序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的公司法董監事履職報告樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。

第1篇

董事會秘書,不同于一般意義上的秘書,被譽為“公司高管層中最職業化的崗位”,尤其是上市公司董秘,在資本圈里儼然處于各方利益交匯的樞紐點――公司的“對外發言人”,公司與政府主管部門的“指定聯系人”,公司與新聞媒體的“窗口”,公司股東會、董事會、監事會和經理層之間的協調人,同時還是公司進行資本運作時的參與者。而從國外的制度來比較,接待投資者一般都是由公司CEO或者CFO直接出面,國外其實是沒有董秘制度的。

中國《公司法》規定,上市公司應設公司董事會秘書,由董事會委任;公司董事會秘書是公司的高級管理人員,負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理,辦理信息披露事務等投資者關系管理的事宜。作為資源在握的高級人才,董秘是最佳的副總經理、常務副總經理、副總裁、總經理的人選。這是董秘職業發展的一個渠道。作為公司財務事務的最高負責人――CFO,通常又都是公司必然的高級管理人員。在投資者關系管理的實務中,投資者所關注的很多事務都與財務有關,董事會秘書經常需要從CFO處了解財務數字及形成該數字背后的邏輯,有些時候還需要邀請CFO直接回答投資者的問題。近年來,越來越多的上市公司不再單獨設立董事會秘書一職,而選擇由CFO兼任董秘,而這一改變對公司治理有何利弊、又會對投資者關系管理產生哪些關鍵影響?筆者試從自身實踐體會來加以解讀。

董秘的歷史沿革及職責

董事會秘書在英美公司法上被稱作公司秘書(company secretary),最早追溯到1841年的英國公司法報告的案例中。最初,董事會秘書僅作為公司的普通雇員,處理一些文書事務,與普通的“秘書”無本質區別,隨著董事會秘書所承擔的責任越來越多,在公司中的地位日益上升,開始發揮重要作用。1971年,董事會秘書作為公司法定機關的地位得到確認。英國1985年公司法和1989年公司法都對董事會秘書的任職資格、職權與責任等方面進行了更為詳細的規定,特殊屬性的賦予使董事會秘書開始在公司治理結構中成為關鍵因素。

在中國,董事會秘書得到有關法律、法規上的認同,最早起源于國務院《關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》(1994),該規定第15條明確了董事會秘書為公司的高級管理人員。而后,中國證監會頒布的《上市公司章程指引》(1997)中及《上海證券交易所股票上市規則》(1998)和《深圳證券交易所股票上市規則》(1997)中有關章節都明確了董事會秘書這一職位,都進一步重申了董秘屬于公司的高級管理人員并成為投資者與上市公司溝通的重要橋梁。

2005年10月,新修訂的《公司法》第124條明確規定:上市公司設董事會秘書,并規定了董秘相應的職責。

從以上董事會秘書的發展沿革可以看出,在英美法系國家,董事會秘書制度設置的最初目的是為了完善公司內部的管理,使公司運轉更加規范、協調。它隨著公司制度的發展而衍生,并從公司法角度進行規制。而在中國設立董事會秘書制度的主要目的是為了滿足公司上市后的規范運作和監管要求,也更多地表現為證監會和證券交易所從證券法的角度進行規制。

英美法系國家董事會秘書的法律地位經過了一個不斷上升的過程,董事會秘書現作為公司管理方面的主要高級職員,已具有廣泛而實質性的義務和責任。但在我國,雖然根據《公司法》、中國證監會、滬深證券交易所制定的有關規定,上市公司均設立了董事會秘書一職,證監會、滬深證券交易所也制定了相應的制度,明確了董事會秘書作為上市公司高級管理人員,負責涉及董事會和股東大會相關文件及籌備事宜、信息披露事務、文件管理及處理董事會執行職權所產生的事務等職責。但從我們國家現狀來講,一個不爭的事實是:董秘還不是一個具有資歷深、影響力大的職務(否則就不會在公司法中規定“董秘也是公司的高級管理人員”),很多公司董事會秘書難有實質意義的高管地位,更無法實現披露、協調及監管的治理職能。

董秘工作的主要對象是中小投資者、機構投資者、大股東、董事會、管理層、中介機構、監管機構等公司相關利益人,其從中起到橋梁和紐帶作用;主要工作方式是溝通和協調,董秘在其中需要兼顧各方的利益和接受法律法規的約束。由于大股東的利益往往與中小股東不一致,端著大股東的飯碗為中小股東的利益說事,使得董秘的工作環境從根本上來說是受到擠壓的,同時由于不少上市公司的管理層并不了解董秘的職責和上市公司的相關規則,使得董秘往往成為公司管理層“行使職權”的障礙。董秘在多數情況下對公司的眾多決策只是了解但不能全程或充分了解,執行多數任務要在多方面的壓力和規定中尋求平衡。如果公司的董事長、總經理等主要領導對董秘工作職責認識不到、支持不夠,董秘就很難開展工作。以上因素導致董秘“基本上是監管部門用來幫助公司規范和監督合規運營的工具”,而很難真正發揮董秘作為高管人員的作用。

CFO兼任董秘的天然優勢

投資者關系管理的實務已經表明,CFO在企業處理與投資者關系的時候所起的作用是巨大的,甚至在某些方面所起的作用是董秘所不能替代的。尤其是當董秘不懂財務管理,對財務知識比較缺乏時,CFO對投資者來說表現的更為重要。

一方面,CFO作為公司財務工作的負責人,參與公司戰略制定,戰略在財務方面的落實、重要經營事項的決策,財務預算審核與控制,資金的調度與監控等,對公司經營情況的了解和掌握比董秘詳細深入得多,有天然的優勢。CFO兼任董事會秘書能夠自然滿足董秘為履行職責了解公司相關經營情況的需求,而且由于參與了整個經營計劃的擬定和落實,能夠更系統和真切的感知和掌握公司所處的市場運營環境、公司應對市場競爭的措施及由此造成的財務影響。

