發布時間：2023-07-12 16:35:49
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的土地使用權法律樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
關鍵詞：土地使用權；抵押；抵押權；立法沖突；“房地一致原則”
一、劃撥土地使用權抵押概念
在我國土地實行所有權和使用權相分離的原則，法律明文規定土地所有權不能用于抵押。能作為財產權進入市場流通的則是土地使用權。劃撥土地使用權屬于土地使用權。劃撥土地使用權抵押是以權利為抵押標的，即債務人或者第三人，以劃撥方式取得土地使用權及土地上的建筑物和附屬物一并在不轉移占的前提下作為債務履行擔保的財產，在債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，可以就劃撥土地使用權及其土地上的建筑物和附屬物進行折價或者就拍賣、變買的價款優先受償的權利。
二、劃撥土地使用權抵押立法的沖突
以劃撥方式獲得的土地使用權如何進行抵押相關的法條規定并不完全一致。比如《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《條例》）第45條規定：“符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：①土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；②領有國有土地使用權證，具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；③依照本條例第二章的規定簽訂了土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。”按此規定，劃撥土地使用權不能直接設定抵押權，而只有在經縣級以上土地管理部門將其性質轉變為出讓土地使用權再抵押。《城市房地產管理法》第50條規定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。”據此，劃撥土地使用權是可以直接設定抵押權的，即先設定抵押權。只有當抵押人不能清償到期債務時對其進行拍賣，以拍賣所得款額繳納土地使用權出讓金，即先設定抵押權，后辦出讓手續。由上可知，《條例》與《城市房地產管理法》關于劃撥土地使用權如何進行抵押的規定是不一致的。從法律效力上說，法律的效力強于行政法規的效力，即《城市房地產管理法》的效力強于《條例》。但是就兩種操作方式的實際效果而言，按照《條例》的規定進行操作更能保障國家的土地收益，而按照《城市房地產管理法》的規定進行操作則更符合市場經濟發展的要求。因為從目前土地使用權的現狀看，絕大部分的劃撥土地使用權，如果不允許劃撥土地使用權直接設定抵押權，則土地使用權抵押制度的社會功能的發揮受到極大的限制。因此，《城市房地產管理法》的規定更具靈活性，更符合土地有償使用制度發展的要求。
筆者認為應對《條例》關于土地使用權抵押的規定根據《城市房地產管理法》的規定進行相應的修改，使《條例》和《城市房地產管理法》關于土地使用權抵押的規定一致起來，在法律、法規上進一步明確劃撥土地使用權既可以直接設定抵押，也可以經抵押雙方同意先辦理土地使用權出讓手續，將劃撥土地使用權轉為出讓土地使用權后再進行抵押。
三、“房、地一致”原則實施中的障礙
劃撥土地使用權設定抵押實行法律，法規規定的房、地一致原則。《城市房地產管理法》第48條規定：“依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權，可以設定抵押權”；《條例》第33條規定：“土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附屬物隨同抵押。地上建筑物、其他附屬物抵押時，其使用范圍內的土地使用權同時抵押。”《擔保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押；以鄉（鎮）村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。”根據上述規定可知，我國現行立法分別承認土地使用權和房屋所有權。同時又把土地使用權與地上房屋所有權緊密地聯系在一起，要求二權一起處分，即實行房、地共同抵押的原則。
這種立法規定，有利于房地產的統一管理，也有利于減少因土地和房屋的分離而引起的交易中的各種糾紛。但這一原則在實踐中的弊端表現為：
（1）在被擔保債權的數額低于或等于單獨的劃撥土地使用權的價值額或單獨的地上房屋的價值額時，仍需房、地一同抵押，其結果就是劃撥土地使用權轉讓地價款低于其本身價值，這樣一來國有土地就得不到有效的保障；
（2）在被擔保的債權額低于或等于土地使用權的價值額或地上房屋的價值額時，仍將房、地共同作為抵押物，盡管我國法律允許就抵押物的剩余價值再為其他債權設定抵押，但由于后設定的抵押權一般都處于第二位序，該位序的抵押權人將忍受喪失位序利益和期限利益之苦，因而人們一般都不愿意居為這種抵押權人，并在土地使用權人、地上房屋所有人不能提供其他擔保形式時，不愿與之交易，從而使他們難以取得交易利益；
（3）房、地一致原則未能將對劃撥土地的權利和房屋的權利分開，從而不利于對劃撥土地使用權人和房屋所有權人提供充分保護，也不利于界定各種權利和利益。因此，我國在土地使用權設定抵押的問題上，應在確認房屋和土地一并轉讓和抵押的立法的同時，應當盡快出臺相關的立法便于房屋和土地可以作為相互獨立的不動產權利進行抵押，以確認各種分離的權利和利益。房產和地產分別抵押時，設計配套的制度，避免因抵押權的實現導致劃撥土地使用權利人和地上房屋所有人不一致而妨礙房地產的使用。
參考文獻：
[1]張春雨.完善我國土地使用權抵押制度的幾點立法思考[J].中國土地科學，1999（5）.
[2]王宏巍.劃撥土地使用權抵押的法律問題淺議[J].法制園地，2008（6）.
[3]劉德龍.我國土地使用權抵押制度研究[D]，CNKI黑龍江大學碩士畢業論文2011（11）.
