發布時間：2023-03-22 17:36:20
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舉證責任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經常遇到的,是民事是訴訟證據制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果,也影響著法院的辦案效率和質量。所謂舉證時限,即當事人根據法律的規定向法院提供證據的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出使其主張成立的相應證據,逾期不提出證據則承擔證據失效或失權等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。
一、舉證時限制度的相關理論
(一)程序安定理論
所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環節,而庭審必須依賴于證據,當事人的訴求必須圍繞證據而展開,法官的裁判也須依證據作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據的提出不受時間限制而產生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩定,削弱任意性,以實現裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。
(二)誠實信用原則
此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據,可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續進行。
(三)舉證責任
舉證責任是指當事人對自己提出的主張有收集或提供證據的義務,并有運用該證據證明主張的案件事實成立或有利于自己的主張的責任,否則將承擔其主張不能成立的危險。從舉證責任的內容和后果上來講,如果忽視了提供證據的時間及逾期舉證的后果,舉證責任便會形同虛設。舉證時限制度的產生恰恰克服了這一缺陷。它規定了當事人若不在限定的期限內舉證,將失去證據的提出權和證明權,承擔敗訴風險,通過這種法律后果的設定落實舉證責任。同時,這種法律上的不利后果也給負有舉證責任的當事人帶來了一定的壓力,能夠敦促當事人積極履行舉證責任,為求得勝訴而主動調查收集證據并及時向法院提出其所擁有的全部訴訟證據,有利于法院順利開庭集中審理。
二、舉證時限制度之立法比較
(一)美國
有關美國舉證時限的規定蘊含在審理前的命令中。美國1983年修改后的《美國聯邦民事訴訟規則》第16條第3款第5項規定,法官可以在審前會議審議的事項中確定允許當事人提出證據的合理時間限制。在最后一次審前會議之后,法官將其與雙方律師或當事人之間協商的事項作出決定性命令,該命令控制以后的訴訟程序。依據此命令,雙方當事人應就其在法庭審理時所需的證據開列證據目錄,在法庭審理中,除非為了防止明顯的不公此命令被隨后的命令所更改,否則當事人不能提出審前命令中沒有的證據和事實,即產生證據失權的法效果。而且,這種證據失權的效力及于上訴審程序。
(二)日本
關鍵詞：民事訴訟；發回重審 ；審級利益
一、2012年民訴修改的主要的內容
2012年10月，中國首次就司法改革白皮書，《中國的司法改革》白皮書。白皮書中指出，完善司法機構設置、職權配置，是中國司法改革的一個方向，旨在提高司法機關維護社會公平正義的能力。維護社會公平正義，是司法改革的價值取向。 司法職權配置的合理和優化，直接關系到司法公正的實現。中國從解決影響司法公正的體制出發，加強司法機關內部機構制約，理順上下級法院之間的關系。 為解決司法實踐中發回重審程序中存在的不規范為題，2012年修改的《民事訴訟法》對發回重審的相關規定進行了調整。
這次民事訴訟法共修改的部分約占整部民事訴訟法的四分之一。修改可主要分為這樣幾個部分：1.將誠實信用原則寫入民事訴訟法，使之成為法律明確認可的基本原則；2.設立公益訴訟制度，有效維護公共利益；3.設立小額訴訟程序；4.擴大檢察監督領域、增加監督的法律措施，強化檢察監督的職能；5.增加案外第三人申請撤銷裁判制度，有利于更好的維護案外第三人的民事權益；6.增加對妨害民事訴訟行為的制裁；7.完善民事證據制度；8.擴大了司法公開；9.進一步完善二審程序；10.對再審制度進行調整。
2012年修改的《民事訴訟法》對上訴審的完善主要包括兩個方面：首先，充實了上訴審程序不開庭的條件。新修改的《民事訴訟法》將原來條文中的“在對事實核對清楚后”修改為“沒有提出新的事實、證據和理由”，即在事實認定、法律適用上都沒有新情況、新意見時，可以不公開審理。這些修改可以有效提高訴訟效率，而且完善了法院在上訴審審理之后的處理。新修改的《民事訴訟法》在上訴審的處理對象上增加了裁定；對原《民事訴訟法》關于上訴審發回重審的規定進行了修正；新的民訴訟法對于上訴狀的內容也做了一些調整。
二、修改內容對發回重審的調整及意義
2012年修改的《民事訴訟法》對于民事訴訟上訴審發回重審的調整主要涉及兩個方面，據以發回重審的事由和發回重審的次數。
（一）對據以發回重審的規定的修改
2012年修改的《民事訴訟法》第一百七十條的第二款、第三款、第四款規定了據以發回重審的事由。新《民事訴訟法》的這一條規定是對原《民事訴訟法》第一百五十三條的調整，對于據以發回重審的事由進行了三方面的修改
1.減少了據以發回重審的事由
原《民事訴訟法》對于民事訴訟上訴審必須改判的情形只規定了一種，即原判決適用法律錯誤，新《民事訴訟法》將認定事實錯誤也列為改判的適用對象。原《民事訴訟法》規定，原判決認定事實錯誤，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。即對于認定事實錯誤，第一選擇是發回人民法院審判；新《民事訴訟法》則將其修改為以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。也就是說，對于“認定事實錯誤”的上訴審案件，不能再發回重審，只以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。原審判決存在錯誤的，上訴審法院可視案件具體情況予以全部撤銷、部分撤銷、變更原審判決的內容，并依法改判；原審裁定存在錯誤的，二審法院裁定撤銷原裁定，再分情況進行處理。
2.明確了據以發回重審的事由
2012年修改的《民事訴訟法》第一百七十三條第四款規定了必須發回重審情形。原判決嚴重違反法定程序的，應當裁定發回重審。第三款規定了可以發回重審的情形，原判決認定基本事實不清的，可以發回重審也可以查清事實后改判。據此，民事訴訟上訴審可以發回重審只能依據“認定基本事實不清”，而不是“事實不清、證據不足”；程序違法則指的是遺漏當事人、違法缺席判決之類的嚴重違反法定程序，而不是“違反法定程序，可能影響案件正確判決”。這種改變意在遏止司法實踐中上訴審法院隨意發回重審的現象。修改后的《民事訴訟法》不再將“證據不足”作為可以發回重審的事由。
新修訂的《民事訴訟法》對可能導致發回重審的違反法定程序，做了進一步的界定。首先違反法定程序的情形必須“嚴重”；其次，對違反法定程序列舉了兩種情形，遺漏當事人和違法缺席判決。新《民事訴訟法》對違反法定程序的規定，一定程度上是對1992年最高人民法院的關于適用《若干問題的意見》的吸納和發展。將1992年最高人民法院的司法解釋中，適用普通程序審理的案件當事人未經傳票傳喚而缺席判決的規定在新民訴中以“違法缺席判決”的方式正式確立下來；將“其他嚴重違反法定程序”的規定直接吸納適用。這次的民事訴訟法修改，雖然將這兩種情形納入到民事訴訟法中，。但是對于司法解釋中提到的應當回避而回避，未經開庭審理而做出判決的兩種情形，則沒有提及，在實踐中，可以將這兩種情形理解為“嚴重”的違反法定程序。1992年的司法解釋規定，必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，上訴審法院可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的，發回重審。但是新修訂的《民事訴訟法》將遺漏當事人作為嚴重違反法定程序的一種情形，必須發回重審。《民事訴訟法》的這種規定更好的保護了訴訟當事人的審級利益和程序利益。