另一方面,公司的財務信息是資本市場及投資者非常關注的內容,CFO在履行其職責的過程中自然涉及到了對交易財務處理的判斷、決定并形成了投資者看到的結果,CFO兼任董秘,可以讓CFO以董秘身份面對投資者時,提供投資者更加詳盡的財務數據及背后的邏輯,同時增強投資者對此種信息的信賴度。

投資者關心的很多問題,包括運營和業績等多方面都是CFO的工作范疇,而且許多問題雖然表現為財務問題,但仍是綜合了公司當前的運營、未來的發展等一系列涉及生產經營、資本運作、戰略發展等一整套用價值反映數字的問題。由于CFO既了解公司所有重大的經營狀況,也知道公司發展思路和發展定位,又對資本市場有一定程度的認識。由CFO兼任董秘,憑借其對公司財務、對行業前景的熟稔和敏銳,能夠從多方面更好的滿足資本市場對董秘在扮演公司“新聞發言人”角色時的期望,從而讓投資者更加深入和踏實的了解公司、做出全面的判斷。

在海外,CFO的工作主要由三個部分組成,一是處理與投資者關系,及時向他們通報公司動態;二是公司的內部財務管理;三是融資。而CFO在實現其主要職責“為股東創造更高的價值”時,除了采取傳統、穩健的“成本節約控制和風險管理”措施外,更多的是擔當維系公司與投資者關系的橋梁,通過“協調和保持與投資者的良好關系”,借助資本市場,為公司的快速發展融得所需資金以及通過企業并購等資本運作的手段為公司整體價值的提升貢獻力量。

根據美國國家投資者關系協會(NIRI)公布的2005年投資者關系執行人評估調查報告顯示,69%的美國公司投資者關系官員要向CFO負責,而這個百分比在2003年后就沒有再改變過,這一結果表明了CFO在投資者關系管理中責無旁貸。

實際上,如上對CFO角色的擴展定位,在海外上市的中國企業中已經在實踐,眾多CFO早已經奔走于公司與投資者之間,成為上市公司維護投資者關系中重要的一環。相反,國內A股上市公司卻更多地把相關的職責交由董秘來處理,CFO仍深深隱身于投資者關系管理的幕后,埋頭于公司的財務及融資文件之中。在資本運作大行其道的今天,市場更需要富有激情的表演能力以及卓有成效的溝通能力的全能CFO。CFO有能力也應該在投資者關系維護中扮演重要角色。

提升公司治理水平

按照財政部等五部委頒布的《企業內部控制基本規范》及其指引要求“董事會負責內部控制的建立健全和有效實施。監事會對董事會建立與實施內部控制進行監督。經理層負責組織領導企業內部控制的日常運行;企業應當成立專門機構或者指定適當的機構具體負責組織協調內部控制的建立實施”。由于中國的內控概念最初源自會計控制(1999年修訂的《會計法》,第一次以法律的形式對建立健全內部控制提出原則要求,財政部隨即連續制定了《內部會計控制規范――基本規范》等七項內部會計控制規范),相應的在企業談內控也主要是基于會計、財務管理的內部控制,與此相適應,在企業內控建設的實際推動者和責任者往往落在了CFO(或類似分管財務的副總經理)身上;雖然法律法規沒有明確規定董秘在內部控制建設方面的職責,但落實“董事會負責內部控制的建立健全”的推動責任實際上落在了董秘身上,董秘規范公司治理、合規經營的職責必須通過不斷健全公司內部控制體系、并保證有效運行才能實現。

在公司內控管理的實務中,由于董秘更側重于三會的形式規范運行及相應組織結構按照法規及監管部門的要求設立,并不具體關注董事會如何實質推動細節的內部控制制度的完善與銜接,而負責內部控制建設的CFO往往又無力影響董事會(除CFO已經進入董事會的情形)強化對具體內部控制體系的完善及為實施有效內部控制的機構的設置及調整,這就導致大多數公司的內部控制的宏觀層面(內部治理)與內部控制的微觀層面(制度體系的完善及相應的組織及執行)相脫節。從宏觀看,公司的治理似乎很規范,從微觀看,內部的制度體系似乎也很健全,但此二者之間缺乏有機的聯系和協調,導致公司的內部控制還是停留在會計控制的層面,難以有實質性的突破。顯然,隨著市場經濟的發展和企業環境的變化,單純依賴會計控制已難以應對企業面對的市場風險,會計控制必須向全面風險控制發展;公司需要有一個更綜合且更具推動力的職位去協調公司治理與內控建設、協調各業務部門在內控建設方面的分歧,推動內部控制建設有力、深入開展。CFO兼任董秘將有利于使管理層的利益同股東一致,對財務報告的內部控制更有效率,同時由于CFO更可能與董事會其他成員分享財務報告功能的相關信息,討論促進公司規范、持續發展及保證財務報告準確、完整的內部控制體系的建設,從而實質推動公司內部控制建設水平的提高。

多贏的選擇

從筆者的切身體驗來看,CFO兼職董秘后確實工作更繁忙,壓力更大,有關資本市場的知識、與投資者、媒體的溝通能力等方面對我也提出了更高的要求。但對我本人來說,顯著加深了自己對資本市場運作、投融資管理、公司治理等方面的認識,拓展了工作視野,提升了綜合能力,也讓自己的職業生涯更加豐富,未來職業規劃空間更加寬闊。對公司而言,客觀上減少公司高管職數、降低了管理成本、溝通也更有效率、同時還有利于提升公司的投資者關系管理水平、推動公司治理及內部控制的提升。我認為,CFO兼職董事會秘書是多贏的選擇。