上海市的這些規定意味著，土地使用權期滿后，即使你的房子足夠牢固，也面臨著土地使用權被“無償收回”、房屋無處安放的尷尬。
70年后土地使用權如何處理，在《物權法》立法的時候就引發了第一輪焦慮：是續期，還是收回？最后并無結論。但起碼，在土地使用權期滿后應當自動續期這一點上，是達成基本共識的。《物權法》由此規定:“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。”
“70年”引發的第二輪焦慮是2009年3月，一份流傳的名為《土地管理法(修訂草案征求意見稿)》的文件，這份意見稿中最受人關注的是住宅70年到期后“按照國家有關規定自動續期”替換了原來表述明確的“無償自動續期”。顯然，該征求意見稿沒有違背《物權法》“自動續期”的規定。
上海市由出讓人“無償收回”的規定，倒退回《物權法》出臺前。在1990年國務院頒布的《國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》里，不僅規定了“居住用地最高年限為70年”，更是規定“土地使用權期滿，土地使用權及其地上建筑物、其他附著物所有權由國家無償取得。土地使用者應當交還土地使用證，并依照規定辦理注銷登記。”
這個規定，充分體現了“公權”和“私權”兩種權利在博弈中的不對等地位，也體現了對私人產權的不尊重的立法指導思想。歷史總是在進步，3年之后出臺的《城市房地產管理法》，相對于這個規定，就有明顯的進步:房產土地使用權到期，房產所有人必須提前一年申請續期，否則土地使用權將會由國家無償收回。
為什么上海市公然作出既違背現有法律的基本精神，又讓民眾焦慮的明顯倒退的規定？
由“70年”引發的焦慮已由一個法律事件演化成一個影響中國社會未來的公共事件。高地價導致的高房價已讓民眾苦不堪言，用終其一生的收入購置房產之后，還要在70年后被“無償收回”，誰人不焦慮？
制度構建應該考慮的現實問題
每個國家在經濟快速發展、人口暴增的時候都會遇到土地帶來的難題，但問題如此復雜的也只有中國。最重要的原因是政府在土地關系中扮演了舉足輕重的角色。政府是土地的實際所有者，土地買賣一級市場的唯一出讓方，有時候政府又是最具優惠資格的買家，④同時政府又土地政策、房地產市場政策的制定者和實施者，房地產市場準入的監管者。政府扮演的角色太多，市場行為的參與度過高，以至于土地市場的自由競爭受遏制。事實上，有些事情政府必須做，例如政府應該制定城市規劃，實施國家的政策和法律，做好市場資格準入的監管。而有些事情政府不能做，例如政府不能參與市場競爭，不能制定傾向自己的購買政策。市場的參與者是平等的主體，政府不能參與其中與民爭利，否則會破壞公平競爭的市場秩序。因此我們一直在猜測的住宅建設用地使用權期滿自動續期時是否需要交費的問題就有了答案。首先，需要重新交納出讓金是可以肯定的，這并不是一個法律問題，這是市場供需的結果，物權法不可能對這個問題進行回答。其次，關于交納多少出讓金，我們需要考慮兩個方面的問題。一方面，我們現在的房價里包含了大概多少年的土地使用權期限；另一方面，期滿后土地使用的價格受市場因素影響。20世紀90年代的日本為了謀求社會的穩定，用物權法和國家政策削弱土地所有權人的所有權、控制土地使用成本，所有權人為了規避地上權催生了土地租賃市場，繼而國家又進行調整，使租賃權具有類似于物權的效力，而當時的《借地借家法》現在已經失效，土地租賃市場又恢復其活力。⑤從這種變化趨勢可以看出，住宅建設用地使用權的發展不僅是一個法律和政策問題，社會經濟因素對其影響也很大。是否自動續期可以通過法律制度予以設定，而續期的費用則必然受土地供求的影響，免費長久續期幾乎不存在可能性。因我國法律不完善、政府管理不當、房地產市場混亂等原因，房屋所有人在第一次購買的過程中支付了相當高的成本；且固有的物權觀念還沒有轉變，筆者建議政府在第一次使用權續期時可以明確規定較低的出讓金，例如可以規定按照原土地出讓合同的30%收取。當然，具體數額的確定可以經由專業分析人士參考某一時段的房價、人民的居住成本、續期前后的總使用期限等因素確定。而第二次以上的續期，其使用權出讓金則應該更多考慮市場的因素。如此，不僅對土地所有人公平，使其所有權不被架空，而且給市場上欲購房的后來者提供了一個公平競爭的機會，而不是因歷史原因，先到先得，永遠占有。因此，我們應該把注意力放在如何完善其他相關權利的保護上，構建一個結構完整的建設用地使用權制度。
具體的制度構建
在法律實踐中，解決實際問題一般不是援用物權法，而是其他眾多行政法規、司法解釋，這不但給一般民眾帶來了很大的困惑，且損害了法律的權威性。為此有必要學習日本的立法例，在物權法之外制定單行法，統一現行有關土地使用權流轉及房屋產權的法律和行政法規。該單行法與《物權法》具有同等的法律效力。①完善建設用地使用權存續期間的規定，規定最高期間是不合理的，應該規定最低期限。且現有關于使用期限的法律規定及實踐比較死板僵硬，應該根據用地的實際情況調整使用的年限。②豐富土地使用權的利用方式。實踐中存在很多通過出租建設用地使用權收益的情形，且《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》設專章規定土地使用權出租，規定土地使用權出租應進行登記。如何保護土地使用權承租人的利益，我認為在土地使用權出租登記的前提下，可以參照建設用地使用權的模式進行保護，承租人的權利可以對抗第三人，同時保護承租人對土地投資的回收。隨著經濟的高速發展，逐漸會出現更多的融資方式，法律應該鼓勵對土地使用權的靈活利用，以充分發揮土地的效用。