發布時間：2023-03-23 15:16:01
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論文關鍵詞：人權民商法國家利益
論文摘要：人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。我國民法的調整對象能充分體現對人權的保護,但現有的民商法在人權保護方面存在著較多的問題,應盡快更新民商法律。
一、人權概述
(一)人權的概念
人權的概念和性質,在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內涵,又有不同的界分方式。目前,學界尚未有一個為眾人共識的人權概念。有的學者在分析了現存國內外眾多人權概念之后,給人權下了這樣的定義:“人權即人的權利,是人應當享有的,并被社會承認的權利的總和。”①有的學者認為,人權是人生而享有及應當享有的基本權利及其不可缺少的延伸權利。、筆者認為,人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。
(二)保護人權的必要性分析
人權的本質決定人權保護的必要。人之所以擁有權利是因為他是一個人。因此,權利不僅僅是達成目的的一種手段,而是目的本身。
人權是建設市場經濟實現經濟現代化的前提條件。當今美國的人權學家亨金教授認為:“人權成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發展的時代,是工業化的時代,是城市化的時代。”②如果個人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經濟的發展造成消極的影響。
人權是實現民主和法治所必需的因素。無論人們對民主和法治之間的關系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權三位一體。
(三)法律途徑是保護人權的最佳形式
權利的保護是一個系統工程,人權的保護更是如此。法律保護是保護人權的最佳方式。法律的規則體系構筑了人權保護的最佳途徑;法律是以規則為起點,以規則評判啟動實際救濟為終點的活動,法律活動的準繩即法規是根據廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強制化和現實化的人權,隨著人們認識和改造世界能力的不斷加強,這種人權范圍也在不斷擴大。人權原則應盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。
二、民商法對人權保護現狀
民法的調整對象是一定范圍內的財產關系和人身關系。其實就是在保障民事主體的財產權和人身權,而財產權和人身權是權利主體享有的最基本的人權。因此,我國民法的調整對象能充分體現對人權的保護。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現了對民事主體人權的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺了數量眾多的相關的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有:
第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數條文過于原則,缺乏完整的民商規范體系,對財產權、人身權、人格權、知識產權等四大基本人權的具體立法保護比較狹窄,不能適應現代人權保護法的要求和發展趨勢。如第104條規定,“殘疾人的合法權益受法律保護”。這些原則性規定在實踐中無法操作。
第二,許多民商單行法結構陳舊,內容保守,在法律責任中多為行政處罰條款,很少有保護民商主體合法權益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護的色彩,適應不了市場經濟和人權保護的需要。《公司法》的制定和修改就是明顯的例證。《著作權法》等知識產權的單行法,經過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿組織需要。
第三,現行的民事再審法律規定過于原則,使得再審制度沒有條件、時間和次數的限制,使效力不穩定和錯誤的終審判決,隨時都有被的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。
第四,輕程序重實體的錯誤傾向仍然嚴重存在,不能正確處理實體公正和程序公正的問題。比如以獨任審判員審理復雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢必影響了程序公正和實體公正。
第五,從程序構成上看,我國的民事程序設計尚欠合理。比如,在審判程序中,認定事實和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權同責”,實質上是“只陪不審”。
三、民商法上的完善
既然現有的民商法在人權保護方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動立法程序,對民商法律體系進行重新建構,盡快制定出一部優良的中國民法典。
【摘要】： 土耳其是一個穆斯林國家，但是由于它所處地理位置和早期對西方先進法律體系的吸收，使它的法律體系和系統完全不同于其他穆斯林國家。土耳其法律系統是世界上獨一無二的。之所以說它獨一無二，是因為它的歷史、宗教、文化介于傳統和現代、先進與落后之中。法律體系的先進程度和適用性，要和一個國家的政治、經濟、文化相協調。土耳其法律體系的不同之處，不能不引起我們的興趣。
【關鍵詞】 穆斯林； 現代法律； 宗教
在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時候，宗教，道德，文化，法律各個方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強烈，不論是政治、經濟、歷史、文化和法律，都在這里得到強烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過程中，都不斷受到中西各個民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對土耳其法律體系進行研究的必要性。
土耳其是一個地處歐亞兩洲,大部分領土位于小亞細亞的亞洲國家,國土78萬平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準則在人們的日常生活中占絕對重要的地位，對他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時也曾經作為一種法律體系被運用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了. 15世紀，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國，以伊斯蘭教為國教，在廣大地區適用伊斯蘭法。從9世紀中葉開始，由于土耳其在進入阿拉伯伊斯蘭世界并且開始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。 在土耳其人建立的最后的王國中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時期的政治機構和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國之前，奧斯曼帝國時代的法律和行政設置結構對今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以奧斯曼時期的法律結構對今天的土耳其法律人士來講是最重要的典范。
到奧斯曼時期結束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過程中幾乎沒有改變。所以對我們來講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語是他們的生活語言，但是阿拉伯語卻是他們的法律審判語言。
伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經，它規定了人們生活的方方面面。當時全部法律都是依照古蘭經和伊斯蘭的法典來規范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經（kur’an）、撒那經（Sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個人意見和觀點（İçtihat）。這四個組成部分中，前兩個是不容爭執的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對宗教事務的模式和規范，宗教等級，稅務征收進行了規定，還把刑事方面的規定也都劃歸在行政法的范疇之內。它規定了復仇、傷害以及對通奸刑事和棒打的刑罰，對盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規定了司法機構，審判方法和訴訟程序。在這部分中對通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細的和嚴厲的規定。特別法中卻規定了：自由人，奴隸，家庭，遺產，伊斯蘭宗教基金，債務和分配，伊斯蘭法律中的所有權等等。
奧斯曼帝國的法制結構,僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細，但從原則上是相同的。這個法律結構從建國到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權威僅僅在統治中心保留著。奧斯曼帝國在踏上消亡之路上有很多內部和外部的原因。在內部原因上，我們可以說：法律是最重要的一個因素。
到19世紀，歐洲列強在奧斯曼帝國的領土上建立了各自自己的勢力范圍，亞洲和非洲的領土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動下，大工業興起，世界市場開始形成。就這樣，全球化的進程開始了。在這種情形背景下，西方法律對伊斯蘭國家的法律，特別是伊斯蘭法的發展產生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過治外法權等不平等條約影響日強，使傳統的伊斯蘭法受到強烈的沖擊。在內外交困的境況下，在想結束這種無希望情況的統治者SELIM三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識的一步，為國家法律結構改革和更新而努力。從18世紀末開始，奧斯曼帝國被迫進行了一些重要改革，就是這個時候西部的影響也漸漸的進入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對西方更加開放。至此，土耳其法律系統也進入了土耳其法律是西方法律的一個組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國主要仿效法國的法律頒布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年頒布了帝國歷史上的第一部《憲法》。1840年后，伊斯蘭法與西方世俗法在奧斯曼帝國里并存，而且存在著雙重司法系統，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者權限逐漸縮小，后者逐漸占主體地位。在引進西方法律的同時，奧斯曼帝國還采用西方國家法典的形式對傳統的伊斯蘭法規則進行了編纂，其產物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對伊斯蘭法規則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過法典編纂的形式使傳統法律系統化、明確化和現代化的最初探索。這種法律現代化的方式對后來產生了持久的影響，中東伊斯蘭國家傳統的婚姻家庭繼承法的現代化，一直采用這種方式。
