發布時間：2023-06-18 10:42:43
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的民事刑法案例樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
論文提要：我國的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現實生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨立,往往會發生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問題。對于刑事、民事交叉案件,我國現行法律已有了相關規定,而對于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規定,給司法實踐中處理此類問題造成了一定的困難。本文就此問題作一探討。
一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現狀
我國現行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規范。但在不少案件中，例一：房產糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經審理發現結婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結婚登記，但結婚證里的結婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質的爭議，分別按照不同的訴訟程序尋求解決，其結果很可能引發"超級馬拉松訴訟"現象。構建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實體法律方面的現狀
雖然在不少法律規定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規定，只是不那么明確、系統和充分而已。例如，《物權法》第21條第2款規定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規定："單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規定："土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院。"《環境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規定中也有類似的情形。此類規定賦予了當事人提起行政訴訟的權利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規范所規定的情形雖然使用了"處理"，但其性質大多與《行政訴訟解釋》第61條規定的"行政裁決"相近或相似，這些規定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權賠償數額的問題規定可以由當事人申請專利行政機關進行調解，調解不成的，依照《民事訴訟法》規定提起民事訴訟，也沒有規定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現狀
在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現行《行政訴訟法》未作任何規定，而現行《民事訴訟法》僅作了概括性的規定："本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或對兩種爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據該規定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規定，調解行為以及法律規定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權利義務不產生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規定的"一并審理"制，產生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規定，從審查主體和審查內容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現行體制下發展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權訴訟，乙向法院提交了建設局核發的房屋所有權證，甲認為建設局核發的房屋所有權證不合法；這時，建設局核發的房屋所有權證是民事侵權案件關鍵事實認定的依據，而建設局核發的房屋所有權證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發的房屋所有權證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據。
三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經驗借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區，為了避免發生兩套法院系統之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權限爭議法庭。這種權限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區，基于公、私不分的法律傳統，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內部也沒有民事庭和行政庭的區別，民事、行政案件或者兩者關聯的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。
我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經驗借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創設提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序審理解決民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權益、節約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質特征--關聯性及附帶訴訟的優點：效益性、統一性，結合行政訴訟自身的特點加以規定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規范的情況下，這種所謂經驗借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經驗借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業務能力和審判經驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規范。
四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據行政爭議的處理結果為依據。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經作出，非經法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發證照的行為，如果當事人發生權屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發證照，主要是依據當事人提交的基本權利證明，只有在當事人權屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進行
在一種訴訟結果是另一訴訟的前提或重要證據時，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現實生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學理論上講實際上是一種訴訟競合。兩種訴訟可同時進行，也可以由當事人選擇進行，法院應根據當事人的請求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內容不要重復就可以了。
河南省高級人民法院：
你院豫法（告）請（1991）38號《關于不服工商行政機關的查封、劃撥通知書能否按民事或行政侵權案件受理的請示》收悉。經我院審判委員會討論，同意你院請示報告中的第二種意見，即：開封市工商局1988年對開封市曹門經銷部作出凍結劃撥酒款通知書，并以“白條”為收據提走其1653件川曲酒替開封市豫川副食品聯營公司沖抵貨款的行為，是行政侵權行為，但案發在行政訴訟法施行之前，當時的法律沒有規定法院受理此類案件，因此，人民法院不能受理。曹門經銷部應向有關行政機關申請解決。
此復
一、 問題的提出：我國專利案件處理程序制度中民事審判權與行政執法權的沖突
根據我國專利法及相關法規、司法解釋的規定，我國現行專利案件處理程序制度可以概括為“兩套系列”、“三種方式”。
“兩套系列”是：（一）行政系列。對專利審查程序、撤銷程序及無效宣告程序中出現的行政性專利案件和具有民事性質的專利糾紛案件的處理（可以）通過行政渠道解決。如行政復議、復審、行政訴訟、行政裁決等。（二）訴訟系列。對民事性專利案件和刑事性專利案件完全由訴訟渠道解決。
“三種方式”是指行政處理方式，包括行政決定、行政裁決；民事處理方式，包括民事裁定和判決；刑事處理方式，即刑事判決。行政判決很少涉及對案件實體的具體處理，所以可以把它視為行政處理方式的一種附屬方式。
由上可見，對純行政性專利案件，審判權與行政執法權由行政訴訟法給予界定，并不會發生沖突的問題，但對具有民事性質的專利糾紛案件的處理上，由于兩套系列、多種處理方式并存，民事審判權與行政執法權之間存在著沖突的可能性。
這種沖突具體表現為以下三個方面：
一是法律規定上的沖突。我國《民事訴訟法》第3 條規定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法的規定”。亦即民事案件由人民法院依民訴法進行審理。其第6 條又規定：“民事案件的審判權由人民法院行使。人民法院依照法律規定對民事案件獨立進行審判，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”據此，最高人民法院在有關司法文件中（注：參見《最高人民法院關于開展專利審判工作的幾個問題的通知》（1985年2月16日）、《最高人民法院關于審理專利申請權糾紛案件若干問題的通知》（1987年10月19日）、《最高人民法院關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》（1992年12月29日）第二項規定。）就專利案件規定了自己的管轄范圍。即民事性專利案件的受理范圍。《專利法》第60條，《專利法實施細則》第76條、第77條及國家科委、專利局《關于加強專利管理工作的通知》第一項規定了專利管理機關的執法職能及其與人民法院相同的民事受案范圍。專利管理機關對民事性專利糾紛案件的處理方式在行政法上屬行政裁決的性質。雖根據《行政訴訟法》規定，不服行政裁決可向人民法院提起行政訴訟，接受司法審查，但行政判決畢竟是對行政主體裁決過程合法性審查，很難涉及到當事人之間具體權利義務關系。這就是說從案件的實體上剝奪了人民法院的民事審判權，使得民事訴訟法與專利法規在立法上促成了審判權與行政執法權的沖突。