③規定房屋朽廢后的重建問題。建設用地使用權是使用權人依法在一段時間內對國家所有的土地占有、使用和收益的權利，使用權并不因為地上建筑物的滅失而消滅，因此允許建筑物滅失后重建應成為原則。我國《物權法》及《房地產管理法》規定住宅建設用地使用權自動續期、非住宅建設用地使用權期滿后除因社會公共利益需要收回的應準許續期，可見法律賦予了建設用地使用權人續期請求權，而且沒有規定重建后建筑物的實際壽命不能超過剩余使用期。其目的是維持建設用地使用權因長期在這塊土地上居住而形成的生活和生產關系。問題在于是否允許再建超過使用權存續期間的建筑物。對此，我們可以借鑒日本《借地借房法》的規定，如果使用權人需再建超過剩余存續期間的建筑物，應得到土地所有權人的同意，并重新簽訂合同，這種情形可視為合同的變更。④設定取回權和補償請求權。土地使用權期限屆滿，地上物所有權人當然有權取回自己的財產。而地上建筑物及構筑物多數不能移動或者移動后會減損其價值，因此需再賦予建設用地使用權人適當的補償請求權，補償請求權的數額可參考如下兩點：其一，如果建筑物對土地所有權人仍具有使用價值，則應參考建筑物的時價進行補償；其二，如果土地另作其他用途，則應參照建筑物的成本進行補償。⑤完善建設用地使用權變更、消滅的相關規定。首先，土地作為一種不動產，其滅失的原因一般是自然災害，使用權人對此并無過錯；其次，根據民法的一般原則，物滅失的風險一般由所有權人承擔，將風險轉嫁給無過錯的使用權人顯然是不合理的。為此，法律應該規定土地提前滅失后，使用權人可得到的補償。
作者：寧雪梅 單位：暨南大學
隨著經濟的快速發展、城市人口規模的不斷擴張，城市可利用的建設用地日益匱乏。而日新月異的現代化城市建設對土地的需求十分迫切。目前，土地法律制度及國家相關政策，均對城市新增建設用地設定了嚴格的條件、程序和責任。因而，無論是通過拓展城市規模增加建設用地，還是改變土地類型增加建設用地，在操作層面都存在一定的困難。在這種情況下，有效利用城市原有的建設用地，不失為理性的選擇。然而，在城市的發展進程中，特別是1984年國務院《城鄉規劃條例》、1987年《中華人民共和國土地管理法》實施以來，城市原有的建設用地已經有了合法的用地單位(或個人)，重新進行開發建設存在障礙。實踐中，行政機關往往采取國有土地上房屋征收和提前收回國有土地使用權(本文特指為了公共利益的需要提前收回土地的情況)的方法，解決用地緊迫的難題。這一做法固然加快了城市現代化建設的步伐，但同時也引發了一系列社會矛盾。本文擬從兩者的概念、實施主體、程序、補償標準等方面展開分析，以期探求規范該項工作、化解風險的有效路徑。
從法律上講，政府為了公共利益的需要，有兩種方式可以達到收回國有土地的目的。《中華人民共和國城市房地產管理法》在制定之初，就設立了兩種方式：
一種方式是依據《中華人民共和國城市房地產管理法》第六條規定：為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務院規定。這里的具體辦法就是剛剛頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》。該條例第十三條規定：房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回。
另一種方式是依據《中華人民共和國城市房地產管理法》第20條規定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據土地使用者使用土地的實際年限和開發土地的實際情況給予相應的補償。”另外提前收回國有土地在《中華人民共和國土地管理法》也有類似規定，其第58條規定：“有下列情形之一的，由有關人民政府土地行政主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權：(一)為公共利益需要使用土地的；(二)為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的；依照前款第(一)項、第(二)項的規定收回國有土地使用權的，對土地使用權人應當給予適當補償。”但在實踐過程中，各級政府多是依據《中華人民共和國土地管理法》的規定，收回國有土地。
提前收回國有土地使用權必然涉及到土地上的房屋，征收國有土地上的房屋，必然涉及到國有土地的收回。那么提前收回國有土地使用權和國有土地上的房屋征收是一個什么樣的法律關系呢?
一、國有土地上房屋征收和提前收回國有土地在概念上的異同
國有土地上房屋征收是指為了公共利益需要，由市、縣級人民政府依照法律規定的權限和程序，征收國有土地上單位、個人的房屋，并對被征收房屋所有權人給予公平補償的行為。國有土地上房屋征收的客體是房屋的所有權。
《物權法》第42條明確規定，“能夠成為征收對象的只限于集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產”。根據該條，能夠成為征收對象的一定是被征收人擁有所有權的財產，被征收人擁有所有權以外的權利的財產不能成為征收的對象。
國有土地使用權的收回是指當出現某種法定事由時，土地行政主管部門經原批準用地或有批準權的人民政府批準依法收回用地單位和個人使用的國有土地使用權的行政行為。根據《物權法》的規定，國有土地使用權是一種用益物權。提前收回國有土地的客體是土地使用權，而不是所有權。
二、設立兩種收回國有土地方式的原因
《土地管理法》、《城市房地產管理法》在設立之初，為何都是公共利益，其目的都是為了取得土地，而設立兩種不同的方式呢?