3.限制發回重審的次數
新《民事訴訟法》規定，不管因什么原因將案件發回重審，一個案件只能發回重審一次。這項規定是2012年《民事訴訟法》修訂新增加的內容，即發回重審以一次為限。這樣規定的目的在于防止上下級法院之間的“踢皮球”，能夠更好的維護當事人的合法權利以及避免司法資源的浪費。
原《民事訴訟法》中并沒有對發回重審的次數進行限制，只有最高人民法院2002年7月31日的《發回重審規定》對發回重審次數進行了一定的限制，即上訴審法院根據“認定事實錯誤”，“認定事實不清，證據不足”將案件發回原審法院重審的，對同一案件，只能發回重審一次。第一審人民法院重審后，上訴審法院認為原判決認定事實仍有錯誤，或者原判決認定事實不清、證據不足的，不能再次發回重審，只能查清事實后改判。
（二）新《民事訴訟法》對于解決發回重審實踐問題的意義
這次的民事訴訟法修訂可以解決或者緩解民事訴訟發回重審工作中的許多問題，對于維護司法公正、踐行司法為民具有重要意義。
1.徹底解決了多次發回重審的問題
新《民事訴訟法》中規定發回重審一次為限，就在保證司法保證司法公正，同時也需兼顧訴訟效率，避免了司法資源不必要的浪費。這一規定也解決了民事訴訟實踐中的多次發回重審問題。
2.解決了據以發回重審事由適用主觀隨意性大的問題
這次修改，明確減了發回重審的事實方面的事由，對程序方面的發回重審事由也明確進行了限制。這就限制了法官在辦案時主觀隨意性的發揮空間。
3.一定程度上解決了“內部指導函”的適用問題
新修訂的《民事訴訟法》規定判決書和裁定書應當寫明裁決的事實和理由，且公眾可以查閱發生法律效力的判決書、裁定書。在這種情況下，“內部指導函”也就失去了存在的必要性。（作者單位：青海民族大學法學院）
參考文獻：
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[論文關鍵詞]監視居住 強制措施 完善措施
監視居住是我國《刑事訴訟法》所確立的五種強制措施之一,具體是指人民法院、人民檢察院、公安機關在刑事訴訟過程中對犯罪嫌疑人、被告人采用的,命令其不得擅自離開住所或者居所并對其活動予以監視和控制的一種強制方法。我國早在1979年刑事訴訟法就對這一強制措施做了規定,但是在司法實踐具體實施過程中存在著許多問題,理論界和實務界對其存廢展開了激烈的爭論,最后立法采取了保留完善的做法,在1996年修改《刑事訴訟法》時對監視居住的一些規定進行了修正和完善,2012年新修改《刑事訴訟法》,也對監視居住做了重大的修改。
一、我國監視居住制度規定的現狀
監視居住是我國刑事訴訟中的一項特有訴訟法律制度,英美法系國家刑事法律體系中并沒有監視居住的規定,在大陸法系的國家或地區中,也只有極少數的國家和地區有類似監視居住的規定。
在我國,監視居住作為一種非羈押強制措施具有其存在的價值,但監視居住在檢察環節適用過程中存在著許多問題,影響了其價值的發揮,2012年新修改的《刑事訴訟法》對監視居住制度做了重大的修改和完善,一定程度上解決了監視居住在實踐中存在的問題,如明確規定了監視居住不同于取保候審的適用條件,必須是符合逮捕條件并且具有法律規定的法定情形的才可以適用監視居住,實際上是了提高了監視居住的適用條件;針對現實中存在的變相羈押犯罪嫌疑人的現象,規定了指定居所的監視居住可以折抵刑期,從而有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益等等。這些規定都是進步的,但是監視居住仍有許多問題亟需解決。下文將著重對檢察環節適用監視居住存在的問題進行分析,并提出相應的完善途徑。
二、檢察環節適用監視居住存在的問題
(一)司法實踐中適用監視居住這一強制措施過少
檢察機關決定適用監視居住強制措施的情況比較少,我國《刑事訴訟法》規定具體執行監視居住的機關是公安機關,在目前的社會治安狀況下,由于警力比較緊張的緣故,不少地方的公安機關不愿意配合執行人民檢察院做出的監視居住決定。此外,采用指定居所方式進行監視居住還會存在著高額的費用等現實問題,如住宿、餐費等。由于上述原因,公安機關往往不愿意執行人民檢察院的監視居住決定,因此檢察機關在實踐中很少適用這一強制措施。
(二)“住處”和“指定居所”的理解在實踐中存在混亂的問題
根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第98條規定:監視居住的“住處”是指犯罪嫌疑人在辦案機關所在市、縣生活的合法住所;“指定居所”是指公安機關根據案件情況,在辦案機關所在的市、縣內為犯罪嫌疑人指定的生活居所。但是即使有了這樣的規定,在司法實踐中,關于監視居住的“住處”的理解和適用仍存在著混亂的現象,這次刑事訴訟法修改仍然沒有明確“住所”和“指定居所”的內涵和外延,具體來說就是指“住處”和“指定居所”的具體空間范圍該有多大?對于性質、社會危險程度不同的案件不區分其活動范圍是否合適?這些問題在這次新修改的《刑事訴訟法》中都沒有作出解釋,導致監視居住在具體的執行過程中出現混亂的局面。
(三)檢察環節適用監視居住監督制約機制不健全
新《刑事訴訟法》第七十三條第三款規定:人民檢察院對指定居所監視居住的決定和執行是否合法實行監督。雖然明確了人民檢察院對指定居所監視居住的監督責任,但是規定的比較籠統,在實踐中操作性不強。監視居住不屬于羈押性強制措施,不屬于國家賠償的范圍。當被監視居住人的權益遭到侵害后,其權利救濟途徑也存在很大的欠缺,如辦案機關超期或違反指定場所進行監視居住的,被監視居住人可向哪個機關申訴來維護自己的合法權益?違法辦案人員該負什么樣的法律責任?新修改的《刑事訴訟法》并沒有做出具體的規定。
(四)公安機關在執行檢察機關做出的監視居住決定時存在許多問題
我國《刑事訴訟法》規定監視居住的執行機關是公安機關,在實踐中有的公安機關違法在行政拘留所、留置室進行監視居住,這實際上把監視居住變成了變相的拘禁,非法剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,嚴重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的權益。在公安機關執行監視居住時還存在執行機關對被監視居住人失去控制的現象,實踐中有的公安機關將犯罪嫌疑人、被告人置于其固定的住處,指派民警定期或不定期地對其活動進行監視或要求其自行向公安機關進行匯報,實際并不進行嚴格的監控。執行機關的監視居住有名無實,被監視居住人逃跑、偽造、毀滅證據的行為時有發生,妨礙了刑事訴訟的順利進行。
三、檢察環節適用監視居住存在問題的解決途徑
(一)完善監視居住具體執行的方式
執行機關采用何種執行方式我國現行刑事法律并沒有做出明確的規定,司法實踐中主要存在兩種執行方式:直接監視和間接監視,直接監視是設置專人進行監視,執行監視居住人對犯罪嫌疑人、被告人的行動自由直接監控。間接監視是被動的、定期的進行監視,執行監視居住人不主動去監視犯罪嫌疑人、被告人,而是讓其在指定的時間到指定地點報到,以此來監視其是否脫離指定區域及其行為是否適當。由于職務犯罪案件的偵查難度一般比較大,犯罪嫌疑人、被告人反偵查能力強,而現代社會是一個信息社會,網絡、電話、媒體等途徑都能導致信息的傳播和泄露,而職務犯罪一般對案件的保密性要求比較高,采用間接監視的方式并不能有效防止犯罪嫌疑人、被告人串供、毀滅證據的行為,起不到有利于偵查的作用。在職務犯罪案件適用監視居住這種強制措施時應當適用直接監視的方式。