第2篇

內部審計

審計是內控的重要部分,也是保證公司治理有效的重要環節。完整、理想的銀行的內審組織架構是在監事會和董事會均設有審計委員會并下設辦事機構----審計部,經營層設有稽核部,各審計部工作職責和定位清晰而不重復。但對于規模不太大的銀行,為節約人力和資源,可將經營層的稽核部同時確定為董事會的審計委員會、監事會的審計委員會的辦事機構,這樣全行就只有一個審計部。為明晰定位和職責,該“三合一”的審計部的業務性的常規稽核對經營班子負責,屬董事會職責內的專項審計對董事會負責,屬監事會職責內的專項審計對監事會負責。

在定位和職責分工上,要確保專項審計必須獨立于經營管理。審計委員會是在董事會的授權下負責全行的審計工作,具體的辦事機構是審計部。審計部日常的重要工作是向董事會主席(董事長)報告,并接受監事會的業務指導,除了董事會審計委員會,監事會審計委員會也都是對口審計部的。審計部的負責人向審計委員會報告,和行長之間沒有業務報告關系(常規稽核除外),只有行政報告關系。審計和法律、風控是伙伴加監督的關系,一方面各自的工作是類似的,審計部是以內控為主,法律和風控是以直接的風險控制為主,可以互通有無,是伙伴關系;另一方面法律和風控的管理好壞,也要受到審計部的監督。審計部與一般的營運部門、支持部門是純監督的關系,與監管部門是溝通協調的關系,與外部審計是審計成果的互相利用的關系。

風險管理

在風險管理方面,董事會的職責是負責建立和維護本行健全有效的風險管理體系。其下設的風險管理委員會應堅持專業、獨立的工作原則,并協助董事會工作。高級管理層是風險的經營管理者,對董事會負責,協助風險管理委員會工作。風險管理委員會設專職首席風險管理官,對行長負責,向行長、董事長雙向匯報,首席風險官指導風險管理部在風險管理體系及基本原則和風險偏好的框架下工作,其職責是制訂風險水平、風險偏好、風險管理體系及基本原則、風險管理戰略或策略、風險管理與內部控制制度框架(內控、經營風險及信貸審批)、重大風險的界定及審批權限和決策程序、審批風險的授權額度及高級管理層的最高授權額度,監督高級管理層在各類風險的控制情況,聽取風險及風險管理狀況匯報,確保各類風險控制在偏好之內。首席風險官有權就個案提交風險管理委員會,在與行長意見分歧很大時,可以將兩種意見提交風險管理委員會,經風險管理委員會協調,雙方意見達成一致以后執行,否則提交董事會。風險管理部則在首席風險官的指導下實時監控風險偏好的累積執行情況。

風控方面要特別注意風險控制和信貸審批是兩個不同的概念,風險部不是審批部,首席風險官不是首席審批官。審批只是風險控制中的一小部分,信貸風險、市場風險、操作風險、信用風險各有一套自己的管理模式,比如市場風險(如利率、匯率)一般是集中管理,而操作風險則適用于全行。另外,董事會要有一套完整的授權授信機制,貸審會也要有自己的完整的組織機構和問責機制,堅持行長不參加會議而只行使否決權,委員以專業化為原則,委員的審批行為要有激勵約束機制。

合規管理、關聯交易控制

合規管理的組織機構包括董事會合規管理委員會和下設的合規部,合規管理委員會對經營管理者執行相關規定的遵從性做出判斷,確保合規經營。合規部堅持獨立的工作原則,實行負責人垂直管理制度,實時監控合規情況。

關聯交易控制主要有股東、董事、監事關聯交易控制和高級管理層、關鍵崗位人員關聯交易控制兩部分,前者實質上是股東之間的利益平衡問題,后者是委托人和人的利益平衡問題。對于關聯交易控制的機制應該是:董事會關聯交易控制委員會按照董事會的授權,協助董事會履行全行關聯交易管理方面的職責;股東和高管及相關人等關聯方信息,由董秘及具體經辦的部門收集;關聯交易的識別上,若屬交易性的則由提出交易申請的部門識別,若屬提供服務交易申請的則由法律合規部、財務部或相關部門識別;關聯交易的審批上,按照風險可控和簡潔高效的原則,根據不同額度和性質的關聯交易分別交由股東大會、董事會、董事會下設的關聯交易控制委員會、高級管理層成員或信審部門審批;關聯交易的信息統計和交易監控由交易執行部門進行;關聯交易的監督由審計部門實施。

人事和薪酬管理

人事權是公司治理中相當重要和容易引發董事會(董事長)和高級管理層(行長)沖突的方面。人事權主要是三個方面:提名權,任命權和獎懲權。人事權不僅關系到業務的開展,關系到“領導”的權威性,還關系到董事會制定的決策的執行力,因此董事會對人事擁有一定的發言權是應該的也是必要的;同時行長是經營團隊的負責人和日常經營的負責人,對團隊配備應該有發言權。一個有效的、高效的公司治理必須對人事權問題做出妥善安排,既要保證行長的發言權,又要保證董事會對高級管理層的決定權和對中層干部適度的話語權,核心是董事會(董事長)和行長對人事權的職責分工的明晰和“度”的問題。良好的公司治理在人事權上應是分工清晰、相互協作、有效制衡的機制,具體架構設計上可借鑒西方內閣制政府設計原則,公司治理的人事權上,副職和中層由行長提名,人事配備的標準、程序和激勵約束基本制度、人力資源基本政策、薪酬體系以及副職以上和雙線管理的重要部門的任命權由董事會掌握。