二是訴訟程序與行政執法程序運作過程中的沖突。這主要表現在：1、在程序的啟動上。對專利申請權糾紛案件，法院認為， “須先經行政解決，當事人對上級主管部門或者地方專利管理機關處理不服的，才可以向人民法院起訴。因此，在立案審查時，應先告知當事人先去行政機關請求調處解決、法院不應直接收案。”（注：中國專利局專利管理部、最高人民法院經濟庭編《中國專利糾紛案例選編》， 專利文獻出版社，1991年9月第1版第5頁。不過，這種作法與《專利法實施細則》第15 條第1款規定相矛盾。該款規定，此類糾紛， 當事人也可以直接向人民法院起訴。）這雖然在形式上與民訴法第111條第3項的規定相同，但實質上是與《最高人民法院關于審理糾紛案件若干問題的解答》（1992年12月29日）第7項規定相矛盾的。 即專利管理機關可對此類案件進行調解。如果達到協議后，一方當事人在調解書送達前或送達后反悔，又向人民法院起訴的，人民法院應予受理。這表明，除非專利管理機關對此類案件不適用調解，僅適用裁決方式結案，否則，一方當事人可以繞過行政解決方式（如通過假意調解）直接向人民法院提起民事訴訟。這就造成了行政優先受理權的虛置。對專利侵權案件等，專利法規定了由專利管理機關和人民法院競爭管轄，即由當事人選擇案件主管機關。但是，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》（1992年12月29日）第5項規定又限制了由專利法第60條等作出的這一規定。 即除非雙方當事人都愿意接受專利管理機關處理，否則，即使一方向專利管理機關請求調處，專利管理機關并且也已經立案受理，只要另一方當事人拒絕答辯或未進行實質性答辯又向人民法院起訴的，若符合民訴法規定，人民法院應予受理。另外，如果在專利管理機關調處過程中，當事人雙方都向人民法院起訴的，人民法院亦應予受理。因此，在司法實踐中，專利管理機關調處專利糾紛案件的范圍被大大地限制了，司法管轄權得到了充分的擴張。2、在專利無效宣告程序與民事訴訟程序關系上。 由于無效宣告程序是在專利復審委員會主持下進行的，屬于行政執法權范疇，而非司法權范疇。因此，這實質上也是行政執法權與司法權的關系問題。我國專利法實施細則第15條第2 款規定：“當事人因專利申請權或者專利權發生糾紛，并已請求專利管理機關處理或者向人民法院提起訴訟的，可以請求專利局中止有關程序。”此外，最高法院《關于審理專利申請權糾紛案件若干問題的通知》（1987年10月19日）第4 項及《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》第42條規定了無效程序與訴訟程序的關系問題，其中，法院掌握了很大的主動權和自由裁量權。例如1987年10月19日《通知》第42項規定（現仍有效部分）：專利復審委員會在對無效宣告請求進行復審的過程，如果發現無效宣告請求是針對已為人民法院確認專利申請權提出的，而且無效宣告請求人提出了新的證據和理由，則應中止專利復審程序，并將新的證據和理由送交人民法院。有關人民法院應認真審查處理，并將處理結果通知無效和宣告請求人和專利復審委員會。這意味著，專利復審委員會的復審程序必須依賴于法院的裁決才能進行。而在1992年12月29日的《解答》中，則規定：除法院受理實用新型或外觀設計專利侵權案件后被告在答辯期間內請求宣告該項專利無效的應當中止訴訟之外，對其它情況，法院可以不中止訴訟。這些措施雖然有助于防止侵權人利用宣告專利權無效故意拖延訴訟，繼續實施侵權行為，但畢竟不是及時制止侵權行為的根本辦法，制止侵權行為采用訴訟保全等措施即可達到目的，與中止訴訟與否關系并不大。3、兩套系列不協調，還可能因地方、 部門保護主義等破壞法治因素的干擾，削弱審判權與行政執法權的權威，或者造成兩權之間更加劇烈的磨擦。
三是法理上的沖突。造成司法權與行政執法權沖突的根本原因在于法律理論缺乏科學性與統一性。這是傳統公法、私法分立理論與現代社會經濟生活復雜性的沖突。近代以來，大陸法系把法律區分為公法與私法，并提出了私法自治的法律原則。“區分公私法的實益在于，易于確定法律關系性質，應適用何種法律規定，應采何種救濟方法制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受理，應適用何種訴訟程序。”（注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月第1版，第28—29頁。）即私法案件由普通法院管轄，公法案件除刑事案件外，原則上得受行政救濟，由行政機關或行政法院管轄。（注：王澤鑒：《民法總則》（臺灣），1992年版，第2頁。）現代專利制度的創設使公法私法的界限模糊了。涉及專利的法律關系不僅有民事法律關系，而且還包括大量的行政、刑事、訴訟等公法關系。在一專利案件中往往會發生這種民事法律關系與公法關系的競合。如專利侵權案件中既包含侵權人對因行政許可而產生的行政法律關系的侵害，也包含對私權（專利權）本身的侵害。對這樣的案件，應由哪種機關管轄，適用何種程序，在不同的法律思想指導下，會有不同的解決方案。由于我國并不承認公私法劃分的西方法律理論，但同時又沒有解決這一問題的具體理論武器，導致了司法權與行政執法權在立法和實踐操作中的沖突。
二、外國的經驗：西方典型解決模式述評
相對于民事、刑事等古老的法律制度而言，專利制度是一項較為年輕的制度。由于沒有定型的理論模式作指導，世界各國都在不斷探索最適合自己的法律制度，特別是在解決專利案件處理程序中民事審判權與行政執法權沖突問題，提出了不同的解決辦法或模式，現舉其要者，分述如下：
英國模式（注：本文探討范圍不涉及英國專利法中有關歐洲專利及蘇格蘭訴訟體制部分。）：1、機構設置及職權。1977 年《英國專利法》明確規定了專利法庭的設置及一般權力。第96條之（1 ）規定：“應設置專利法庭作為高等法院大法官法庭的一個組成部分，審理與專利有關的以及法院規則中規定的其他內容的訴訟。”第99條規定了法院的一般權力：“法院在按照本法、任何條約或聯合王國參加的國際公約執行原審或上訴審判權中遇到的問題，可以專利局局長已過的任何命令或行使專利局長已行使先例過的任何其他權力。”但該法并沒有對專利局及其局長的一般權力作出一般性規定。而是將其職權在條文中作了具體性規定。概括起來，其職權主要是：審查并授予專利權的權力，在審查專利申請案時受理異議的權力及頒發專利證之后處理專利案件的權力。英國專利法通過對法院權力的一般性規定和對專利局（局長）權力的具體性規定，在立法上較好地解決了二者之間的權力關系，避免了沖突的發生。2、權力之具體配置：（a）專利局局長對侵害專利的訴訟案件享有受限制的受理權。第61條規定，有關一項被宣稱侵害專利的行為，該專利的所有者，可向法院提起民事訴訟（在不侵害法院的任何其他裁判權的條件下）。并可在訴訟中提出較廣泛的請求（共5項）。但第3款規定，專利權人和任何其他人可根據彼此間的協議向專利局局長提出問題，即該其他人是否侵害了此專利。專利權人可據此要求侵害人賠償其損失，或要求宣布該專利有效并受到了他的侵害。如果局長認為向他提出的問題由法院決定更為合適，他可以拒絕受理，而法院將有權裁決該問題，這樣，專利局長的受理權至少有如下限制：須有當事人的協議，僅能接受當事人的兩項請求，由此可見，專利局長受理的僅是“問題”，而對損失的賠償的請求只是他在解決該問題時附帶的事項，不是法院審判意義上完整的訴訟。（b）法院對專利享有受限制的注銷權。 英國法對“專利的注銷”規定了兩種方式，一為依任何人的申請注銷；二為專利局局長有主動注銷專利的權力。對前者，第72條之（1）規定， 法院或專利局局長經任何人申請，根據法定的理由，可審查并命令注銷一項發明專利，并有權要求專利權人修改其專利書件。如果專利局長拒絕批準注銷申請，法院即不得接受就此件專利再提出的注銷申請［72—（6）］。在專利局長已受理且未決定是否注銷之前，法院亦不能受理注銷申請，除非專利所有人同意或專利局長有書面證明法院解決此案更為合適。這說明，在專利的注銷問題上，專利局長的權力之效力優先于法院的審判權。（c）專利有效性爭議只能在專利侵害訴訟、 侵犯發表申請案權利訴訟及以“侵害”專利相威嚇、非侵害聲明、注銷專利和有關王國使用的爭議訴訟中提起，并絕對禁止當事人在這類訴訟當中，法院結案前，未經法院許可即向專利局長提起有效性爭議［74—（8）］。因此， 就專利之有效性問題，法院又享有優勢的權力。（d ）在一項發明被批準為專利后，就專利權誰屬問題的疑議，首先應向專利局長提出［37—（1）］。故專利局長在此問題上較法院更有主動性。3、兩套程序運作中的關系。如果當事人對專利局長處理的結果不服可向專利法院上訴，但對四類裁決（如有關書件形式、呈交方式、申請費等）不得上訴［97—（1）］。一般情況下，對專利局長的裁決上訴并經專利法庭復判后，不得再就復判向上訴法院上訴，除符合［97—（3 ）］之規定外。此外，英國專利法還對專利局處理案件的具體方式作了規定，如專利局局長獨斷權力的行使方式等。（第101條）
英國現行的這套體制是1977年以后形成的。此前，對專利案件是由工業裁判所來裁處的。工業裁判所是一種介于司法機關和政府行政機關之間的特殊機構。這種設置據說是適應政府對社會經濟生活加強干預的現實需要。但學界對此頗有非議，認為：這是對英國法治傳統的破壞。一切裁判權都應由普通法院行使。1955年英政府組織了弗蘭克斯委員會（franks committee）對行政裁判所進行調查，1957年該委員會提出一份報告稱：行政裁判所的存在是必要的，它是司法體系的補充。是按議會意旨設立的審判機關，非行政機構的一部分。但由于行政爭端的特點，行政裁判所不能等同于法院。必須兼顧行政的需要和公平的要求，以平衡公共利益和公民個人的利益。（注：王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社，1987年3月第1版第139頁。）英國設立工業裁判所 （行政裁判所之一種形式）完全出于現實的需要，具有很強的實用主義特色。它認為，這種裁判所具有普通法院所不具有的優點，如案件處理對裁判者專門知識的需要，程序簡便、靈活、速度快、費用低等。但它畢竟是對國家已有體制的一種沖擊，為兼顧現實需要與法治固有觀念的需要，1977年成立了專門法庭-專利法庭，將工業裁判所取而代之。
美國模式：1、建制及職權。《美國法典》第35編第1條規定：專利與商標局是商務部所屬機構。第6條a項又規定：專利與商標局局長在商務部部長的指導下，主管或行使法律所規定的有關核準專利和專利證頒發以及商標注冊的一切職務。此外還有其他一些與專利案件的處理關系不甚密切的規定。第7條規定了申訴委員會的設置。 其職權是根據申請人的書面申訴，對于審查員所作不利于專利申請的決定，進行復查。其性質屬于“再審理”。第141條規定了關稅與專利上訴法院的權力。 即如果申請人放棄民事訴訟，可就申訴委員會的裁決及抵觸案的一方當事人對專利申訴委員會有關優先權問題所作的裁決，向美國關稅與專利上訴法院提出上訴。該法院有權受理。否則即根據第145、146條，在符合有關規定前提下向有關聯邦法院提起民事訴訟。而對一般民事性質的專利案件則按民事程序由相關的聯邦地區法院作一審。其二審案則由初審法院所在巡回區的聯邦上訴法院受理。但由于各聯邦上訴法院對專利侵權問題解釋各異，難于維持聯邦專利制度的統一性，且對專利的技術性問題，一般法官又難以勝任，因此，在1952年專利法實施后，就開始了專利司法制度的改革。1982年決定將美國權利要求法院上訴職能與關稅與專利上訴法院的職能合并，再賦予其新的職能，成立聯邦巡回區上訴法院。它是全國性巡回區法院，其管轄權主要是：對94個地區法院的專利訴訟案的上訴有排他性的管轄權及受理直接來自美國專利與商標局、或者通過哥倫比亞特區聯邦地區法院的一審；間接來自該局的專利申請爭議的上訴案。（注：張乃根編著：《美國專利法判例選析》，中國政法大學出版社1996年6月第1版第25—26頁。）2、權力運作。 對直接來自專利局的案件及間接在該局的專利申請爭議案（如通過民事訴訟程序就抵觸專利的優先權問題而發生的爭議），聯邦巡回區上訴法院及相關地區法院根據任何一方當事人提議在符合一定條件下對專利局的記錄及所作的證明和提出的文件應該承認其效力（與我國專利訴訟中所稱的禁止反悔原則相類似），以充分尊重專利局應有的權力。同時，專利局應執行法院的判決，按法院的指示向有權人頒發專利書證（第150條）。 對其他專利案件，聯邦巡回區法院及地區法院采“專利權有效推定”的原則，即除有法定抗辯理由之外，專利證書中每一權項（不論其形式上是否獨立）都應推定為有效、主張無效者負舉證責任。這在表面上看雖是舉證原則，但實質上體現了司法權與行政執法權彼此相互獨立、相互尊重的關系。“法院的權威來自對自己權利的限制”（注：愛德華法官：《世界知名法學家講座》（尚未公開出版發行）。），不作份外之事。這是美國法官對自己職權的共同的基本觀念。值得注意的是，美國為防止侵權人拖延訴訟，于第283 條規定：數法院對專利訟案有管轄權都可以依照衡平法原則發出禁令，防止法院以認為合理的條件侵害由專利證書取得的任何權利。
德日模式：德國與日本同屬大陸法系，且在立法上有明顯的淵源關系。盡管其具體制度、程序設置有所不同，但出于論述的方便，本文將之結合起來進行闡述。1、在與專利有關的機構設置上。 德國專利的審批授權機關是其專利局，并由其受過技術訓練的審查員審理。為了協調司法權與行政權的關系，1961年德國設立專利法院，審理不服專利局決定的專利申訴（即復審）、無效、撤銷和強制許可的案件。并可就專利法院的判決上訴到最高法院。其他專利案件，則按民事訴訟程序由普通法院審理。（注：參見《日本特許法》第三章、第六章、第七章之規定。）在日本，其專利的審批、授權、無效宣告等均在特許廳范圍內進行，有審查、審判、復審等復雜程序及相應的機構，（注：參見馬沙爾：《專利侵權訴訟》，載于最高法院經濟庭中國專利局《〈德國專利案例分析研討會〉資料匯編》，1995年5月（內部資料）第3頁。）屬于行政范疇。“對判決、第159條第1項（包括準用于第174條第1項的場合）、 準用第53條第1項（補充修正之駁回）的規定駁回決定以及對求判或再審請求書的駁回決定提出申訴，由東京高等法院專門受理”（第178條）。 而其它民事性案件則由普通的一般法院按民事程序受理。2、 權力運作關系。作為大陸法系的典型代表，認為民事關系屬私法關系，由當事人自治，國家行政不予干預。反之，行政法律關系屬公法關系，則由行政機關或專門法院來審查或審理。日本雖然在因專利形成的行政關系案件的受理上沒有設置專門法院，但規定了由東京高等法院專屬管轄，在一定意義上說，也是這種法治觀的體現。因此在專利行政案件與民事案件的處理上由于司法權與行政權界限明確，一般不會發生主管競合的情況。但這并不意味著兩權之間不存在交叉關系。例如在專利侵權案件審理中會出現被告反訴原告專利權無效的情況。德國專利法院享有專利無效的審判權，它與審理侵權的民事法院彼此獨立，從邏輯上說專利有效是侵權構成的前提，所以在此種情形之下，民事法院應中止訴訟，但其民訴法及實用新型法第19條則規定審理侵權的法院可以中止訴訟或延期審理。在這里，審理侵權案件的法院掌握著很大主動權。但是由于侵權訴訟一般需要較長時間才能審結而無效訴訟相當快（平均13個月），所以很少發生侵權判決之后再訴無效案件，也未出現過侵權判決與無效判決相互沖突的問題。（注： 參見中國專利局專利法研究所編：《專利法研究》 （1991年），專利獻出版社，第119頁。） 日本的專利無效案件在其特許廳內進行審判，不服可以向特定法院起訴。因此也有審理民事案件的法院的司法權與行政權在適用程序上的交叉關系。日本特許法在諸如此類涉及司法權與行政權的關系問題上都作了較為明確的規定。如第65條、第168條及第184條之2.
