接導致法律風險的發生。
2.企業法律風險發生結果具有強制性。企業的生產經營活動如果違反法律法規，或者侵害其他企業、單位或者個人的合法權益，勢必要承擔相應的民事責任、行政責任甚至是刑事責任等法律責任。法律責任具有強制性，不受企業或其他任何個人意志左右，法律風險一旦發生，企業必然處于被動承受其不利結果的窘境，多年的經營積累可能會因此損失殆盡。
3.企業法律風險發生領域具有廣泛性。企業所有經營活動都離不開法律規范的調整，企業實施任何行為都必須遵守法律的規定。法律是企業一切經營活動的根本行動指南。企業與政府、企業與企業、企業與消費者以及企業內部的關系，都要通過相應的法律法規來規范和調整。因此，企業法律風險存在于企業生產經營各個環節之中，貫穿于企業從設立到終止的全過程。
4.企業法律風險發生結果的可預見性。企業法律風險因違反法律的規定或合同的約定而產生，然而法律規定或合同約定最基本的功能就是給當事人明確規定應該做什么、不應該做什么以及相應的法律后果是什么。因此，對于當事人來說，企業法律風險是可以事前預見的，即可以通過對法律規定或合同約定的解讀，預先判斷出哪些行為可能會給企業帶來法律風險以及風險發生后會給企業帶來什么樣的后果，從而可以通過各種有效手段加以防范和控制。
三、企業法律風險的分類
企業法律風險的分類是指基于一定的標準，將企業法律風險劃分為不同的類型。通過對企業法律風險的分類，我們可以更加全面地掌握企業法律風險的概念和表現形式；通過企業法律風險分類研究，可以讓我們發現企業法律風險的某些變化規律，認清各種企業法律風險的特征，從而更好地構建企業法律風險管理體系。從不同的角度、按照不同的分類標準，可以將企業法律風險分為不同的類別：
1.直接法律風險與間接法律風險。按照法律風險與企業的密切程度來劃分，可以分為直接法律風險與間接法律風險。直接法律風險是指由于企業自身的行為或企業直接參與的法律關系相對人的行為直接產生的法律風險。例如，企業決策判斷時缺乏法律論證而導致的決策風險、企業管理體系中因合同管理、知識產權管理等欠缺導致的管理風險等。間接法律風險則是指企業由于受到其他法律關系的牽連而引起的法律風險。如因擔保產生的法律風險，其發生與否往往取決于本企業以外其他法律關系主體的行為。
2.顯性法律風險與隱性法律風險。按照法律風險對不利結果產生的影響，可以分為顯性法律風險和隱性法律風險。顯性法律風險是人們能夠清楚認識到法律不利后果發生程度的企業法律風險。隱性法律風險是法律不利后果隱蔽，不通過專業縫隙無法認知風險存在，并對企業的影響程度也不能準確判斷的企業法律風險。
3.內部法律風險與外部法律風險。按照法律風險引發因素的來源可以分為內部法律風險和外部法律風險。內部法律風險是指企業內部管理、經營行為、經營決策或員工違反法律規定等因素引發的法律風險。外部法律風險是指由于企業以外的社會環境、法律環境、政策環境等因素引發的法律風險。
4.靜態法律風險與動態法律風險。按照法律活動外部條件是否變化，分為靜態法律風險和動態法律風險。靜態法律風險是指在外部法律條件沒有變化的情況下，因法律活動實施人的不當行為而形成的企業法律風險。動態的企業法律風險是指由于法律行為涉及的外部法律條件發生變化而形成的企業法律風險。
企業法律風險分類是個十分復雜的問題，上述對企業法律風險的分類知識企業法律風險的主要分類，目的是為了幫助讀者便于理解和把握企業法律風險。除此之外，按照企業運營中發生法律風險的業務或管理活動類型的劃分，可以分為企業設立中的法律風險、合同法律風險、企業并購法律風險、企業改制法律風險、知識產權法律風險、人力資源管理法律風險、企業稅收法律風險、安全事故法律風險、企業訴訟法律風險等。按照法律風險承擔的法律責任可以分為，刑事法律風險、民事法律風險和行政法律風險等等。由于企業法律風險有著復雜的成因、復雜的表現形式，防范和管理手段也多種多樣，即使特定到具體的企業，法律風險的處理方式和法律后果也常常不同。因此，就要求我們對企業法律風險管理體系進行研究，從而建立起一系列分析、控制、評估、防范、解決企業法律風險的方法。
四、企業法律風險管理體系