(二)規定由檢察機關的法警來具體執行檢察機關的監視居住決定
上面已經提到公安機關存在警力不足等問題,在執行過程中出現了不少問題,建議將來立法時可以規定由檢察機關的法警來執行檢察機關做出的監視居住的決定,檢察機關自偵的案件是職務犯罪案件,這樣的案件對保密性要求比較高,如果由公安機關來執行,可能會導致案情泄密等情況的發生,尤其當案件涉及公安機關內部人員時。此外,職務犯罪偵查活動也具有很強的時效性和緊迫性,如果公安機關由于警力不足問題而不能及時來執行監視居住,必將對偵查工作的開展造成不利的影響。我國檢察機關現在擁有一支作風優良的司法警察隊伍,完全有能力來執行監視居住任務。規定由檢察機關自己來執行自己的監視居住決定,可以有效避免推諉和扯皮,使監視居住真正能夠得到切實執行,發揮應有的作用。
(三)完善監視居住的監督制約機制
現行立法對監視居住的監督制約規定的比較模糊,新修改的《刑事訴訟法》第七十三條第四款規定:“人民檢察院對指定居所監視居住的決定和執行是否合法實行監督”。這樣的規定在實踐中很難操作,將來可以通過司法解釋的形式對檢察機關具體如何對監視居住的決定和執行進行監督進行進一步明確規定,增強其可操作性。由于監視居住不屬于刑事羈押性強制措施,既不屬于行政訴訟受案范圍也不在國家賠償范圍之內,但是監視居住對犯罪嫌疑人、被告人影響比較大,建議國家賠償法將錯誤決定和執行監視居住納入國家賠償的行列,司法實踐中已有判令決定機關對沒有任何違法犯罪行為而被采取監視居住措施的犯罪嫌疑人承擔賠償責任的判例。
論文關鍵詞 簡易程序 司法公正 司法效率 新刑事訴訟法 檢察工作
一、簡易程序的概念
所謂簡易程序，是指通過對刑事訴訟程序的一些環節、步驟加以不同程度的簡化，從而使案件得到快速處理的特別程序。簡易程序是相對于普通程序而言的。i通過設立科學的簡易程序，可以實現案件的繁簡分流，保障訴訟公正與訴訟效率之間的平衡。
二、新刑事訴訟法對簡易程序的修改完善
2012年3月14日通過的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》（以下簡稱新刑事訴訟法）對1996年刑事訴訟法規定的簡易程序作了較大的修改，主要表現為如下幾個方面：
（一）擴大簡易程序的適用范圍
新刑事訴訟法第208條規定了適用簡易程序的積極條件，即案件事實清楚、證據充分；被告人自愿認罪；被告人同意適用簡易程序；第209條規定了適用簡易程序的消極條件，換言之，適用簡易程序的案件，既要符合208條規定的條件，又要不屬于209條規定的幾種情況，才可以適用簡易程序。對比1996年刑事訴訟法第174條可以看出：（1）不再從刑罰的種類、量刑的輕重方面規定簡易程序的適用條件，而是從案件事實是否清楚、被告人是否認罪、審判是否簡單的角度加以規定，真正契合了設立簡易程序的初衷；（2）由于可能判處無期徒刑、死刑的案件由中級人民法院管轄，因而可以適用簡易程序的案件基本上擴大到基層法院管轄的所有公訴案件和自訴案件。上述修改，擴大了簡易程序的適用范圍，勢必使得適用簡易程序的案件增多。
（二）賦予被告人適用簡易程序的選擇權
1996年刑事訴訟法規定，司法機關擁有決定簡易程序的絕對職權，被告人則沒有實質性的簡易程序的選擇權，使被告人的訴訟主體地位未得到應有的尊重。新刑事訴訟法第208條明確規定適用簡易程序必須得到被告人同意，從而賦予被告人程序選擇權，有力地保障了被告人的權益。
（三）檢察官必須出席法庭
檢察官不出席法庭，不利于對抗式訴訟模式的建立，不利于案件實體公正處理，不利于維護當事人的訴訟權利，也不利于履行法律監督職責。ii基于可能造成的諸多弊端，新刑事訴訟法第210條第2款明確規定“適用簡易程序審理公訴案件，人民檢察院應當派員出席法庭?！碑斎?，對于適用簡易程序的自訴案件，檢察官自然沒有出庭的必要。
（四）審判方式不再限于獨任審判
由于適用簡易程序的案件同樣可能判處3年以上有期徒刑，屬于較重的刑罰，基于對司法公正的考量，新刑事訴訟明確規定對該類案件應當組成合議庭進行審判。
三、簡易程序的修改對檢察工作的影響
（一）樹立正確的司法觀念
由于案多人少的矛盾長期存在，適用簡易程序勢必會給檢察工作帶來一定的正收益，但具體承擔起訴工作的檢察官必須樹立嚴格、依法適用簡易程序的觀念，既要在符合條件的情況下盡可能適用簡易程序以提高訴訟效率、發揮其分流案件、合理配置司法資源的價值，同時又必須以公正為前提，確保被告人的權益。
（二）充分保障被告人的程序選擇權
由于新刑事訴訟法規定簡易程序的適用必須征得被告人同意，因而檢察官應確保該項規定落到實處：第一，真正保障被告人自愿程序的權利，而不能為了追求簡易程序的適用對被告人施加壓力；第二，必須獲得被告人的書面同意；第三，對于未成年人被告人，還必須征得其辯護人的同意，以充分保障未成年被告人的權益。
（三）必須出庭的應對之策
由于必須出庭，公訴部門的辦案壓力會增加，但以下兩點因素也會使得上述辦案壓力得到適當緩解：第一，由于適用條件放寬，適用簡易程序的案件會增多，相應適用普通程序審理的案件會減少，而簡易程序的簡化可以部分平衡公訴部門必須出庭帶來的工作壓力；第二，由于必須征得被告人同意，相應會減少適用簡易程序的案件。
同時，司法實踐中，各地檢察機關針對簡易程序的相關修改，積極采取相應的應對措施，概括而言就是采取專人辦理，批量起訴，集中出庭的方式：
第一，建立初步分流機制。案件移送審查起訴后，在案件分到具體承辦人后，對案件初步審查，如認為可以適用簡易程序辦理的，則移交專人審查起訴
第二，建立專人辦理機制。指定主訴檢察官專門辦理簡易程序刑事案件，從而有效提高簡易程序案件辦理效率，并借此積累辦理簡易程序案件的經驗；
第三，集中提起公訴。加強與審判部門的溝通、協調，對簡易程序案件集中提起公訴，以節約司法資源，緩解“案多人少”的矛盾；
針對具體的辦案過程進行簡化：
第一，簡化制作法律文書。主訴檢察官對適用簡易程序的案件，不需要制作閱卷筆錄，可以根據案件具體情況，合理地簡化審查起訴終結報告等；
第二，簡化審查程序。對適用簡易程序的案件，明確規定不需要經過集體研究，主訴檢察官可以直接將案件提請科長、主管檢察長審批，直接決定對簡易案件提起公訴。
第三，簡化庭審程序。適用簡易程序的訴訟權利義務在提審被告人時即充分告知，不再當庭告知；公訴人宣讀起訴書時，可以只宣讀起訴書認定事實、起訴罪名及適用法律條款；公訴人當庭采取集中舉證的方式，舉證、示證時，只需要說明證據名稱和證明的主要內容；被告人對公訴人舉的證據沒有異議時，公訴人不再發表公訴意見，直接提出量刑建議。
（四）簡易程序與普通程序簡化審的關系問題
兩種程序的相同點與區別如下：
1.都以被告人自愿認罪并同意適用簡易程序或普通程序簡化審為前提。由于2011年2月25日通過的刑法修正案（八）明確規定了坦白從寬制度，故無論適用何種程序，對于如實供述自己罪行的犯罪嫌疑人都可以從輕處罰。
2.都只能適用于一審案件，但又有如下區別：第一，簡易程序既可以適用于一審公訴案件，也可以適用于一審自訴案件；普通程序簡化審只能適用于一審公訴案件；第二，簡易程序只能適用于基層人民法院管轄的案件；而普通程序簡化審不限于基層人民法院管轄的案件，可以適用于基層人民法院外的法院管轄的一審公訴案件；第三，對于“外國人犯罪的”可以適用簡易程序，但不能適用普通程序簡化審；第四，對于可能判處無期徒刑的案件，不能適用簡易程序，但可以適用普通程序簡化審。
3.發回重審的案件能否適用簡易程序或普通程序簡化審。第一，基于“原判決事實不清楚或者證據不足”而發回重審的案件顯然不能適用簡易程序，但在發回重審而被告人又自愿認罪的情況下，能否適用普通程序簡化審呢？筆者認為，這種情況下即使被告人認罪，但因為事實不清、證據不足，重審時需要強化法庭審理而非簡化以更好地查清事實，故該種情況同樣不能適用普通程序簡化審；第二，基于“違反法律規定的訴訟程序”而發回重審的案件，因為還是一審案件，可以適用簡易程序或普通程序簡化審審理。