拉丁模式：在這種模式下，專利局只起登記作用，一切其他事宜，無論是實質性審查，還是專利訴訟，悉由法院解決。法國、意大利、西班牙、葡萄牙和一些拉丁美洲國家的制度都帶有此類特點，后來，部分國家改變了這一作法。（注：鄭成思：《知識產權法若干問題》，甘肅人民出版社，1984年第1版第109頁。）其根本依據是把專利權作為自然權利而與一般私權同等看待。把專利法視為私法，實行私法自治，國家行政不予干預。
通過以上對西方典型國家兩權沖突解決模式的考察，我們至少從中可得出如下幾點結論：
一是在專利案件處理程序上，如何協調審判權力與行政執法權的關系，首先要受到該國權力結構基本制度的制約。在資本主義“三權分立”的制度下，司法權與行政權的分工是明確的，不可相互滲透。因此，在專利案件的處理的程序設計上，上述四種模式都體現了這一基本思想。盡管其解決的方法各不相同。甚至有的國家也曾試圖模糊其中的界限，如英國的工業裁判所，但最終還是取消了這一做法，使行政權與司法權各復其位。
二是程序的設計直接取決于該社會的法治理念。英美法系雖無公、私法之劃分，但有著與大陸法系相同的適應市場經濟發展的基本價值理念。即強調個人主義和私權神圣。行政權不能介入私權。英國雖然專利局長有處理民事性專利案件的權力，但其程序的啟動完全由雙方當事人自決。因此，西方發達國家盡一切可能把專利權塑造為私權-一般財產權利。如美國專利法第261條、英國專利法第30條之（1）等，從而抹去專利權在產生、維持等環節上帶有的公法色彩，受一般民事法律調整。同時在審查、授權等環節上又強調其公法性即按行政關系對待，由行政機關來處理。
三是西方專利案件處理制度安排的另一特點是，盡可能在適合專利案件的特點與節省制度成本之間找到最恰當的結合點，而不在全國成立一個執法、管理專利的專門行政系統機構，盡最大可能依靠已有的民事訴訟程序制度來處理專利糾紛案件。因此也最大限度地避免了司法權與行政權的沖突。
四是各解決模式都是針對本國現實需要而確立的。其中英美法系以經驗主義立法觀念見長，能夠結合實際，具體地制定出反映實踐需要的法律，但缺乏理性支持。大陸法系以理性主義的立法觀念見長，但囿于傳統束縛，對現實有顧及不周之虞。特別是現代西方國家已認識到在專利保護中行政權的重要作用，因此，對法治不健全的發展中國家采取行政保護手段來調整專利關系給予默認甚至是支持的態度。這在中美知識產權談判備忘錄以及trips協議中有所反映， 但要求對此應給予司法復審的機會。這不能說不是對傳統以來認為的公權不能介入私權的觀念的突破。
你院《關于貫徹執行最高人民法院〈關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見〉有關問題的請示》收悉，經研究，電話答復如下：
一、關于你院請示中一、二條所提一方或雙方當事人隱瞞結婚時年齡以及隱瞞近親屬關系騙取結婚證，現一方提出離婚，是作為非法同居關系，事實婚姻關系還是作為登記婚姻處理的問題，我們認為：非法同居關系，事實婚姻關系的共同特征是未辦結婚登記即以夫妻名義同居生活。隱瞞結婚年齡以及隱瞞近親屬關系騙取結婚證后，一方要求離婚的案件，不符合非法同居關系或事實婚姻關系的構成特征，因此不能按非法同居關系或事實婚姻關系對待，而應作為登記婚姻按《最高人民法院關于判決離婚的若干具體規定》第四條和其他有關規定處理。
二、關于處理非法同居案件中，雙方對非婚生子女撫養和非法同居期間財產處理已達成協議，是分別制作判決書、調解書還是用判決形式一并處理的問題，我們認為：解除非法同居案件中的子女撫養和財產分割屬于牽連之訴，應予一并處理。當事人對子女撫養和財產分割達成協議的，人民法院只須將當事人之間達成的協議直接寫進判決書即可，無須分別制作判決書、調解書。
三、關于女方在非法同居期間懷孕，男方提出解除非法同居關系人民法院是否受婚姻法第二十七條的限制是否受理的問題，我們認為婚姻法二十七條保護的前提是合法的婚姻關系，女方在非法同居期間懷孕，違反了婚姻法的有關規定，為了嚴肅執法，對男方訴到法院要求解除非法同居關系的，應予受理。受理后即應作出解除非法同居關系的判決。女方分娩后，再處理子女撫養問題。
附：廣東省高級人民法院關于貫徹執行最高人民法院《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》有關問題的請示
〔1990〕粵法民字第164號
最高人民法院民庭：
1989年12月13日《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（以下簡稱《意見》）下達后，我省一些人民法院在貫徹執行這個《意見》，審理有關案件中，遇到一些問題。現將這些問題綜合，特作請示：
一、雙方當事人未達法定婚齡時騙取了結婚登記，一方提出離婚時雙方符合結婚法定條件，對這種案件應作為非法同居關系、事實婚姻關系，還是作為登記婚姻處理，不夠明確。
二、男女雙方當事人是三代內禁止結婚的對象（如表兄妹）騙取了結婚登記結婚，現一方提出離婚，是作為非法同居關系處理還是作為有登記的婚姻關系處理？
三、人民法院處理非法同居關系的案件，根據《意見》規定，一律判決解除其非法同居關系，但雙方對非婚生子女撫養和非法同居期間財產處理如達成協議，是分別制作判決書、調解書，還是用判決形式一并處理？
四、女方在非法同居關系持續期間懷孕，男方提出解除該非法同居關系，是否參照婚姻法第二十七條規定，待女方分娩一年后才受理？還是受理后即作出解除非法同居關系的判決，以后女方分娩后因撫養非婚生子女發生糾紛才立案受理該撫養糾紛？
你院（89）寧法研字第5號請示收悉。關于村委會要求村民按照土地承包合同議定數額履行交納國家征購糧的起訴，人民法院是否受理的問題，經征求有關部門的意見答復如下：
根據國務院國發〔1985〕131號《國務院關于切實抓緊抓好糧食工作的通知》和國務院國發［1986］96號《國務院關于完善糧食合同定購制度的通知》中有關規定，簽訂糧食定購合同，催收國家定購糧，追究拒交國家定購糧行為人的責任，均屬國家行政職權范圍。雖某些地區將農民應上交國家的糧食定購數額寫入村委會與村民簽訂的土地承包合同中，但這并不影響國家行使行政職權，向農民征收定購糧。國家向農民征購糧食同村委會與村民簽訂土地承包合同，是屬于兩個不同性質的法律行為和法律關系。國家向農民征購糧食屬于國家計劃定購，除依法減免外，應作為義務完成定購數額。因此，對村委會要求村民按照合同議定數額履行交納國家定購糧的起訴，人民法院不予受理。
此復
附：寧夏回族自治區高級人民法院關于村委會要求村民按合同議定數額履行交納國家征購糧的起訴人民法院是否受理的請示
（89）寧法研字第5號
最高人民法院：
三《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內容和事實根據
(二)“特殊立法政策”的事實根據論的問題性
(三) 對其他相關問題的評論
四 放棄現行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案
結論
三 《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性[44]
如前所述，答記著問強調， 條例“體現了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策”。那么， 答記者問所說的特殊立法政策的內容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上， 條例所體現的立法政策與民法通則所體現的立法政策有什么不同呢? 條例所體現的特殊立法政策又是以什么事實為根據的呢? 被作為根據的那些“事實”是否符合客觀現實呢? 即便符合客觀現實， 以這些事實為根據， 是否能夠證明條例對醫療事故損害賠償的限制性規定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節要檢討的問題。
(一) 條例所體現的特殊立法政策的內容及該政策的事實根據
條例第1條規定，制定條例的目的是“正確處理醫療事故，保護患者和醫療機構及其醫務人員的合法權益，維護醫療秩序，保障醫療安全，促進醫學科學的發展”。條例起草者衛生部的匯報指出， 修改辦法的經濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償，也要有利于我國醫療衛生事業和醫學科學的健康發展”[45]。答記者問的表述與衛生部匯報的見解基本相同， 但更為直截了當。它指出， 條例之所以要對賠償金額作出限制， 就是“為了推動醫療衛生事業的發展和醫療技術的進步”， 換言之， 如果不對醫療事故的賠償范圍和標準作出現行條例所作出的限制， 如果法院對醫療事故引起的賠償案件適用體現了實際賠償原則的民法通則的規定， 那么， 我國醫療事業的發展和醫療技術的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見， 答記者問所強調的特殊立法政策的“特殊”之處， 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處，在于條例以保障和促進醫療事業的發展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據民法通則所體現的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。
根據答記者問的說明， 條例所體現的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據的。① 醫療行為具有較高的風險性， ② 我國醫療行業具有公共福利性， ③ 我國醫療機構的承受能力有限， ④ 我國的經濟發展水平較低。對照條例起草者衛生部的匯報可以發現， 答記者問所提出的事實根據論，除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外，基本上反映了衛生部在匯報中所表達的見解[47]。
以下， 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據論進行分析和評論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實根據論的問題性
1． 醫療行為的高風險性不能說明條例限制賠償的正當性。
答記者問沒有說明醫療行為的高風險性與限制賠償到底有何關系。筆者在此姑且作出兩種推測[48]，然后分別加以評論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在， 降低了過失這一醫療侵權的主觀因素在賠償責任構成中的意義。人們應當承認以下兩個事實， ① 在醫療過程中， 即使醫務人員充分履行了注意義務， 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發生; ② 即使醫務人員在實施醫療行為方面確實存在過失， 損害后果的發生也往往在一定程度上與該項醫療行為固有的風險性存在一定的關系。因此， 在設計醫療事故損害賠償制度時， 應當考慮到醫療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用， 不應當把在客觀上應當歸因于醫療風險的那部分損失也算在醫療機構的頭上。條例對賠償數額作出限制反映了醫療事故損害與醫療風險之間存在一定程度的關系這一事實， 因此是合情合理的，是正當的。
筆者基于下述理由認為， 上述推論是不能成立的。① 醫療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現實中的醫療行為與醫療風險的關系的多樣性。現實情況是，醫療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫療過程的各個階段各個環節，有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷， 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復雜手術，對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規范的情況下的一般注射，常規檢驗，醫療器械消毒，藥房配藥，病房發藥等）② 這種推論誤解了醫療風險與醫療事故民事責任的關系， 因而是根本說不通的。眾所周知， 我國的醫療侵權責任制度實行過錯責任原則， 而非嚴格責任原則。既然如此， 那么在醫療損害的發生被證明為與醫療過錯和醫療風險(特指與醫療過錯無關的風險)[49] 二者都有關系的場合， 醫療機構只應承擔與其醫療過錯在損害形成中所起的作用相應的賠償責任。在醫療侵權法上， 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比， 風險因素對損害的形成所起的作用越大， 醫療機構因其醫療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫療機構民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權領域， 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。
(2) 答記者問也許是想說， 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數額作出必要的限制， 那么醫療機構就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫務人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準，盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫務人員在治療患者時就會縮手縮腳，不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險， 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應當得到的醫療保障。所以， 條例限制賠償標準，有助于調動醫師救死扶傷的職業積極性， 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為， 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論， 因而也是沒有說服力的。
① 在對賠償數額不作限制(尤其是不作低標準限制)， 實行實際賠償原則的情況下，醫師果真會從積極變為消極， 對患者該治的不治， 該救的不救， 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數額，醫師果真就會因此而積極工作， 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫療侵權的實際狀況嗎? 依筆者之見， 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下， 醫師未必會因害怕出差錯承擔較高的賠償責任而該治的不敢治， 該救的不敢救， 該冒的險不敢冒。因為在許多場合， 采取這種消極回避態度反而會導致醫療不作為或不完全作為所構成的侵權。不僅如此， 因為這種消極態度可能具有放任的性質， 因而在其導致的侵權的違法性程度上也許比工作馬虎或醫術不良所引起的延誤診療致人損害的侵權更為嚴重。② 醫療的宗旨是治病救人， 因而是不考慮風險違規亂干不行， 顧忌風險違規不干也不行的典型行業。醫師必須遵循診療規范，充分履行注意義務，盡善管理。③ 限制或降低賠償標準， 就算可能有調動醫師積極性減少消極行醫的效果， 也免不了產生降低醫師的責任感， 縱容違規亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯， 條例規定的賠償制度還不如辦法規定的一次性經濟補償制度; 對廣大患者而言， 他們的生命健康利益獲得醫療保障的程度在條例時代反而會降低， 因為醫務人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫療事故賠償責任而降低了。
2． 即使我國醫療行業具有公共福利性質， 以此為據限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛生部匯報也沒有)具體說明我國醫療行業的公共福利性有何含意， 更未具體說明醫療行業的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關系。筆者在此參考有關的政策法規文件和一些文章中的議論[50]， 分別對這兩個問題的內容作出以下的推測。
(1) 我國醫療行業的公共福利性主要表現在以下幾個方面。① 在我國醫療服務體系中占主導地位的公立醫療機構，是非營利性醫療機構，是公益事業單位，它們所提供的醫療服務對患者而言， 具有一定的福利性質。② 政府對公共醫療事業的財政投入將隨著經濟的發展逐年增加。政府的財政投入為公共醫療事業的發展和醫療技術的進步， 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫療服務創造了一定的物質條件。政府對非營利性醫療機構實行稅收優惠和合理補助的政策，為這些機構的福利性醫療服務提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫療福利， 減輕患者個人的醫療費用負擔， 在城鎮為職工建立作為社會保障的基本醫療保險制度， 在農村推行和資助合作醫療制度， 邦助越來越多的農村居民在當地也能得到基本的醫療服務。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力， 對醫藥品市場價格和非營利性醫療機構的醫療服務價格進行適當的控制。