筆者認為首先國有土地上房屋征收主要是針對的房屋，而提前收回國有土地主要的是針對未開發的國有土地、工廠或其他用途的土地等，在上述國有土地上建設不是為了單純的居住的建筑物和附屬設施。其次在數量上，房屋的征收主要是征收涉及到的多數人或者大量的房屋。提前收回國有土地涉及到少數或者個體的單位和個人的國有土地的收回。
三、國有土地上房屋征收和提前收回國有土地在實施主體的異同
《中華人民共和國土地管理法》第58條規定：“有下列情形之一的，由有關人民政府土地行政主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權。因此提前收回土地使用權實施主體是原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府。
《國有土地上房屋征收與補償條例》第四條規定：市、縣級人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作。因此國有土地上房屋征收的實施主體是縣、市人民政府。
四、國有土地上房屋征收和提前收回國有土地在程序上的異同
(一)國有土地上房屋征收的程序
1、房屋征收部門擬定征收補償方案。
2、社會穩定風險評估。
3、征收補償費用應當足額到戶、專戶存儲、專款專用。
4、市、縣級人民政府作出房屋征收決定，并予以征收公告。
5、對被征收房屋價值評估。
6、簽訂補償協議。
7、政府作出補償決定。
房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的期限內達不成補償協議，或被征收人房屋所有權人不明確的，市、縣人民政府按照征收補償方案作出補償決定。
8、申請法院強制執行。
(二)提前收回國有土地的程序
1、立案；
2、調查取證，認定事實；
3、擬訂收回方案。土地行政主管部門擬訂收回國有土地使用權方案，并將擬收回國有土地使用權事宜通知原土地使用權人，并告之聽證的權利。
4、聽證。土地使用權人要求聽證的，應當在接到收回國有土地使用權通知后的一定期限內向市或者縣級人民政府土地行政主管部門提出。土地行政主管部門接到聽證申請后，應該按照《國土資源聽證規定》中規定的期限內組織聽證。
5、報批。土地行政主管部門在組織聽證后規定的一定期限內，將所擬訂的收回國有土地使用權方案連同聽證結果報市或者縣級人民政府審批。
6、下達收回決定書。根據市或縣級人民政府批準的收回國有土地使用權方案，土地行政主管部門應當在批準之
日起一定期限內，向原土地使用權人下達《收回國有土地使用權決定書》，同時告知原土地使用權人申請復議和提訟權利。對收回國有土地使用權決定不服的，可以在接到提前收回國有土地使用權決定后若干期限內(按照《行政復議法》規定，一般是60天)，依法向上級行政機關或者人民法院申請行政復議或者。
7、注銷登記。土地行政主管部門在下達《收回國有土地使用權決定書》后，由原登記發證機關辦理注銷土地登記，收回國有土地使用證，并收回國有土地使用權公告。對于出讓的土地，還應當依法終止國有土地使用權出讓合同。
8、補償。
五、國有土地上房屋征收和提前收回國有土地在補償標準上的異同
(一)、提前收回國有土地的補償標準。
從理論上講，目前有兩種補償標準：
1、相應的補償
《中華人民共和國城市房地產管理法》(以下簡稱《房地產管理法》)第20條規定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據土地使用者使用土地的實際年限和開發土地的實際情況給予相應的補償。”
2、適當補償
《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地法》)第58條規定：“有下列情形之一的，由有關人民政府土地行政主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權：(一)為公共利益需要使用土地的；(二)為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的；(三)土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續期或者申請續期未獲批準的；(四)因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；(五)公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的。依照前款第(一)項、第(二)項的規定收回國有土地使用權的，對土地使用權人應當給予適當補償。”
正是由于我國Ⅸ土地管理法》、《房地產管理法》在補償標準問題上規定不一致，導致了我國土地補償秩序的嚴重混亂。因此，在現實中某些地方政府濫用《土地管理法》第58條，收回國有土地，不給補償或者給被拆遷人很少補償。市、縣人民政府往往打著公共利益等旗號，收回國有土地，既不履行相關的審批手續，國土部門發個通知就把正在使用的土地收回了，導致一些單位或者居民的房屋被強拆，沒有得到合理的補償。實踐表明，地方政府濫用收回國有土地方式、規避征地拆遷程序和補償、引發激烈矛盾和沖突已經成較普遍的現象，造成很惡劣的社會影響。
(二)國有土地上房屋征收的補償標準――公平補償
《國有土地上房屋征收與補償條例》第二條規定：為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權人(以下稱被征收人)給予公平補償。
僅從法律的字面上來看，國有土地上房屋征收和提前收回國有土地在補償標準是不同的，有相應的補償、適當補償、公平補償等有很多的學者也進行了大量的篇幅進行分析，試著找出其中的不同點。