4.審理方式都得到不同程度的簡化。第一，簡易程序的簡化體現在多個方面：審判前準備工作的簡化，如通知當事人開庭時間、通知方式的簡化；審判組織的簡化，可以由法院獨任審判；審理方式的簡化等，普通程序簡化審則僅僅在審理方式方面簡化；第二，簡易程序明確規定了審理期限，即一般在20日內審結；對可能判處的有期徒刑超過三年的，可以延長至一個半月。普通程序簡化審僅要求人民法院一般當庭宣判，審理期限仍然適用普通程序的審理期限，即應當在受理后二個月以內宣判，至遲不得超過三個月；對于符合一定條件的案件，經上一級人民法院批準，可以延長三個月；因特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準。
無罪推定原則是國際通行的一項重要的刑事訴訟原則，被明載于第14條第2項，我國簽署加入了這一公約，并在1996年修改刑事訴訟法時，在立法中初步確立了這一原則，但與國外比較，立法上尚有保留，司法實踐中也未得到真正貫徹，勢必了我國刑事訴訟程序的公正性和合理性，因而在上無罪推定原則，以期完善我國刑事訴訟法和刑事司法對無罪推定原則的體現和貫徹，進而推進我們國的民主和法治建設，促進全的，具有很大的現實意義.本文共分為六個部分.第一部分考察無罪推定的淵源.考察了無罪推定原則在中西方的歷史沿革和發展.無罪推定原則作為一種法理思想，古代法學者早在幾千年前就闡述了此種思想；…………略
關鍵詞: 無罪推定原則 歷史淵源 涵義 理論動態 實行及 對策及意義
一、無罪推定的歷史淵源
無罪推定或無罪假定原則最早產生于中國上古時期。據《尚書》記載，皋陶在與帝舜的對話中已提出“罪疑惟輕”和“與其殺不辜，寧失不經”的思想。皋陶曰：“帝德罔愆。臨下以簡，御眾以寬。罰弗及嗣，賞延于世。宥過無大，刑故無小。罪疑惟輕，功疑惟重。與其殺不辜，寧失不經。好生之德，洽于民心。茲用不犯于有司。”[1]在皋陶提出的這些原則中，“罪疑惟輕”和“與其殺不辜，寧失不經”構成世界上最早的無罪推定思
論文關鍵詞 檢察機關 公安機關 監視居住 監督
長期以來，學界對監視居住的存廢問題一直爭論不斷，使得監視居住制度在我國現行強制措施體制中處于一種尷尬境地。因此，2012年3月14日通過的刑事訴訟法修正案對五種刑事強制措施中的監視居住做出了最大幅度的修改。本文將從檢察機關的角度出發，對如何適應新刑事訴訟法的規定，加強對公安機關適用監視居住強制措施的監督的相關問題進行探討。
一、新刑事訴訟法對監視居住的修改
現行刑事訴訟法對監視居住的適用條件、對象規定不明確，選擇執行監視居住的居所隨意性較大，且囿于警力、財力等限制，使得我國監視居住強制措施存在適用率不高、易異化為變相羈押等狀況。鑒于適用監視居住的以上困境，新刑事訴訟法對監視居住做出了以下幾方面的修改：
（一）將監視居住定位于羈押的替代措施，明確監視居住的獨立適用條件
新刑事訴訟法將監視居住與取保候審的適用條件分開規定，即監視居住適用于犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕條件，但患有嚴重疾病生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一撫養人；因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜的；以及羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的情形。對于符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，也可以監視居住。
（二）明確規定了監視居住的執行場所
新刑事訴訟法規定監視居住原則上應當在犯罪嫌疑人、被告人住處進行；無固定住處的，可以在指定的居所進行；涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪且在住處執行可能有礙偵查的，經上一級檢察機關或者公安機關批準也可以在指定的居所執行，但不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執行監視居住。現行司法實踐中，有些辦案機關不論犯罪嫌疑人、被告人有無固定住處，均在“指定的居所”進行監視居住，或把地點設在機關內部的辦案場所，故新刑訴法的該規定有利于防止變相羈押現象的發生。
（三）規定了指定居所監視居住中執行機關的告知義務
修改前的刑事訴訟法沒有對指定監視居住后通知家屬的規定。新刑訴法明確規定：“指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在執行監視居住后二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬?！痹撘幎w現了新刑事訴訟法在保護犯罪嫌疑人、被告人權利方面的進步。
（四）明確了指定居所監視居住的檢察監督
由于指定居所監視居住在公安機關決定和執行的過程中更容易滋生問題，故新刑事訴訟法規定人民檢察院對指定居所監視居住的決定和執行是否合法實行監督。這一規定明確了檢察院作為法律監督機關對指定居所監視居住的決定與執行有權進行監督。
（五）明確指定居所監視居住的期限應當折抵刑期
新刑事訴訟法規定犯罪分子被判處管制的，監視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監視居住二日折抵刑期一日。但筆者認為該規定讓指定居所監視居住帶有羈押性色彩，與將監視居住定位于羈押的替代措施的立法本意存在沖突。
（六）完善了被監視居住人監視居住期間應遵守的規定
首先，將“未經執行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經批準不得離開指定的居所”改為“未經執行機關批準不得離開執行監視居住的處所”。其次，增加規定了被監視居住人未經批準不得通信的義務。再次，增加了“將身份證件、旅行證件、駕駛證件交執行機關保存”的規定，進一步增加了監視居住的強制力度。最后，在對違法監視居住規定情節嚴重的被監視居住人可以予以逮捕的現有規定基礎上，又增加了“需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”的規定。
（七）完善對被監視居住人的監督手段
新刑事訴訟法規定執行機關可以采取電子監控、不定期檢查等監視方法對被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人進行監控;在偵查期間，還可以對被監視的犯罪嫌疑人的通信進行監控。該規定以列舉式規定實施監視的具體方法，有利于保證監視居住效果能夠順利實現。
二、公安機關執行新刑事訴訟法可能存在的問題
盡管新刑事訴訟法考慮到現行刑事訴訟法對監視居住的規定存在許多不足和缺陷，為進一步完善我國的監視居住制度而作出了許多有進步意義的規定，但公安機關在執行新刑事訴訟法關于監視居住的相關規定的過程中，仍會不可避免的出現一些問題或困難。
（一）對“無固定住處”的解釋存在隨意性
新刑事訴訟法規定“監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行?！钡螢椤盁o固定住處”？由誰對“無固定住處”進行解釋？在司法實踐中，是由執行機關作出認定。而由公安機關自主解釋“無固定住處”，易造成對暫住的流動人員、外來人員均認為系無固定住處而被指定居所監視居住，存在擴大指定居住監視居住范圍的可能性。
（二）指定居所監視居住仍可能會成為變相羈押
雖然新刑事訴訟法對指定居所監視居住規定不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執行，但除了羈押場所、專門的辦案場所外，仍有許多易由公安機關監控、私密性較強的場所，如招待所、賓館等。在上述場所進行監視居住，同樣可能會達到羈押的性質和效果，而可能會與將監視居住定位為非羈押性強制措施的立法目的相背馳。
（三）監視手段仍較匱乏、薄弱