信息披露

信息披露包括對內披露和對外披露兩個方面。通常討論公司治理時只重視對外披露,因為它具有一定的強制披露的要求。事實上,對內披露的重要性要遠高于對外披露,對內披露可分為上行披露和下行披露,上行披露即經營層對股東、董事、監事的信息披露,其要求應該是充分、完整、重要,能讓董事會獲得決策的必要信息以支持其形成科學決策。下行披露是指將董事會等決策信息對經營層和各部門、分支機構及至每一位員工披露,其要求是充分、必要、完整、適度,確保執行者對決策層的決策理解準確、完整,為有效執行提供必要的信息。

對外披露必須堅持依法合規原則,持續披露原則,公開、公正、公平的原則,主動披露原則。對外信息披露可采用《年度報告》等方式,披露的對象是股東和其他利益相關者。披露的渠道是主要營業場所,本行網站等,需注意召開新聞會不能代替對外信息披露。信息披露的內容應包括主要財務信息、風險管理狀況、公司治理情況、重大事項、經審計的年度財務會計報告及其附注說明等內容,但不包括日常監管信息資料等。董事會負責本行的信息披露工作,董事長負責管理本行重大信息披露事項,對年度報告負全責。董事會秘書負責協調和組織本行信息披露事務,是年度報告法律合規的第一責任人。信息披露的有權人是董事長、董事會或董事長授權的董事、行長、董事會秘書等。信息披露由董事會、監事會全體成員負責,年度報告公布前,董事會秘書要將年報送監管部門審核。

若干容易混淆的問題

為什么沒有監事會秘書。董事會秘書是我國在引進西方公司治理理論和實踐時的翻譯錯誤。在西方,沒有董事會秘書的稱呼,而是公司秘書,它對公司負責,并不對董事會負責,與總經理平級,這也就是公司治理中沒有監事會秘書一職的原因。

董(監)事會專業委員會是不是必須是董(監)事?完全沒必要,除董(監)事外,根據需要完全可引入若干專(兼)職的專業人士,以提高委員會的專業性和工作效率。

公司治理的高級管理人員和監管部門需要任職資格核準的高級管理人員并非同一個概念,不應混淆。

股東大會、董(監)事會會議程序不盡合法合規形成的決議是否無效?實務中會議程序存在少許瑕疵的現象并不鮮見,如會議議案送達時間不合要求,會議現場參加股份數(人數)不足等。至于由此形成的決議是否有效根據情況可分為無效和可撤銷(瑕疵)兩種情況。如果形成的決議是與《公司法》等法律法規相抵觸的,則決議是無效的。如果僅是會議程序是違反《公司法》等法律規定的,則決議是可撤銷的,股東、董(監)事有異議的可在決議形成后60天內向人民法院提訟,申請將決議予以撤銷,逾期未提訟的則視同決議有效。

日常運作機制

通俗地講,良性的公司治理應該是決策科學、傳導順暢、執行到位的。日常運轉中,決策科學的前提是董事會自身的素質適應并能夠得到充分的信息。執行到位的實質就是高管層的理解準確、貫徹盡職、執行到位。因此,執行到位前提是董事會必須建立對高級經營層的盡職約束制度、落實保障機制和監督糾編機制。

決策科學是良好公司治理的前提。要做到決策科學,除應保障充分的上行對內信息披露,健全專業委員會、常設機構、辦事機構并保證有效運作外,董事的專業素質、參與意識、時間保障是董事會決策科學的核心問題,為此有必要建立董事的擇優選聘、持續教育培訓機制,以解決董事們懂業務(能力和素質)和心態正(為了銀行能干好)的問題。有必要建立董事會民主決策機制和董事坐班、履職考核和優勝劣汰機制,以解決董事們愿意(積極性和主動性)和有空(有時間)的問題。

第3篇

隨著現代公司制度的不斷發展，董事會中心主義興起，董事會成為公司權力的最高行使者，董事在公司中的職權不斷擴張。雖然董事在公司的權力不斷擴張，但對于董事的勤勉義務的規制卻并不多見，這樣就造成了激勵與約束的不平衡，損害了公司與股東的利益。在我國發生的丁力業案即為典型案例，〔1〕諸多類似的案件〔2〕表明，我國《公司法》等相關法規對于董事勤勉義務的規定不夠完備，使得董事在實際中并沒有認識到自己的勤勉義務所在。由于立法缺失，導致司法實務中對勤勉義務的理解也不到位，甚至對于董事勤勉義務的法律內涵都不明確。

更為關鍵的是，由于判斷標準的模糊、散亂，使得關于董事勤勉義務的司法裁判很難作出，董事違反勤勉義務的法律責任難以落到實處。我國新修訂的《公司法》雖然對董事的勤勉義務作出了規定，即要求董事對公司承擔勤勉義務，但卻沒有進一步明確勤勉義務的裁判標準，這導致司法實踐中在認定董事是否違反勤勉義務時存在困難。司法實務中普遍存在的一個擔心是，對于公司董事勤勉義務的裁判標準存在一個二律背反：若標準過于嚴苛，會阻礙董事商業開拓的熱情；若標準過于寬松，又會助長董事懈怠或過于冒險的心理。現代公司制度奉行董事會中心主義，董事的職權越來越大，為了規范董事職權的正確行使，尋求激勵與約束之間的平衡，就必須在明確董事勤勉義務法律內涵的基礎上，對董事是否適當履行了勤勉義務確立一個可行的司法裁判斷標準。