土耳其是中東地區向現代西方民主政治過渡中，走在最前沿的伊斯蘭國家。建國后，土耳其廢除了已實行長達1200余年的哈里發制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《 民法》、《 民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。
今天土耳其法律系統是以穆斯塔法• 凱馬爾(土耳其共和國創始人)為首的激進派，在共和國的初期1926－1938年期間對土耳其的政治、經濟、文化、法律進行了一系列的改革的結果，在執行了政教分開的政策的同時，也在1936年成立了大國民議會，開始實行民主選舉。
穆斯塔法• 凱馬爾帶領的保衛國家的戰爭，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號在安卡拉成立了大國民議會，做的第一個決定就是以斯坦布不適合做一個執政地，宣告一個政府的滅亡和一個新的政府成立。1921年隨著共和國的第一個憲法：“在主權下的一個不結盟的國家”的原則被確定后，根據這個原則，對在幾千年來，作為在主權中所適用的政治、管理規則和慣例，進行了一場大變革。
洛桑和平會議以后,和政府的法律改革一起，一個全新的獨立的國家展現在人們的面前。1923年洛桑協議的簽訂，對非穆斯林和外國人的不平等條款被取消。隨后，土耳其新的法律系統也被建立了。國家的法外治權和對非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味著：人人平等的原則，在政教分開的新的土耳其法律系統中開始運用。
1923年，共和國宣告成立之前，以對以前生效的法律進行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會：民法、訴訟法、貿易法、審判程序、和刑法修改委員會等。
當時民法修改委員會分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林, 都對個人和家庭中的宗教法律理論進行了規定。第二部分,是對其他法律系統和審判權利進行規定。這個草案,以國家需要為主線，建立了一個新的、現代化的法律體系。
1923年10月29日，從土耳其共和國成立的宣言開始,，到1924年取消哈里發政權為止，是土耳其共和國向社會改革,政教分離跨出了最重要一步的時刻。從這時起，執政黨作出了放下舊的法律體制，吸收西方法律系統中精髓的決定。首先對當時的《瑞士民法》僅作了一點修改后，幾乎全盤接受了。
《民法草案》完成之時，1925年11月5號由共和國總統穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時，依靠德國和意大利法律體系為基礎的一個新的《貿易法》也產生了。
在1926年10月4日《貿易法》和《民法》同時生效。865號《貿易法》中，第一部分是以通常的理論規定了：貿易公司，商業債券，商業承包等等。隨后在1929年5月13日的1440號法令，是在865號法令上附加的《海商法》，在這一部分中一共有1485條，這是土耳其共和國的第一部《貿易法》，一直到1957年1月1日廢除為止。
新的《民法》和以《瑞士債務法》為源泉而制定的土耳其《債務法》一起在1926年10月4日同時生效。這樣，人人平等――這個長期以來人們追求的目標，得到了實現。從此以后，土耳其國民之間，不論性別，民族，宗教，實行人人平等，男女平等原則的歷史開始了。
在《民法》和《債務法》從《瑞士法律》轉接過來之后,其他基礎法的轉接也開始了。與西歐國家中相聯系的法律一個個被翻譯后，就生效了。土耳其共和國法律系統理論也進入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時期到現在，一個“和時代需要緊密聯系”或“和現代法律一起，最現代的一個法律系統”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時間就實現了。 對舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進的觀點和改革的態度對待的。
1929年生效的《海商法》是以德國法律為源泉制定了。《訴訟法》以瑞士的訴訟法為樣本，在1927年生效。《刑事訴訟法》仍然以德國法律為源泉，并在1929年被接受。《破產和執行法》卻是依照《瑞士聯合破產執行法》制定并在1929年生效。《稅務法》的一個重要部分依然是以西歐，特別是德國法律為基本，而制定。所有這些法律都是為迎接以后的形勢變化而作準備的。
從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因為當時在照搬的過程中，法律人士在編寫土耳其法律的時候，仍然使用了大量的阿拉伯語，直到今天為止土耳其法律仍然是一個晦澀難懂的學科。 土耳其歷史上，這類國家曾長期奉行伊斯蘭法，但在近代以來的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類國家的法律制度都己引進西方的現代法律，但國內大多穆斯林仍然認同傳統的法律文化，這就導致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現代化的巨大阻力。
論文材料取自：
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徐青： Gazi University Sosyal Bilimler Enstitusu Turkey
論文摘要:商法是現達國家法律體系中最基本、最重要的法律部門,弄清其基本理論存在的問題,是關系到它的生存、發展和繁榮的關鍵。文章針對商法的調整對象、商法是否屬于民法特別法和商法在立法、執法等方面存在的理論問題,進行理論和實際相結合的探討,目的是期盼健全和完善市場經濟的交易規則,促進我國商法的現代化和國際化。
商法是現達國家法律體系中最基本、最重要的法律部門之一,是調整商品經濟秩序的主要法律手段,是現代文明社會發展的必然結果,它對今后的經濟全球化的發展將產生重大作用。因此,學習和研究商法基本理論,弘揚現代商法的開放性,“牢牢掌握商法自主發展的寶貴精神,是我們打開商法科學之門的一把金鑰匙。”[1]本文就商法的調整對象、商法是否為一個獨立的法律部門還是民法的特別法以及我國商法在當前運行中存在的問題等,作一初步探討。
無論在大陸法系還是在英美法系國家,都承認商法不僅是一個獨立的法律部門,而且還有它單獨的調整對象,但我國在長時間內對商法的調整對象乃至基本理論的問題認識不清,“我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中,感到難以名狀的困惑。”[2]追溯其根源有兩方面的原因。一是我國在很長時間以來,在計劃經濟體制下,否認商品交易的獨立性和自主性,再加上經濟基礎決定上層建筑所產生的法律體系不完備的狀況存在,自然否認了調整商品交易活動的商法的獨立性。二是改革開放以來,我國在劃分法律部門之間關系不清,出現互相爭奪地盤的現象,尤其是民法和經濟法兩個法律部門都片面強調自己地位的重要性。民法試圖應用它與商法的特殊關系包容商法并取而代之,持此觀點者認為“商法獨立于民法的基礎已經不復存在。”[3]而經濟法更不示弱,認為凡是與經濟有聯系的它都可包攬,亦圖包容和兼并商法,德國學者柯洛特主張經濟法是規范各種職業階層經濟生活特別關系的法規的總稱,其中包括商法。卡斯克魯認為經濟法是促成民商合一而代替商法的總名稱。[4]在這一思想影響下,我國有學者認為:“商法在社會中已經失去了賴以存在的基礎,如果再按照某些學者的建議制定商法典,或者按照大陸法系法典化的思路發展我國商法,則這種做法是沒有任何出路的。”[5]“商法的基礎在現代社會中并不存在或業已喪失殆盡了。”[6]
不可否認,商法在我國發展過程中確實經歷了一段艱難歷程,我國歷史上商品經濟不發達,沒有形成獨立的商人階層,經過長期的重農抑商和封閉的計劃經濟后,傳統上依附于民法并作為其特別法形式出現的商法,才逐漸“浮出水面”,引起法學界和整個社會的關注。盡管有這樣那樣的困難,但在短短十幾年內,我國在商法方面已經取得了重大成績,初步建立了商法體系。“我國已頒布的商事單項法律,已經使各個商事領域的法律調整基本做到了有法可依。”[7]到目前,國家已頒發了12部商事法律,其中包括商事主體和商事行為兩個方面的法律規范。黨的十四屆三中全會又提出了要“進一步完善民商法律”,由此可見,商法越來越受到人們的廣泛重視,尤其是商法的調整對象的相對獨立已逐漸被人們公認。①為此,法律實務部門對民商審判機構也作了調整,從而使促進商事交易,保障交易安全,維護社會主義市場經濟秩序的“商法”不再成為“被人們遺忘的角落”。
一
什么是商法的調整對象?對此,無論國內還是國外商法學界所持觀點并非一致,大體可概括為三種:第一,商法調整的對象是商人或企業,例如,德國商法學者奉行以商人為中心主義的原則,故持此觀點。第二,商法調整的對象是商事行為,如法國奉行以商行為中心主義的立法原則,故持此觀點。第三,商法調整對象是商主體和商行為,如日本等。我國學者一致認為商法調整的對象是商事關系。但如何把握這一概念,學者們從不同的角度提出了自己的見解。除認為商事關系的發生在平等商事主體之間從事營業行為所產生的社會關系之外,有人認為:“商事關系僅發生在持續的營業之中。”[8]還有人認為商法的調整對象是:“市場交易關系,包括交易組織關系和交易行為關系”[9]等等,不一一列舉。
綜上所述,各方觀點,不盡相同,略有差異但其實質并無多大差異,可謂殊途同歸。比如,主張商人或企業為調整對象者,強調以商人或企業身份實施了商行為,從而形成了商人這一特殊主體方面的關系;主張商行為為調整對象者,強調基于商行為而形成的行為者之間的關系。因此,我們可得出如下結論:無論強調商主體還是商行為,最終都是以實施了商行為而形成的商事法律關系為商法的調整對象。
誠然,商事法律關系是現代商法獨立的調整對象,這是由商事法律關系作為特殊的社會關系的自身特性決定的,并非人們的隨意性而決定。因為商事法律關系是一種鮮明的徑直的經營關系,即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系,是實施了經營行為的主體之間的對內對外法律關系。在這里,我們認為商事法律關系作為商法的調整對象,其內涵可理解為:
第一,商法調整的是平等性的營利主體之間的關系,不調整非營利主體之間的關系,即便非營利主體偶爾從事的營利行為,商法也不予以調整。
第二,商法只調整營利主體的營利行為,不調整營利主體的非營利行為,即不調整營利主體所從事的與商事活動無關的行為,如企業開展的文體活動,經濟組織對慈善事業的捐贈等,都不是商法調整的對象。
第三,商法所調整的營利主體是各種企業和經濟組織,商法對其具有多層次、多規模的廣泛適用性。
第四,商法所調整的營利主體在經營活動中所形成的社會關系,既包括企業的對外關系,也包括企業的對內關系;既包括國家對企業行為的監督管理關系,如工商登記等,也包括企業與企業之間在交易過程中所形成的經濟關系;還包括企業與權利人、企業與企業員工之間所形成的權利和財產關系。
第五,商法所調整的營利主體的活動必須發生在持續的營業之中,偶爾發生的營利行為不是商法調整的對象。
需要特別說明的是,商法調整的商事法律關系與民法所調整的民事法律關系,二者雖然都調整的是平等主體之間的法律關系,又共屬私法性質。然而,二者僅此一點的一致性并不能代替或忽視二者之間在性質上的重要區別,有必要區別二者的不同之處,這對理解商法在市場經濟中的獨特作用是非常有益的,否則就會陷入“私法一體化”的陷阱而不能自拔。民法與商法調整對象的重大區別在于:
第一,民事法律關系是平等主體的公民之間,法人之間,非法人的組織之間以及公民、法人、非法人的組織之間,基于民事行為而形成的社會關系。這種民事行為既包括非經營活動,也包括經營活動。商事關系僅僅是商主體實現商行為所形成的社會關系,主體不會有自然人特征的抽象的經營單位,商行為僅限于經營活動,不包括非經營活動。
第二,民事關系不僅包括財產關系,還包括人身關系,如婚姻關系,家庭關系等。而商事關系主要涉及財產關系,不涉及自然人相關的人身關系。
第三,民事關系中的財產關系主要反映的是商品交換關系,且并不都是有償的、以營利為目的的,重點是財產的支配權。而商事交易中的財產關系都直接發生在商事領域,不僅包含商品交換,而且包含商品的生產和經營關系;不僅包括財產支配權,更多的是財產的管理權和經營權。
第四,民事法律關系重點強調的是民事主體的平等權利,即私法上的權利。商事法律關系不僅強調這種私法上的權利,同時強調公法上的國家主體對商主體所行使的管理權,強調因國家管理所形成的各種關系,如商事登記,特種標的物經營許可等。
從以上民事法律關系和商事法律關系調整對象的對比中,顯然可知,商法的調整對象有自己明確的獨立性,“商法在法律體系中應是一個相對獨立的法律部門。所謂獨立,就是說商法有自己的調整對象。”[10]而且它的調整對象的具體內容,會隨著經濟發展的變化而不斷增加,這正是商法這種獨立性的具體表現。對此,學者們有一個形象的比喻“民法調整的是常態的經濟關系,如財產所有關系;商法調整的則是營運中的財產關系,這是一種動態中的財產關系。”[11]民法是權利法,商法是財富法。民法相對于商法是靜態的,商法對于民法則是動態的,而且伴隨著社會不斷發展,也不斷為自己增加新的內容,從而更顯現出自己獨特發展的道路。
二
商法究竟是“民法的特別法”,還是有它自己的本質屬性,它的發展趨勢如何?對于這一重大理論問題,商法學界很少有人提出質疑,因此,近幾年來我國出版大批商法學教科書,幾乎異口同聲地認為,“商法是民法的特別法”。①而在人云亦云之中,劉凱湘、徐學鹿等教授卻提出了截然不同的看法,對“商法是民法的特別法”,民法與商法的關系是一般法與特別法的關系提出了質疑,劉教授認為:“商法和民法是私法的兩項基本法,是兩個并行的、相互獨立的法律部門,共同實現對經濟關系的調整。民法不是商法的普通法,商法也不是民法的特別法。”“在商事關系高度發達的今天,再把商法視為民法的特別法就欠科學了,而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成,從而不利于現代市場經濟的發展。”[12]徐教授也認為:“進入現代,商法與民法截然分開,商法調整市場交易關系,民法調整家庭關系。”[13]商法具有民法特別法模式的不可取性。[14]對于民法與商法的關系,究竟是不是一般法與特別法的關系,我們從以下幾個方面進行考察:第一,關于商法是特別法的概念問題。從一般法與特別法的法律分類來看,特別法是“指適用特定時期,特定地區,特定人或特定事項的法律。”一般法是指“適用一般人、一般事,在全國普遍適用的法律。”如果把民法作為一般法,近代商法在適用的歷史時期、特定的商人身份、特定的商事活動等方面都可視作為民法的特別法,但在空間效力的范圍內,民法和商法都是在全國范圍內有效。通常所稱的特別法要么是地區性法規,要么是非常時期法令,要么是屬人法。而現代意義的商法是不屬于這些類型。
第二,關于商法是民法的特別法的由來。從商法的產生和發展過程來看,商品經濟是商法賴以生存的必不可少的土壤條件,商法正是伴隨著商品經濟的產生、發展而出現的。眾所周知,民法是簡單商品生產的產物,民法規范基本上來源于羅馬私法,它平等地保持一切民事主體,而不是保護某一特殊階層的利益的法律,但隨著資本主義商品經濟的發展,參與經濟活動的主體具有了普遍性,加之民法特有的擴張性和包容性,因此,在大陸法系的學界始終認為,商法是民法的特別法,長此以往,束縛住了人們的頭腦,形成了傳統的固定模式。
第三,商法是民法的特別法,并不具備一般法與特別法的關系。法律意義上的特別法與一般法的關系,意味著邏輯上的種屬關系,如合同法之于民法,民法表現為一基本的法律規范,合同法表現為一具體的法律規范。而商法并不特指某一具體的法律規范,它植根于希臘商文化,從一開始就與民法毫無關系,表現為中世紀商人習慣法,隨著時代的進步和經濟關系的變化發展,大量的商事法規破土而出,作為商法主要分支的公司法、票據法等,在市場經濟活動中,從一開始就是與民法并行的市場經濟法律部門,把一個相對獨立的法律部門定義為另一個法律部門的特別法,很顯然在邏輯上是行不通的。
第四,現代市場經濟的發展,迫切需要商法的獨立。在現代社會商業迅猛發展的今天,市場經濟到處涌動的情況下,商事活動已成為一項最具廣泛性的社會活動,它關系到交易雙方當事人、社會、國家的物質利益、人身安全和社會秩序的穩定,它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地運行,商法在經濟生活中的作用將日益重要。民法雖與商品經濟結伴而生,但與現代工業社會市場經濟同步前進的卻是商法。[15]“法律不僅要在一國統一,一國普適,而且在全球化的大趨勢下,還會日益國際化,世界普適。”[16]商法在國際統一浪潮面前,現代化迫在眉睫,商法相對于傳統在時間和空間上的差異,就是把近代商法融于世界統一的大潮中,重新恢復商法的國際性,跨上現代商法的里程,作為一個獨立的法律部門繼續存在。我國商法在今后的發展過程中,必須立足我國市場經濟建設的實踐,對各國商法予以揚棄,形成獨具特色的有效而科學的商法體系。未來的中國歷史也將證明:社會主義市場經濟要最終獲得成功,是離不開現代商法的保駕護航的。惟獨如此,我國商法才能走向世界,為振興中華發揮重大的作用,否則是沒有出路的。
此外,商法在人類歷史演進過程中所形成的自主性和開放性的特有品格,對進一步理解商法并非是民法的特別法的傳統模式也大有益處。綜上所述,商法的發展與進步,必須擺脫陳舊觀念,認識它存在的危害性,使商法在新世紀盡快完成向現代化商法的飛躍。
三
“商法是市場交易的規則”。[17]市場交易規則具有國際性。而國際性是商法的天然屬性。由于商法這一特點,決定了它在運行過程中發揮的作用是獨特的,尤其在我國對外開放中的功績無與倫比,它加大加快了我國向世界開放的步伐,使中國產品走向世界市場,促進了我國加入世貿組織,使我國的經濟融入世界洪流之中。商法在我國獲得崇高榮譽,被世人稱贊當之無愧。但是,就商事立法和商事執法,依然存在許多不盡如人意的地方,與其他發達國家相比還很落后。因此,目前當務之急是,為加快我國商法發展,對我國商法立法和實施中存在的問題,必須認真對待和高度重視,以適應國際經濟一體化潮流,否則它會直接影響國家的重大經濟利益和直接損害國家的形象。(一)中國政府應當盡快削弱對商事事務過分強制性的規定,大力弘揚商法特有的自主發展精神。商法雖然在一定程度具有公法性并為其服務,然而,就其本質而言,它屬于私法范疇,這一點沒有任何爭議,對此不能產生任何懷疑。在我國,商法的實施由于它具有一定程度的公法性,包含了許多行政管理措施,它的實施主要依賴于行政機關,而不像西方國家實施依靠法院。因此,在商法實施過程中有三個突出問題亟待改革。
第一,行政主體“過分強調政府的干預色彩”,在市場準入方面設置了許多障礙。例如,在市場準入方面,我國法律實行嚴格的審批制或者許可制。這種制度極其落后,強烈顯示出政府對微觀經濟領域干預經濟的發展。再如,股份有限公司發行股份和申請上市要經證券主管機構嚴格審核,程序極其煩瑣。但它們又不承擔任何投資風險,實質是“權力出租”,造成了嚴重惡果。追其原因是行政機關職能轉變只喊口號,少見成效,種種問題總也得不到實質性改進。商法是市場經濟的法律,因此商法的實施,應該進入司法程序,讓其享有程序公正、公平的待遇。
第二,行政主體過多的強制性規范,束縛了商事主體的手腳。在我國現有的商事法律規定中,出現諸如“必須”、“應當”等強制規范,這與商法是私人自治的法律產生矛盾。因為商事行為體現為私人交易行為,其形態各異,千變萬化,不能忽視其特點,行政主體應當充分相信和發揮私人的自主裁量,使其具有自主精神,在不違犯法律的前提下,活躍市場交易。
第三,行政主體過分依賴行政責任和刑事責任,忽視司法救濟措施,顯示了行政權利的專橫,這是不可取的。商法是私法,它在實施過程中與民事法律享有平等待遇,因此應當尊重和運用民事方法作為權利的重要救濟手段。沒有救濟的法律顯然是惡法,惡法與善法的主要區別,就在于有無救濟這一關鍵環節。
(二)充分認識商法國際化的天然屬性,積極發揮商法在國際貿易中的不可替代作用。商法是我國對外開放的重要途徑,也是市場經濟的重要組成部分。因此,阻礙商法走向國際化有兩個問題必須引起注意。一是我國加入國際條約缺乏應有的積極性,與WTO規則要求存在著距離,我們必須迎頭趕上,盡快與國際交易規則接軌,適應國際經濟一體化要求,否則我們將會產生重大失誤,延緩我國現代化的速度。二是商法的落后,突出表現在立法空間已有立法規則落后,制約了我國對外貿易的發展。“如果我國的商法仍然固守19世紀的規則,那我們將可能只有資格與墳墓中的死人做生意。”[18]問題必須這樣嚴肅提出并望設法改正,否則我們會落后于正在崛起的印度,這種危險是存在的,而且,我們的人民絕不會答應。
(三)積極改革商法的立法技術,完善我國商法交易規則,推進科學立法的現代化。在這方面,我們立法過于簡單粗糙,缺乏應有的法理上的嚴密性和邏輯性。有的出現嚴重的技術上的“硬傷”。諸如已出臺的《公司法》深受計劃經濟的影響,以“財產所有權”代替“股份受益權”,表明了國家權力的“霸道”,動搖了公司法的基礎。再如“信托法”墮落為“委托”法,違背了立法的初衷。其他商事行為亦有類似的毛病,不再列舉。這些問題存在尚需立法機關與行政機關認真改進。
(四)商事交易中的不平等,是商法領域中存在的重大法律問題,必須采取強有力的措施,維護商事交易的公平競爭。這方面存在的問題對國內市場的發展嚴重受阻。概括地講,就是法律上的不平等待遇。一是私人企業與國有企業處于不平等地位;二是國資企業與外資企業處于不平等地位;三是企業內部的私人投資者與國家股東處于不平等地位。由于篇幅所限,我們舍去內容不作詳盡論述,只追其原因,一句話就是政治上不平等導致經濟上不平等,完全是人為造成的,這一問題不予重視和改正,否則將來會造成經濟上的不平等,最后只好用政治手段解決,這一點我們是不愿意看到的。問題的嚴重性必須充分估計,為此必須引起我們的高度重視,予以徹底糾正。
本文對上述三個問題作了一些初步探索,目的在于澄清商法研究中的基本理論存在的問題,推動我國商法學的發展和繁榮,使商法學真正成為一門獨立的法律部門,發揮它應有的偉大作用。
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關鍵詞: 知識產權 民法傳統 現代性
在這個世界上，你可以超越習俗和限制，但不能無視它們走得太遠。
——[美]理查德.加尼班
像古老雕塑的碎片一樣，我們只是在等待最后一個碎片被找到，以便我們可以把所有的碎片粘合在一起，創造一個與最初的整體完全相同的整體，我們不再相信這個碎片存在的神話。我們也不再相信曾經存在一個最早的整體，或者最后會有一個整體在未來的某一天等著我們。
——[法]吉爾.德勒茲
一、知識產權的民法傳統何以存在
按照《辭海》的說法，傳統，是指舊有的思想、藝術、制度等社會因素。就如南澳島漁民出海捕魚之前一定會拜祭關二爺，而不一定拜祭被尊為海神的媽祖；再如，西班牙人檢驗伊比利亞生火腿品質的工具，不是儀器，而一定是細長的白色魚骨。[1]由此看來，傳統具有明顯的地方性和文化品格性，有著維持秩序與穩定的功能。但有時候，傳統反而會成為一種前進的負擔，一個時代確鑿無疑的觀念有時候是下一個時代的難題。知識產權，作為制度、權利，甚至是新文化，在中國大多時候都被認為是舶來品。那么，它有沒有中國的地方性特質或文化品格，換言之，有無中國的法律傳統？審視這個問題并期待恰當的回答，需要考察這種法律現象：每逢重大民事立法或修法之際，知識產權與民法的關系往往成為各方討論的焦點之一。《商標法》擬進行的第三次修改，便引發了“民法原則與商標立法”的激烈討論： “《商標法》從誕生起，歷次修訂雖然具體任務不同，但是方向和結果是明確的，除了商標制度本身的技術性問題外，都體現了對商標法的本性——民法的回歸。 ”[2]有論者強調將《商標法》調整對象從“注冊商標法律關系”回歸到“商標法律關系”[3]，討論的也是行政關系向民事關系的本質轉向。甚至更遠一些，在討論中國民法典創設的時候，學者們總是爭論著應否給知識產權留存一席之地，等等。這些討論和爭議來自不同部門的法學者，其中來自知識產權法和民法學界的聲音最引人注意。不同聲音的匯集促成知識產權法學與民法學的交流與融合。于是我們似乎可以得到這樣的結論：民法是知識產權的源頭和傳統；知識產權法的梳理和重整，必然繞不開對民法的討論。那么，這里所凝煉的“知識產權的民法傳統”，如何產生并何以存在？