雖然新刑事訴訟法增加了公安機關可以采取電子監控、不定期檢查等監視方法，但電子監控由于成本較高，難以在可預見的期間內普遍推行。而不定期檢查的監視力度較為薄弱，也并不能保證監視居住的實在效果。
（四）指定居所監視居住可能會較多適用于未達刑拘、逮捕條件的嫌疑人
盡管適用監視居住首先需符合逮捕條件，但公安機關長期存在的以口供為中心的偵查觀念難以徹底改變，對于未能突破口供而導致予以刑事拘留、逮捕的證據不足的犯罪嫌疑人，很可能會采取指定居所監視居住作為繼續羈押以突破口供的手段。在完全由公安機關監控環境下的指定居所監視居住，使刑訊逼供等違法偵查行為發生的可能性增大。
三、檢察機關加強對公安機關適用監視居住的監督建議
檢察機關是我國的法律監督主體，依法履行對公安機關強制措施的偵查監督職責。在新刑事訴訟法完善了監視居住制度并明確了檢察機關對指定居所監視居住有監督權的情況下，檢察機關更應積極轉變工作方式方法，加強對公安機關適用監視居住的監督力度。
（一）樹立對公安機關適用監視居住的監督意識
在長期的司法實踐中，由于存在傳統的“重實體、輕程序”的訴訟觀念、先天立法不足以及其他業務工作繁重的影響，檢察機關對公安機關適用監視居住強制措施進行監督的意識相對薄弱，使得公安機關對監視居住的決定和執行過程較少進入檢察機關的監督視野范疇。新刑事訴訟法正是看到了我國監視居住制度的不足以及強化檢察監督的必要性，特別針對在決定和執行過程中最容易發生偏差的指定居所監視居住明確規定了檢察機關的監督權。檢察機關要認真貫徹實施修改后的刑事訴訟法，進一步提升監督意識和監督能力，自覺根據法律的有關規定，依法加強對監視居住強制措施的監督，及時發現、糾正公安機關不當或違法執行監視居住的決定，切實保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人的合法權利，切實履行好懲罰犯罪、保障人權的法律責任。
（二）拓寬對公安機關適用監視居住的監督來源
檢察機關之所以對公安機關適用監視居住方面的監督力度較弱、監督成效較小，很主要的一個原因就是獲取對公安機關適用監視居住措施的監督線索來源十分狹窄。在實踐中檢察機關對監視居住的監督主要是通過審查公安機關提請逮捕的犯罪嫌疑人及同案人采取監視居住措施是否恰當合法，對于公安機關沒有移送檢察機關審查的案件就難以監督。檢察機關應在原有監督途徑的基礎上，努力拓寬獲取監督線索的渠道。一是可與公安機關通過溝通協調要求公安機關定期對被監視居住人員進行統計并送檢察機關備案，使檢察機關掌握被監視居住人員的案件進展及未報捕、起訴而轉行政處罰或直接撤銷等情況。并結合新刑事訴訟法確定的檢察機關捕后羈押必要性審查制度，及時掌握捕后變更為監視居住的決定和執行情況。二是在對公安機關刑事案件進行提前介入、引導偵查取證中通過審閱材料、參加討論發現公安機關采取監視居住措施存在的問題。三是在新刑事訴訟法規定當事人、利害關系人等對于違法強制措施的處理不服有權向檢察機關申訴后，檢察機關可加強通過控申部門接收到的申訴、來信來訪中發現監督線索。四是偵查監督部門可與公訴、監所部門加強聯系，定期與公訴、監所部門進行數據核對，了解移送審查起訴的監視居住人員、出入所人員變更強制措施等情況，以及時發現問題。
（三）細化對公安機關適用監視居住的監督內容
雖然新刑事訴訟法僅明確規定檢察機關對指定居所監視居住有監督權，但基于檢察機關的偵查監督職能，應對公安機關在住所和指定居所決定和執行的監視居住都進行監督。應對以下具體內容進行監督:一是被監視居住人員是否符合監視居住條件，著重審查適用條件中“嚴重疾病”、“案件的特殊情況”等任意性較大的用語，嚴格限制公安機關對于適用條件的隨意裁量；二是被監視居住人員是否符合指定居所監視居住條件，對三類犯罪需指定居所監視居住的決定程序和依據是否合法，指定的居所是否非羈押場所或專門的辦案場所，防止擴大指定居住監視居住范圍及變相羈押；三是對指定居所監視居住是否履行了告知義務，是否在規定的時間內通知，是否確實屬于“無法通知”的情形；四是對違反監視居住規定的犯罪嫌疑人提請逮捕的，其違反監視居住規定的情況是否屬實；五是對監視居住期限屆滿的是否依法解除、變更或作其他處理；六是在執行監視居住過程中可能存在的其他違法行為。
在16大報告中指出：“完善訴訟程序，保障公民和法人的合法權益。切實解決執行難問題”?？梢哉f，力求在現行民事訴訟法的框架內，不斷完善民事訴訟程序，強化程序公正的兌現程度，以最大限度地確保民事實體法在市場經濟中發揮切實的作用，是2002年民事訴訟法學研究的側重之點。與此相適應，最高人民法院也將“公正”與“效率”昭示為21世紀法院審判所應環繞的兩大中心主題。在這兩大主題的感召和指導下，人民法院內部的民事審判方式和訴訟……
（一）學術活動頻繁、活躍
本年度召開的較有影響力的民事訴訟法學術會議主要有：2002年5月6-7日中國人民大學民商事法律研究中心和天津開發區法院在天津共同舉辦的“民事證據法（專家稿）研討會”，會議集中討論了民事證據立法中的若干重要問題；2002年8月8-10日在中國人民大學法學院召開“比較民事訴訟法國際研討會”，與會的中外學者和專家就訴訟模式、審級制度、法院調解等問題進行了深入細致的探討；2002年9月28-29日在北京召開“審前程序與庭審方式改革研討會”，會議對審判方式改革中出現的各種相關舉措進行了全面的理論評析；2002年12月3-6日在南京師范大學召開“2002年訴訟法年會”，年會主題是民事訴訟法的修改和簡易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召開名為“程序公正與訴訟制度改革”的全國法院第十四屆學術研討會，等等。
（二）學術成果豐富、涉及面較廣
據不完全統計，本年度發表的學術論文有200余篇之多，不僅數量可觀，而且涉及面廣，幾乎涵蓋了民事訴訟各重要理論及程序制度。出版學術專著、教材、譯著數十部，主要有：沈德詠主編《強制執行法起草與論證》，中國法制出版社2002年5月版；江偉、邵明、陳剛著《民事訴權研究》，法律出版社2002年5月版；齊樹杰主編《英國證據法》，廈門大學出版社2002年7月版；喬欣、郭紀元著《外國民事訴訟法》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2002年6月版；王亞新著《對抗與審判—日本民事訴訟的基本結構》，清華出版社2002年4月版；徐昕著《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年4月版；宋世杰著《證據學新論》，中國檢察出版社2002年3月版；楊大明、楊良宜著《英美證據法》，法律出版社2002年6月版；肖建華著《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年1月版；程春華主編《民事證據法專論》，廈門大學出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事訴訟理論與改革的探索》，中國檢察出版社2002年10月版；傅長祿主編《程序與公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正舉等著《審判獨立與司法公正》，中國人民公安大學出版社2002年1月版；李國光主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的理解與適用》，中國法制出版社2002年10月版；主編《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年3月版；梁書文主編《民事訴訟管轄司法解釋詮釋》，中國法制出版社2002年8月版；畢玉謙主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的解釋與適用》，中國民主法制出版社2002年2月版；楊立新、湯維建主編《民事訴訟法學教學參考書》，中國人民大學出版社2002年8月版；湯維建主編《民事訴訟法案例分析》，中國人民大學出版社2002年10月版；（美）史蒂文.蘇本·瑪格瑞特（綺劍）伍著，蔡彥敏、徐卉譯《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年4月版；（德）萊奧·羅森貝克著，莊敬華譯《證明責任論》，中國法制出版社2002年1月版；等等。