企業法律風險管理體系是指企業在實現戰略目標的過程中，為了合理有效地控制企業面臨的法律風險而建立的，由一系列制度、流程、活動構成的有機整體。企業法律風險管理體系的目標是通過對企業法律風險進行科學、全面、規范、動態的管理，提高法律風險控制能力，降低整體法律風險水平，為企業戰略的實施保駕護航，它是企業法律風險管理體系的出發點和歸宿；企業法律風險管理體系的主體是法律風險分析、法律風險控制和法律風險評估三個模塊，法律風險分析模塊用于了解和認識企業面臨的法律風險，法律風險控制模塊用于降低企業法律風險的發生的可能性和不確定性，減少乃至避免企業法律風險帶來的不利后果；企業法律風險管理體系的根基和落腳點是企業的制度、流程、組織、職能和信息系統等，缺乏上述要素的支撐，企業法律風險管理體系就是無本之木、無源之水。
企業法律風險管理體系三個模塊的運轉機制是互為前提和基礎。法律風險分析模塊的實施成果是法律風險控制模塊實施的基礎和前提，法律風險控制模塊的實施成果是法律風險評估的基礎和前提，法律風險評估模塊的實施成果又可以作為再次實施法律風險分析模塊和法律風險控制模塊的基礎和前提。三個模塊相互作用、循環往復，最終形成一個動態、閉環的管理系統（如圖1所示）：
圖1
企業法律風險管理體系的構建思路是：首先，實施法律風險分析模塊，包括法律風險識別、法律風險測評和法律風險分析三個環節；其次，實施法律風險控制模塊，包括法律風險控制導入、制定法律風險控制計劃和落實法律風險控制計劃三個環節；最后，實施法律風險評估模塊，包括風險控制實施完成情況和實施效果評估兩個環節。在法律風險評估模塊實施完成后，從法律風險分析模塊開始重新依法實施三個模塊，經久不息，循環往復。
五、結語
中國古代的先人，早已對風險管理有著經典闡釋，智慧跨越千年，依然歷久彌新、發人深省。魏文王問名醫扁鵲：“你們家弟兄三人，都精于醫術，到底誰醫術最高呢？”扁鵲回答說：“大哥最高，二哥次之，我最差?！蔽耐跤謫枺骸澳菫槭裁茨愕拿麣庾畲竽?？”扁鵲答曰：“我大哥治病，是在病情發作之前。由于一般人不知道他能事先鏟除病因，所以他的名氣無法傳出去，只有我們家里的人才知道。我二哥治病，是在病情剛剛發作之時。一般人以為他只能治輕微的小病，所以他只在我們的村子里小有名氣。而我治病，是在病情嚴重之時。一般人看見的都是我在經脈上穿針管來放血、在皮膚上敷藥等大手術，所以他們以為我的醫術最高明，因此名氣響遍全國?！?/p>
事后管理不如事中管理，事中管理不如事前管理，可惜大多數人，大多數企業都很難體認到這一點，總是等到法律風險發生了才尋求解決辦法，等到錯誤決策造成了重大損失才尋求彌補之道，一切都為時晚矣，以致悔恨終生。企業法律風險管理體系，是一個集事前管理、事中管理與事后管理于一身，由制度、流程、活動等相互結合而成的有機整體，囊括了法律風險分析、法律風險控制和法律風險評估三大模塊。構建企業法律風險管理體系已逐漸成為未來企業發展的當務之急。
參考文獻：
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證券市場作為我國資本市場的重要組成部分，在實現國內市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮了重要作用。但由于監管、上市公司、中介機構等方面的原因，中國證券市場的健康發展正備受困擾，尤其是證券市場的監管頻頻陷人困境。因此，完善我國證券市場監管法律制度，加強對證券市場的監管、維護投資者合法權益已經成為當務之急。
二、我國現行的證券監管法律制度存在的缺陷
我國現行的證券監管法律制度由《證券法》、《公司法》以及300多個相關的行政法規、部門規章及規范性文件的相關內容所構成，其中以現行《證券法》的12章214條內容為核心，我國現行的證券監管法律制度主要就是由這部《證券法》的相關條款所規定。以《證券法》為核心的證券監管法律制度的施行，對于規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會主義市場經濟的發展，起到了重要的作用，對證券市場長期健康有序的發展有著十分重要的意義。但是其中也存在著不足。