但筆者認為，國有土地上房屋征收和提前收回國有土地在補償標準的本質上是一致的，政府部門都是為了公共利益，其目的都是為了取得使用權人的土地。從最終的效果來講，政府最終都是獲取了使用權人的土地和土地上的房屋或其他建筑物。不論是征收還是收回，政府最終獲得的財產是相同的，按照公平、等價的原則，政府應該支付的是相同的對價。因此國有土地上房屋征收和提前收回國有土地在補償標準上應該是一致的。
這一點，在物權法上得到了充分體現：
1、房屋征收的補償標準
《物權法》第42條規定：為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。
征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。
《國有土地上房屋征收與補償條例》在制定時，嚴格依據物權法第42條規定的原則，對房屋和土地的補償做出了規定。
2、提前收回國有土地的補償標準
根據《物權法》第148條規定：“建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依照本法第42條的規定對該土地上房屋及其他不動產給與補償，并退還相應的出讓金”。
關鍵詞:物權法;法理;判例;小曲;地下車庫
中圖分類號:D920.4文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)15-0100-02
一、小區地下車庫權屬沖突的法律原因分析
(一)小區地下車庫權屬沖突產生的物權法原因分析
2007年10月1日生效的《中華人民共和國物權法》第74條對小區車位、車庫加以規定其內容如下:“建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業主共有。”
目前居民小區的地下車庫,如果約定由開發商所有,那么,業主的土地使用權就只能涉及到地上部分,而無法涉及到土地的地下部分。如果開發商享有地下車庫所有權,則意味著在同一塊土地上設置了兩種性質的土地使用權。一旦這兩種土地使用權發生糾紛,特別是因為發生了意外事件,導致其中一方無法行使土地使用權,則由此產生的土地使用權糾紛在法律上就無法解決。因此,物權法74條的規定是導致小區地下車庫權屬沖突的根本原因。
(二)小區地下車庫權屬沖突產生的其他法律原因分析
1.《中華人民共和國城市房地產管理法》的原因分析。該法第31條規定,房地產轉讓、抵押時,房屋的所有權和該房屋占用范圍的土地使用權同時轉讓、抵押。該法規定了房地產轉讓時房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓,也就是說是地隨房轉。由于該法對于占用范圍內的土地使用權沒有明確規定范圍,所以各地登記的土地使用權范圍不盡一致,大多都沒有考慮公共用地的分攤,只是登記建筑物基地使用權占有范圍內的土地分攤,此登記顯然是不妥的,這樣就否認了業主對基地以外的土地的使有權。尤其在規劃部門默認下開發商建的層高在2.2米以上,房地局又允許其獨立登記建筑面積的車庫卻又沒有分攤土地的附屬設施則更加不妥。從附屬設施的建筑面積沒有計入容積率,政府沒有收取土地使用費去考慮,則法定附屬配套車庫車位是不允許其獨立轉移產權,作為從物與主物一并登記并轉移,所以也不允許其分攤土地份額。房地產管理法規定不明導致開發商擁有地下車庫的所有權,但卻不承擔土地的使用費用這是產生車庫權屬沖突的一個重要原因。
2.《物業管理條例》的原因分析。該條例第27條規定,“業主依法享有的物業共用部位、共用設施設備的所有權或者使用權,建設單位不得擅自處分”;第55條“利用物業共用部位、共用設施設備進行經營的,應當在征得相關業主、業主大會、物業管理企業的同意后,按照規定辦理有關手續。業主所得收益應當主要用于補充專項維修資金,也可以按照業主大會的決定使用”等規定。業主依法享有的物業共用部位、共用設施設備的所有權或者使用權,建設單位不得擅自處分,同時對于物業共用部位、共用設施設備未經業主大會同意,不得改變用途或用于經營。
二、小區地下車庫權屬沖突的法理原因分析
1.主從物關系原理認識差異的原因分析。一種觀點認為,小區地下車庫與建筑物的關系符合主從物關系的原理,依主物與從物關系的一般原理,車庫、車位的所有權當然地依據地上建筑物的所有權的移轉而轉移。如果商品房已經全部銷售給業主,則可以推定為全體業主共有。雖然地下車庫是相對獨立的建筑部分,但是它與地上建筑物有著密切的聯系。因為一方面,地下車庫是在地上建筑物土地使用權范圍內建造的,主要是為全體業主使用的財產;另一方面,它又要服務于地上建筑物使用價值的發揮。所以,不能夠在討論建筑物所有時忽視地下車庫的歸屬問題。
但是另一種觀點認為,各國立法通常認為從物隨主物同其法律命運。同時也認為從物隨主物的移轉而移轉的規則是一種任意性的規范,可以存在例外,因為主物和從物并未結合成為一個物,而且事實上可以構成兩個不同的權利客體而存在,因此,當事人之間也可以特別約定,在移轉主物時從物所有權并不發生移轉。
2.土地使用權理論認識差異的原因分析。一方面認為,從土地使用權與房屋所有權關系角度分析,所謂房地產買賣,就是指房地產所有權人將房屋所有權與土地使用權轉移給買受方,買受方支付房地產價金的行為。通過以上可以看出,中國實際上是實行“房隨地走,地隨房走”的轉讓模式。可見,房屋所有權與土地使用權有著不可分割的聯系,房屋的生成必須依附于一定的土地,沒有土地使用權就沒有房屋的所有權,而房屋所有權的讓渡,必然伴隨著土地使用權的轉移。開發商向房屋買受人出賣了房屋所有權,那么隨之土地使用權也應該一并轉讓。
而另一方面認為,隨著經濟的發展和對資源利用效率的提高,地上與地下可以作各種不同用途的利用,各種空間的利用權也獲得法律確認,尤其是土地之上房屋的多層性、單元性以及分層分單元的讓與特征使其權利結構呈現出極為復雜的狀態。這樣,單純從土地權利或房屋權利角度,是不可能解釋各樣權利和利用狀態的。