二、研究的主要問題及觀點綜述
（一）民事訴訟法學基本理論及相關制度研究
1.關于司法公正與司法效率問題
有學者指出，公正的缺失是我國現行司法體制的結構性缺陷。為了實現公正，該學者主張：在改革的動力資源上，必須依賴國家與社會的雙向互動；在改革的路徑選擇上，需要在本土化的基礎上走創新型制度移植的道路。（注：謝佑平、萬毅：《論司法改革司法公正》，《中國法學》，2002年第5期。）
有學者認為，效率與公正是理想型訴訟所追求的目標，但兩者之間存在著內在的緊張關系。在訴訟價值取向問題上，我國應選擇“公正優先，兼顧效率”。（注：譚世貴、黃勇則：《訴訟效率研究》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，第2002年第4期。）
有學者認為，公正與效率是相伴相隨的、是兩位一體的，其實現有賴于以下各種保障機制：司法觀念的現代化轉變是司法公正與司法效率的理念保障；司法獨立的真正落實是司法公正與司法效率的體制保障；訴訟制度的現代化改造是司法公正與司法效率的程序保障；證據制度的科學構建是司法公正與司法效率的理性保障；監督體系的完善是保障司法公正與司法效率的配套機制。（注：曾憲義：《司法公正與司法效率的保障機制研究》，《法律適用》，2002年第1期。）
2.關于訴權
有學者認為，傳統的訴權理論是羅馬法訴權概念的產物，帶有明顯的“法定訴訟”的痕跡。并認為，訴權是當事人發動訴訟的基本權能，它既不是一般的實體性權利，也不是一般的程序性權利，而是憲法規定的公民基本權利，屬于人權范疇。訴權是主動的，而審判權是被動的，兩者相互制衡。（注：吳英姿：《訴權理論重構》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，2002年第1期。）也有學者具體分析、探討了檢察機關享有民事訴權的理論基礎和現實必要。（注：張晉紅、鄭斌峰：《論民事檢察監督權的完善及檢察機關民事訴權之理論基礎》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第3期。）
3.關于人民陪審制度
有學者指出，長期以來，陪審制度在我國的司法實踐中并未得到足夠的重視，造成這種現象的一個重要原因，就是我國學者一直將陪審制度僅僅視為一種司法制度，而忽視了其民主功能。同時對陪審制度政治參與功能、監督司法權力功能、保障司法公正功能以及教育功能進行了深入分析。（注：張澤濤：《論陪審制度的功能》，《河南大學學報》（社科版），2002年第3期。）
有學者對人民陪審制的缺陷進行了分析，并提出了完善人民陪審制度的諸多措施。（注：徐徽：《我國現行人民陪審制度之缺陷及其完善》，載《法律適用》，2002年第11期。金成：《中國陪審制度改革構思》，《法律適用》，2001年第6期。）還有學者認為，在我國可以引入美國陪審制。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
4.關于合議制
合議制在實踐中存在不少問題，因此需要改革，這是學者們的共識。有學者對改革審判組織運行機制的必要性和可行性進行了研究，并提出了取消案件的匯報審批制度、取消審判委員會、修改法院組織法和訴訟法、以及改法院管理由“平行管理”為“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王國慶、馬海翔：《審判組織運行機制改革之探討》載《法律適用》，2001年第8期。）
有學者詳細分析了我國現行審判運行機制中存在的種種缺陷，并從制度基礎和價值的高度對合議制的存在進行了探討，提出了改革完善合議制的若干設想。（注：宣澎：
《從現行審判運行機制存在的缺陷談對完善合議制度的認識》，《河北法學》，2002年第3期。）
（二）民事訴訟法的修改與完善
1.關于民事訴訟法的修改
有學者認為，對民事訴訟法加以修改的重要前提乃是對現行民事訴訟法的體系結構進行調整，調整的方法是先分化、后統一。所謂先分化，就是指將執行程序、證據制度、破產程序、人事訴訟程序、非訴訟程序、涉外程序等從現行民事訴訟法中分離出去，然后再將它們統一起來，形成一個以民事訴訟法為中心的關系法規體系（注：湯維建、盧正敏：《民事訴訟法修改與完善若干問題探討》，載畢玉謙主編《中國司法審判論壇》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。
有學者對國家本位為我國民事訴訟立法指導思想在法律規定上、訴訟體制上以及司法觀念上產生的問題進行了分析，并在對這一指導思想賴以產生的社會經濟體制、政治理論背景進行深入探討的基礎上，主張在修改完善民事訴訟法中，應拋棄國家本位主義的立法指導思想，確立充分反映市場經濟對司法救濟程序要求的根本指導思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的國家本位主義批評》，《現代法學》，2002年第5期。）
2.關于審前程序
有學者指出，我國民事審前準備程序具有較強的職權主義色彩，且不具備審前程序特有的功能等缺陷，因此，主張借鑒西方市場經濟國家民事訴訟審前準備程序改革的有益經驗，設立適應市場經濟發展要求的具有中國特色的現代民事訴訟審前準備程序。（注：王躍斌、楊憲義：《關于設立民事訴訟審前準備程序》，《河北法學》，2002年第1期。）
有學者認為，我國當前民事審判審前程序改革中存在三種結構模式：管理職能的結構模式；管理和監督職能結合的結構模式；部分庭前準備程序與管理、監督職能結合的結構模式。并對這三種模式存在的弊端進行了剖析，在此基礎上對民事審前程序結構模式進行了設計并對民訴相關條文提出了修改意見。（注：韓慶解、廖朝平：《民事審判方式改革中之審前程序結構模式研究》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第2期。）
有學者認為，我國民事訴訟審前準備程序應當從民事訴訟失權制度、健全訴答程序、實行初步審理、建立多元糾紛解決機制以及規定法官釋明權等幾個方面加以完善。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
3.關于答辯和反訴
有學者從法理的角度對答辯狀進行了分析，認為按時提交答辯狀是權利義務平等原則的要求，是民事訴訟法證明規則的要求，是發揮民事訴訟程序基本作用的前提；也是法官裁判的基礎。同時針對法律規定所產生的消極影響，提出要以國外相關規則為借鑒，建立一套既與現今國家的規定相銜接又符合我國國情的答辯狀強制提出規則。（注：李祖軍：《民事訴訟答辯狀規則研究》，《法學評論》，2002年第4期。）
有學者對反訴制度的內涵、性質、內容、特征、條件和反訴案件的審理進行了分析和探討，并提出了修改和完善反訴制度的建議。（注：房保國：《論反訴》，《比較法研究》，2002年第4期。）有學者還對中外反訴要件進行了比較分析。（注：邵明：《反訴要件之中外比較》，人民法院報，2002.4.9。）也有學者對反訴制度在司法實踐中適用遇阻的現狀、原因、后果進行了分析，提出了保障反訴制度適用的具體建議。（注：張晉紅：《反訴制度適用之反思》，《法律科學》，2002年第5期。）
4.關于調解
有學者認為，調解相對于判決而言具有自愿性、和解性、協商性、開放性和保密性等比較優勢。但是我國目前調審合一的訴訟體制妨礙了法院調解發揮其比較優勢。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