首先，集中統一的監管體制不利于提高投資者參與監管的主動性。證券監管機構對違法者給予的行政處罰，只是懲罰違法者，對于具體受侵害的投資者權益，卻未能給予救濟和保護?！蹲C券法》的民事責任制度存在嚴重的缺陷，沒有可訴性，不能被投資者主動運用，不利于提高投資者參與監管的主動性，這種欠缺投資者主動參與的監管機制，不可能是持續有效的監管機制。
其次，以《證券法》為核心的證券監管法律制度的立法存在局限性?！蹲C券法》未能規范國外證券法和實務中常見的我國外資股發行中已經涉及的概念和行為，如公募和私募、二次發行等。對已有的投資基金、國債回購等未加規定，對今后隨著證券市場發展必然會產生的金融衍生工具、股指期權及資產的證券化等新的證券交易品種方面更未任何涉及，使得這部法律呈現出階段性的局限。
第三，證券監管法律制度對部分法律責任界定不明?！蹲C券法》民事責任制度還存在不確定性，所以沒有可訴性，不能被投資者主動運用。因為《證券法》的民事責任制度存在嚴重缺陷，將導致若干嚴重侵害投資者權益的惡性證券欺詐行為，雖然證券監管機構依法追究了違法者的法律責任，但受損害的投資者卻并未能得到充分的法律救濟。
三、完善我國證券監管法律制度的建議
（一）監管者的法律完善
1.證監會地位的法律完善
我國《證券法》首先應重塑中國證監會的權威形象，用法律規定增強其獨立性，明確界定中國證監會獨立的監督管理權。政府應將維護證券市場發展的任務從證監會的工作目標中剝離出去，將證監會獨立出來，作為一個獨立的行政執法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監會在現行法律框架內實施監管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監會的不合理的干預行為在法律上做出相應規制。
2.證券業自律組織監管權的法律完善
建議學習英美等發達國家的監管體制，制定一部與《證券法》相配套的《證券業自律組織法》，明確界定證券業自律組織在證券市場中的監管權范圍，確定其輔助監管的地位以及獨立的監管權力；在法律上規定政府和證監會對證券業自律組織的有限干預，并嚴格規定干預的程序；在法律上完善證券業自律組織的各項人事任免、自律規則等，使其擺脫政府對其監管權的干預，提高證券業自律組織的管理水平，真正走上規范化發展的道路。
3.監管者自我監管的法律完善
對證券市場中的監管者必須加強監督約束：我國相關法律要嚴格規定監管的程序，使其法制化，要求監管者依法行政；一方面改變我國證監會及其分支機構從事證券監管的管理者的終身雇傭制，建立監管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內容，使相關利益主體參與其中，對監管者形成約束，增加監管的透明度。
（二）被監管者的法律完善
1.上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權結構、治理機制出現的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產權明晰的基礎上減少國有股的股份數額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發揮作用的法律環境，并在其內部建立一種控制權、指揮權與監督權的合理制衡的機制，把充分發揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。
2.有關投資者投資的法律完善
我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經濟信念為條件對未來經濟作出預期，從而確定自己的投資策略。
（三）監管手段的法律完善
1.證券監管法律法規體系的完善