(2) 醫療行業具有公共福利性這一事實， 決定了因醫療事故而發生的醫患之間的法律關系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫療服務的提供者在法律上有義務向需要的患者提供醫療服務， 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫療服務的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫療費用) 的當事者之間發生的賠償關系， 不同于在完全自愿等價有償的基礎上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發生的賠償關系。② 它是提供醫療服務利益的醫療機構和接受醫療服務利益的患者之間因前者的利益提供行為發生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關系， 換言之， 是好心人辦錯事引起的賠償關系， 不同于通常的侵犯他人合法權利所引起的賠償關系。③ 它在事實上又是以作為公共醫療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益，而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫療機構的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫療機構的服務能力，從而影響到利用該醫療機構的廣大患者的利益)的賠償關系， 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關系。
(3) 正是因為醫療行業具有公共福利性這一事實決定了因醫療事故而引起的醫患之間的賠償關系具有不同于通常的債務不履行或通常的侵權所引起的賠償關系的特征， 所以條例起草者才將該事實作為調整這種賠償關系的特殊政策的依據之一。如果不考慮醫療行業的公共福利性， 如果不以該事實為依據制定特殊的賠償政策， 而是完全根據或照搬民法通則所體現的實際賠償原則， 那么， 醫療事故賠償的結果， 不僅對于賠償義務人醫療機構可能是不公正或不公平的， 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應有的損害。
筆者認為， 上述見解（假定確實存在）， 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時， 只提“我國醫療行業具有公共福利性”這一“事實”，不提我國的醫療行業和醫療服務在相當范圍和相當程度上已經市場化和商品化， 我國的絕大多數公民還得不到醫療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現實。這種論法很難說是實事求是的。“我國醫療行業具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一， 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知， 在條例起草和出臺之時， 更不用說在答記者問發表之時， 我國的醫療行業已經在相當范圍內和相當程度上實現了市場化。第一， 從我國醫療行業的主體來看， 被官方文件定性為“非營利性公益事業”[51] 單位的公立醫療機構，在我國醫療服務體系中確實依然占據主導地位，它們所提供的基本醫療服務項目， 據說因其價格受到政府的控制， 所以對接受該服務的患者而言，具有一定程度的福利性。但是，在我國的醫療行業， 非公立的完全營利性的醫療機構早已出現， 其數量以及其提供的醫療服務所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫療機構的各種形式的合資經營也已經成為常見的現象。它們擴大了完全商品化的醫療服務市場。由于它們所提供的醫療服務， 在價格上是放開的， 所以對接受其服務的患者而言， 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫療服務也納入作為社會保障的醫療保險的范圍)。此外， 只有非營利性公立醫療機構才是中央或地方財政投入及有關的財稅優惠政策的實施對象。營利性醫療機構當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業[52] 。第二， 從公立醫療機構提供的醫療服務的價格來看， 首先， 公立醫療機構配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之，實際上往往高于或明顯高于醫院采購成本和管理成本的總和)， 具有明顯的營利性(據說其目的在于“以藥養醫”); 盡管醫療機構所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式)， 但這種控制是為了保證基本醫藥商品的質價相符， 防止生產或銷售企業設定虛高價格 (明顯高于生產經營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當的高額利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經濟時代的計劃價格有本質的不同， 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”， 而是比較合理的市場價格。所以， 這種價格控制， 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障， 但并沒有任何意義上的福利性。其次， 基本診療服務項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術; 普通病房等一定范圍的醫療設施及設備的利用)的價格， 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制， 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性， 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創收 )的醫保對象外的五花八門的高收費醫療服務( 比如高級專家門診、特約診療卡服務、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫療機構（尤其是三級甲等醫院）中早已出現并有擴大的趨勢。此外， 在許多醫療機構中， 原本屬于護理業務范圍內的一部分工作也已經由完全按市場價格向患者收費的護工服務所替代。所以， 被官方定性為非營利性公益事業單位的公立醫療機構，在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫療服務。
② 從患者負擔醫療費用的情況來看，第一， 加入了基本醫保的患者，一般除了必須自付一定比例的醫療費用外，還須支付超出其醫保限額的醫療費用。他們選擇醫保定點醫療機構所提供的醫保對象外的醫療服務，或選擇定點醫保醫療機構以外的醫療機構（包括營利性醫療機構）所提供的醫療服務，因而完全自付醫療費的情況并不少見。同樣是享受醫保的患者，其享受醫保的程度即自付醫療費占實際醫療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者，則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫保患者所能免付的范圍的醫療費[54]。第二， 更為重要的事實是， 我國所建立的社會基本醫保制度，不是以全體居民為對象的醫療保險制度(比如日本的國民健康保險制度)，而是僅僅以城鎮的職工(城鎮中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫保制度[55]，加入者的人數至今還不滿我國總人口的十分之一[56]。換言之， 我國城鎮的相當數量的居民和農村的所有居民是不能享受基本醫保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業醫保，但商業醫保不具有福利性)。政府雖然已決定在農村建立由農民個人繳費集體扶持政府資助的合作醫療制度，但由于種種原因，且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區，甚至連最基本的醫療服務設施也不存在)，就是全面鋪開，它為廣大農村居民所可能提供的醫療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之， 答記者問和衛生部匯報所強調的醫療行業的公共福利性，對于我國的絕大多數居民來說， 即使在某種意義上(比如公立醫療機構的部分診療服務的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在，也只是非常有限的，微不足道的。
筆者之所以強調上述兩個方面的事實， 并非為了批評現行的醫療福利政策， 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫療行業或醫療服務與醫療福利的關系的多樣性。醫療行業既存在福利因素又存在非福利因素， 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫療服務具有福利性，有的醫療服務則沒有福利性; 有的醫療服務具有較高程度的福利性， 有的醫療服務只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫療福利政策的關系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫療福利， 有的患者則只能享受較少的醫療福利， 有的患者則完全不能享受醫療福利; 能夠享受醫療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫療服務， 也有可能選擇沒有福利性的醫療服務; 享受基本醫保的不同患者所享受的醫保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據此， 我們應當承認， 支持醫療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性， 嚴重脫離了現實， 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫療行業所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫療服務享受者的醫療事故賠償請求權的正當理由之一， 現行條例關于醫療事故賠償的規定， 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫療福利政策的關系的多樣性這一有目共睹的客觀事實， 所以它不僅違反了條例起草者衛生部所主張的公共福利論的邏輯， 而且從公共福利論的觀點看， 它又是顯失公正和公平的。
① 根據公共福利論的邏輯， 條例原本應當將患者所接受的引起醫療事故的醫療服務與醫療福利的關系(即是否具有福利性， 具有多少程度的福利性)作為確定醫療事故的具體賠償數額的考慮因素之一， 原本應當采取賠償數額與自費程度成正比與福利程度成反比的原則，使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人，部分自費的被害人較之完全自費的被害人，在其他條件同等的情況下，獲得較低比例的賠償數額。換言之， 使后者能夠獲得較高比例的賠償數額。令人感到難以理解的是，條例竟然沒有作出這樣的規定(條例僅將醫療事故等級、醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度、醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系作為確定具體賠償金額時應當考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛生部匯報所主張的公共福利論， 從所謂“患者能夠獲得的賠償數額與該患者自付的醫療費用應當實現某種程度的等價性”的觀點看， 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話， 那么， 衛生部在以我國醫療具有公共福利性為事實根據之一設計醫療事故的賠償制度時， 就應當充分注意患者與醫療服務福利性的關系的多樣性， 所設計的賠償制度就應當能夠保證各個醫療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應數額的賠償。很可惜， 現行條例的賠償規定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點， 它使得醫療費用自付率百分之百的患者， 在其他條件相同的情況下， 只能獲得醫療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數額。
③ 從立法技術論上看， 衛生部的失誤在于， 她將醫療服務的福利性這個因案而異極具多樣化和個別化的事實，因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實，當作她在制定統一適用的賠償標準時所依據的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預見的事實)。衛生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實，可以被選擇作為立法的依據， 什么樣的事實不屬于立法事實， 因而不應當被作為立法的依據，只能被選擇作為法的實施機關在將法規范適用于特定案件時認定或考慮的事實。混淆二者，是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節指示法的實施機關在處理具體案件時加以認定或考慮， 那么，制定出來的法就不僅會因其事實根據的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法， 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述，為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果， 衛生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應當將涉及福利性的問題作為醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時應當考慮的因素之一，同醫療事故等級等因素一起，在條例第49條第1款中加以規定。 (3) 即使我國醫療行業具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度)， 以其為據限制醫療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權是人的最基本的權利， 理所當然地受到現行憲法和一系列相關法律的保護。充分保障這一權利， 建立具有適當程度的公共福利性的醫療制度和社會保障制度， 使每一位居民， 不論其經濟能力如何， 都能得到相當質量的必要的醫療服務， 是政府在憲法上的責任。我國醫療行業保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫療事業必要的支持， 應當被理解為是人民權利的要求， 是政府對其憲法責任的履行， 而不應當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫療事業的投入， 并非來自政府自己的腰包， 而是人民自己創造的財富。在筆者看來， 以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論， 似乎缺少人民的憲法權利和政府的憲法義務這一基本的憲法意識， 自覺或不自覺地把醫療行業的公共福利性看成是政府通過醫療機構的服務對百姓患者實施的恩惠。
② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內， 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權利)的話， 那么就應當說在社會主義國家，它當然應當被首先理解為國家性質的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質的國家， 就必須堅持這種理解。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論， 似乎缺少鮮明的社會主義觀念， 自覺或不自覺地把醫療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會福利政策，只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指，不僅福利的提供要有法律保障， 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則， 提供福利的法律保障就失去了充分的現實意義， 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論， 似乎缺少全面法律保障的觀點， 它弱化了法律救濟的機能， 使本來就程度很低范圍很窄的醫療福利退化為殘缺不全的福利。
④ 治病救人是醫療行業的根本宗旨， 嚴格遵守醫療規范、盡職盡責為患者服務、關愛患者、 救死扶傷是醫務人員的神圣職責和法定義務(執業醫師法第3條，第22條)。患者托付給醫療機構和醫務人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運。醫療事故恰恰是起因于醫療機構或醫務人員的違規失職， 恰恰是背離了患者的期待和信賴， 恰恰是危害了患者的健康或生命。對性質在總體上如此嚴重的侵權損害， 如果認為有必要設定賠償的范圍或標準的話， 毫無疑問， 至少不應當在范圍上小于、在標準上低于其它侵權損害賠償的范圍和標準。筆者百思不得其解的是， 醫療事故賠償限制論怎么會如此的“理性”， 理性到無視醫療事故侵權在總體上的嚴重性質， 理性到搬出諸如醫療的公共福利性、醫療服務的不等價性之類的似是而非的理論( 無論是土產的還是進口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫療事故賠償的合理性或正當性呢?