（一）語義和邏輯的分析
“知識產權的民法傳統”是關系和性質判斷的命題，即使算不上新命題，但為了使論證更充分，詮釋其語義仍然是必要的。此處討論的知識產權，是指法律和制度層面上的知識產權，暫時不考慮作為文化的知識產權。“民法傳統”一詞，一般被認為是指淵源于上古羅馬法，指羅馬市民法（Jus civile），并以其法律制度為基礎演進發展而最終形成的法律傳統。[4]本文的“民法傳統”意非如此，而是指知識產權普遍被認為是私權，是民事權利之一種。民法是“源”，知識產權是“流”，二者系為一族。從法的形式上看，中國迄今尚無民法典或知識產權法典，雖然民法通則給定了知識產權術語和規范，但因社會劇烈遷移，這些術語和規范如今已顯得不夠準確也不夠充分，因此，在今天的法學研究中，詞語選用及表達的準確性似乎更值得關注。那么，根據以上所述語義，“知識產權的民法傳統”的命題是否能夠以其他問題形式替換？既然這是一個性質判斷的命題，那么“知識產權法與民法是什么關系”或者“知識產權法學與民法學是什么關系”可以替換么？二者是同構的嗎？論者時常在無意識中將兩者相互替換，這大致不能說是邏輯的混亂，實質上是二者之間存在內在關聯的一致性，例如在“知識產權屬于民事權利”的觀念指導下，將產生“知識產權法是民法的組成部分”的看法，最后形成“知識產權法學是民法學不可分離的一個部分”這樣的結論。但是，這里討論的事實上已經不再是“A與 B的關系”，而是試圖證立“B是 A的傳統”，前者的外延遠大于后者，內核也非同構。因此，從語義和邏輯上講，“知識產權的民法傳統”是一個獨立而不得替代的命題。
（二）道德基礎的論證
知識產權立法者和學者爭論著“回歸民法”以及“如何回歸”的問題，這樣的討論不能說沒有意義，但論者往往只停留于技術層面的規范，而沒有觸及規范背后的道德倫理。或許只有在道德基礎面上進行更為充分的論證，才能更好地理解“知識產權的民法傳統”是一種現實存在，而不是臆想。一方面，知識產權作為法律規范的存在，必然需要道德基礎的支撐。雖然知識產權與人類科學技術緊密且直接相關，但不能據此認為知識產權就僅僅只是技術規范，而不需要道德。知識產權的存在，仍然需要道德評估和倫理分析。“既然法律是從倫理規范里發展出來的，既然倫理規范需要道德基礎，法律也就同樣需要道德基礎。 ”[5]以此觀念為立法指導，才有了知識產品法律保護的排除規則：反人類常理常情的作品及商業標記不受保護、反人倫常識的技術發明不授予專利權，等等。新近出現的“人造生命細胞技術”接受立法部門倫理評估的事件，雖然發生在境外，但對于知識產權這類舶來品而言，仍具有相同的法律意義——技術無國界。[6] 知識產權必須是把道德考慮在內的法律，法律的技術性要求也不應該超越道德和倫理的要求。另一方面，知識產權的道德觀念直接源自民法的精神和倫理，是流與源的關系。知識產權的客體或對象，是不得違反人的常識、常情及常理，亦即知識產權必然是一種道德和倫理上的“善”。“倫理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知識，這是我們生活中最大的關鍵。[7]先哲的洞見，至今不失其真義。“善”與人類滿足感和幸福感緊密相關，因此，知識產權必然且必須是提升人類集體和個體幸福感的規范，否則將失其作為生活規范存在的意義。那么，這種“善”作為社會規范的存在，淵源在何處？實際上，作為社會規范而存在的倫理，就是民法。換言之，知識產權就是以民法規范的形式作為存在，這是由民法的性質所決定的。民法以平等主體之間的財產關系及人身關系為調整對象，知識產權也以實現社會集體、個人幸福作為存在的意義。在市民社會中，社會集體與個人均為平等關系中的主體。同時，民法是最貼近社會經濟、文化生活的法律。恩格斯說，“民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活的條件”。文化產品、技術產品、商業符號消費，本質上也是社會的經濟生活條件，由此可見，在物質前提尚未實現突破的情況下，知識產權道德觀并沒有超越民法倫理的范圍。
（三）世界觀與方法論的比較
知識產權的民法傳統，還需要從哲學的角度加以觀察。關于民法的普遍本質的思考，論者一般稱之為“民法哲學”，換言之，即觀察和適用民法規范的世界觀和方法論，“民法學的整體觀和方法論”。這里的哲學本質是指一種哲學性的觀察，而不是哲學本身。哲學或哲學性的觀察，與道德不同。前者從主體與客體出發，以獲得知識為目的；后者以幸福為追求的目標。據此，民法哲學可以分為主體的、客體的。那么，知識產權能否進入民法哲學的范疇，甚至形成獨自的哲學觀呢？論者認為，知識產權的哲學基礎主要在于知識產權客體的哲學基礎，而知識產權客體的哲學基礎又主要在于這個客體的上位事物的哲學基礎。[8] 彼得 .德霍斯從客體角度完成了知識產權哲學性的觀察，探討知識產權作為“抽象物”的特點及在抽象物上設立知識產權的情況，提出要用工具主義的哲學態度來指導建立相互制約的知識產權方法和理論。[9]雖然最終的結論是工具主義的哲學態度，但不可否認的，其論證過程很大程度上依賴著洛克、馬克思等人的勞動理論。勞動獲得價值，從而使有形物和無形物進入法律的視野。從主體哲學上看，知識產權主體由知識財富享有與分享的觀念支配，例如，國家是否應當享有無繼承人的作品的財產權利？這必然回到對權利主體正當性的考察，即作為民事主體的國家進行民法哲學的考察。國家的職能在于為社會提供公共產品，而不能是與民爭利。[10]再有，知識產權法設置了諸多限制，從主體與客體關系上，仍然可以獲得民法哲學的解釋。例如，在全球氣候變暖的背景下，有論者建議對綠色技術實行特殊的專利許可制度。[11]專利的“綠色與環保”，正符合“新人文主義民法哲學”生態論要求，生態論闡述如何貫徹綠色原則問題，從而緩解人與資源的緊張關系。如此梳理知識產權的理論脈絡，其法律規范及理論體系無疑能得到民法哲學的支持。無論是主體哲學、客體哲學，還是主體與客體關系的哲學，知識產權均無法回避對民法傳統的溯源。
二、民法傳統的困境與力圖擺脫的努力
（一）困境的存在及形態
近三十年來，中國知識產權獲得長足進展，這除了經濟建設的推力外，還得益于民法
傳統發揮的法制助力。借助民法建設，知識產權在《民法通則》頒布后，隨即獲得權利體系中的穩定地位。到今天，這種依托民法傳統的發展模式，已經受到多方面的沖擊：市場的充分發育、私權的覺醒、法律移植的多源化、公權干預的頑固、公眾的感受、外方的壓力，等等。知識產權呈現了民法傳統的困境——民法傳統無法容納現今和未來的知識產權體系。于是，就有了擺脫困境的努力。當然，也有論者，包括立法者，甚至干脆試圖擺脫民法，嘗試著編纂“統一知識產權法典”。即便是以法律規范形式存在，知識產權仍然是一種動態的存在而非靜止不變。知識產權的民法傳統可能由于上述各類社會因素，而變更、修正，甚至更迭。因為“傳統并不只是我們繼承得來的一宗現成之物，而是我們自己把它生產出來的，因 為我們理解著傳統的進展并且參與在傳統的進展之中，從而也就靠我們自己進一步地規定了傳統。”既然如此，那么有必要檢視知識產權民法傳統困境的具體形態及表現。
1.混亂的學科術語體系
中國民法大體上繼受了大陸法系的民法特征，無論是權利體系、邏輯結構還是術語表述，都具有明顯的歐陸民法特質。雖然有學者批評我國現在流行的文化結構趨向西化，包括話語與學術規則，文化形態與文化產品，幾乎都已成了“外來的復制品”，外來的價值體系、文化觀念已經悄然凌駕于民族傳統文化之上，甚至認為這一趨向的危害將是毀滅性的。[13]但是，對于民法而言，實際上其在中國的本土化早在清末和民國時期便已經逐步實現。相比之下，由于產生及全球性興起較晚，知識產權在中國至今尚未實現地方化和本土化，而此時中國借鑒的對象不再是歐陸國家，轉而學習英美。一方面，是因為當今世界實際為英美所主導；另一方面，則是歐陸民法典的缺陷使然。曾世雄先生評價法德民法典時，稱法國“無體之財產權在民法上幾成棄嬰”，德國“對于法國民法所忽視之事項，亦多遺忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事權利體系，導致民法和知識產權很難采用可以相互接受的話語（text）體系。同時，源自大陸法系的民法學傳統，因其在中國的傳播較早，更為中國社會接受，這使知識產權在與民法進行對話的時候顯得較為弱勢。時間間隔的存在和法律移植來源國的轉換，導致中國知識產權產生一種奇特現象——立法者或學者未能運用已有的民法學體系對知識產權現象進行恰當概括和解釋，某些表述與論證簡直就是對英美法的生吞活剝；甚至部分法院在立法尚未規范的情況下，積極造法，在判決書中生搬硬套英美知識產權術語及理論。前者如，“許諾銷售”、“即發侵權”、“間接侵權”等，均是英美法的概念，相當于民法體系中的“支配權”、“侵害之虞”、“共同侵權”；后者如，部分地方法院判決直接引述侵犯專利權判定的“多余指定原則”，以及最高法院對該原則適用的否定。 [15]在本土已有概念和術語足以規范的情況下，引進不同法系的術語只能徒增體系的混亂和歧義。“因為在文化轉換的過程中，或者說當兩個陌生的世界相遇后要以一種事物說明另一種事物時，人們總是會充分利用已有的文化資源而避免創造陌生的新詞，人們確信這樣會更有效的達到理解的目的，達到傳播文化的目的..”[16]或許在術語表述的意義上，當今知識產權已經成為兩種外來話語和衍指符號交融和抗爭的場域。如此一來，知識產權研究將變得更加復雜和困難，因為這已經不再是法學和語言學普通的研究方案：一方面要分析衍指符號的各種形式特征，另一方面，也要對本土詞源與外來因素的互動過程提出自己的歷史解釋。[17]
2.通過公權的社會控制，背離私權自治的民法精神
因為性質屬私權，知識產權方才被認為具有民法傳統。私權領域奉行意思自治的思想觀念和處事原則。這是通過私法的社會控制，而不是通過公權的法律秩序——即通過有系統地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調整關系和安排行為的制度。[18] 然而，現行知識產權體系里彰顯著公權力的社會控制，這背離了民法傳統。如商標法開宗明義聲稱，商標法的制定，是“為了加強商標管理”。這里的管理當然不是指權利人內部的自治，而是行政力量的管理；第三次修訂后的專利法仍然保留罰款等諸多行政責任；著作權法除了授予行政組織諸多行政權力外，還與繼承法編織了嚴密的國家意識網絡，這足以侵蝕公共領域和公共知識財富：無繼承人的作品的財產權利，由國家享有，并由行政機構實際行使。 [19]公權力的社會控制，形成所謂的“私法行政雙軌保護”模式。依據民法傳統所彰顯的自治精神、以及競爭市場所需 的自由精神，這種模式值得懷疑，尤其是在倡導私權、抑制公權的當下。雙軌模式所定義的社會控制，必然是公權力的可能世界，并頑固地拒絕權利的可能世界。因此，這樣的基本假設應當加以檢查和反思，而不應當使其成為對于思想而言是非法的“意識形態”。
3.超越民法傳統的“善”與正義，趨向工具主義