我國證券監管法律法規體系無論從總體上還是細節部分都存在諸多漏洞和不足，應加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監管的空白；制定與《證券法》相配套的監管證券的上市、發行、交易等環節的相關法律法規，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2.證券監管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預，與市場經濟發展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發展。因此要完善我國證券市場的監管手段，正確處理好證券監管同市場機制的關系，深化市場經濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監管方式和經濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內容，使政府嚴格依法監管，并從法律上體現證券監管從“官本位”向“市場本位”轉化的思想。
國內外的信托業務模式存在較大的區別。由于我國不論從立法層面還是監管實務中，對銀行都存在著極其嚴格的監管，這種監管往往都以指標作為依據。銀行為了盡可能地提高存款、理財產品和自有資本的投資效率，擴大利差收入，必須在符合監管要求的情況下（不能突破存貸比）擴大貸款業務規模。信托公司成立信托產品，購買銀行的信貸資產，實現信貸資產出表，降低了銀行的存貸比，擴大了銀行放貸的空間。但是，由于實務操作中多采用多SPV嵌套的交易結構，信托產品的投資者難以知曉信托計劃的具體投資標的、比例以及相關風險情況。因而信托產品對于投資者來說風險很大。
央行和銀監會不斷出臺監管措施對銀信合作業務進行規范，力圖鼓勵和引導銀信合作規范發展，但現實中銀信合作并未按照監管層的意圖，突出信托公司“受人之托，代人理財”的主動管理能力，而更多地是由信托公司作為通道，將銀行的信貸資產從資產負債表內轉到表外，降低銀行的存貸比?；蛘咝磐泄景l行信托產品，為銀行的理財產品提供通道，投放到受國家貸款政策限制的行業。綜上所述，信托產品的性質異化為類貸款產品，但卻脫離了監管機構對于貸款的監督管理。由于現實中信托產品往往采取多SPV嵌套的模式，信息披露極不完善，甚至部分托管銀行也難以知曉具體的投資標的，尤其融資類的信托產品杠桿較高，投資者和融資方之間信息極不對稱，因而信托產品往往存在著較高的流動性風險和兌付風險。
與國內市場不同，在國外金融業混業經營的背景下，國外市場的銀信合作產品主要發行機構既有傳統商業銀行也有辦理投資銀行業務的綜合性銀行，因此產品結構及性質與國內銀行理財產品存在差別。新的金融中介理論認為，除了傳統的融資功能以外，金融中介機構的重要作用之一就是風險管理—運用復雜金融工具和金融技術為客戶管理風險。Merton（1992）研究發現，將風險打包或者拆分，從而以最低的成本對風險加以分散風險，是金融中介的一個主要特征。Scholtens和Wensveen（2003）則認為，業務范圍的拓展，新的金融衍生工具的出現，使商業銀行管理風險資產的職能得到加強。
隨著社會經濟的不斷發展，大眾對理財產品的需求日益增大。金融監管加強、信貸規模緊縮、利率市場化使銀行面臨巨大的轉型壓力。張謙（2011）認為我國加強金融同業合作與大力發展金融創新，為銀信合作理財業務的發展帶來了良好的契機。銀行和信托各自的優勢具有良好的契合性，銀行掌握著豐富的資金和客戶資源，而作為四大金融支柱的信托具有特殊的跨領域投資的制度優勢。因此銀信合作在我國得以快速發展，銀行和信托實現雙贏。但在發展的過程中，銀信合作也出現了較多的問題，如信托在銀信合作中的通道化嚴重，銀信合作金融創新能力弱并且合作層次淺，銀信合作資產表外化風險大量積聚，信托自主管理能力不強以及銀信合作地位出于弱勢等等。
監管機構在對信托進行監管的過程中，缺少相關的法律指引，央行和銀監會出臺了大量的規范性文件對信托行業進行規制，但仍存在一些問題：監管手段較為單一，行政化干預程度比較高，監管程序繁瑣復雜，強度過大，窗口指導過多等等。在立法和實踐中，對非銀行金融機構的監管往往借鑒銀行類金融機構的經驗，傳統的微觀審慎監管以資本監管為主線，2008年金融危機后，巴塞爾委員會強調了以系統性風險為主線的宏觀審慎監管的重要性。