韓冰NICHOLAS `J McBRIDE
譯作者簡介：韓冰（1990-），女，漢，山東濟寧人，碩士研究生， 四川大學法學院。
原文作者簡介：NICHOLAS J McBRIDE，作者系劍橋大學彭布羅克學院。
“我們認識到國家已經破產了。”――最高法院首席法官①
關于國家衰退的討論尚未波及和困擾法學界。但新聞工作者②和經濟學家③早已開始研究，特別是從2008年經濟危機初現端倪時起。相比過去，英國未來將很有可能全面衰退。但時至今日，法學界尚未思考國家前景，也沒有考慮未來國情對法學研究的影響，更沒有對法律體系的架構和作用做理論設想。④如果這種情況沒有改觀，那么法學界在基礎問題上的沉默將會成為一個悲劇。我們須要用知識和經驗形成有效的解決對策，來應對未來可能遭遇的困難。本文，我將從三個方面來打破這種沉默：（1）解釋認定英國處在經濟持續下滑邊緣的原因；（2）闡釋如果將侵權法和刑法視作對公民基本權利確認和有效對抗他人的保障，持續性的經濟下滑未來對侵權法和刑法可能產生的影響；（3）提出這兩部法律應如何應對未來的挑戰。
1、社會為何崩潰
目前英國尚未進入緊缺時期――我定義“緊缺時期”為“持續的經濟下滑時期”。如果我們認為英國正處于緊縮時期，則是因為本屆政府在各方面削減開支（包括司法領域），如果經濟下滑導致稅收大幅度減少，各個領域財政經費都會減少。然而財政總支出不變⑤――只是將不同領域財政支出力度做了調整，比如減少司法體系的開支以償還國家債務逐年上漲的利息；⑥國債將會繼續增加，因為英國政府（無論其政治趨向）的開支大于包括稅收在內的財政收入，從1950年起63年中有45年都是這種情況。在可預見的未來，政府工程賬目仍為赤字，⑦這將致使未來5年國債計劃增長35%。財政支出更多地用在償還國債上，減少了在其它領域的運作力。
所以，如果沒有發生糟糕的事情，未來政府在諸如司法系統等領域減少財政支出的情形將會繼續。我并不想討論侵權法和刑法的發展，如果沒有發生糟糕的情況。通過本文我們將思考，如果出現不好的情況，侵權法和刑法未來如何發展。例如英國出現明顯經濟下滑，導致政府財政總支出嚴重削減，司法等領域（具體目前無法確定）受到影響；甚至是現在準緊縮時期已經開始削減財政支出了。
我認為，財政支出受到收入的牽制，既顯示出政府一直以來的無能，又釋放出一個信號――英國正面臨非常困難的局面，必須考量法律體系的發展之路。Joseph A Tainter經典權威之作《復雜社會的崩潰》⑧寫道，所有社會――如古羅馬帝國――都是由于相同的原因導致了社會的崩潰。Tainter認為，社會不斷完善、結構更加復雜，都是為了解決各種問題。一開始，這些完善措施簡單易行。但邊際報酬遞減定律地適時出現，使得社會解決各種新問題的成本資源越來越高。善于技術創新和領土擴張的社會容易開拓資源，而在缺乏“能量”增加的社會，所有資源都會被用以應對當下的問題。用一個詞來形容社會“竭盡所能以保持原狀”――所有資源都被調動起來僅為了勉力維持現狀。因此社會很容易崩潰：沒有余力應對可能出現的新問題，而這些問題――若確實出現――會對社會造成沉重打擊。就好比一臺設置了逐漸加速的跑步機，跑步者最初對其加速尚感輕松；但隨著跑步機速度越來越快，跑步者為保持同速會消耗更多體力。如果沒有能量增加，跑步者必須使出全力，但無論如何也不可能承受再次加速了。最后肯定會從跑步機上摔下來。
這個比喻清楚地說明，現在英國非常符合“竭盡所能以保持原狀”。政府（無論政治趨向）負債累累，財政赤字顯示（基本確定）英國已經達到了利用所有社會資源解決現有問題的底限。所以當新一輪國內外問題出現，很容易遭受重創。英國已經沒有資源和能力來解決新問題了，這些問題一旦出現，肯定會造成經濟衰退。如果導致經濟大轉折的新問題沒有出現的話還好。但生活――和世界――并不總能盡人意。⑨我的問題是，當糟糕情況出現，侵權法和刑法應怎樣改變。
2、國家緊縮時期侵權法和刑法的結構
侵權法和刑法是典型的調整人們行為活動和財產關系的法律規范。包括賦予人們基本權利來對抗他人的作為（或不作為）。進一步解釋：A享有權利對抗B的x行為，而B的x行為是出于法律上的義務且使得A受益，但是A不必為B的義務履行而做出行為支持或提供條件。法律賦權于A以對抗B――B也可對抗A，就是為了調整A和B的行為、維護財產關系。⑩侵權法確定了主體對抗他人的基本權利內容和受到侵害時的救濟措施。刑法――至少是其核心理念B11――就是要懲治任意侵害法定可對抗他人的權利之行為人。這兩部法在目前準緊縮時期已經受到了巨大的壓力；在未來緊縮時期很有可能陷入崩潰的邊緣。
先說侵權法。準緊縮時期侵權法遭受的壓力體現在以下方面：
（1）侵權損害賠償請求增加。B12經濟壓力增大導致原告更傾向通過他人侵權獲得賠償，也使得被告更容易違反尊重他人基本權利的規定。
（2）鑒于侵權法對商事行為成本和保險費的影響，政府（。┥瓚律師侵權案件的費用限額；B13（）盡可能強制由小額訴訟法庭受理侵權訴訟請求，使原告即便勝訴，其訴訟費用也不能從被告的賠償中獲得彌補；B14（＃柚估投者依據嚴格責任原則用人單位。B15
（3）由于財政壓力，政府已經（。┩ü立法把兒童排除在醫療事故案件對原告的法律援助對象之外；B16（）2010年取消了49個地方法院（受理小額訴訟案件）。
（4）侵權請求人能委托的人的質量下降，因為律所受原告委托打“不勝訴無費用”的官司，限制了其訴訟中的開支，也沒有經濟能力復雜侵權案件；B17在復雜案件中，經濟能力較差的原告往往自己行使訴訟權。B18
再來看看刑法：
（1）被刑事的被告人B19和被警告觸犯刑法的人B20的數量都總體減少。這可能導致犯罪率降低，也讓人想到政府在刑事司法系統上財政力度下降，對警方全力偵查辦案造成了很大的壓力。B21
（2）財政壓力使得地方法院關閉（2010年減少了93個），政府允許刑事法庭尋找增加財政收入的辦法，如向企業低價售出法院大樓，或為犯罪人付錢減免提供便利。
（3）政府減少了對刑事被告人的法律援助資金，2005年6月-2010年11月，實際共減少了20%。通過提出減少75%有資格提供刑事法律援助的律所，以及用招標的方式與刑事法律援助工作報價最低的律所簽訂合同等方式，來減少對被告人的法律援助資金。
總結：（1）侵權法和刑法實施過程中所遭受的壓力反映了法律對權利的保護力度不夠；（2）特別是侵權法，并不能完全盡到保護貧困人群權利的責任，同樣，貧窮的刑事被告人所能接受的司法援助也越來越少，在案件中不能保證公平正義得到充分地伸張；（3）很明顯，未來這兩部不夠完善的法律對特殊時期大量侵權案件是難以適從的。
3、權利簡化是解決辦法嗎？
人們可能會想，簡化侵權法和刑法規定的權利保護范圍，可以使這兩部法律即使是在緊縮時期也能充分維護權利。權利簡化有自身的優勢：B22（1）法官可以更明確地判斷原告的權利是否被侵犯，從而降低訴訟成本、快速結案，易于原告主張損害賠償之訴求。（2）鑒于人們藉以對抗他人的基本權利類目越多，越是對經濟發展的束縛，所以簡化基本權利、保留其核心內容可以大幅度緩解經濟壓力。（3）警方偵查破案的資源更加集中，因為權利范圍在縮小，警方則更能集中力量處理故意違法犯罪的案件。
談到權利簡化，我們有必要區分形式簡化和實質簡化。形式簡化是指將復雜制度簡單合理化而不改變原有的實質內容。一個典型案例是法官Atkin在1932年Donoghue v StevensonB23案件中審理當事人應承擔的注意義務，將很多情況歸結為一項法律原則。另一個案例是法官Hoffmann建議，將案件最初依據Wilkinson v Downton侵權規定變成依據過失侵權法的規定。B24實質簡化是指刪除原有制度中的內容。如20世紀90年代后期，刪除或省略了英國過失侵權法中對純經濟利益損害賠償請求的規定。
我們很確定刑法可以采取形式簡化（侵權法較少采用），但如果要充分簡化權利，就必須采取實質簡化的方法――然而目前還不清楚實質簡化方法是否可行。B25原因有二：
（1）康德派侵權研究學者為實質簡化權利提出了最有可能實現的方案。他們認為，基本權利應該緊緊圍繞著一個核心價值，比如“自治”或“獨立”。B26問題在于――研究學者在論著中寫道B27――事實上侵權法賦予我們用以對抗他人的所有基本權利，都可以被認為是保護“自治”或“獨立”，或其他核心價值。所以，“回歸本源”的簡化方式易于操作。
（2）在國家緊縮時期，很可能會出現大量擴大基本權利的要求――特別是在經濟領域，比如他人不得干涉職業前景、經商或信用等級。雖然有一些案件確認了這些權利，但目前仍非常弱小，B28而且經常被康德派學者譴責，認為其超出了公民“自治”或“獨立”保護的限制。B29但是，國家緊縮時期財產和其獲取方式都十分缺乏，這樣經濟上的確權要求肯定很普遍。
4、法律史中的兩個經驗
如果權利簡化并不能完成調整侵權法和刑法適應新情況的任務，那么我們可以追溯到法律體系伊始，回顧過去君主和謀士在資源極度緊缺的情況下保護人民基本權利的做法。Sir John Baker說，中世紀律師對“權利請求”和“侵權控訴”做了根本區分，權利請求是原告主張其享有某些權利，侵權控訴是原告聲稱被告已經侵害了其權利：B30
“權利主張――請求權――可以從侵權控訴得到不同的對待結果――抱怨。權利是一直持續的…并且必須小心謹慎地完成對權利的證明；相應地，皇家審判的莊重儀式也是保護這些權利…另一方面，侵權是過去的行為，一開始只有當侵犯了國王賜予的安寧時才會被皇家法庭審理…起初輕微侵權行為不在皇家審判的范圍之內。”B31