上市公司作為一種較為特殊的公司類型，其董事的勤勉義務也有著特殊之處。第一，上市公司股票在證券市場上自由交易，其股本總額大，股東廣泛且流動性大，因而上市公司影響面也相當廣。第二，上市公司通過在證券市場上發行股票的方式來整合資源，因而其對社會的責任也較大，其執行更嚴格的財務制度，且要定期公布財務數據，增加其透明度便于公眾的監督和市場的選擇。第三，上市公司受到的監管相比于普通公司也較大，受到證監會、證券交易所、廣大股東等的監管。這些特殊性使得上市公司董事勤勉義務也有著不同之處。由于資本市場所具有的特性，使得上市公司董事的行為造成的影響更為廣泛。上市公司董事的勤勉義務相比較其他公司而言，受到的關注更多。此外，由于資本市場本身的復雜性導致上市公司董事勤勉義務認定及裁判標準的復雜化，故深入研究上市公司董事勤勉義務的法律內涵與司法裁判標準更具有突出的現實意義。

二、司法實踐中的上市公司董事勤勉義務之裁判標準

我國《公司法》第148條首次在法律層面提出了董事勤勉義務的要求，除此之外在證監會和證券交易所層面對于董事勤勉義務及其裁判標準也有相應的規定。這些規定構成了我國上市公司董事勤勉義務的規范體系。對于董事勤勉義務的法律規定主要集中于《公司法》第148條的規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。還有一些只是相關的規定，如第113條的董事會的出席與出席、會議記錄與責任承擔、〔3〕第150條的高級職員對公司的賠償責任〔4〕等。其他法律中關于董事勤勉義務的規定主要見于我國《證券法》第68條、我國《破產法》第125條等。這些規定也都是原則性的規定，對于董事勤勉義務的界定及其標準都沒有明確的規定，對于承擔民事責任及其他責任的構成要件及區分都沒有規定。證監會層面的規定主要是中國證券監督管理委員會與國家經濟貿易委員會聯合的《上市公司治理準則》（2002年）以及中國證券監督管理委員會的《上市公司章程指引》（2006年修訂），這些規定較之法律層面的規定更為細致，比如《上市公司章程指引》第98條的規定。證券交易所層面的規定主要有《上海證券交易所股票上市規則》（2012年修訂）與《深圳證券交易所股票上市規則》（2008年修訂）以及《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引》（2009年）。

這些規定董事勤勉義務的規范總體上而言缺乏可操作性，對董事的訴訟機制不完善，尤其是法律層面的規定太過籠統，導致司法實踐中對于董事違反勤勉義務案件的處理存在困難。以下將結合具體的案例對司法實踐中董事勤勉義務裁判標準進行分析，以期對我國上市公司董事勤勉義務裁判標準的司法實踐運作有所裨益。

（一）勤勉義務的義務范圍

從司法實踐中的具體案例來看，董事勤勉義務的范圍集中在董事職責之中。其中2008年判決的丁力業案被認為是首例關于上市董事勤勉義務的司法判決，也是我國上市公司董事勤勉義務的典型案例。該案中，丁力業作為深信泰豐公司的董事，實際上是上市公司的信息披露義務人，即按照1998年《證券法》作為董事有義務保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整，但深信泰豐2003年年度報告存在虛假記載、重大遺漏等，證監會據此對丁力業作出給予警告并處3萬元罰款的行政處罰，丁力業不服行政處罰提起對證監會的行政訴訟，但法院認為，丁力業作為董事是1998年《證券法》第177條中的“其他直接責任人”，其未履行董事職責，違反了董事勤勉義務，因此駁回了丁力業的訴訟請求。〔5〕因此，保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整作為上市公司董事的職責，其屬于上市公司董事勤勉義務范圍之內。

其他關于董事勤勉義務的案件中，薛雯案〔6〕中薛雯作為公司董事兼總經理不但不執行董事會決議，而且還將董事會決議等重要文件取出交與他人，以致給公司造成經濟損失，據此法院判決薛雯承擔賠償責任。董事兼總經理的職位使得薛雯在公司的地位較為特殊，但綜合起來看，作為董事執行董事會決議是其本職。作為總經理，根據我國《公司法》第50條明確規定了經理的職責包括“主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議”，因此其無論作為董事還是作為總經理都未盡其職責。

在吳小虎案中，〔7〕一審判決明確指出：“吳小虎作為西山泵業公司的執行董事，應當善意且為公司最大利益、盡合理注意、勤勉盡責。而西山泵業公司的財會狀況屬于執行董事注意范圍的公司事務，其應作出合理的調查，了解監督公司的財會狀況。”二審法院的判決認為：“所謂勤勉義務，又稱善管義務、注意義務，是指董事、監事、高級管理人員應當誠信地履行對公司的職責，在管理公 司事務時應當勤勉謹慎，須以一個合理謹慎的人在相似情形下所應表現的謹慎、勤勉和技能履行職責，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實現公司最大利益努力工作。否則因此給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。”根據西山泵業公司的章程，董事的職責包括了制定公司的年度財務預、決算方案；制定公司的利潤分配方案和彌補虧損方案，這些職責要求董事對公司的財務狀況有相應的注意義務。但作為公司的執行董事，其并沒有實際的進行存貨盤點的職責（存貨盤點屬于公司的內部控制，一般由公司相關的財務會計人員完成），但有義務督促相應的人員進行存貨盤點（及時的存貨盤點有助于了解公司存貨的狀況，對于短缺可以及時找到原因，如被盜、腐爛或是被公司董事轉移）。因此，董事的勤勉義務范圍除了我國《公司法》中認定的董事職責外，還包括公司章程中規定的董事職責。

另外，在陳勇案〔8〕中，陳勇雖然是公司的經理，但該案是按照其在履行“董事會授予的終止與信息技術公司的合作職責”〔9〕時未盡到合理注意義務而判決其賠償責任的。北京市一中院判決認為：“高管人員的勤勉義務，基本含義是指高管人員行使職權、做出決策時，必須以公司利益為標準，不得有疏忽大意或者重大過失，應以適當的方式并盡合理的謹慎和注意義務，履行自己的職責。”