關鍵詞 法律意識 護理管理 探討
護理行為的法律性
護理行為是指護士在實現基本使命的同時所進行的基礎護理、環境調整、保健教育、輔助診斷等方面的行為。部分是由護士獨立完成，部分是執行醫生的醫囑。通常人們認為護理行為是有益無害的，如果這些行為條件符合要求，方法正確，則對患者起到治療作用，最終達到康復的目的。
現在護理“以病為中心”的整體護理，也要注意符合醫療原則，不可疏忽大意或過分遷就患者，否則造成的過失可能無法挽回。如果不按規章制度和操作常規辦事，出于愛面子，該查的沒查，該做的皮試不做，導致患者發生過敏反應、休克死亡等，這樣不但使患者身心受到不必要的傷害，更重要的是使醫護工作喪失了職業道德，觸犯了法律。因此護理工作事關人命，輕者失職之過，重者致死致殘，構成瀆職罪。每個合格的護理人員不僅應該熟知國家法律條文，而且更應明白自己實際工作中與法律有關的潛在性問題，以便自覺地遵紀守法，必要時保護自己的一切合法權益，維護法律的尊嚴。這些潛在性的問題，常見的有：
侵權行為與犯罪：護理人員與患者的接觸比其他醫務人員更為密切，如在護理臥床患者時，在獲得其高度信任的基礎上，被同意查閱其信件，但對書信往來和個人隱私，護理人員應持慎重態度為之保密，如隨意談論，造成擴散，則應視為侵犯了患者的隱私權。
疏忽大意與瀆職罪：例如護士因疏忽大意而錯給1例未做過青霉素皮試的患者注射了青霉素，若該患者幸好對青霉素不過敏，那么，該護士只是犯了失職過錯，構成一般護理差錯。假若該患者恰恰對青霉素過敏，引起過敏性休克致死，則需追究該護士法律責任，她可能被判瀆職罪。
臨床護理記錄：臨床護理記錄，它們不僅是檢驗衡量護理質量的重要資料，也是醫生觀察診療效果、調整治療方案的重要依據。在法律上，也有其不容忽視的重要性。不認真記錄，或漏記、錯記等均可能導致誤診、誤治，引起醫療糾紛，臨床護理記錄在法律上的重要性，還表現在記錄本身也能成為法庭上的證據，若與患者發生了醫療糾紛或與某刑事犯罪有關，此時護理記錄，則成為判斷醫療糾紛性質的重要依據，或成為偵破刑事案件的重要線索。因此，在訴訟之前對原始記錄進行添刪或隨意篡改，都是非法的。
執行醫囑：醫囑通常是護理人員對病人施行診斷和治療措施的依據。一般情況下，護理人雖應一線不茍地執行醫囑，隨意篡改或無故不執行醫囑都屬于違規行為。但如發現醫囑有明顯的錯誤，護理人員有權拒絕執行，并向醫生提出質疑和申辯；反之，若明知該醫囑可能給患者造成損害，釀成嚴重后果，仍照舊執行，護理人員將與醫生共同承擔所引起的法律責任。
品與物品管理：品主要指的是杜冷丁、嗎啡類藥物。臨床上只用于晚期癌癥或術后鎮痛等。護理人員若利用自己的權力將這些藥品提供給一些不法分子倒賣或吸毒者自用，則這些行為事實上已構成了參與販毒、吸毒罪。因此，護理管理者應嚴格抓好這類藥品管理制度的貫徹執行，并經常向有條件接觸這類藥品的護理人員進行法律教育。
護生的法律身份
護生是學生，她只能在執業護士的嚴密監督和指導下，為病人實施護理。如果在執業護士的指導下，護生因操作不當給患者造成損害，那么她可以不負法律責任。但如果未經帶教護士批準，擅自獨立操作造成了患者的損害，那么她同樣也要承擔法律責任，患者有權利要求她作出經濟賠償。所以，護生進入臨床實習前，應該明確自己法定的職責范圍。
職業保險與法律判決：職業保險是指從業者通過定期向保險公司交納保險費，使其一旦在職業保險范圍內突然發生責任事故時，由保險公司承擔對受損害者的賠償。目前世界上大多數國家的護士幾乎都參加這種職業責任保險。她們認為：①保險公司可在政策范圍內為其提供法定人，以避免其受法庭審判的影響或減輕法庭的判決；②保險公司可在敗訴后為其支付巨額賠償金，使其不致因此造成經濟上的損失；③因受損害者能得到及時合適的經濟補償，而減輕自己在道義上的負罪感，較快達到心理平衡。因此，參加職業保險可被認為是對護理人員自身利益的一種保護，它雖然并不能擺脫護理人員在護理糾紛中事故中的法律責任，但實際上卻可在一定程度上抵消其為該責任所要付出的代價。