我們從中可以得知：第一，確認原告主張的現有權利比證實既有權利遭到侵害更重要；第二，侵權控訴不是同等重要。侵權（或犯罪）只有當破壞了國王統治下的和平（“用軍隊和武器”犯罪）時，才開始由皇家法庭裁斷和補救；其他犯罪行為在14世紀中期某些“犯罪案件”里才開始被皇家法庭受理。
這些區分為緊縮時期侵權法和刑法的再調整提供了可行方案。我們必須證明權利的持續存在，而有限的政府資源可不必如此，否則我們不能堅稱人人享有一切基本權利。但對于侵權控訴，必須判斷哪些侵權或犯罪是最亟待解決的，然后集中資源優先解決。
5、權利主張
請求權必須在法律體系中占據首要地位，目的是為法律主體賦權對抗他人。B32幸運的是，這樣的請求權不常見，因為很少有人會持續地侵權――所以即便在緊縮時期的壓力之下，我們認為，迎合這樣的權利主張對司法體系的運行并不會造成過多的負擔。而且這類請求權人通常為財產所有權人，因為是原始權利所有者，財產受到持續犯而造成了侵權。請求權人往往可以通過其財產上的訴訟保險制度來負擔訴訟費用。因此我們處理這類權利主張的能力和效率受經濟的影響較小。
此外，更明確的承認所有權請求權可以擴大法律實質簡化的范圍（請求權人有資格主張受害的規定），使得訴訟成本一般不會太高。特別是英國法律缺乏對所有權救濟的規定B33意味著，本應明確為財產請求權（“返還所有物，或者賠償損失”）徹底變成了侵權告訴（“非法占有我的所有物處置和轉讓，作為補救，有義務賠償我的損失”），從而造成法律制度中概念的曲解――何種情況下才是當事人應當做出改變，或者侵害了他人財產權（無權處分人處分他人財物，無論其主觀是否故意，都為非法），以及侵害發生后應當采取何種補救措施（侵權人有義務賠償所有權損失，不管其是否占有）。B34法律確認所有權救濟制度，可以規定所有權人享有排他處分權、他人無權惡意處分，使確認和處理侵權行為變得更合理更易于操作，減少了法律對可侵權行為的規定。
6、侵權之訴
通常認為，只要基本權利遭到侵害，那么國家就應該對侵權提供補救措施――“有訴（或者更準確地說，‘不法侵害’）則有救濟”。但在緊縮時期，我們需要判斷哪些損害應當受到國家救濟，而哪些應得到其他方式的司法補救。為此，我們須牢記以下圖表，它把所有能想到的違反法定義務分為兩種情況：個人違法，即違反了維護他人利益的法定義務，和公共違法，即違反了維護社會整體利益的法定義務。個人違法又可分為侵權（A侵害了B可對抗他人的基本權利）和違約（A違反了其與B簽訂的合同）。B35
為判斷何種違法損害最應受到國家救濟，我們要：（1）按照需要國家救濟的重要程度為侵權行為排序；（2）依據救濟措施的重要性，確定該序列等級中違約和公共違法的位列。做到了以上兩點，我們就可以輕松判斷國家在緊縮時期，應當集中資源對何種違反義務的行為優先調查和裁決。第（2）項超出了本文的研究范圍；B36我擬在本文按照侵權行為的嚴重程度排列位階。
7、侵權行為的位階序列
在排序之前，我們要先區分侵權人的主觀為故意還是過失。B37
侵權人主觀故意是指D實施侵權行為時已經認識到行為（認識到行為本身即可，不對違法性做出判斷）；主觀過失是行為人沒有認識到行為。法律是指導人們應對故意侵權的有效工具。法律（1）讓可能違法的人了解法律對人與人之間行為方式的規定；（2）讓守法的人確信，守法不會使他們在人際關系中處于不利地位。所以，如果法律是為了確保人們注意到他人的基本權利，那么必須對故意侵權做出規定。
至于過失侵權，法律規定了對過失犯罪情形處以懲罰的類型，引導人們避免過失侵權。但效果值得懷疑――因為行為人沒有認識到其行為已經違法――但可以提高警惕減少過失侵權可能性。然而，法律對預防措施的需要程度遠不及故意違法行為，所以我們將故意侵權排在過失侵權受國家優先調整的位列之上。
我將故意侵權再細分為兩類：（1）惡權，（2）一般故意侵權。調整前者比后者更加重要，除適用一般侵權的理由之外還有特殊理由。這里有兩個問題――何為惡權？為什么比其它違法行為更應予以規定？我們回想《主禱文》中區別了應該寬恕的“罪債”和請求從中解脫的“邪惡”。所以，罪債是能夠容忍的，邪惡是絕不可觸犯的。現在對邪惡的定義使我們較難理解邪惡的惡性，因為人們普遍認為邪惡包括嚴重的罪債。B38但Terry Eagleton說“邪惡比人們的理解有趣得多”。B39他――和其他人――認為，本質上邪惡包含了對現實的特殊態度：包括對現實的抵觸。B40邪惡之人――不論他們是否自知（通常不自知）――會“回避真實”。B41所以邪惡更傾向存在于虛無的假現實狀態。因此，有多少種形式的邪惡，就反映了人們有多少拒絕接受的現實，但最深刻最危險的邪惡之人回避的現實，就是人類發展繁榮。
GK Chesterton認為，“人類的想法無正確性” 的虛無主義思想是一種“阻礙思想發展的觀點。”B42同樣，虛無主義觀點使得人類無法發展繁榮。首先，這種想法使人們不在乎自身發展，也不為此做出必要的努力和犧牲。其次，人類的發展繁榮只能在與人交往的社會中出現。但如果人類繁榮無關緊要這一觀點甚囂塵上，那么人們就不理解社會生活的意義，為了能在社會中和平相處而受到社會規范約束的理由。最后，社會瓦解，B43人類的繁榮不再可能。這種想法對其真正實現會產生重大影響，所以國家必須嚴厲打擊實施及教唆他人有這種想法的人。此外，如果國家不這樣做――堅持人的發展，打擊反對勢力――那么其合法性就會被破壞。人的發展非常重要的思想觀點，和推動社會繁榮的作用，是國家至高權威的兩大基礎。因此制裁惡權是重中之重――可認為故意侵犯基本權利和仇視或漠視人的發展的行為。
過失侵權可以依照以下兩點簡單分類：（1）侵權造成嚴重后果比起造成輕微、甚至沒有造成后果的，更應迫切得到解決和處理。（2）國家應該首先向沒有其他補救方式的被侵權人提供救濟措施，而不是向還有其他補救方式的侵權人。以上兩點加起來可得出結論，在所有的過失侵權中，應對沒有其他補救形式的侵權損害提供救濟；有其他補救措施的侵權行為應排在最后。
通過上述分析，我們可以根據國家處理和裁斷的重要程度，排出受理侵權行為的序列：
8、國際緊縮時期應對侵權行為
任何時期――包括緊縮時期――的法律，必須對所有故意侵權行為做出規定，不論其主觀惡性還是一般故意。所以在緊縮時期，我們必須先制定規范故意侵權行為最高效的方案，如果還有剩余的資源則可應對位階較低的侵權行為，這些侵權又比違約和公共違法行為相對重要。
目前，法律通常從兩條路徑規定故意侵權――犯罪（通常故意侵權與犯罪等同）和民事侵權。國家對犯罪行為提起公訴，對犯罪人處以最嚴厲的刑罰――當法庭已查明犯罪事實，根據2000年《刑事法庭（量刑）權力法》，ss130-134確定賠償金。侵權之訴的提起取決于被侵權人，如果法庭認定侵權事實，那么侵權人有義務賠償損失。故意侵權成立，法庭可能對侵權人處以懲罰性賠償，當（。缸鍶嗣揮惺艿叫譚J保唬á）職務犯罪或謀取金錢的違法行為時；（＃┙讎獬ケ磺秩ㄈ說乃鶚Р蛔鬩猿頭F湫形時。B44
這兩條路徑確保了侵權人：（1）為其侵權行為受到相應的處罰；（2）在能力允許的范圍內，彌補被侵權人的損失。如果、貪污腐朽，或僅僅是暫時不能（有些故意侵權行為發生時尚未構成犯罪）刑事判決和處罰，那么轉而通過民事方式對侵權行為予以處罰。當被侵權人不能采取民事救濟途徑時，國家就通過刑事制裁給予其賠償和救濟。但資金的短缺可能使得（1）和（2）都不能有效地實現。沒有對貧困的被侵權人的法律援助項目，只有三種人可以成為民事侵權之訴的原告，我們把他們稱為“幸運兒”：（a）原告很富裕；（b）原告找到第三方――如保險公司、工會或律師事務所――為其支付訴訟費用；（c）原告有時間也具備法律知識自己提出訴訟。如果警方、刑事法庭、公訴人都沒有足夠的財政支持，那么就不能通過刑事訴訟取得（1）和（2），也不能向經濟能力較差的被告人提供法律援助。
在經濟緊縮時期，國家不太可能提供充分的財政撥款使得兩種司法途徑都能順利開展――至少在司法體系運行的兩種方式未發生根本改變的情況下。畢竟，目前減少對司法體系的財政撥款，意味著民事救濟方式已經不能為所有應該通過民事侵權之訴維權的人提供渠道了，刑事制裁也承受相當大的壓力。面臨著在這兩種運作方式上都要節約司法成本的困境，國家很有可能將民事法庭“私有化”，讓其自主籌集資金，這樣就只有“幸運兒”可以承擔訴訟費用、提出民事訴訟。國家可以集中有限的司法資源，高效地偵查審判刑事故意犯罪。在這樣一種司法體系之下，那些不能承擔訴訟費用的“不幸的人”就只能完全依賴刑事訴訟途徑來處理案件、伸張正義，但由于司法資源的稀缺，這條路可能走不通。有沒有其它解決辦法呢？
我們迫切需要調查一種可能性――在它尚未成為現實之前――即要求法學院畢業生必須在律所工作，民事故意侵權案件，勝訴才能得到報酬，滿兩年才能擁有律師資質；通過這樣的制度，重新保證民事侵權之訴的順利進行。與其相差無幾的“國家法律公司”（簡稱NLC）有很多優勢。（1）民事案件中，無法委托律師事務所提供（自稱）訴訟的人可以向NLC尋求援助。（2）年輕、經驗不足的畢業生在NLC工作，意味NLC的運營成本很低。（經濟緊縮時期，可廉價得到需要的辦公室。）NLC的資金來源有訴訟費、城市律師事務所的慈善捐贈和國家的少量補助。（3）在NLC工作，會讓有上進心的律師成長得更快，因為他們得到了很好的法律實踐和訴訟平臺。從而拓寬思路，找到從事法律職業的其它可能性，而不單是在大城市律所中工作。（4）如果城市律師事務所――緊縮時期很有可能――遇到財政困難，那么它們同樣也樂意看到NLC的產生，這樣就可以有兩年時間補充性“歇業”。