有學者認為，法院調解制度改革勢在必行，并提出以下改革、完善措施：對人民調解協議實行審核制；設置庭前調解制度；修改調解協議生效條件，增加對惡意調解實行強制措施條款；將“由法院主持進行調解”改為“由法院組織當事人進行訴訟和解”；對法院調解實行審級限制。（注：馮戰評、韓軒等：《法院調解制度改革的思考》，《法律適用》，2002年第9期。）
5.關于上訴
有學者認為，改革和完善我國上訴程序，應當理順第二審和第一審的關系，將一、二審的關系定位為續審主義，并將事實審理的重心放在第一審，同時，應確立附帶上訴制度、不利益禁止變更原則，改進第二審裁判規定。（注：劉敏：《論我國民事訴訟二審程序的完善》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第4期。）
有學者對我國民事訴訟一審與上訴審的運行現狀及弊端進行了分析探討，提出重構民事訴訟一審與上訴審關系，即進一步完善普通程序與簡易程序，充分發揮一審程序的功能；適當限制上訴條件；科學定位一審與上訴審的運行模式。（注：江偉、廖永安：《論我國民事訴訟一審與上訴審關系之協調與整合》，《法律科學》，2002年第6期。）
（三）民事證據制度研究
1.關于民事證據理論及其立法
有學者認為，“證明案件真實情況的一切事實都是證據，而證據必須經過查證屬實方能成為定案的根據”這一命題存在著明顯的邏輯和理論上的錯誤。從本質上說，證據并非事實，其只是證明案件待證事實的根據，其既可以是一種客觀存在，又可以是某種反映人的思想、認識、知識、經驗的主觀形態。其本質屬性是關聯性和合法性。（注：熊志海：《論證據的本質》，《現代法學》，2002年第4期。）
有學者認為，在證據立法中，要著重研究程序模式與證據制度的關系，不同的訴訟模式會產生相異的證據制度，證據立法必須與民事訴訟法的修訂同步進行（注：湯維建：《程序模式與證據制度的關系論綱－－－－－以兩大法系的觀察與比較為中心》，載何家弘主編《證據學論壇》第5卷，中國檢察出版社2002年11月版。）。
有學者認為，證據法學的理論基礎應是認識論和法律多元價值及平衡、選擇理論。（注：張建偉：《證據法學的理論基礎》，《現代法學》，2002年第2期。）
有學者認為，我國民事證據制度應當采用單獨立法，但不宜采用英美國家的“規則模式論”，而應采用“原則—制度—規則模式論”。我國民事證據立法應當由證據立法的指導思想、價值目標、證據原則、證據制度、證據程序和證據規則組成。（注：湯維建：《我國證據立法的體例結構與內容安排》，《法學評論》，2002年第1期。）
2.關于證明標準
有學者認為，證明標準具有無形性、模糊性、法律性、最低性等特征。證明標準的確定受訴訟證明的特殊性、案件的性質、事實的重要程度、證明的困難程度等因素的影響。（注：李浩：《證明標準新探》，《中國法學》，2002年第4期。）
有學者從民事證明標準與刑事證明標準對立的角度分析了民事證明標準的性質及英美法系國家的民事證明標準，指出，我國民事證明標準改革的思路在于理性與現實性、應然與實然的統一；證明標準的定位以蓋然性權衡與排除合理懷疑標準之間的中等證明標準為妥。（注：牟軍：《民事證明標準論綱》，《法商研究》，2002年第4期。）
有學者指出，優勢證明標準雖然具有便于操作和運用的優點，但其不具有妥當性。因此，主張
以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準，這種標準如用百分比來說明，應當是80%左右。（注：李浩：《民事證據的若干問題》，《法學研究》，2002年第3期。）
3.關于證據規則
有學者認為，我國證據規則的構建機理為當事人主義與職權主義的差異與融通；進路為法定證明與自由證明的融合與分野；目標為公正與效率的協調與衡平。（注：王鐵嶺：《民事證據規則的理論透視與制度構建》，《法律適用》，2002年的2期。）
有學者指出，在建構我國民事訴訟證據規則時，應當特別注重對當事人及其訴訟人的取證權利及其程序保障，建立系統的取證規則（注：湯維建、徐燦：《論民事訴訟當事人及其訴訟人的取證權利及其程序保障》，載樊崇義主編《訴訟法學研究》，中國檢察出版社2002年7月版。）。
有學者認為，由于我國傳統上深受大陸法系的影響，至今關于證據排除的規定還很欠缺，不具有整體性和系統性。因此，確立并完善證據排除規則是現實急需。該學者從理論視角系統地分析了證據排除規則的特點，提出了具體構建證據排除規則的具體內容：非法性排除、非原本排除、資格排除、超期限排除、程序排除、協商和解證據之排除、程序瑕疵排除、關于國家事項證據之排除、根據公共利益之排除和傳聞證據之排除。（注：房文翠、丁海湖：《關于證據排除規則的理性思考》，《中國法學》，2002年第4期。）
4.關于舉證責任的分配和倒置
有學者認為，民事舉證責任分配是由民事實體法、民事訴訟法和訴訟政策三方因素共同作用的產物。其中，結果責任主要由民事實體法預先靜態地配置，反映實體法的價值目標；行為責任由民事訴訟法概括地規制，體現程序公正和訴訟效益的要求；而法官則在個案中審時度勢依法律的精神、公平正義的基本觀念對預置的舉證責任分配規則作出微調。（注：肖建國：《論民事舉證責任分配的價值蘊涵》，《法律科學》，2002年第3期。）
也有學者認為，舉證責任分配原則不是單一的，而應當是多項的，主要包括依照法律規定的舉證責任分配原則；依照理論上通用的舉證責任分配原則—法律要件事實分類說；依照舉證責任倒置原則；依照公平和誠實信用原則。（注：張艷麗：《確定合理的民事舉證責任分配原則》，《法學雜志》，2002年第2期。）
有學者認為，舉證責任倒置是大陸法上的一個概念，其在構成要素上有以下特點：基本規范上的前置性；倒置對象上的局部性；待證事實上的相反性；承擔主體上的對換性。并認為證據距離、舉證能力的強弱、實體法上的特別立法政策考慮、蓋然性標準、舉證妨礙等因素會導致舉證責任的倒置。（注：湯維建：《論民事訴訟中的舉證責任倒置》，《法律適用》，2002年第6期。）
（四）民事執行制度研究
1.關于強制執行的基本原則
有學者認為，強制執行法的基本原則有：全面保護當事人合法權益原則；優先清償原則；執行標的有限原則；以財產執行為主，人身執行為輔的原則；以當事人主義為主，法院職權主義為輔的原則。（注：王建紅：《強制執行法基本原則思考》，《法律適用》，2002年第7期。）
有學者認為，基本原則應是，法院獨立行使執行權原則；執行主體分工原則；執行名義法定原則；執行效率原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）還有的學者認為，除了上述原則之外，還有執行當事人不平等原則；公正高效原則；協助執行原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）
2.關于執行權的性質
關于執行權的性質，理論界和實務界頗有爭議。有學者認為，司法權說以權力的行使主體作為界定權力性質的唯一標準是不恰當的，而司法行政權說雖充分考慮了執行行為和審判行為的內在聯系，兼顧了民事執行權行使過程中具有司法性和行政性的雙重特點，但是從民事執行權的分配目的、民事執行權的運行機制以及民事執行權的屬性看，行政行為本質說是更恰當的。（注：童兆洪：《民事執行權若干問題研究》，《法學家》，2002年第5期。）
有學者認為，假設執行權不附屬于司法權，而是附屬于行政權，那么，此種情況下的司法權必將是殘缺不全的，是不具有獨立性、不完整的國家權力。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）
3.關于執行主體制度
有學者通過對我國執行權主體制度的分析，從程序公正的角度指出了構建這一制度的設想：建立完善執行員制度；確立法官督導下的執行權主體的組織體系；健全執行機構；執行權主體外延的適當延伸，如設立執行舉報人制度、執行調查人制度、完善協助執行機關制度等。（注：參見黃文藝：《比較法：批判與重構》，載《法制與社會發展》2002年第1期。）有學者通過對世界一些主要國家民事執行主體制度的介紹，并通過分析民事執行機構的主要弊端，提出了我國民事執行主體的建議。（注：參見張文、杜宇：《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，載《中外法學》2002年第4期。）