護理管理中的法律意識
護理工作是醫院工作的重要組成部分，良好的護理可以為正確及時的診斷治療提供重要線索和依據，為解除患者痛苦、縮短病程、預防并發癥起著舉足輕重的作用。護士準確、細致、耐心、周到、嚴謹的護理服務，不僅是護理事業的內在要求，更重要的還是護理管理中法律意識的真實體現。
關鍵詞：合同能源管理；節能服務合同；無名合同；標準合同文本
[中圖分類號]D913 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-7287（2012）02-0023-05
合同能源管理（國外簡稱EPC，國內則簡稱EMC）是一種以節能改造為目的，以市場推廣為手段的新型服務機制。節能服務公司與用能單位達成節能減排合意，簽訂節能服務合同，由節能服務公司運用自己的專業技術，為用能單位提供其所需要的節能服務，而用能單位不需承擔節能改造和服務的費用，節能服務公司通過降低用能單位的能源消耗量使得用能單位在享受節能改造成果帶來的效益時，用節省下來的能耗資費支付節能服務公司的改造費用及合理利潤。這種模式的優勢在于可以使用能單位的節能改造風險降到最低，所以在許多發達國家得到推廣。我國在20世紀90年代引入合同能源管理制度，其發展態勢迅猛，但是與之相關的《中華人民共和國節約能源法》、《合同能源管理項目財政獎勵資金管理暫行辦法》、《合同能源管理技術通則》等法律法規側重于政策支持，且對其法律關系缺乏明確的規定，這是我國合同能源管理法律體系構建的主要問題之一。
一、合同能源管理及其法律關系的特征
《合同能源管理技術通則》（GB/T 24915-2010）第三條第一款規定：合同能源管理是指“節能服務公司和用能單位以契約形式約定節能項目與節能目標，節能服務公司提供節能項目用能狀況診斷、設計、融資、改造、施工、設備安裝、調試、運行管理、節能量測量和驗證等服務并保證節能量或節能率，用能單位保證以節能效益支付項目投資和合理利潤的能源效率改進服務機制”。節能服務的領域主要集中在工業、建筑、交通、居民、商業、政府及其他公共機構。為了實施合同能源管理的節能減排項目，節能服務公司與用能單位之間需要簽訂節能服務合同，節能服務合同中的法律關系具有三個特征。
第一，合同能源管理法律關系專業性強且周期長。簽訂合同后，用能單位將需要改造的項目移交給節能服務公司，從而能夠專注于生產和服務。而節能服務公司對于項目的改造設計、安裝和實施以及正式的運營和維護均采用先進的科學技術，由專業知識的技術人員參與解決，而相關知識的復雜性、科學性不是非專業人士所能理解的，這也是用能單位交由節能服務公司進行全面服務和管理的主要原因。另外，能源管理合同的履行周期很長，一般為三到五年，有些甚至長達二十幾年，這加大了潛在的風險性，也凸顯了雙方友好合作對推進節能項目進程的重要性，合同能源管理的順利進行必將依賴雙方完善的合同條款和應對節能改造過程中出現的情勢變更以及一些不確定風險的具體措施，民法中的誠實信用原則也尤其重要。
第二，合同能源管理法律關系具有雙務且有償的特征。所謂雙務是指雙方當事人互承擔對待給付義務；所謂有償是指當事人一方享有權益，須向另一方償付相應代價。合同能源管理中，雖然在項目改造直至完成期間的各項工作和費用支出均由節能服務公司負擔，但在項目投入使用后，用能單位需要按照合同約定，向節能服務公司支付相應的服務費用，直至其收回成本及合理利潤。
第三，合同能源管理法律關系中占有和權屬不同時轉移，這是能源管理合同最顯著的特征。合同能源管理中，節能設備在進行建設和投入使用階段，節能服務公司只是移交了設施的使用權給用能單位，用能單位需要用節省的能源利潤支付節能服務公司的成本和收益，待節能服務公司的成本利潤得到滿足后，合同履行完畢，節能設施的所有權才能歸用能單位所有，權屬轉移才能完成。
二、能源管理合同的法律性質
合同是合同能源管理法律關系的基礎，它與《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中分期付款合同、融資租賃合同、技術合同等有名合同密切相關，但又不完全相同。