道德和倫理基礎，是知識產權之所以存在民法傳統的理論支持。而今的知識產權，則不斷地超越民法傳統所規定的“善”與正義，逐漸趨向工具主義。工具主義，是杜威對其實用主義理論的一種表述。他強調，思想、概念、理論等不過是人們為了達到某種目的而設計的工具，只要它們對實現目的有用或對有機體適應環境有用，便是真理。它們并無真假之分，只有有效或無效、適當或不適當、經濟或浪費之別。[20]在論證知識產權的正當性過程中，論者多以洛克勞動理論作為依據。在著作權法中，這似乎能夠獲得合理解釋，因為著作權自創作行為（智力勞動）完成而產生。這是自然的正義，屬于民法“善”的范疇。但是，到了專利法、商標法，勞動產生價值的理論則無法恰當地解釋權利的產生。在中國，這兩種權利都必須通過申請和行政授權程序方能取得。后申請或未申請專利的在先發明人，無論其投入的獨立研發成本有多大，都很可能無法獲得專利權。商標權的取得也同樣存在類似的問題。至此，我們可以看到，知識產權中的正義理念，實際上已經超越了民法 “善”的道德基礎，更趨向于形式正義。這種形式正義，以一種工具主義的面貌呈現：達到激勵技術競賽這一社會控制目標。顯然，這已經具有公共政策的味道，與純粹私權的特質存在某種差別——程序與實質的正義。知識產權在發展中體現新的道德性，實際上遠不止于此。知識產權普遍受到嚴格的限制，包括縱向維度的時間性和橫向維度的特許方式。權利受限，意味著對個人財富的抑制，但也是對民眾整體幸福的提升。時間性的存在，也是權利的限制形式之一。時間就如同利益流通的管道，從私人手中流向社會公眾。同樣，在公共衛生、公共健康、國家安全等領域，知識產權并不單純作為私益而存在，更多地是作為一種集體幸福的提升工具而準備著。如果將上述情形視為個體利益與社會利益之間的分配機制，那么，與民法傳統中的“善”不同，知識產權不單單是財富本身，而且還承擔私人之間財富分配和分享職能：個人與企業之間的利益分配與分享，即職務作品、職務發明的權益分配；個人之間的利益分配與分享，即合作作品、合作發明的利益分配；個人與家庭成員之間的財富分配與分享。后者屬于家庭倫理范疇，知識產權并非以財富的形態介入，而是以收益分配工具的形式出現。[21]
（二）擺脫困境的努力：回歸民法的體系化
民法傳統的話語體系和道德基礎，在社會轉型時期受到內外的沖擊，于是，知識產權立法者和論者開始努力尋找擺脫困境的道路。在思索過程中，民法傳統成為啟迪之源。探尋者遵循民法傳統的成文法特征，找到了一條技術化道路。根據成文法特征，知識產權問題可以技術地解構為：事實判斷、價值判斷、解釋選擇。探尋者將此歸結為知識產權體系化的構建，而且是回歸民法的體系化，可以說，這是一種回歸傳統話語體系的努力。
回歸民法的理由——民法為“源”，知識產權為“流”，得到學界普遍的認同，即便是有人認為知識產權具有公法化趨勢，也未能動搖這一普遍認同。[22]知識產權是私權，知識產權法是民法的組成部分，民法的基本原理、原則和基本制度對知識產權法具有指導意義。知識產權的體系化前提，必然是對知識產權與民法關系的重整和梳理。以知識產權為審視原點，大致獲得內部體系化與外部體系化的區分。外部體系化主要描述的是與民法體系的銜接或者說如何合理地嵌入民法的固有體系，甚至在必要時對民法體系進行改造，使之更有容納力，換一個角度講，這種梳理更多的表現為知識產權尋找自身在法學學科中的位置并為其合理性論證的努力 [23]；知識產權內部體系化主要是對著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法等具體部門法的梳理，尋求何以成為一個整體的合理解釋或基礎理論 [24]。知識產權學者在關注內部體系化的過程中，試圖從更寬廣的視角來觀察和描述，于是有不少學者從一開始采用的就是“貫通內外”的研究方法，認為從與民法體系的對接中可以獲取更多理論的精細養分，進而去除知識產權內部結構的粗糙。
在回歸民法傳統的技術化道路中，有論者主張以民法為核心重塑整體性知識產權法觀念，認為民法才是知識產權權益的兜底保護法，為此，民法也應當回應知識產權法，在民法體系中建立與利益保護相適應的不法行為責任制度，只授予利益享有者債權性質的請求權。將民法概念、權利體系結構直接引入知識產權的表述，是技術化回歸的普遍思維進路和實現模式。例如近期討論較多的“知識產權法定”這一概念，學者認為，知識產權的種類、內容、限制等重大內容都應當由制定法明文規定。對于詞語淵源，學者并不隱晦，直言“知識產權法定觀念來源于物權法定觀念”。[25]再如，有學者主張，在著作權性質的二元論基礎上，將著作權人身權或者作者精神權納入民法上的普通人身權，與人格權、身份權并列成為獨立一種人身權，形成人身權體系的開放格局。[26]更有學者從物權法中直接截取法律原則和方法——物權法定原則、一物一權原則、公示公信原則——以知識產權是“類物權”的判斷為立論基礎，構建以知識產權為核心的信息財產權體系。[27]如果作為理論的試驗，在知識產權學科尚未形成范式的階段，這種努力無疑值得贊許。因為，以大陸法系現有的財產權體系為依托展開思索，不失為一種溫良且有益的立論和認識路徑。當然，甄別知識產權與物權之間的異同，應當成為這種認知模式首先需要解決的基本問題。但是，如果作為制度的設計，那么可以說，這忽視了知識產權對民法傳統已有的超越和突破，即使全盤借鑒也無力全面涵蓋。如此的回歸，似乎僅僅停留在技術層面的術語體系，而無法觸及知識產權的現代內核；如此的體系，也與現代工業社會文明、成熟的市場經濟體制不相吻合。 三、知識產權的現代性—另一種出路的描述
走出民法傳統的困境，徒有技術層面的體系化不足以實現。那么，是不是要將傳統摔個粉碎，完全地重構所謂的“現代知識產權”？這頗有后現代的解構色彩，破壞有余而建設不足。走出知識產權民法傳統的困境，是意在建設的命題。吉爾 .德勒茲對“破壞與建設”的表述很隱晦，古老雕塑意味著過去的傳統，雕塑碎片是解構的象征，努力尋求的東西是未來的現代性。這是觸及精神內核的命題，走出民法傳統的困境，需要外層的體系化改造，更需要對知識產權精神內核——道德基礎、方法論、世界觀——進行改造與提升。現代性，是一個復雜和多層次的概念：無限進步的時間觀念；民族國家的形成及其組織機制與效率問題；以人的價值為本位的自由、民主、平等、正義等觀念。[28]無疑，我們是在第三個層面探討知識產權的核心價值。“時間觀念”則作為一個重要的輔助分析方法，這里的論證遵循哈貝馬斯對“現代”含義的解釋，“人的現代觀隨著信念的不同而發生了變化。此信念由科學促成，它相信知識無限進步、社會和改良無限發展。”[29]
（一）生產社會幸福的新文明模式
知識產權的現代性，是追求以人的價值為本位的自由、民主、平等和正義。吉登斯從社會學角度將現代性定義為“社會生活或組織模式”“大約 17世紀出現在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內產生著影響”。[30]知識產權的現代性，可被認為是一種新的文明模式，但并非對立于民法傳統。新的文明模式，是將知識產權視為一種現代生產結構而得出的結論，其產品是現代科技文明和人類幸福，而不是其他。馮象認為，在中國，無論是官方的還是學術界的評論者，在討論為什么知識產權在中國不被重視的原因時，都會指出兩個自我解釋的因素，即所謂的傳統文化及經濟發展的現實水平。“這實際上歸結為一個詞即可描述的爭論：現代化。 ”[31]民法傳統中個體“人的價值”已經被知識產權的社會性追求超越，但傳統與現代性之間，并非是后者吃掉前者的關系。一個吃掉另一個是單向思維，雙向思維是對話，而且要平等對話、協商。那么，如何協商，如何對話？創建對話新平臺的社會成本是相當高的，施特勞斯對現代性后果開出了一劑成本較低的藥方—— 返回傳統。雖然其論述從政治哲學角度出發，但結論仍然有助于理解民法傳統與知識產權現代性的銜接問題。[32]民法傳統厚重的人文關懷和“善”的道德底蘊，足以為知識產權現代性進程提供合理性支持。知識產權的現代性進程，將必定是一種泛法制的政治、經濟和思想文化的歷史變遷過程。以社會整體性為基礎，重新規劃知識產權社會組織制度、法制體系、價值觀念、審美認知方式等，知識產權現代性正是在以上諸多方面展開的一項強大而長期的社會變革和精神變革。[33]在中國，知識產權具有濃烈的國家色彩，那么褪去行政色彩將是邁進現代性的第一步。在這以后，知識產權應當走出民法傳統個體幸福的 “善”，而進入社會的“善”。從國家到個體、再到社會，這是根本性的轉變。與之相應的，是社會行政組織結構的改革與限縮。唯有如此實踐現代性，馮象所言及的中國知識產權難題方能得到妥善解決。
（二）現代性論述的引入—理性與本土化
知識產權的現代性，呈現為文明模式的進化，表現出對社會公共福利和幸福的追求。方向確定了，那么，現代性的論述如何具體進入知識產權？將現代性論述引入知識產權，這不僅是一個有意義的概念，而且是一個具有實用價值的命題。意義源自于新文明模式中的理性，而實用價值則決定于知識產權的中國本土化。
現代性的論述，將知識產權法學、知識產權法制置于廣闊的歷史語境之中，從而解脫
簡單的當下性描述，勾勒未來，從而擺脫是移植英美話語還是遵循大陸法系規則的困惑。新世紀以前，無論是知識產權的法律移植，抑或本土化改造，均處于啟蒙之中。因為實現知識產權認知的，僅是外力之下的官方，而并非社會整體。與官方相反，普通民眾的認知帶有強烈的抵觸情緒，至今，這一情緒仍然尚未完全撫平。這并非僅僅只是一個情感化的問題，實際上，民眾的選擇和情緒蘊含強烈的理性成份——在正常思維狀態下，基于正常思維結果的行動。對此，我們可以從伽達默爾的論述得到啟發，“啟蒙運動的普遍傾向就是不承認任何權威，并把一切都放在理性的審判臺面前。所以，書寫下來的傳承物、《圣經》以及所有其他歷史文獻，都不能要求絕對的有效性，傳統的可能的真理只依賴于理性賦予它的可信性。不是傳統，而是理性，表現了一切權威的最終源泉。 ”[34]知識產權啟蒙是理性的誕生與生長過 程，無論是外方的壓力，還是官方的權威，民眾選擇了抵觸性的接受，這是市場觀念使然，而市場觀念恰恰是中國近現代以來最為寶貴的思想和理性之一。因此看來，知識產權的根本問題不是中外之爭，而是中國經濟形態的改變——政府主導到社會主導——而引起的傳統與現代之爭，前者是地理區域的解釋，后者則是時間維度的視角。哈貝馬斯闡述了現代性與理性的關系，現代性的哲學基礎是理性，理性是自啟蒙以來不斷得到崇奉的思想價值，所有現代性的其他觀念，都是在理性的基礎上建立起來的。[35]據此，知識產權的現代性基礎，必將是在啟蒙之后，在市場發育中形成的社會理性。
民眾對知識產權的選擇，是抵觸性的接受，這一選擇隱喻了知識產權現代性的中國實
踐——既是一種圍繞市場展開的社會理性，又是法律地方化的過程。現代性將知識產權放置于歷史的過程中，而且是屬于某一地域的范圍，從而構成將知識產權作為地方性知識進行重述的最恰當的理論框架。[36]當今知識產權仍然存在地方化不足的問題，例如，洪磊因“番茄花園”軟件侵犯微軟公司版權獲罪，這是法制經過邏輯語義推理之后的必然結果，但是大量的中國網絡民眾卻持與法律規范相反的意見。大眾的幸福感并沒有因為法律保護力度的加大而獲得提升，相反，是減少甚至被剝奪了幸福感。這不能簡單地歸結為“民眾的感受是非理性的”，或者是“知識產權意識的薄弱”，畢竟知識產權最終仍然要回到民眾本身。割裂地方性特質的現代性，顯然難以獲得認可和成功。再如，知識產權努力向遺傳資源、傳統知識、民間文學藝術延伸，這并非是個人意愿的結果，而是中國市場理性發展的要求。因為相對于其他國家，在傳統文化與遺傳資源方面，中國具有優勢。同時，知識產權新的類型直接以社會整體福利與和諧的提升為目標，不再如傳統知識產權那樣強調“人通過科學技術對社會領域或自然界的統治”。因此，現代性的形成，必須有地方性因素及地區民眾的參與。換言之，知識產權的現代性，需要制度層面與民間文化、民間話語之間的相互呼應，后者代表著社會整體的福利和幸福，也是現代性的最終歸依。
注釋:
[1]林裕森：《歐陸傳奇食材》，三聯書店2008年版，第115頁。
[2]劉春田：《民法原則與商標立法》，《知識產權》2010年第1期。
[3]鄧宏光：《中國經濟體制轉型與的第三次修改》，《現代法學》2010年第2期。
[4]江平、米健：《論民法傳統與當代中國法律》（上），《政法論壇（中國政法大學學報）》1993年第1期。
[5]趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第243頁。
[6]路透社：reuters.com，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.