因此如果推而廣之，董事勤勉義務的范圍實際上可以認為就是董事的職責。而現代公司奉行的是董事會中心主義，董事一般是在董事會框架下行使權力、履行職責。因此董事會的職責以及對董事單獨規定的職責（當然包括明確的義務性規定，職責一方面是權力，另一方面則是義務）是董事勤勉義務的范圍。〔10〕然而，在上海證券交易所關于的《上海證券交易所股票上市規則》（2012年修訂）和深圳證券交易所關于的《深圳證券交易所股票上市規則》（2008年修訂）3.1.5條董事應當履行的忠實義務和勤勉義務，第3項規定了董事的義務包括《證券法》、《公司法》有關規定和社會公認的其他忠實義務和勤勉義務。社會公認的其他忠實義務和勤勉義務實際上為董事勤勉義務建立了一個通道，這一通道允許在判斷董事勤勉義務的范圍時，可以援引社會公認的標準，這猶如誠實信用原則一樣為法官提供了自由裁量的空間。但是社會公認的標準又是一個隨時代變化的不確定的概念，因此對此也應當有必要的限制。然而現在國內的情況是董事承擔勤勉義務的情形很少，董事的義務意識并沒有被喚醒，相應的權利人的權利意識也沒有被喚醒，因而適當地加重董事的勤勉義務在現階段是有一定道理的，但卻不是長久之計。因為董事作為公司中心的時代必將到來，對董事課以太重的義務會導致董事行為的過度謹慎，使得董事喪失商業開拓和冒險精神，董事行為的萎縮對于處于瞬息萬變市場中的公司而言是致命的。過重的董事義務在一定程度上會導致不良的示范效應，這種示范效應會使得擁有商業才華的人不再愿意擔任董事，整個商業的發展都將受到限制。

綜上所述，我國司法實踐中上市公司董事勤勉義務的范圍是董事的職責，而董事的職責一方面包括法律規范和公司章程規定的，其職位所要求的職責，另一方面包括社會公認的應當采取的防止公司利益遭受損失合理的措施。

（二）違反勤勉義務的判斷標準

1.未履行或合理履行應有的職責

是否違反董事勤勉義務的重要判斷標準是董事有沒有履行或者合理履行其職責，即其在行為上有沒有盡到董事勤勉義務范圍內的董事應盡的職責。

在上述的丁力業案、薛雯案、吳小虎案、陳勇案中，作為董事（或高級管理人員），其都未履行或合理履行應有的職責，并因此使公司受到了損失。以丁力業案為例，丁力業認為，自己不是《證券法》所指的“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，并不實際參與深信泰豐的經營管理，因此不負有信息披露完整、真實的直接責任。其稱自己對相關年報未履行臨時公告事項完全不知情，由于公司實際控制人向其刻意隱瞞經營舉措，導致其無法履責，故請求法院撤銷中國證監會的行政處罰決定。然而，丁力業作為公司的董事是不爭的事實，其稱自己對相關年報未履行臨時公告事項完全不知情，由于公司實際控制人向其刻意隱瞞經營舉措，導致其無法履責，但其卻書面委托肖水龍參加審議有關報告的董事會，肖水龍出席會議并在會議決議上簽字。丁力業書面委托其他董事代為出席應視為丁力業的行為，其應當承擔董事的行為后果，那么就應當認為其是公司年報的相關責任人員之一。我國《公司法》第113條規定：“出席會議的董事應當在會議記錄上簽名；董事應當對董事會的決議承擔責任；但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。”丁力業委托其他董事參加審議有關報告的董事會，表明其知道自己的職責所在，即使他對公司違法審批行為確不知情，也是其沒有盡到應有的審查和監督義務。因為董事的職責之一就是保證信息披露的真實、可靠，其在確認簽字的公司的信息披露報告公布之前應當盡到應有的知悉義務，即通過調查、查詢、咨詢和接受建議、商談和會議等方式知悉信息報告的真實、準確和可靠，其將自己的職權委托給他人并不導致該責任的免除。

因而司法實踐中對于董事違反勤勉義務的判斷首先是其有沒有履行應盡的職責，未履行應盡的職責，則很有可能違反了董事勤勉義務。

2.履行職責是可能的

董事違反勤勉義務時，其履行職責應當是可能的。只是在故意或存在過失的情況下，未能合理的履行職責。

在薛雯案中，薛雯作為董事兼總經理是中方股東的代表，因其認為董事會決議損害了中方股東的利益（不是公司的利益），因此故意將董事會決議不交給銀行而是交給他人，導致公司無法獲得新貸款返還舊貸款，舊貸款成為壞賬，導致了公司的損失。薛雯履行職責是可能的，但其故意不履行職責。吳小虎案中，吳小虎作為公司董事只要聘請會計師及時對存貨進行盤點，就可以避免公司財務中賬面與存貨的不符，因而其也是有可能對公司財務盡到應有的監管職責的。

董事在履行職責時不必表現出比與其知識和經驗相稱的更高程度的技能，但必須謹慎行事。這實際上表明了不是按照董事的某一次行為來確定董事是否履行了勤勉義務，而是根據董 事參加公司事務的實際情況綜合判斷來確定董事勤勉義務是否得到了有效的遵守。只要存在董事履行職責的可能，而董事未履行其職責，那么董事就有違反了勤勉義務。此處董事有履行職責的可能而實際未履行是針對其主觀心理的一種外在客觀行為的表現，是判斷董事主觀心理的客觀化途徑。