分期付款合同是買賣合同的一種，《合同法》第一百三十條規定：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同”。分期付款合同的獨特之處在于，買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人，在雙方無約定時，買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。而在合同能源管理模式下，節能服務公司在對方未付清全部合同款項之前對自己投入的全部節能設備設施享有所有權，這一點與分期付款買賣合同有相似之處。但區別在于，在合同能源管理模式下，節能服務公司提供的設施只是其履行節能服務義務的手段，而不是合同的標的，只有在對方履約、服務方取得全部收益的情況下才會將設備設施的所有權轉移給接受服務的一方。此外，用能單位依合同所支付的價款也并非是設施購買款，而是作為接受節能服務的對價存在。
《合同法》第二百三十七條規定：“融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同”。融資租賃實質上是一種特殊的融資手段，它涉及設備制造方、出租方和承租方三方當事人。從商業運作模式上看，融資租賃與合同能源管理模式較為接近，都是由合同的相對方分期支付合同價款，在合同履行完畢之前由出租人或節能服務提供方對設備享有所有權。但是，這兩類合同存在本質上的不同：首先，融資租賃下的出租人，無須向承租人提供任何技術服務，就連標的物的取得也是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇訂立的買賣合同而取得，所以很長一段時期我國一直將從事融資租賃業務的公司作為非銀行金融機構來管理。其次，租賃物的所有權雖為出租人所有，但在合同期內由承租人占有和使用。因此，《合同法》第二百四十六條規定在承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身傷害或者財產損害的，出租人不承擔責任。第二百四十七條第一款規定承租人應當履行占有租賃物期間的維修義務。而在合同能源管理機制下，用能單位在合同期內雖然在使用節能設施但通常不占有這些設施，因此，不會對設施造成第三人的損害承擔賠償責任，也無須對設備承擔維修義務。再次，在融資租賃中，對于租賃物、出賣人的選擇取決于承租人的需求，而非出租人自己的主張。合同能源管理中，節能項目的各種設備、技術的選擇，則因用能單位的托付而由節能服務公司根據節能要求自行決定。最后，在融資租賃中，出租人只負有將租賃物交付給承租人的義務，此時便可取得報酬，至于租賃物的質量、品質瑕疵在所不問。合同能源管理中，節能服務公司擁有對節能設備、技術的選擇權，因此，需要對設備、技術的節能質量負責，若無法達到合同約定的節能效果，節能服務公司將無法收回成本并獲得利潤，風險之大不言而喻。
《合同法》第三百二十二條規定：“技術合同是當事人就技術開發、轉讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同”，技術合同包括技術開發、技術轉讓、技術服務和技術咨詢四個方面。能源管理合同與技術合同之間有很多類似之處，它兼有技術開發、技術咨詢和技術服務的內容。它區別于普通的技術合同之處在于：合同的客體僅指向節能服務的提供；合同結構上更加復雜，對技術服務之外的能源審計、節能測量、工程施工等工作也要負責；提供節能服務能否取得合同價款與節能效果相掛鉤。
總之，合同能源管理法律關系雖然與《合同法》規定的有名合同存在一些共同的特征，但又有本質區別，無法歸為其中之一，應當歸為無名合同。無名合同包括單一型、混合型、復合型三種類型，合同能源管理法律關系應當屬于混合型無名合同。隨著合同能源管理機制的發展，將來會有大量的、復雜的能源管理合同出現，僅定位為無名合同難以滿足這一新興制度發展的要求。筆者認為，我國應當加強對合同能源管理法律規范的定性與規范，從而促進合同能源管理的健康發展，實現節能、盈利的目的。