[7]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》（第一卷），苗力田譯，中國社會科學出版社1999年版，第3頁。
[8]張勤：《知識產權客體之哲學基礎》，《知識產權》2010年第2期。
[9][澳]彼得.德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版。
[10]康添雄：《國家民事主體地位的民法哲學》，《青海社會科學》2010年第2期。
[11]何雋：《從綠色技術到綠色專利》，《知識產權》2010年第1期。
[12][德]漢斯－格奧爾格.伽達默爾：《詮釋學真理與方法》，洪漢鼎譯，商務印書館2007版，第403頁。
[13]馮勤：《論全球化時代中國傳統文化的困境與重構》，《西南民族大學學報》（人文社科版）2006年第12期。
[14]曾世雄：《民法總則之現代與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第5頁。
[15]參見最高人民法院民事判決書（2005）民三提字第1號。
[16]王健：《溝通兩個世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學2001年版，第55頁。
[17]劉禾：《帝國的話語政治》，三聯書店2009年版，第48－49頁。
[18][美]羅斯科.龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2008年版，第20頁。
[19]參見《著作權法》第十九條，《著作權法實施條例》第十五條、第十六條，《繼承法》第三十二條。
[20][美]約翰.杜威：《實用主義》，楊玉成、崔人元譯，世界知識出版社2007年版。
[21]參見《婚姻法》第十七條，《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》 第十二條。
[22]參見李永明、呂益林：《論知識產權之公權性質——對‘知識產權屬于私權’的補充》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2004年第4期；馮曉青、劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，《中國法學》2004年第1期；劉華關于知識產權公權化的觀點主要體現在《知識產權制度的理性與績效分析》一書中，中國社會科學出版社2004年版。對此針鋒相對提出批判，認為“知識產權是純粹私權”的有，吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識——兼評‘知識產權公權化’理論》，《社會科學》2005年第10期；孫海龍、董倚銘：《知識產權公權化理論的解讀和反思》，《法律科學》2007年第5期。
[23]黃臺英：《知識產權對現代民法的省思》，中國政法大學博士論文，2005年；蔣萬來：《知識產權與民法的關系》，中國人民大學博士論文，2006年。
[24]李琛：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版；楊雄文：《系統科學視野下的知識產權》，法律出版社2009年版；王蓮峰：《商業標識立法體系化研究》，北京大學出版社2009年版；費安玲：《著作權的權利體系研究——以原始性利益人為主線的理論探討》，中國政法大學博士論文，2004年；齊愛民、李儀：《商業秘密保護法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年版。
[25]李揚：《知識產權法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第4頁。
[26]劉有東：《著作人格權制度研究》，西南政法大學博士論文，2010年。
[27]齊愛民：《捍衛信息社會中的財產：信息財產法原理》，北京大學出版社2009年。
[28]陳曉明：《現代性與中國當代文學轉型》，云南人民出版社2003年版。
[29]哈貝馬斯：《論現代性》，轉引自王岳川、尚水編《后現代主義文化與美學》，北京大學出版社1992年版，第10頁。
[30]安東尼.吉登斯：《現代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第1頁。
[31]PeterFeng，Ph.D.，J.D.IntellectualPropertyinChina(SecondEdition)，HONGKONG.SINGAPORE.MALAYSIA， SWEET&MAXWELL ASIA， 2003，P6.
[32]曾裕華：《傳統與現代性——利奧.施特勞斯的政治哲學》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2000年第1期。
[33]陳曉明：《現代性：后現代的殘羹還是補藥？》（上），《社會科學》2004年第1期。
[34]同注17，第371頁。
論文關鍵詞 民法 取得時效 時效制度
民法時效制度同其它法律一樣，歷史悠久，在國家的法律法規中扮演著重要的角色，發揮著重要的作用，它是國家法律體系的重要組成部分，世界上無論哪個國家的法律中都可以看到時效制度的身影，這足以看出民法時效制度在法律體系中的普遍性和必要性，尤其在現階段，隨著世界環境和我國社會結構的變化，民法時效制度也要適應時代的發展而不斷發展，因此，在新的時代背景下，研究民法時效制度有著重要的現實意義和時代價值。
一、民法時效制度的含義
總體來說，時效制度的歷史久遠，在我國也是流傳己久的一種法律制度，它被使用的范圍很大，涉及的內容也很豐富，既涉及到民法的領域也涉及到刑法的領域，具體可以表現為在民法中的取得性時效制度和消滅性時效制度，而在刑法中也有所涉及，比如刑法中的追訴時效方面，因此，在多個法律領域都可以看到時效制度的身影，而在各個國家在規定時效制度時，對民法方面的時效制度規定得相對比較其它領域要健全和豐富很多，類別也相對比較完善。我國雖然對民法時效制度的使用相對比較晚，但發展的速度卻很快，在我國的法律體系中也起著至關重要的作用。
從廣義上講，時效制度指的是一種事實從它存在和發生開始，在一定的法律時間內所產生的法律效果，這樣的法律制度就是時效制度，而民法時效制度具體可以分為兩種，一種是消滅性時效制度，也就是擁有一定不行使權利的事實，請求權隨著法律時間的消失而消失，這就是消滅性時效制度，另一種是取得性時效制度，也就是經過一定的法律時間占有了他人之物的所有權，把別人的事實占為己有的制度，而我國在實際的時效制度運用過程中，消滅性時效制度和取得性時效作用都沒有采取，而是使用了訴訟時效制度，指的是如果擁有權利的一方沒有在規定的法律時間內使用自己的權利，他就不能根據訴訟程序請求法院讓義務者實行義務，這種制度就叫做訴訟時效制度，從一定程度上來看，我國的這種訴訟時效制度與消滅性時效制度有一些相似，但在具體細節上仍有不同，因為訴訟時效制度不如消滅時效制度的外延寬泛。具體可以表現在請求權和勝訴權上，訴訟時效制度只取消了權利人的勝訴權，而沒有使權利人失去請求權，也就是說權利人在法律規定的時間到期后，仍可以向人民法院提起訴訟，而消滅時效制度規定在法律規定的時間到期后，權利人的請求權也隨之消失了，權利人不可以再向人民法院提起訴訟，由此可見，我國的訴訟時效制度在具體規定上比消滅時效制度規定得更具體、更嚴謹，訴訟時效制度是我國綜合考量消滅時效制度和取得時效制度，選擇性吸收的結果，并結合我國的實際情況，對消滅時效制度在法律規定時間之后的內容進行進一步限制而產生的。
二、民法時效制度的歷史淵源
現如今的民法時效制度最初起源于羅馬法的時效制度，距今已有兩千多年，羅馬法的時效制度是近代民法時效制度的開端，在羅馬時期，很多土地都被名門旺族所掌握，但由于其沒有足夠的時間進行耕種和管理，往往導致一些良田就此荒置，沒有做到很好的利用，這時就需要把這些土地交給一些農民進行耕種，長此以往，導致農民只有使用權而沒有所有權，如果農民想要購置這些土地，其辦理的手續也很麻煩，最終導致土地無法得到最大限度的開發和利用，因此時效性制度就隨之產生了，當時的時效制度規定通過一定的自動化手段，不斷地更正一些權利方面的不足，從而使其在一定的法律時間內失去所有權，一旦發生變故，又能根據法律法規在較短的時間和障礙中重建起來，這就在一定程度上把所有權和使用權有效分離開來，緩解了土地擁有人和土地耕種人之間的沖突，同時它也更加鼓勵了人們去開發荒地和棄地，使社會更趨向穩定、和諧。
消滅時效制度的確立時間晚于取得時效制度，在帝政時期的裁判官法中，訴訟期限給消滅時效制度的確立帶來了很大便利，由于最開始的羅馬制度規定訴訟的時間為無限期，其債權性也是永久的，而后隨著時代的發展變化，裁判官的管轄權也發生了變化，在原有的無限期訴論基礎上發展出了時效訴訟，它注重對市民法的擴充，是以市民法作為基礎法律而擬定的訴訟法。例如在具體的實施過程中，一個人的信用擔保等債權有兩年的期限，如果兩年之內沒有行使便視為自動放棄，在兩年的法律時間過后，權利自行消失，尤其對于裁判官規定的一些債權來說，在有效的法律時間過后，對方可以拒絕實施義務行為。我國現階段的時效制度既有別于取得時效制度，也有別于消滅時效制度，它結合我國的現狀制定了訴訟時效制度，它綜合了我國的現有國情，同時也是一項以取得時效制度和消滅時效制度為基礎的法律制度。
三、我國民法時效制度中存在的問題
民法時效制度在我國的起步雖然比較晚，但是卻在我國的法律體系中占據著重要的位置，扮演著重要的角色，而民法時效制度也隨著我國國情的變化在不斷改變，以適應時代的發展，但是我國目前的民法時效制度中仍存在很多問題，從某種意義上來說，還不夠完善，具體可以表現在以下幾個方面。
（一）內容不明確
從現階段的我國民法時效制度的制定內容來看，我國的民法時效制度中的一些法律條文規定不清晰、不明確，用比較法來看，這主要源于我國的立法技術不強，在一些具體的制度設定方面沒有全面、具體地分析和考量，從而導致一些法律法規在規定和使用過程中出現漏洞，往往會在一些法律條文中引起人們的歧義，為一些法官在工作中的主觀臆斷提供了更多的機會，同時也為一些惡意分子蓄謀鉆法律的空子提供條件，從而給法律的正常實施帶來一些不必要的麻煩，另外對法律法規的規定不細致、不具體、模糊不清、界限不清等情況對司法機關的操作和實施都會產生影響，不利于實際的司法機關操作，從而導致司法機關工作效率低、質量不高等情況，從而給司法機關的正常運行帶來不便。
（二）立法模式單一
我國民法時效制度受西方影響比較多，因此，在立法體例的設置上就相對單一，自從我國在上世紀八十年代引入蘇聯的時效制度以后，便制定了《民法通則》的法律法規，而其中的時效制度的設立方面，模式和體例就相對單一，只設置了訴訟時效制度這種方式，而到目前為止，對于時效制度的設置，我國仍使用訴訟時效制度這一種時效制度，沒有使用取得時效制度的規定，那么，隨著現代化社會的不斷發展，人們對于法律法規的要求也越來越多，越來越全面，而單一模式的時效制度往往在處理民事權利和糾紛的過程中無法明確權利的歸屬，不利于統一事實和主體權利，因此，隨著社會的發展，人們法律訴訟要求的不斷提高，單一的訴訟時效制度在日常的司法工作和法律工作中會暴露很多的弊端和不足，不利于法律工作的長期穩定發展。