3.建筑物區分所有權理論認識差異的原因分析。小區地下車庫法律歸屬的主要爭議點在于其是否為建筑物區分所有權中的共用部分,業主是否對小區車庫享有共有所有權。由于地下車庫一般建設在小區土地使用權范圍之內、小區建筑物之下,它們之間存在密不可分的關系。同時地下車庫的重要目的也包括為業主提供出行便利,滿足業主的使用需要,完善小區配套設施,提高居民的生活質量。因此,有人認為地下車庫屬于小區的配套設施,應當由業主共有。
但配套設施并非嚴格的法律概念,在實踐中也表現為各種形式,有學者按照是否為行使房屋所有權所必需的設備而將配套設施分為兩大類,一類是用以維持建筑物本身牢固安全與完整的部分(如地基、外墻、樓頂等建筑部分)和性質上屬于區分所有權人共同使用的部分(如大門、走廊、電梯、供電供水系統等),還有物業管理用房、變壓房、水泵房等具有獨立構造但專屬小區使用的部分,法律將其設定為共有部分;另一類是如幼兒園、學校、醫院等公益設施,以及如商店、游泳場、會所等盈利設施,并未被界定為共有部位,而且根據中國法律規定不能算入建筑面積進行公攤。小區地下車庫當屬后一類設施,不為業主所共有。
三、小區地下車庫權屬沖突的判例原因分析
1.地下車庫歸業主所有的原因分析。南京市鼓樓區法院對小區地下車庫案的判決是被告江蘇星漢置業有限公司將星漢城市花園地下車庫移交給原告星漢城市花園業主委員會管理,并由星漢城市花園全體業主享有該地下車庫的所有權。其理由是:根據地上建筑物與土地使用權不能相互分割的原則,星漢城市花園土地面積已全部分攤到全體業主身上,小區的土地使用權應為該小區業主享有,因此,開發商不再享有該土地上建筑物的所有權和支配權;根據《江蘇省商品房價格管理規定》,附屬公共配套設施費是商品房成本的構成部分,未經物價部門批準,任何單位和個人不得擅自增加或變更。由于被告并無證據證明車庫的建設成本沒納入商品房的成本,因此,車庫作為公共配套設施所發生的費用已經計入商品房成本的事實應予認定,被告再行銷售的行為有違誠實信用原則,屬“重復銷售”;根據《江蘇省物業管理條例》配套使用的附屬設施、附屬設備、公用部位屬全體業主所有,且被告也未按規定取得銷售車庫的許可證明,因此,被告以車庫的建筑面積未分攤給業主而有權另行處分的理由不能成立。
2.地下車庫歸開發商所有的原因分析。上海市第二中級人民法院判決認為地下車庫歸開發商所有,其理由是:地下車庫是住宅小區配套的附屬設施,而不是公共設施,法律未明文規定地下車庫屬公共設施,而地下車庫的結構和功能決定其是小區的配套附屬設施。小區的配套附屬設施與公共設施不同,附屬設施并不必然歸全體業主共同所有。且普泉公司對地下車庫已取得了產權證,上海市第二中級人民法院以普泉公司投資建造了地下車庫,并已取得了地下車庫產權證為由,從而認定普泉公司對地下車庫享有合法的所有權。因此,法院對業主委員會以地下車庫屬公共設施,為全體業主共有的意見不予采納,業主享有的是優先使用權而不享有地下車庫所有權。
3.地下車庫歸國家所有的原因分析。北京市海淀區人民法院判決由地下人防工程改建的地下車庫應歸國家所有。北京市海淀區人民法院對原告華清嘉園的九戶業主與被告北京市海淀區人民防空辦公室財產權屬糾紛一案進行審理,將地下室判歸被告,駁回原告訴訟請求。其理由主要是:即使各原告確為《防空法》上所指的投資者,亦不能因此被確認對所爭議的防空地下室享有所有權。依《防空法》的相關規定,人防工程收益歸投資者所有。
綜上所述,因為法律沒有就地下車庫問題,根據不同的情況,加以明確的、合理的規定,從而導致對地下車庫權屬發生不同的理解與認識。明確物權的歸屬其根本的作用在于定紛止爭,地下車庫的問題盡管復雜,必須通過明確的法律規定解決。所以中國物權法必須對小區地下車庫問題,根據不同的情況加以明確,以達到構建和諧社會的目的。
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論文內容提要:物權法第142條的但書內容應當指國有土地租賃權為建筑物所有權的正當根據。市政公共設施所有權、職工購買的公有住房都應當以建設用地使用權為其正當根據。筑物所有權須以土地權利為其正當根據。土地權利可以是建設用地使用權、宅基地使用權,也可以是集體土地所有權、集體土地使用權,還可以是國有土地租賃權。
論文關鍵詞:土地權利/建筑物所有權/國有土地租賃權
一、問題的提起
案例一:農戶甲取得A地的宅基地使用權后,舉家到B市販賣蔬菜,鄰居農戶乙出資在A地建造住房,竣工后聲稱擁有該住房的所有權。甲對此持有異議,并訴至法院,請求確認該住房的所有權。
案例二:甲房地產公司擁有A地的國有土地使用權,因缺少資金而與乙公司簽訂合作協議,約定乙公司投入3000萬元人民幣,建成的商品房由乙公司取得三分之一的所有權,甲房地產公司擁有三分之二的所有權。后因雙方發生爭議,甲房地產公司告知乙公司,建成的商品房全部歸屬于自己。乙公司堅持自己擁有三分之一的商品房所有權,并訴至法院。但該項合作協議被認定為名為合作實為拆借資金,歸于無效。在這種情況下,建成的商品房所有權歸屬于誰？
案例三:甲機關擁有一宗行政劃撥的國有土地使用權,規劃用途為建造職工食堂和停車位。甲機關和乙公司簽訂合作建房協議,約定甲機關出資該國有土地使用權,并負責將土地手續合法化；乙公司建房的全部資金；建成的酒樓由雙方各取得二分之一的所有權。直至該酒樓建成并開始營業,甲機關也沒有將行政劃撥的國有土地使用權變性為出讓的國有土地使用權。后來,雙方發生糾紛,甲機關請求確認合作建房協議無效,建成的酒樓歸其所有。解決上述紛爭,確定建筑物所有權歸屬于誰,涉及到當事人的協議、資金投入、國有土地使用權、宅基地使用權各種因素,哪種因素起關鍵性的作用？需要回答。
二、建筑物所有權必須以地權為其正當根據