三、合同能源管理法律關系主體的權利義務
節能服務公司、用能單位是合同能源管理法律關系的重要主體，此外，有些特殊的節能項目除需節能服務公司進行節能改造外，還需其他機構進行輔助工作，為合同的順利履行提供相應服務。
《合同能源管理技術通則》第三條第三款規定：“節能服務公司是按照合同能源管理機制為用能單位提供能源效率改進服務的專業化服務公司”。詳言之，節能服務公司是以營利為目的，為用能單位提供用能狀況診斷、節能項目設計、融資、改造（施工、設備安裝、調試）、運營管理等服務的專業化公司，并通過與用能單位分享項目實施后產生的節能效益來實現盈利和滾動發展。由于節能服務公司從事的節能服務具有高技術、專業化特征，因此，節能服務公司既需要具備相應的能源管理水平，以保障項目的順利進行；也需要擁有一批高技術專業水平的從業人員，以確保節能服務的質量。此外，必不可少的資金支撐也是節能服務公司生存的基礎。只有同時具備以上資質，節能服務業才能得到更好的發展，才能提高自身開發多重項目的能力。合同能源管理中，節能服務公司的權利主要包括：首先，節能服務公司有收取資本和報酬的權利。在能源管理合同的履行過程中，用能單位將需節能的項目交由節能服務公司后，由節能服務公司投入大量資金進行改造。改造完成后，節能服務公司有權按照合同約定收回資本，并賺取相應報酬。其次，根據能源管理合同的特征，在能源管理合同的履行過程中，節能服務公司在尚未完全收回成本和利潤期間擁有節能設備的所有權，但也需要承擔相應的義務，需要負擔項目改造的全部資金，不得以任何形式要求用能單位提供，但可通過融資等途徑向金融機構籌集；需要在節能項目完成后及時交由用能單位運營，并在合理取得相應收益后，轉移所有權；需要保證節能項目完成后能夠達到預期的節能效果，否則，節能服務公司要自擔風險；需要對投入使用的節能設施負有維修和保養義務，使其能夠安全使用并達到理想的節能水平。
用能單位普遍存在，只要其有節能減排的意愿，具有法律規定的合法企業資質，均可依合同能源管理機制進行改造。在我國相關節能法規和政策的指引下，有節能需求的單位會不斷涌現。合同能源管理中，用能單位的權利主要包括：首先，對完成的節能設備進行驗收；其次，在合同約定的節能服務公司收回收益后，取得節能設備的所有權。一項合同能源管理項目能夠順利開展，除了節能服務公司必須提供專業服務外，用能單位還必須承擔輔義務。在節能設備改造前，用能單位需充分說明本單位能源利用情況，提供各種相關的設備信息。如果項目有需要，用能單位還需提供相應的場地、設備等條件。設備投入使用后，用能單位應在規范合理的條件下使用，若因用能單位操作不當導致無法達到預期的節能效果時，用能單位需要承擔全部責任，而節能服務公司仍然可以按照合同約定獲取節能報酬。
四、合同能源管理法律關系的特殊事項
合同能源管理運行過程中存在一系列問題，需要通過法律關系的調整予以解決。
第一，合同能源管理的標準合同文本設計。目前，在我國的能源管理合同中，節能服務公司由于發展時間短，簽訂合同可借鑒的資源比較少，再加上經驗不足且考慮不周，往往在與對方訂立合同時缺乏嚴密性。用能單位也會因為對節能改造工程中過于復雜且專業的技術信息無法完全理解，信息知曉度的偏差使得用能單位在簽約過程中會面臨談判困難，這勢必為合同能源管理的順利發展造成阻礙。為使合同雙方能夠破除這些障礙，應設計合同能源管理標準合同文本，使雙方的合同更加規范和嚴密。標準合同文本應當推廣標準化的能源合同語言，并在合同文本上加入專業術語的解釋和說明，同時對核心條款注明適用條件和范圍。
第二，合同能源管理的風險分配與管理。由于節能設備的所有權和使用權不同時轉移，所以對于節能設施毀損滅失的風險，在設備交于用能單位之前由節能服務公司承擔；在節能設備轉移使用權于用能單位后由用能單位承擔。風險轉移時間不同于所有權轉移時間。同時，應當規定保險條款，由節能服務公司（個別情況由用能單位）為進行改造的節能設備投保，降低設備改造的風險。