（三）價值觀念有失偏頗
民法時效制度的目的是保護公民的合法權益、維護公民的合法財產、維護社會的穩定，而其中最重要的是要保證當事人的合法權利，而從實際的時效制度的操作和運行中來看，人們對于公益價值的關注往往多于對人們私有權利的關注，從而導致人們只關注時效和利益，卻忽視了對私權的尊重，這一問題可以從《民法通則》的第136條中看出，第136條法規中規定了普通時效最短期限為一年，而在135條法規中規定最短期為兩年，這樣的制度規定難免使權利擁有者的利益無法受到應得的保護，因此，這種規定只把時效制度的公益性提升起來，過于重視時效制度的公益價值，很大程度上對權利所有者的要求嚴格起來，違背了民法制度中以權利為本的法律精神，不利于公平、公正的法律局面的構造。
四、如何完善我國民法時效制度
（一）適當引入取得時效制度，豐富立法模式
我國現有的訴訟時效制度往往更多地傾向于消滅時效制度，忽視了取得時效制度，為了完善我國法律制度模式，就要根據我國的國情和現階段的法律狀況，適時地引入取得時效制度中的積極因素，使我國立法模式更加健全、完善，例如，在取得時效制度中，權利人失去的權利可以使義務人能過合法的手段“取得”，最終目的是讓權利擁有人盡快地使用自己的權利，從而使法院盡快審案、結案，從而節省了時間，加快了辦案的效率。這種方法都可以被吸入到我國的立法模式中，豐富我國的時效制度。
（二）在制度設計上完善民法訴訟時效制度
在民法訴訟時效制度的設立過程中，要把一些法律條文明確地規定出來，防止界限不清，指代不明，引發歧義，例如對于一些特殊的請求權來說，它應該與訴訟時效分離開來，對于登記制度方面的請求權、人身權利的非財產性請求權、國有財產里非經營性的請求權等，在制度設計過程中應把它與民法訴訟時效制度清晰地劃分開來，以免混淆，給司法機關的實際操作帶來不便，只有這樣，才能更好地維護法律秩序，維護公民的合法權益。
（三）延長訴訟時效
論文關鍵詞：商標侵權；馳名商標；司法認定
2007年2月25日，南京九竹電控門制造有限公司(以下簡稱南京九竹)訴無錫九竹門業機電設備有限公司(以下簡稱無錫九竹)商標侵權及不正當競爭糾紛案在無錫市中級人民法院一審判決：無錫九竹立即停止在其企業字號及經營中使用“九竹”文字；賠償南京九竹經濟損失50000元；南京九竹的其他訴訟請求不予支持。本案值得予以特別關注的問題在于：①商標權與企業名稱權沖突如何解決；②馳名商標的司法認定。
案件回眸
原告南京九竹訴稱，原告成立于1998年，是一家產品國際化、技術現代化、管理規范化的綜合型現代科技產品開發企業。原告商標核定使用的商品為第六類，至今已連續使用8年。經過多年經營，“九竹”牌產品市場占有率不斷增加，經營規模不斷擴大，產品還出口至國外。“九竹”商標被先后認定為南京市名牌產品稱號、南京市著名商標、江蘇省名牌產品稱號、江蘇省著名商標。被告無錫九竹在“九竹”為南京九竹的知名商標和商號的情況下，故意將“九竹”登記注冊為企業名稱，構成了對南京九竹的不正當競爭。無錫九竹還在店牌裝璜和廣告宣傳中省略性使用其企業名稱，只使用“九竹門業字樣，使消費者誤認為無錫九竹與南京九竹之間具有關聯，侵犯了南京九竹的商標專用權。故請求法院：確認“九竹”商標為馳名商標，并判令無錫九竹立即變更企業名稱和店牌名稱，賠償經濟損失10萬元等。法院經審理，遂作出上述判決。
律師分析
我們在這兒僅就商標權與企業名稱權沖突如何解決和馳名商標的司法認定問題進行簡單分析。
1．商標杈與企業名稱權沖突的原因及解決辦法
商標權、企業名稱權相互沖突的原因是商標權、企業名稱權的取得條件和程序不同，商標權的取得是根據我國商標法及其實施條例的規定，而企業名稱權是根據《公司登記管理條例》和《企業名稱登記管理規定》的規定。如果商標注冊申請人在其商標圖樣中使用了他人已登記注冊的企業名稱，且未經企業名稱權人許可，該商標被核準注冊后，必然會發生商標權與企業名稱權沖突的問題。同理，如果企業名稱登記申請人在其企業名稱中使用了與他人注冊商標相同或者近似的文字，且未經商標注冊人許可，該企業名稱被核準登記注冊后，也必然發生企業名稱權與商標權沖突的問題。
根據《馳名商曬規定》自馳名商標認定之日起，他人將與在先馳名商標相同或者近似的文字作為企業名稱登記或企業名稱字號使用，可能欺騙或對公眾造成誤解的工商行政管理機關不予核準登記；已經登記的，馳名商標注冊人可以在規定時限內，向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱登記，企業名稱登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理。
2．馳名商標的司法認定
馳名商標，顧名思義，即是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的商標。馳名商標的認定主要有司法程序認定和行政程序認定兩種。馳名商標的司法認定，是指法院在具體商標案件的審理中，根據當事人的請求和案件的具體情況，對系爭商標是否構成馳名商標進行認定的司法行為。
商標侵權判斷一般是以在同一種商品或類似商品(服務)上使用與注冊商標相同或者近似的商標為基本原則，但對于馳名商標而言可以跨類擴大保護。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條、《中華人民共和國商標法實施條例》第53條和《馳名商標認定和保護規定》第l3條的有關規定，人民法院在審理商標糾紛案件中，根據當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。
確定一個商標是否馳名應綜合多方面因素衡量，根據《中華人民共和國商標法》第l4條的規定，認定馳名商標應當考慮以下因素：①相關公眾對該商標的知曉程度；②該商標使用的持續時間；③該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；④該商標作為馳名商標受保護的記錄、⑥該商標馳名的其他因素。
經濟法論文范文一：經濟法視域下收入分配的革新
如何有效落實我們的分配制度
落實好收入分配制度的目的在于提高居民收入在初次分配中所占的比重，居民收入在初次分配中的來源主要有兩類：一是勞動報酬;二是財產性收入。因此如何提高居民的勞動報酬和財產性收入成為了問題的關鍵。
(一)提高居民的勞動報酬
在當前我國按勞分配為主體，多種分配方式并存的分配制度格局之下，勞動報酬即工資仍是人們的主要收入來源。十二五規劃中提出要提高勞動報酬在初次分配中的比重，而要做到這一點，就必須建立和完善正常的工資增長機制，這一機制的建立和完善是靠工資集體協商制度的建立和最低工資水平的提高來實現的。(1)近幾年來，工資集體協商制度一直得不到完善和有效運作，在實踐中出現了許多問題，這是無法靠政府一方面的力量來解決的，還要靠工會等社會自治團體發揮其應有的作用。鑒于經濟法主體角色的特定性以及勞動者力量的薄弱，大力培育社會組織、中介組織及其他NGO等自治組織成為協調政府與企業、個人利益，建立完善的工資集體協商制度的有效途徑。當然在培育工會等自治組織時，應避免官辦、官管、官運作的現象，提高其自治性和自愿性，使其能夠真正代表勞動者階級的利益和訴求。(2)逐步提高最低工資水平是建立和完善工資正常增長機制的基礎所在，對于保障底層行業職工的工資水平發揮著極其重要的作用，是保障底限性公平的體現。在這一方面要充分發揮政府政策的推動作用，形成逐步提高最低工資水平的制度。
(二)下大氣力增加居民的財產性收入
財產性收入，是指家庭擁有的動產(如銀行存款、有價證券等)、不動產，如房屋、車輛、土地、收藏品等)所獲得的收入。在黨的十七大報告中也提出了要創造條件讓更多群眾擁有財產性收入的決策。但目前居民的財產性收入還是很不樂觀的，僅占居民人均可支配收入的一小部分，迫切需要增加居民的財產性收入。因此要努力做到以下幾點：(1)增加居民財產性收入的前提是大力保護公民的財產權，尤其是在拆遷、征地和征用公民財產的過程中，要確保公民的財產權利和財富增加值權利不受侵害;(2)進一步明晰產權，使之能夠在抵押、轉讓、出租等交易流動中廣泛運用，這主要涉及的是居民的不動產方面;(3)在動產方面，我們可以看出，財產性收入的增加主要考驗的是居民的理財能力。因此要靠金融機構的努力，拓寬居民金融理財渠道，讓百姓擁有越來越多的金融理財工具和產品，同時加強對交易行為的規范，確保居民的合法財產權益不受侵犯。
壟斷性國有企業收入分配改革
在收入分配領域，壟斷性國企高收入群體與私營單位就業人員之間的收入差距成為體制內與體制外乃至整個社會收入分配差距的典型縮影。據國家統計局5月3日的數據顯示，2010年城鎮非私營單位在崗職工的年平均工資為37147元，而城鎮私營單位就業人員的年平均工資為20759元，前者是后者的1.8倍，足見兩者差距較大。因此，收入分配領域的國企改革對收入分配改革具有戰略性的全局意義。但是對國有企業收入分配改革并不能籠統的一刀切，我們主要應是針對壟斷性國有企業和國企管理人員的收入分配進行改革，這是改革的關鍵所在。而且單純采取對壟斷性國有企業和國企管理人員的減收政策是行不通的，筆者認為應堅持擴大體制內競爭和結構性減薪并舉的總體策略。具體如下:
(1)通過擴大體制內競爭來改革壟斷性國有企業的收入分配要充分發揮產業政策法和反壟斷法的作用。首先通過產業政策立法，讓更多的民營企業參與到體制內的競爭中來，尤其是在我們的電力、電信、石油等壟斷性行業。讓民營企業參與到體制內的競爭，這樣不僅有利于私營企業利潤的增長從而使其職工工資增長，更有利于市場競爭化程度的提高，使國有企業面對充分的競爭而煥發活力，更好地發揮國有經濟的主導作用。其次，加強反壟斷法和公司法的有效實施，使壟斷性國有企業向著政企分開的現代化公司經營管理模式發展，盡最大限度減少某些壟斷性國有企業行政職能和經濟職能并存的現狀，以優化市場競爭秩序，提高競爭水平。
(2)主張對國企職工采取結構性減薪的做法，即基于特定目的對特定職業和特定崗位的人群實行減薪。首先在國有企業職工群體中，收入較高的是國企管理人員，原因有二，一是這些人員多由行政指派，沒有在其任命上發揮市場的作用，二是這些高管的工資與企業績效關聯不大，且信息披露不全面。對其采取的措施主要是嚴格規范國企高管人員的薪酬管理，原則上控制或降低其收入水平，堅持市場才是企業家最好的定價者，并把管理因素對于企業的貢獻作為其薪酬的重要衡量因素。其次，對于國企職工并非一味的控制或降低其收入水平，對于國企非正式職工，退休、下崗職工而言，要提高他們的工資福利水平。
財政稅收改革
如果說初次分配領域的改革是基礎，那么在再分配領域的改革則是促進收入分配更加合理的關鍵所在。初次分配領域要發揮市場在資源配置中的作用，而對于再分配領域來說，則是經濟法特別是財稅法發揮其作用的最好舞臺。財稅法范圍較廣，以下著力從預算法和稅法兩個方面談一下我們再分配領域的改革。