3.履行職責與否采取舉證責任倒置

董事是否履行職責及其主觀心理的判斷，一般采取舉證責任倒置的方式。

在薛雯案、吳小虎案、陳勇案等案件中，未履行職責較為明顯，有些甚至是故意不履行的，因此在舉證上不存在多大問題（被告也無法舉證自己合理履行了職責）。〔11〕但在有些案件中，尤其是像丁力業案這樣的上市公司外部董事或獨立董事，〔12〕其履行職責一般是通過董事會的形式，因而是否履行職責很難從外觀上進行判斷，因此丁力業案的一個重要意義是確立了“舉證責任倒置”的判決先例。〔13〕“舉證責任倒置”在該案中具體指在證監會掌握大量證據的情況下，責任人可以提供證據為自己免責，若無法提供，則可認定其違法違規行為。實際上，證券執法中，在調查上市公司虛假披露案件時，董事對違法違規事項是否知情，勤勉盡責情況如何，調查取證的難度非常大。

實踐中，證監會已經形成了一整套的程序、標準。首先，上市公司的相關合同、單據以及會議紀錄等是否有董事簽字，被作為其是否知情的直接依據。如果有簽字而相關董事否認知情，則需要該董事提供其不知情的證據。

在丁力業案中，丁力業已經通過委托其他董事的方式在相關的董事會決議上簽字，而其又未能提供不知情的證據，即其未能提供其勤勉盡責的證據，所以法院認定其未盡勤勉義務。另外董事是否簽字同意了含有虛假內容的報告，也是確定董事責任的主要依據。在存在虛假記載和重大遺漏的深信泰豐2003年中期報告、年度報告中，丁力業的簽名是其承擔責任的另一個依據，其未能就此提出相反的證據表明其簽名是盡到了的勤勉義務，因此法院仍判定其違法了勤勉義務。

這里的“舉證責任倒置”指的是董事對其沒有違反勤勉義務承擔舉證責任，董事在被起訴違反勤勉義務時可以提供證據為自己免責，若無法提供，則可認定其違反了勤勉義務。

4.職責違反與公司損失存在因果關系

董事違反勤勉義務承擔責任還需明確其違反職責與公司損失之間的關系。陳勇案中，陳勇未對項目進行審計和評估導致公司損失的因果關系是比較明顯的，因而判斷陳勇違反勤勉義務相對容易，并且法院的判決認為：“陳勇違反勤勉義務給保險公司造成的合同價款損失為335.52萬元，對此部分應予賠償。此外，依據保險公司合同價款損失335.52萬元，與前一案中信息技術公司的訴訟請求440萬元的比例，一、二審案件受理費6.3萬元中的4.8萬多元陳勇應予賠償。剩余的訴訟費與陳勇違反勤勉義務無關聯性，所以保險公司的這部分訴訟請求法院沒有支持。”這也表明了法院認定了因果關系與最終責任承擔之間的關系。

但在其他案件中，因果關系的認定是責任承擔的關鍵。在薛雯案中，薛雯認為其在續貸期限屆滿（2007年8月2日）前3天（2007年7月30日）獲取文件并交給副董事長孫玉棟，但其于2007年7月31日被公司董事長停職，此后續貸的事項與其無關，且與公司勞動爭議糾紛一案的判決中也認為其申請銀行貸款展期未能實現及被銀行扣款、罰息之后果不是薛雯的過錯造成。故請求法院駁回原告的訴訟請求。但法院在判決中認為：“法院的生效判決雖認為被告的行為與原告的損失間不存在因果關系，但此認定是勞動爭議糾紛，對此事實的認定，并不影響本案經過庭審質證后對侵權行為與損害后果之因果關系的認定，故對被告的上述答辯意見，不予采信。”

而吳小虎案中因果關系的認定更多的是基于一種推斷，即作為公司實際控制人的執行董事，其應當監督公司的財務狀況，但實際的情況是公司由于未進行有效的存貨盤點而導致賬實不符，那么執行董事就違反了勤勉義務。這樣的推斷存在合理疑點，如執行董事要求相應的財會人員就那些存貨盤點，但實際上是由于相應的財會人員的故意或疏忽導致了賬實不符，或者是如執行董事的舉證所表明的僅僅為了填平虛假出資而虛增存貨導致了賬實不符（并不存在實際損失）。薛雯案和吳小虎案對于因果關系的認定都不盡人意。薛雯案從勞動糾紛與侵權糾紛的區分來排斥生效判決對于因果關系的認定，而沒有從侵權角度對因果關系的認定進行推理；吳小虎案中因果關系的認定更多是基于一種推斷，有為了要吳小虎承擔責任而認定因果關系之嫌。因此，在董事勤勉義務司法裁判標準中因果關系的認定需要進一步加強。

（三）董事勤勉義務的衡平

我國立法上在董事勤勉義務標準的判定中，并未考慮董事在公司中的地位，公司所處的行業，董事的專業知識等，也沒有英美法系的商業判斷規則作為董事勤勉義務的衡平。但司法實踐中對于董事勤勉義務的衡平一般是通過勤勉義務責任的承擔實現的，即雖然認定董事違反了勤勉義務，但一般存在根據具體情況減輕責任的情形。另外需要注意的是，我國司法實踐中也存在商業判斷規則的案例，這對于董事勤勉義務的衡平有很好的借鑒意義。