建筑物所有權不可能憑空孤立存在,必須以地權作為自己的正當根據。其道理在于:自羅馬法以來,法律奉行土地吸收地上物的原則,尚未收割的農作物、生長于土地上的樹木、豎立于土地上的建筑物都屬于土地的成分,甚至于落在土地上的小鳥都要如此認定。這固然周到地保護了土地所有權人的利益,可也阻礙了人們投資于他人的土地且保有建筑物所有權的熱情和行為,衡平地協調土地所有權人和投資于土地的非所有權人之間的利益,讓土地所有權人僅僅取得非所有權人利用土地的對價,使非所有權人保有建造在他人土地上的建筑物的所有權,法律創設了地上權制度,只要非所有權人在他人的土地上取得地上權,建筑物便不被土地所吸收,而是與地上權相結合,成為地上權人的所有物。
我國法借鑒了這種思想及路徑,但沒有采用地上權的稱謂,而是使用了宅基地使用權、集體土地使用權、國有土地使用權、建設用地使用權等概念。其中,宅基地使用權作為農戶在集體所有的土地上建造住房并保有住房所有權的正當根據,集體土地使用權作為鄉鎮企業建造建筑物并保有所有權的正當根據,在廣東省也能作為中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資獨資企業等建造建筑物并保有所有權的正當根據,國有土地使用權作為在國有土地上建造建筑物并保有所有權的正當根據。
筆者認為,這三種情形都不宜作為《物權法》第142條但書所包含的內容,首先分析第一種情形。（1）建筑物所有權以地權為其正當根據,乃古今中外的立法例及其理論所共認,是衡平土地所有權和土地利用人之間利益關系的最佳模式,沒有充分的理由不宜輕易放棄,何況《物權法》已經貫徹了這種理念,設置了相應的法律制度,如建設用地使用權、宅基地使用權等。（2）設置例外,得有充分的必要性和正當性,否則,任其存在會破壞整體及其和諧要求,在法律制度領域就是破壞法制的統一。某些專家所理解的《物權法》第142條但書所包含的三種情形（例外）,缺乏必要性和正當性,不宜存在。這三種情形完全可以而且能夠按照建筑物所有權以地權為其正當根據的思路加以解決,這從下文的分析中可以明了。
首先,由開發商在房地產項目開發中配套建設的市政公共設施,可以甚至必須歸國家所有。其處理方式可由若干類型,其一,在建設用地使用權出讓金合理并已被土地資源管理部門收取的情況下,市政出資由開發商負責建設市政公共設施,但不減少開發商所應支付的建設用地使用權出讓金的數額,國家取得這些設施的所有權,但無相應的建設用地使用權；其二,市政出資由開發商負責建設市政公共設施,就該設施的基地部分,減少開發商所應支付的建設用地使用權出讓金的數額,國家取得這些設施的所有權,同時享有相應的建設用地使用權；其三,開發商支付全部的建設用地使用權出讓金,承擔建造市政公共設施的費用,國家無償取得這些設施的所有權,同時享有相應的建設用地使用權；其四,開發商支付全部的建設用地使用權出讓金,承擔建造市政公共設施的費用,國家無償取得這些設施的所有權,但不享有相應的建設用地使用權；其五,開發商取得行政劃撥的建設用地使用權,承擔建造市政公共設施的費用,國家無償取得這些設施的所有權,但不享有相應的建設用地使用權。最后的類型是實務中較為常見的現象。分析比較上述五種類型,第一種處理類型存在著兩個缺點,一是不符合建筑物所有權必須以地權為正當根據的原理,二是國家變相地占用了開發商的部分建設用地使用權,有違公正。第三種類型雖然符合建筑物所有權以地權為正當根據的原理,但國家侵占了開發商的合法利益,不可取。第四種和第五種類型既不符合建筑物所有權以地權為正當根據的原理,又不是恰當的利益分配,同樣不可取。第二種類型符合房地權屬間的規則,妥當地處理了各方的利益關系,最為可取。由此可知,所謂《物權法》第142條但書的第一種情形已被排除出去。
其次,分析第二種情形不宜作為《物權法》第142條但書所包含的內容。由于各個機關、國有企事業單位的職工取得的工資及獎金遠遠低于給國家和社會所做的貢獻,在公房改制過程中,購買公房時有福利的因素,不但房價款低于市場價格,而且免交了土地使用權出讓金。這是應當的。同時,限制職工的房屋所有權的某些效力,也是合理的。但是,限制購房職工的權利,并不意味著非得剝奪購房職工的建設用地使用權不可,并不意味著非得破壞建筑物所有權以地權為正當根據的基礎性原則不可。我們完全可以選擇一條代價較低且公平合理的模式平衡各方的利益關系。在筆者看來,最佳的模式應當是,職工依法及政策購買單位的公房時,同時取得房屋的所有權及其基地的建設用地使用權,盡管不支付建設用地使用權出讓金；但若把該房屋出賣或互易與他人,則應當分區情況,按照《國務院關于深化城鎮住房制度改革的決定》關于“職工以成本價購買的住房,產權歸個人所有,一般住用5年后可以依法進入市場,在補交土地使用權出讓金或所含土地收益和按規定交納有關稅費后,收入歸個人所有”（第21條第2款）的規定處理；或者按照該法關于“職工以標準價購買的住房,擁有部分產權,即占有權、使用權、有限的收益權和處分權,可以繼承。產權比例按售房當年標準價占成本價的比重確定。職工以標準價購買的住房,一般住用5年后可以依法進入市場,在同等條件下,原售房單位有優先購買、租用權,原售房單位已撤銷的,當地人民政府房產管理部門有優先購買、租用權。售、租房收入在補交土地使用權出讓金或所含土地收益和按規定交納有關稅費后,單位和個人按各自的產權比例進行分配”（第21條第3款）的規定處理。更應注意的是,應當按照該法關于“職工購買住房,都要由房產管理部門辦理住房過戶和產權移轉登記手續,同時辦理相應的土地使用權變更登記手續,并領取統一制定的產權證書”的規定處理。十分明顯,國務院的行政法規是強調房屋所有權以土地使用權（建設用地使用權）為正當根據的,而非承認房屋所有權脫離建設用地使用權等地權而憑空存續的。
三、《物權法》第142條但書的應有內容