有學者還對被執行主體變更與追加的概念、區別、特征和類型進行了分析和研究，并提出了完善變更和追加被執行主體的幾個程序問題。（注：參見（德）漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第1040頁。）
三、民事訴訟法學研究展望
論文關鍵詞 尊重和保障人權 逮捕必要性 審查
修改后的《刑事訴訟法》第二條明確規定了“尊重和保障人權”，是為了更有利于進一步體現我國對尊重和保障人權的重視，也為了在刑事訴訟程序中更好地貫徹落實這一憲法原則。此外，修改后的《刑事訴訟法》第79條也進一步明確規定了適用逮捕條件的具體情形，對“社會危險性”作了較具體的描述。修改后的《刑事訴訟法》從尊重和保障人權的層面上對檢察機關準差監督工作提出了更高的要求，筆者擬結合實際工作情況，對偵查監督工作中把握“逮捕必要性的審查”提出一些意見。
一、司法實踐中存在的問題
司法實踐中，逮捕必要性條件被虛置，逮捕率居高不下，且一定程度上侵犯了犯罪嫌疑人的基本人權。具體表現在以下幾個方面。首先是相關辦案人員為確保訴訟順利進行，在辦案過程中忽略逮捕必要性的審查，而“構罪即捕”。如部分罪行不重的案件的犯罪事實已查清，犯罪嫌疑人的認罪態度也很好，但是犯罪嫌疑人并非本地戶籍的居民，據此則為了確保訴訟過程的順利進行而忽視了犯罪嫌疑人的社會危險性而忽視人權的尊重，從而作出了逮捕決定。其次是部分在社會上影響較大的案件，相關辦案人員為確保案件的繼續偵查而忽略人權的保護，在尚沒有充分證據證實犯罪嫌疑人實施了犯罪行為的時候，作出了逮捕決定，從而“以捕代偵”。最后是相關辦案人員基于法院判決前先行羈押的時間可以折抵刑期的相關規定，認為犯罪嫌疑人終將會被判處刑罰而作出批準逮捕決定，從而“以捕代罰”，在一定程度上把逮捕這一刑事強制措施當成了懲罰犯罪的手段，“未判先罰”的存在也在一定程度上侵犯了人權。
二、逮捕必要性條件被虛置的原因
司法實踐中，逮捕必要性條件被虛置的原因主要是逮捕必要性情形及相應證明責任不明確，偵查機關、檢察機關缺乏保障人權意識等。具體如下：
（一）偵查機關人權意識淡薄
首先是部分偵查人員認識錯誤，“以捕代偵”。司法實踐過程中，部分偵查人員錯誤的把逮捕理解為一種懲罰犯罪的方式，并對逮捕賦予了便于繼續偵查、防止再犯、懲罰犯罪的功能，認為如果不對犯罪嫌疑人采取逮捕措施就不利于順利展開偵查工作，也難以獲取犯罪嫌疑人的有罪供述。其次是部分辦案人員法律水平不高，不僅混淆了行政處罰及刑事處罰的界限，人為的擴大了刑事懲罰范圍，導致犯罪嫌疑人被長期羈押，還習慣性的把犯罪嫌疑人當成了罪犯，以“構罪即捕”為辦案標準而濫用批準逮捕權，使犯罪嫌疑人未經審判而先受刑罰處罰。最后是偵查機關把“構罪即捕”作為呈捕標準，在收集證據方面僅僅重視犯罪事實證據的搜集而忽視對逮捕必要性條件的證據搜集，此外，在司法實踐中，還存在一些偵查人員因為法律認識不足或為了順利批捕，在移送案件中僅移送主要證據而忽略其他證據材料或僅將有利于批準逮捕的證據裝入卷宗而忽略不予捕的證據材料，從而直接影響了檢察機關對案件的全面審查。
（二）檢察機關人權意識淡薄
首先，目前修改后的《刑事訴訟法》雖然明確列舉了“社會危險性”的集中情形，也規定了應當批準逮捕的幾種情形，但在逮捕必要性、社會危險性概念上還比較抽象，如“可能實施新的犯罪”的認定等，這些列舉了的幾種情形的適用范圍也相當有限，這必然導致司法司法實踐中辦案人員只能根據自己對法律和案件的理解做出是否批捕的決定。同時，也由于相應條款不具體，客觀上缺乏實際操作性，也直接導致檢察人員為確保訴訟程序的順利進行而忽視對逮捕必要性和社會危險性情形的評估，并最終導致了逮捕必要性條件在實踐中被虛置。其次，法律雖然明確規定了偵查機關在呈捕時需要提交相應證據材料，但在司法實踐中，偵查機關往往沒有提供逮捕必要性條件的證據，也未對犯罪嫌疑人是否具有社會危險性進行說明，即未能證明犯罪嫌疑人確有逮捕必要，直接導致檢察人員無法實際掌握必要性條件的相關證據。因審查逮捕案件的期限較短及普遍存在“案多人少”的情況，檢察人員沒有足夠的時間去調查相應證據，只能根據現有的不全面的證據材料做出是否批準逮捕的決定。此外，部分檢察人員也缺乏保障人權意識，對于偵查機關移送的案件材料即使沒有相關的逮捕必要性證據材料，再作出批捕決定后沒有進一步跟蹤核實，對犯罪嫌疑人是否具有繼續羈押必要性進行審查。
三、完善審查“逮捕必要性”的建議
司法實踐中，要實現“逮捕必要性”條件不被虛置，真正做到尊重和保障人員，需要相應辦案機構及人員轉變觀念，確實在辦案過程中嚴格遵守相關規定，時刻謹記尊重和保障人員，并完善相應制度，確保保障人權落到實處。具體建議如下：
（一）轉變觀念，全面貫徹寬嚴相濟刑事政策
首先是應明確區分逮捕權與偵查權，不能“以捕代偵”，同時，應明確樹立逮捕權是監督權的理念，不僅要更好的監督偵查，確保刑事訴訟活動的順利進行，還應進一步確實尊重和保障人權。其次是在適用逮捕措施上應堅持“慎捕”理念?！按丁笔且韵拗迫松碜杂蔀榇鷥r的一種最為嚴厲的強制措施，但“逮捕”并非刑事訴訟的必經程序，僅僅是在為防止出現逃跑、串供或者毀滅罪證等妨害刑事訴訟順利進行的情況發生及發生其他社會危險性而設置的一種的強制措施，此外，還有其他非羈押的強制措施可以保證刑事訴訟活動的順利進行。適用逮捕措施必須有相應證據證明犯罪嫌疑人符合逮捕條件且確實有逮捕必要，而不能“以捕代偵”或“構罪即捕”。
（二）明確“逮捕必要性”證明責任，建立逮捕必要性雙向說明制度
應完善相應法律規定，明確偵查機關除了收集犯罪嫌疑人有罪、無罪的證據，還應對犯罪嫌疑人是否具有逮捕必要性進行全面偵查，以確保檢察機關能全面審查判斷案情，并作出正確決定。此外，應建立逮捕必要性雙向說明制度，即偵查機關提請批準逮捕犯罪嫌疑人，除了應提供證明涉嫌犯罪的證據外，還應當提供逮捕必要性證據，并明確說明犯罪嫌疑人所存在的社會危險性，以論證犯罪嫌疑人的逮捕必要性。檢察機關審查逮捕案件也應當對偵查機關提供的逮捕必要性說明和相關的證明材料進行審查，檢察機關不批準逮捕的應當說明理由，依法建議公安機關依法采取取保候審或監視居住等措施。
（三）完善、落實繼續羈押必要性審查制度
修改后的《刑事訴訟法》創設了繼續羈押必要性審查制度，賦予了檢察機關繼續審查捕后羈押必要性的職責，對保障在押犯罪嫌疑人、被告人的人權起到了很大的作用，但修改后的《刑事訴訟法》對繼續羈押必要性審查制度僅作了原則性的規定，操作性不強，需要進一步通過具體立法或者司法解釋予以明確、細化。此外，針對偵查機關提請批準逮捕，但沒有附相應逮捕必要性證據材料的案件，檢察機關應進行相應監督，進一步明確要求偵查機關在捕后補充相應證據材料，以進一步審查犯罪嫌疑人繼續羈押的必要性，從而實現打擊犯罪和尊重人權的有機統一。
（四）兼聽則明，重視聽取犯罪嫌疑人一方的意見
修改后的《刑事訴訟法》第86條第1款規定三種應當訊問犯罪嫌疑人的情況，即當出現法律規定的三種法定情形時必須訊問犯罪嫌疑人，通過依法訊問犯罪嫌疑人，可以獲取第一手資料，更為全面的了解案情，及時發現案件存在問題，并要求偵查機關進一步完善證據，從而確保檢察人員全面審查案件。修改后的《刑事訴訟法》第86條第2款中規定了“審查逮捕過程中，如果律師提出了要求的，應當聽取辯護律師的意見”。此規定不僅賦予了辯護律師陳述意見權，明確規定了辯護律師可以就犯罪嫌疑人涉嫌的案件情況發表意見，還規定在審查批準逮捕階段，檢察人員必須聽取辯護律師的陳述，客觀上有效的強化了對犯罪嫌疑人的保護力度，促進檢察人員全面了解案件情況。據此，在司法實踐中，檢察人員在履行職能過程中不僅要嚴格依法審查案件，還應時刻謹記尊重和保障人權，不僅對犯罪事實有爭議還是對逮捕必要性有爭議的案件應重視聽取犯罪嫌疑人一方的意見。