1.勤勉義務責任的承擔

在認定董事違反勤勉義務后，司法實踐中一般根據具體的情況進一步確認董事違反勤勉義務責任的大小。其中丁力業案中，證監會在行政處罰中就認定了丁力業雖然是違反董事勤勉義務的責任人員，但基于其是公司的外部董事，認定為其他直接責任人員，而不是如任董事長的肖水龍和任董事兼總經理的王迎一樣的直接責任人員，在處罰上也輕于直接責任人員。從我國《證券法》的規定看，信息披露違法行為的責任有兩個層面：一是信息披露義務人的責任，二是信息披露違法行為責任人員的責任。在第一個層面上，由于信息披露義務人通常是法人，其信息披露違法過錯的認定是個難點，證監會通常考慮：在公司內部是否存在違法共謀，信息披露違法所涉及的具體事項是否經過董事會、辦公會研究決定或者由負責人員決定實施，信息披露義務人的主觀惡意程度等因素。在第二個層面上，對信息披露義務人的責任認定后，還需進一步對信息披露違法行為的責任人員范圍、并具體到每個人員的責任如何區分作出認定，并作出相 應處罰。認定責任人員具體責任大小時，證監會審查的重點包括：（1）在信息披露違法行為發生過程中所起的作用；（2）知情程度和態度；（3）職務、具體職責及履職情況；（4）專業背景。這表明我國司法實踐中在董事違反勤勉義務的認定過程中并不考慮董事在各具體情況下的特殊性，即董事勤勉義務的裁判標準中并不包含董事在公司中的地位，董事的專業知識等因素，而是在將董事納入違反勤勉義務之列后，在責任承擔的過程中才考慮這些因素來確定責任承擔的大小。

另外，吳小虎案中，法院的判決雖然認為其違反了董事勤勉義務，但是在具體責任的承擔上，法院的判決考慮了董事在公司所獲得的報酬與其所造成的公司損失之間的比例問題，結合公平原則，考慮到兩者比例懸殊時，可減輕董事在承擔勤勉義務時的損害賠償數額。減輕責任不是對勤勉義務違反的否定，而是基于公平原則作出的，但這里為什么要運用公平原則呢？法院所考慮的實際上是勤勉義務承擔的限度問題，即違反勤勉義務對公司造成損失時，董事到底應當在何種限度內承擔責任。

2.商業判斷規則

我國司法實踐中確實存在利用商業判斷規則進行判決的案例，即車建華等訴宋佳城等董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛案。〔14〕該案中，一審法院認為，根據宋佳城等4位股東與徐邵文、于萬喜兩位股東簽訂的保證承諾的內容、〔15〕參會人員的身份以及庭審中雙方當事人的陳述，不難看出該承諾是宋佳城等6位創始股東當時的真實意思表示，實際上為宋佳城等4位大股東個人對徐邵文、于萬喜兩位股東作出的承諾，雖有“本協議可視為海科公司的董事會決議執行”的字樣，但該承諾并非公司股東會或董事會決議。既然是股東個人簽訂的協議，僅應約束協議當事人，不能按照公司章程或公司法對股東會、董事會職能及權限的規定予以評價。至于該保證承諾是否會在公司管理、利益分配的落實層面構成對其他小股東利益的侵害，尚無法確知。宋佳城等持有公司90%以上股權的股東為公司發展而對公司利益的選擇，應屬于商業價值的判斷，不構成對公司法強制性規定的違反。但是二審法院認為，海科公司的大股東在未召開股東大會作出決議的情況下擅自簽訂《保證承諾書》，對海科公司權益的處分僅能代表簽訂協議的股東的意思表示，而不能代表海科公司的全體股東，更不能代替海科公司的股東大會決議或董事會決議對海科公司的實體權益作出處分。海科公司大股東的上述行為是一種無權處分行為，在未得到追認的情況下是無效的。且海科公司的大股東沒有盡到對海科公司及公司小股東忠實誠信的義務，在明知無權處分海科公司資產的情況下，簽訂協議越權處分海科公司的資產，侵害了海科公司及其小股東利益，依照我國《合同法》第52條第2款之規定，〔16〕海科公司大股東簽訂的《保證承諾書》應當依法確認無效。

這是我國使用商業判斷規則進行判決的重要案例，雖然作出決議的宋佳城等股東也是董事會的成員，簽訂的承諾中也規定“本承諾完全以簽署人的個人信譽擔保，但由于本承諾的參與方同時也是海科公司的全體董事，本協議可視為海科公司的董事會決議執行”，但是由于該案并不涉及董事的身份，因此對于董事勤勉義務的認定沒有直接的意義，但至少表明了我國法院在公司案例中對于責任的衡平，以此達到激勵與約束的結合。對于商業判斷規則仍需要更深入地研究和探討，對于外來的制度我國應采取較為務實的態度，不能一味地照搬照抄。

（四）小結

通過對我國司法實踐中董事勤勉義務案例的分析，可以發現我國司法實踐在認定違反董事勤勉義務的過程中，已經采取了嚴格責任加上廣義責任的做法，而且違反董事勤勉義務的具體標準是分為兩個層次的。在違反董事勤勉義務的認定過程中，第一個層次是認定董事違反了其應盡的職責，而此處的認定采取的是嚴格責任，即未盡到相應的職責即違反，除非有相反的證據證明。第二個層次是認定董事承擔違反董事勤勉義務的責任大小。所考慮的因素如上所述，通過這些因素的綜合考量來認定董事承擔責任的大小。因此，可以認為我國對于違反董事勤勉義務的標準是比較單一的，即職責違反說，且采取舉證責任倒置的方式，而對于責任承擔的大小是多因素考慮的。而在責任承擔的大小問題上是否存在完全的免責事由則還是不明確的，這對于董事來說并不是特別的公平，尤其是在國外一般采用商業判斷規則作為衡平事由的時候，采取嚴格的責任對于董事的商業開拓以及商業冒險精神是不利的。

因此，我國在明確董事勤勉義務標準的同時，也應當考慮到采取嚴苛標準對董事行為可能造成的影響，也許我國現在的董事在勤勉義務上與其所擁有的權力以及報酬存在差距，但不能因噎廢食，對所有的董事及其行為都采取嚴苛的裁判標準，還是應當充分考慮具體的情況，總結出上市公司董事違反勤勉義務的各要素，通過對各要素的量化考慮慎重對待各類董事違反勤勉義務的認定。