(一)預算法與再分配
預算法是指調整國家在進行預算資金的籌集和取得、使用和分配以及監督和管理過程中發生的社會關系的法律規范的總和，其本質是對政府收支活動的控制。近年來政府的財政收入連年增長，有的地方增長率甚至已經超過了15%，大大超過了同期的GDP增速和居民人均純收入的增速。如何花好這些錢，如何讓政府把錢花的更合理，則需要預算法發揮其應有的作用。要使我們的國家預算更好地服務于收入分配改革，筆者認為要做到以下兩點：(1)促使合理財政支出結構的形成。加大對社會保障、醫療衛生、教育以及區域協調發展方面的扶持力度，將財政支出更多地用于保民生、促增長上，使社會發展惠及人民大眾。(2)減少行政權對預算權的干預。按照我國的政權組織形式，各級人大行使預算審批權，其他機關不得干預。但在現實生活中，行政權對人大預算審批權的干預尤為嚴重，尤其是在各級地方。因此必須切斷行政權對人大預算審批權的干預，使政府在制度框架的束縛下合理分配財政支出。
(二)稅法與再分配
根據社會契約論，稅是公民從國家獲得的利益的對價，黑格爾也曾說過稅是個人對國家作出的犧牲。從其本質來看，稅收是政府對國民收入進行的二次分配，理應對促進收入分配的公平合理發揮應有的作用。稅法與再分配應著力處理好兩點：(1)加快結構性減稅的步伐，即有增有減、結構性調整，減輕一部分群體和稅種的稅負水平。尤其是對于個人所得稅而言，要合理制定個稅起征點，實行綜合所得制，即對收入總額實行累進制，多收多交，少收少交。(2)收入不公很大程度上源于社會財產的不公，因此要開征財產稅，即以納稅人的某些特定財產數量或價值額為征稅對象的類稅，包括房產稅、遺產稅和贈與稅等。目前我國還沒有開征遺產稅和贈與稅，許多學者也做過很多可行性研究，立法應盡快做出回應，出臺相關法律，我們認為遺產稅和贈與稅的開征，有助于解決社會成員發展不公的問題。
結語
收入分配的改革需要法制的規范，隨著依法治國和法治社會建設的逐步推進，經濟法必將在收入分配改革領域發揮其舉足輕重的作用，為收入分配改革保駕護航。
經濟法論文范文二：市場經濟法律觀念研究
摘要:在市場經濟研究框架中，法律觀念、體制以及理論的調整與變革對市場經濟的發展起著積極的促進作用，權力的運行是法律觀念下市場經濟有效運行的基礎和前提，市場經濟競爭下公平、公正是其法則要求。本文主要是從法律保護與市場經濟理論研究方面著手，對市場經濟法律觀念進行深入化探究，以安全、信用的法律觀念來保障市場經濟安全運行。
關鍵詞:市場經濟;法律觀念;改革研究
一、法律保護與市場經濟理論研究
(一)市場經濟概述及我國市場經濟法律保護的必要性分析
市場規律是一雙看不見的手，對市場經濟發展起著調節作用，有效的實現資源配置。市場經濟是自由、平等的經濟發展模式，但是市場經濟的發展也受到了諸多方面的影響，市場經濟具有雙重性的特征，它既能起到利益競爭機制促進經濟發展的作用，還能有效的利用價值規律進行自我調節，但由于市場經濟自發性、盲目性且滯后性的特征，又會對經濟社會的發展起到阻礙作用。因此，國家必須對市場經濟制定相應的法律保障制度，法律的調控與政府行政管理的結合，能有效促進市場經濟的發展。我國正處于經濟制度的轉型時期，由計劃經濟向市場經濟過度，傳統的經濟發展管理模式已不能很好的適應當前社會發展的需要，而更好的適應社會主義現代化市場經濟發展的新型管理模式還有待開發，在這種情況下，市場經濟秩序面臨著一定混亂的局面。這些混亂現象給國家和人民的經濟財產在一定程度上造成了損失，不利于社會經濟的正常發展，規范的市場秩序和有序的市場行為關系到我國的根本利益，是擺在我國面前的一項重要且緊迫的任務。
(二)加強法律對社會主義市場經濟的保護
1.完善立法。進一步完善行政立法和民事立法，對促進經濟社會規范化運轉提供了有效的法律保障。根據不完全統計，自改革開放以來，我國制定關于經濟發展的民法已達40多部，立法的目的主要是為規范市場主體、維護市場發展秩序以及調整市場化行為，為建立更加完善的社會主義市場經濟制度提供法律保障。雖然我國已制定了較多的法律，但迄今為止還沒有一部系統化的民法法律，這限制了社會主義經濟秩序的發展。經濟行政法對我國社會主義經濟秩序的發展也起到了重要作用，我國制定的行政法在實踐的過程中也起到了一定的效果，但是法律也存在著可操作性差、不規范、不公開等方面的缺陷。努力提高立法質量，完善立法規范，轉變政府行政機關的職能，制定真正適合社會主義市場發展的法律規范。
2.加強行政執法。行政機關對國家經濟社會的發展起著巨大的影響作用，是主要的執法機構，市場交易秩序的完善能有效的維護社會公共利益的發展以及維護公民合法權益不受侵犯。在當前的社會發展中，應用法律手段來規范行政，加強行政機關的執法對市場經濟秩序的建立和完善具有重要意義，行政機關嚴格加強執法，能促進良好的執法環境建設。
二、市場經濟法律觀念探析
(一)市場經濟有序運行的條件以權力為本的法律觀念
權力是在相對自由的法律情況下運行的，以獲得合法權益為可能的，權利的運行主要以利益為核心，以自由為本質，保障權利能為市場經濟獲得更大的利潤，市場經濟法律要首先確定以權利為根本的法律觀念。市場經濟體制與計劃經濟體制有著本質上是區別，市場經濟并不是僅僅受到行政權利的控制，更重要的是受到商品的供求關系和價格的影響，從法律的角度來說，市場經濟主體要不斷建立健全現代化企業制度，讓企業真正的享有自主運營的權力，減少對國家的依賴，通過優勝劣汰的競爭形勢和競爭規律，有效實現資源的合理配置，實現經濟效益的最大化。市場經濟的運行規律要求市場主體具有相對的獨立自主權，確立以權利為本的觀念，著力完善民事立法與經濟立法體系建設，為市場經濟良好運行創造條件。
(二)市場經濟競爭法則要求公平、公正的法律觀念
市場經濟競爭的基礎是在公平、公正的前提下進行的，主要包括:競爭參與的全面化、競爭規則的公正性以及競爭過程的透明化、競爭結果的有效性。計劃經濟體制是對上級要求的絕對服從，對個體則會在一定程度上產生排斥，計劃經濟在我國的發展，其公平性、公正性受到了一定的影響，市場經濟中的一些問題是由供求關系和價格變化來決定的，生產者與消費者的生產消費活動也受到供求關系及價格的影響，市場經濟中不公平、不公平的競爭導致市場經濟不能平穩的發展。
三、結語
在市場經濟中的法律與計劃經濟相比較而言，是對質和量兩個方面的要求，這就要求我們不斷更新和增加市場經濟法律觀念，提高法律意識。總結我國改革開放以來在經濟建設中所取得的成就，分析經濟建設中的不足，借鑒其他國家在經濟建設中法律觀念的建設，并將其中優秀、成功的經驗融入到中國特色社會主義現代化市場經濟建設中，提高人民的法律意識，建立健全法律規范，保障市場經濟平穩、快速的發展。
[參考文獻]
[1]尤春媛.社會主義市場經濟視野中的契約文明與法治政府建構[D].南京航空航天大學，2012.
文秘法律專業知識
專業培養目標：培養掌握文秘基本理論和操作技能，了解和掌握相關法律知識，從事法律文秘業務的高級技術應用性專門人才。
專業核心能力：法律文秘操作技能。
專業核心課程與主要實踐環節：刑法概論、民商法概論、行政法原理與實務、訴訟法概論、應用寫作、法律文書、秘書學基礎、檔案學基礎、社會學基礎、網絡技術與辦公自動化、電子信息管理、社會調研、應用文寫作、秘書業務訓練、辦公自動化設備使用、文秘業務綜合實訓、畢業論文等，以及各校的主要特色課程和實踐環節。
就業面向：國家機關、企事業單位、法律服務部門的文秘及相關崗位。
本專業培養具有必備的法學和文秘專業的基本理論知識和法律職業崗位文秘工作技能的復合型高等應用性專門人才。
主要課程：法理學、憲法學、刑法學、民法學、文獻檢索、司法筆錄訓練、書記員工作概論、檔案管理、法律文書訓練、現代漢語與基礎寫作、秘書理論與實務、計算機與應用。
修業年限：基本學制三年，最長修業年限五年。
培養目標：本專業主要培養具備法律事務執業能力、掌握秘書技能、會英語、會電腦的應用復合型人才。學生畢業時，要求取得國家秘書職業資格證書。
主要課程：大學英語、英語視聽說、專業英語、秘書實務、檔案管理、企業管理概論、法律文書、民法、行政法與行政訴訟法、合同法、國際經濟法、公司法、稅法、電子商務、商務談判、溝通技巧、多媒體技術應用、網頁制作等。
專業特色：注重塑造形象、提升品味;注重強化實踐教學環節，培養學生復合型多元化的職業能力。
職業前景：學生畢業后，既能勝任各類企事業單位的法務助理工作，又能從事法庭助理、書記員、律師助理職業，還能從事各類企事業單位的行政助理和商務管理工作。本專業就業面廣，適應性強，并有潛力成為高級管理人才。
培養目標和要求
(一)培養目標
培養擁護黨的基本路線，法律文秘專業第一需要的德、智、體、美全面發展的高技能人才和高素質的勞動者，學生應在掌握專業必備的基本理論知識和專門知識的基礎上，重點掌握從事本專業領域實際工作的能力、技術和技能，具有良好的職業道德和敬業精神。
(二)素質、知識和能力基本要求
1. 素質基本要求
堅持黨的基本路線，努力成為中國特色社會主義的建設者和接班人;樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，具有辯證唯物主義和歷史唯物主義思想;誠實守信，團結合作，遵紀守法，愛崗敬業，具有高尚的社會公德和職業道德;具有本專業的基本理論知識，掌握本專業的高新技術和技能;養成正確的審美意識、審美情趣和美感，具有一定的認識美、欣賞美和創造美的能力;積極向上、心理健康，具有自我調控、建立和諧人際關系的知識與技能;積極參加體育鍛煉，養成良好的衛生、生活習慣，具有一定的體育健身知識和技能，身體素質達到國家大學生體質健康標準。
2. 知識基本要求
(1)掌握語言文學類、政治哲學類等基本知識。
(2)掌握法律專業知識、文秘方面基本理論和基本知識，其中包括辦文、辦事、辦會方面的基本方法和基本理論。
(2)掌握管理學、秘書心理學的基本理論和基本知識。
(3)掌握民事訴訟、刑事訴訟等程序的基本知識。
(4)掌握辦公室管理、檔案管理的基本理論與基本知識，懂得檔案和信息處理的基本規則和法律法規。
(5)掌握公共關系、社交禮儀的基本知識和基本規則。
(6)掌握法律公文及其它常用應用文的寫作知識。
(7)熟練掌握計算機的理論知識，能運用現代化辦公設備進行法律文秘事務運作。
3. 能力基本要求
(1)熟練運用漢語語言的能力，其中包括心領神會的能力、口頭表達能力、法律咨詢、中文寫作能力。
(2)運用法律文秘知識進行辦文的能力。
(3)運用法律文秘知識進行辦事的能力。
(4)運用法律文秘知識進行辦會的能力。
(5)具有較強的法律文書制作和公文處理能力。
(6)運用法律和文秘的基本理論知識從事法律文秘運作的能力。
(7)運用基本法律知識進行法律咨詢、司法調解和解決一般法律問題的能力。
(8)公關活動策劃能力和人際溝通、接待協調能力。
(9)運用計算機進行辦公事務處理、法律秘書實務活動的能力。
(三)證書要求
1.獲取相應的普通話等級證書。
2.獲取全國大學生英語應用能力考試B級以上證書或大學四極以上證書。
3.獲取全國高等院校計算機等級考試二級證書或勞動部門計算機操作中級以上證書。
4.秘書資格證書。