有人對NLC方式提出異議。在我看來都是較易解決的。異議如下：（1）一旦限制NLC故意侵權案件，NLC經濟狀況就會出現問題；（2）聘用年輕沒有經驗的畢業生在NLC工作，意味著委托人可能接受低水平的法律服務，NLC不希望這樣，也不希望由于涉及領域的專業度不夠而發生纏訟，這也會導致經濟問題；（3）NLC對既已存在的人身傷害律師事務所是嚴重的打擊，會搶走他們的客戶；（4）訴訟不是件好事，我們不能用建立NLC的方式鼓動大家訴訟；（5）要求律師在NLC工作兩年，侵犯了其公民自由權；（6）也會使國家有權（通過提供或保留在NLC工作機會的方式）決定一年中從事法律職業的人數。
異議（1）是一種擔心――雖然很難說緊縮時期將有多少故意侵權行為B45――但如果擴大NLC的范圍，這種擔心是不必要的；其范圍可涵蓋2a甚至2b的過失侵權行為，也可包括違約行為。異議（2）可通過規定“NLC在提供服務時不對過失行為承擔責任”，得到部分的解決。異議有合理之處，讓經驗不足的畢業生來訴訟是不妥的。但是異議本身也承認：經驗不足的比根本沒有好得多。異議（3）無意義。可以向律所支付費的委托人會這樣做；實際上，NLC可以從介紹委托人去普通法律事務所中賺取介紹費。只要NLC的案件局限于須要證據充分確鑿才可裁斷的故意侵權案件，那么異議（4）幾乎沒有意義。但假如業務范圍拓展至過失侵權，異議（4）就有分量了――請求權人會提出毫無價值的普通律所不會接受的訴訟，NLC的狀況就值得擔憂了。然而，如果規定NLC除確信訴訟有潛在價值之外不接受委托，那么問題就解決了。異議（5）也無意義。如果要求醫學院的學生必須讀六年的醫學學位（其中一年與醫學無關）都不算侵犯公民自由權的話，那么要求律師在NLC工作兩年也不能算是侵犯公民自由權。可規定：如果NLC沒有為想要從事法律職業的人提供工作機會，那么要在NLC工作兩年的要求就對其不發生效力，當事人可以直接開始申請律師資格，異議（6）也就得以解決。
我認為，NLC制度是經濟緊縮時期保障刑事和民事兩條道路追究故意侵權責任的最佳選擇。同時，也增大了經由NLC處理過失侵權案件的可能性――通常通過民事侵權之訴來解決過失侵權案件，要求侵權人消除和賠償侵權行為造成的不利影響和損失――經濟緊縮時期就可以在民事法庭和審理，特別是那些別無他法救濟的損害后果嚴重的侵權。但也許資金不足以讓NLC具備這項職能；或NLC的工作內容也可以包括違約。B46此外，國家可能擔心，NLC的出現使得人們能夠“輕易”商業貿易，這將會導致何種經濟結果。所以即便建立起NLC制度，國家也不太可能快速審理沒有其它補救措施的過失損害侵權案件，至少被侵權人不是“幸運兒”的案件。這個問題也可以解決，我們需要盡可能多的向過失損害侵權提供多種救濟途徑，把過失侵權的數量降到最低。B47
我們可以很快想到其它可供選擇的救濟方式，但還是要先調查研究。多種對過失造成損害的侵權行為的救濟方式可以：（1）要求大型企業（特別是報社和工廠）建立企業內部“糾紛解決中心”（簡稱DRC），所有向DRC提出申請的人都相信他們有權請求調查處理申請；（2）允許大學和法律研究中心為請求其處理案件的各方無償裁決案件；（3）責令違反旨在保護人們健康安全法律規定的公司，建立專項資金以補償受到、或可能受到的侵害。B48
有人提出反對意見，認為提供多種渠道的救濟方式意味著，即便是可以支付訴訟費提起民事侵權之訴的“幸運兒”，也采取這些方式。這樣就減少了（1）專門研究民事訴訟的律所和（2）民事法庭的工作。我們不可漠視這種情況發生。侵權（包括故意與過失）的民事解決方式要求很多律所愿意接受委托提起民事訴訟，還要有歷來民事法庭裁斷的大量判例，這些先例不斷改變我們對公民基本權利的認識。B49但對于過失侵權損害案件，當事人選擇其他救濟方式是“第二佳”選擇，最佳選擇是讓經濟條件好的請求權人尋找合適的法律向民事法庭提訟。
下表總結了以上探討的所有情況，按照侵權行為的重要程度序列，對應了不同的解決方式：
1a和1b故意侵權（惡性和一般故意）√√NLC援助有可能
2a過失侵權、造成損害后果且無其他救濟途徑通常不可√資金允許則可提供NLC援助不可
2b過失侵權、造成損害后果且無其他救濟途徑通常不可√很可能不可不可
2c過失侵權且有其他救濟途徑通常不可√基本不可√
如果（1）可以建立NLC制度，要么（2）拓展NLC工作內容幫助2a類，要么（3）盡力把2a變成2c類，這樣（4）緊縮時期經濟條件差的被侵權人得不到救濟的情況只有沒有造成實際損害的過失侵權。我對這個結果很滿意。只不過（1）、（2）和（3）都需調查其實踐的可能性。
9、兩種未來
如果我們不做任何準備，當糟糕的情形發生時，英國司法體系將陷入崩潰的邊緣。民事救濟法庭的大門也被關閉，只有能負擔訴訟費用的人繳納（1）審理費和（2）合理的律師訴訟費才可以。其他人僅能靠刑事訴訟維護其基本權利；但刑法往往只規定故意犯罪，沒有過失侵權的規定。就算如此，因為政府沒有充足的資金支持刑法體系的正常運轉，現在的司法官員也沒有足夠的能力和正直的品性，刑法的保護力度肯定被嚴重削弱。
但是如果我們有所作為，就可以扭轉局勢。如果我們開始思考司法體系在國家緊縮時期的運行方式，那么即便在資金嚴重短缺和人們沒有像現在這樣尊重他人權利的情況下，都有保障公民基本權利的途徑。我們必須現在就思考這些問題。我希望本文可以為大家得出緊縮時期侵權法和刑法變革的合理結論做一些鋪墊。（作者單位：四川大學法學院）
注解：
①摘自《Guardian》2013年2月6日，對政府削減法官養老金提案的評論。
②參見Michael Lewis， Boomerang等。
③參見Larry Elliott and Dan Atkinson， Fantasy Island等。
④其它研究“國家衰退”“經濟危機”的文章與我要闡述的問題毫無關聯。
⑤2009年中央財政支出￡624bn，OBR預計2016-17年突破￡700bn。
⑥2011-12年國家債券的利息支付高達￡48.6bn，多于教育（￡33.5bn）和國防（￡45.7bn）支出。5年前（2006-07）國債應付利息為￡30bn，利率為現在的10倍。
⑦OBR，《經濟和財政展望》，2013年3月。
⑧劍橋大學出版社，1988年。
⑨能引發英國毀滅性經濟危機：中國的經濟危機（程致宇博客）；英國利率增長可能引發惡性循環。
⑩參見Susskind， Tomorrow’s Lawyers： An Introduction to Your Future等。
B11我沒提到涉及侵犯公眾權利的刑法。
B12CRU數據顯示人身損害賠償請求從2006-07年到2012-13年增長了47.5%。
B132012年《法律援助，審判和懲罰犯罪法案》，“勝訴費用”應從原告獲得的賠償中支付，在人身損害案件中最高占25%；為特殊案件委托人應承擔的費用做了最低限制。
B142012年3月，政府宣布將抬高小額訴訟法庭審理的機動車輛交通事故案件的限制，從￡1000（此為一般限制）調至￡5000。
B152013年《企業和監管改革法案》，s69。
B162012年《法律援助，審判和懲罰犯罪法案》。1999年《司法審判權利法案》。
B17參見Jason Rowley， The business of law in a brave new world.
B18參見民事審判委員會報告Access to Justice for Litigants in Person（2011-11）.
B19參見Crown Prosecution Service Annual Report and Accounts，2011-12， 82， 84.
B20參見司法部Criminal Justice Statistics Quarterly Update to September 2012， 5.
B21警察系統中央資金計劃從2010年最高額￡2.8bn到2015年實際降35%。
B22參見Richard A Epstein， Simple Rules for a Complex World.
B23[1932]AC562。
B24Wainwright v Home Office [2004] 2 AC 406。
B25議會法律顧問辦公室2013年提出“善法計劃”，更傾向形式簡化。參見網站“good law”和2013年3月報告When Laws Become Too Complex。
B26參見“在惡的原則之外”，Philosophy and Public Affairs， 34 （2006）， 216等。
B27康德派慣用研究方法是在文章開篇說明研究該法律領域的理由是其與侵權法核心價值理念――保護“自治”和“獨立”不一致（通常的說法是違背了“矯正正義”）；最后又得出相一致的結論。
B28參見Spring v. Guardian Assurance Ltd [1995] 2 AC 296等。
B29參見Benson， ‘The basis for excluding liability for economic loss in tort law’ in Owen （ed）.
B30有著作描述了救濟制度的趨勢，侵權人為其違反了對被侵權人的最初義務而承擔第二義務。Steve Smith精彩論著“責任、義務和損害”批判了這種觀點，指出法律不能強制侵權人，而是法庭處罰侵權人。參見Zipursky， Rights， wrongs and recourse in the law of torts等。
B31參見Baker， Introduction to English Legal History 4th ed.
B32法律援助仍支持請求人申請禁令：2012年《法律援助，審判和懲罰犯罪法案》規定法律援助可以發出禁令限制（1）家庭暴力；（2）騷擾；和（3）環境污染引發的損害。法律援助也支持人權保護令。
B33參見Dyson and Green， The properties of the law： restoring property through crime and tort.
B34全面闡釋見Weir， A Casebook on Tort， 10th ed， 483-6.
B35為方便說明，省略了平衡違法。
B36參見下面n46。
B37有學者先區分侵權客體是否包括人權。在本文沒有意義，因為所有基本權利都是人權。
B38參見Kramer， The Ethics of Capital Punishment： A Philosophical Investigation of Evil and Its Consequences等。
B39參見Eagleton， On Evil （Yale University Press， 2010）， 95.
B40可能因為如此，小丑、廣告商、作家和官僚永遠不能擺脫人們的懷疑。他們誘使人們進入可選擇的、不真實的狀態。
B41參見Jacques Maritain， St Thomas and the Problem of Evil： The Aquinas Lecture 1942 .
B42參見GK Chesterton， Orthodoxy， chapter 3.
B43參見Stanford M Lyman， The Seven Deadly Sins： Society and Evil， revised ed.
B44參見McBride & Bagshaw， Tort Law， 4th ed， chapter 30.
B45上一次經濟嚴重緊縮時期在二戰后爆發，犯罪率顯著上升。
B46未來國家不會過多保護嚴重違約，所以將違約排在過失侵權之上。
B47公眾傾向規定故意侵權，意為即便故意侵權有其他救濟途徑，國家仍要優先解決。
關于法治實踐活動的學習心得體會范文有哪些?法治教育是新時期思想政治教育的一項重要、艱巨的任務。下面是小編為大家帶來的2020年法治實踐活動個人學習心得五篇，希望對大家有所幫助!
法治實踐活動心得體會范文1隨著科學技術的進步和人類社會的進一步發展，越來越多的社會問題僅僅靠具有某一方面知識的專業人才已無法解決，而是大量需要具有綜合性知識的復合型人才。學技術的不懂法律，就不能很好地維護自己的權益，不能更好地利用現有的政策法規來促進科技產業的發展。法學作為一門重要的社會科學，它日益受到高等院校的教育者和受教育者的重視。對大學生加強法制教育，一方面是因為法律已滲透到社會生活、人的衣食住行等各個方面。另一方面，越來越多的大學生已把法律素質作為一項重要指標來要求自己。
刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統治階極為了維護本階級政治上的統治和經濟上的利益，根據其階級意志，規定哪些行為是犯罪并應當負刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。刑法有廣義刑法與狹義刑法之分廣義刑法是指一切規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規范的總和，包括刑法典、單行刑法以及非刑事法律中的刑事責任條款。狹義刑法是指刑法典。
刑法的基本原則，是指刑法本身具有的﹑貫穿全部刑法法規﹑體現我國刑事立法與刑事司法基本精神﹑指導和制約全部刑事立法和刑事司法過程的基本準則法。新刑法規定了刑法的三個基本原則，即罪刑法定原則﹑罪刑相應原則和適用法律一律平等原則法。
為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。民事活動是指：公民或者法人為了一定的目的設立、變更、終止民事權利和民事義務的行為。如買賣、運輸、借貸、租賃等。進行民事活動時，應遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用、守法的原則。
在學生中開展法制教育，是時展的必然要求，任重而道遠。我們應該相信學校有決心進一步集思廣益，積極探索，常抓不懈，培養新世紀合格人才做出應有的貢獻。而我們當代的大學生在學習了這些法制知識后，更應該從我做起，從小事做起，做一個符合時代要求的大學生。在這樣一個充滿人文教育和關懷的校園里，是多的幸福和暢快啊!
衷心希望我們學校發展的越來越好，我們學校的法制教育可以進行下去，讓我們學校的每一個學生都是一名合格的優秀的當代大學生!
法治實踐活動心得體會范文2“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”在黨的十八提出以后，儼然已成為我國新形勢下依法治國的新十六字真言。每個國家都崇尚法治，都期待形成全面系統的法制國家。從古至今，各個朝代關于規范性的法律條文都是以當時的具體形勢而提出并成文。立法為執法，為政府的行政行為或是人民群眾的權益利益作保障，出不得差錯，更少不得關注度。
立法的科學化是防止不切合發展實際從而造成法制產生的執行標準，怎么樣的立法程序是科學的，形成的法律法規是契合發展需要的?反腐力度的逐漸加強，對法律執行的要求就更加嚴格，對于反腐倡廉及黨內法規中制度的建設更提出了新層次的要求，必須要確保對反腐行為的預防和控制力度。
執法的嚴格性更是對法律實施過程的保障。任何法令的形成都必須要扎實可行的予以實施，并且確保執法的過程無偏差，不給群眾造成生活和生產上的難題，這是其一;執法過程必須要公正嚴格，秉持公正，不凸顯個人主義和官僚主義，這是其二。
司法的公正性是每一個涉及司法案件的人民迫切需求的，這需要司法機關必須要將維護社會公平正義作為最基本的行動準則，將犯罪治理法律化，公正化，容不得一絲錯漏。要禁止司法行為中出現權錢交易現象，這一現象的產生無疑是給我國法制的執行平添敗筆，更影響群眾的滿意度和認可度。
作為一個國家的公民，其首要的行為準則當是知法懂法守法，以法律約束行為，以法律認知行為，以法律辨別是非。依法治國的全面推進少不了全民的參與，需要全民認識到自身行為的重要性，提高社會和諧健康水平。
法治實踐活動心得體會范文3上星期上午，學校舉辦了“法制大會”，講了許多有關青少年犯法的不良行為，從而教育我們作為一個中學生要懂得遵守學校的紀律，國家的法律，將來做一個為他人，為社會做出貢獻的有用之人。遵守學校法則，是我們作為中學生必須遵守的原則。
我們的社會屬于文明社會，可是卻總有不少的青少年做出一些違反學校紀律，國家法律所不容忍的事情，如：抽煙，斗毆，喝酒等，偷竊，搶劫，害人等等，這些都是屬于違法行為，這些行為都要受到法律的制裁。但這些行為卻會成為他們一生中無法抹滅的污點，會一生伴隨著他們。
現在有許多不良青少年總是誘惑未成年人犯罪，如：吸毒，搶劫，偷竊等。當這些事出現在我們面前時，我們必須認真對待，如：報警等，面對這些不良行為時，我們要理智的拒絕。遠離這些不良行為，從而做一個遵守法律的好公民。我們在學校讀書，要好好努力的學習，鎖定自己讀書的目標，不讓自己對未來迷茫，將來在社會做一個有用的人。
自“法制大會”后，我們要學會學法，守法，用法，創造文明的社會，從小事做起，從學校做起，形成一種文明的行為：思沉學習，目標，好好學習，將來做國家未來的棟梁。
法治實踐活動心得體會范文4人生會面臨許多選擇，當你正處于十字路口不知道該何去何從時，你將做出如何決擇?在現實生活中，有許多人不能明辨是非而選錯了道路使自己后悔一生，當然尤其是我們青少年。由于這方面的原因，學校特意為我們組織了一節法制教育課。對于我們來說真可謂是意義重大。
這堂法制教育課里面講了很多青少年走上違法犯罪道路的真實案例，圍繞導致青少年犯罪的各方面原因展開論述，使同學們更好地認識青少年的犯罪心理。
家，是青少年第一個影響最深的地方，有的父母忙于工作，疏忽了對子女的照顧。因此，他們胡亂結識朋友，到處留連，自甘墮落;甚至為了引起父母的注意，希望父母能關心自己，不惜一切，又偷又搶，壞事做盡……
學校，是第二個影響青少年的地方。例如，一些青少年因為和同學一時慪氣，就影響了彼此之間的友誼，還很容易導致心靈或肉體上受傷。又例如某某同學被老師批評了一頓，如果接受不了，就會懷恨在心，便處心積累想謀害老師。罪惡，往往是在不知不覺中，一些不經意的事情中造成的，缺少了胸襟，那么，你就會成為罪惡的"獵物".
第三，便是自身原因。俗話說得好："小時偷針，大時偷金。"如果一個人從小就沒有養成良好的行為習慣，沒有良好的法律紀律意識，隨意做損壞公物，打人，罵人，甚至偷竊等壞事，就會漸漸腐蝕你的心靈。如果你不能夠痛改前非，繼續發展下去，那些惡習就會在你心理根深蒂固，而且會越變越嚴重。到時，你很可能走上犯罪的道路，最終等待你的，就只有失去人生自由的監獄了。
現代社會是法制社會，社會中的每一個人，做任何事都要按規則去做。國家制定相關的法律，目的就是為了公民能更好的實現自己的權利與自由，同時也對破壞和妨礙他人權利與自由的人也起懲治作用。在法制社會里，每個人時時處處都離不開法律。作為一個公民，在日常生活中就應該遵守法紀。
如果我們不小心違反觸犯了法律，應該勇于承擔責任按照規定進行補救，千萬不要耍小聰明，結果反而會害了自己。我們不但要遵守有明文規定的法紀，做一個合格的小公民，還要警惕那些有可能導致違法的不良誘惑。
總之，作為一名中學生，要讓犯罪遠離我們，要付出的努力還很多，很多。要與法律作朋友，與犯罪作斗爭。我們要知法、懂法、用法，學會利用法律武器來武裝自己，保護自己，才能讓自己健康成長，走好人生的每一步!
法治實踐活動心得體會范文59月我有幸參加了經開區教研室組織的一二年級《道德與法治》新教材教師培訓。通過這次的培訓，使原來懵懵懂懂的我收獲頗多，專家和老師們的講解，為我今后的教學指明了方向，下面談談我個人的看法。
通過老師的經典剖析，使我認識到應該怎樣突破新教材的重點難點;怎樣才能深入淺出;怎樣才能順利打通學生的思維通道、掌握一定的學習要領，形成良好的政治素養。我已經認識到在教學過程中，學生應主動學習，教師處于主導地位，加強對學生能力的培養。新教材貴在強調以學生為主體，充分讓學生在通俗易懂但卻蘊含人生哲理的知識點中輕松愉快的提高內在的政治素養，形成科學合理的人生觀，價值觀。
小學道德與法治教育課主要是培養學生的生活能力。一年級是培養行為習慣的最佳時期，作為教師，應在道德與法治課中，以培養學生優秀的思想品德和良好的行為習慣為目標，抓細抓實，讓學生在愉快的課堂氛圍中學習新知識，同時讓學生在活動中加強行為訓練，使學生規范自己的行為，主動學習，愛上學習。