以上分析,并不意味著《物權法》第142條的但書形同虛設,只是說它另有內容。在筆者看來,其內容應當是土地租賃權可以作為建筑物所有權的正當根據。其理由有二:（1）國土資源部于1999年8月1日了《規范國有土地租賃若干意見》,其中第4條規定:“國有土地租賃可以根據具體情況實行短期租賃和長期租賃。對短期使用或用于修建臨時建筑物的土地,應實行短期租賃,短期租賃年限一般不超過5年；對需要進行地上建筑物、構筑物建設后長期使用的土地,應實行長期租賃,具體租賃期限由租賃合同約定,但最長租賃期限不得超過法律規定的同類用途土地出讓最高年期。”這就明確承認了建筑物所有權得以國有土地租賃權為其正當根據。當然,筆者注意到《,規范國有土地租賃若干意見》第1條第3款也規定“:對原有建設用地,法律規定可以劃撥使用的仍維持劃撥,不實行有償使用,也不實行租賃。對因發生土地轉讓、場地出租、企業改制和改變土地用途后依法應當有償使用的,可以實行租賃。對原有建設用地,法律規定可以劃撥使用的仍維持劃撥,不實行有償使用,也不實行租賃。對因發生土地轉讓、場地出租、企業改制和改變土地用途后依法應當有償使用的,可以實行租賃。對于新增建設用地,重點仍應是推行和完善國有土地出讓,租賃只作為出讓方式的補充。對于經營性房地產開發用地,無論是利用原有建設用地,還是利用新增建設用地,都必須實行出讓,不實行租賃。這清楚地表明國有土地租賃權不得作為商品房所有權的正當根據。就是說,作為解釋論,把國有土地租賃權作為建筑物所有權的正當根據,列為《物權法》第142條但書的內容,只能是非經營性房屋所有權以國有土地租賃權為正當根據。（2）日本等國家或者地區,以土地租賃權作為建筑物所有權的正當根據的情形不在少數,其中一個重要原因是租金相對于地上權的代價而言較低。代價低卻能夠保有建筑物所有權,何樂而不為呢？！這應當引起我們的重視。
【法律依據】
《中華人民共和國物權法》第一百八十條，債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：
(一)建筑物和其他土地附著物；
(二)建設用地使用權；
(三)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；
(四)生產設備、原材料、半成品、產品；
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；
(六)交通運輸工具；
(七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
城市土地歸國家所有是在社會主義建設過程中逐漸形成的，是與計劃經濟體制相適應的土地歸屬制度。在建立社會主義市場經濟體制的過程中，我國在動產或經營性資產方面有拍賣、股份制改造等產權明晰化措施，但在土地方面，國家沒有將來也不可能改變全民或國家所有的制度。這主要因為存在著繼續保持土地國家所有的必要性。這可以歸結為以下幾點：
（1）土地是天生具有社會性的資源，任何人的生存發展均離不開土地，從居住到經營，從工業到農業，莫不如此。尤其是農民更是得依靠農地吃飯。而實現耕者有其田，居者有其地的目標，土地時常被改造成公有或集體所有。
（2）公有制的基本目的是保障社會平衡、穩定、持續地發展，確保人們的基本生存權；而在我們這樣一個人多地少的、農業人口占多數的國度，生存權首先要保障人們有機會獲得土地，保障依靠土地吃飯的農民終生有賴以生存的根基-土地。因此，徹底地實行私有，有違公有制的基本目標，公有制基本制度決定我國將長期實行國家所有（和集體所有）。
（3）實行土地國家所有在某些情形下更有利于國家目的的貫徹，有利于進行重點建設和公益設施的建設；而且在理論上講，有利于土地的合理利用、保護耕地和生態環境等。
（4）古今中外許多事實也表明，土地的徹底私有化，容易導致社會矛盾的產生，導致社會發展不穩定因素的產生。
實際上，我們也不是為了實行土地國有，而繼續堅持這樣的原則，關鍵在于我們可以尋找到與市場經濟接軌的土地權屬體制安排。
（二）土地（所有權）不可流轉性與市場流轉需要矛盾及其解決
城市土地屬于全民所有，這是我國憲法和法律所規定的基本原則。但是，全民所有得有一個集中全民意志的機構來代表全民來行使；而社會主義的國家是代表全體人民利益的社會管理機關。故而在現實中全民所有即演變為國家所有。
在實行計劃經濟時期，國家所有的土地直接分配或劃撥給國家機關、事業單位、國有企業和國營企業等組織無償占有利用的；個人等私主體一般不可能取得國有土地建立住宅，城市市民住房由國家及國有企事業單位建筑提供（只是在歷史上遺留或形成的私人住房宅基地的情形）。同時，土地使用權單位或個人只有占有使用的權利，而沒有處分或轉讓土地本身的權利。
這樣，不僅土地所有權不能流轉，而且土地使用權也不能或不需要流轉。土地雖然也是由各個單位利用的，但是，土地和土地使用權并沒有成為一種可處分的財產權利。此時的土地使用權只是企業完成國家計劃所配備的必要生產條件，是界定各個單位實際利用土地范圍的工具，而不是企業擁有的資產或財產。土地使用權不能轉讓、出租或抵押，對于任何單位都不是一種真正財產或財產權。這也就是說，不管主體的性質如何，土地使用權的性質是一致的，均是代表國家對土地的使用，這里的使用權即直接體現著國家利益。
改革開放初期，在摸索建立市場經濟或商品經濟的過程中，仍然采用老一套土地利用制度，土地的不能流轉與資源的社會化配置發生矛盾，妨礙著不動產或房地產市場的建立，而且市場需求導致了隱形土地市場出現，使國有土地收益大量流失。為解決國有土地流轉問題，國家選擇了繼續保持國家所有權不可流轉，而允許有償方式取得的土地使用權流轉的土地利用體制。1988年《憲法》和《土地管理法》的相繼修改，突破了舊有的土地利用體制，建立了與市場經濟相適應的土地利用制度。也正是這樣土地利用體制的建立，使我國能夠在繼續保持土地國家所有的前提下，建立起與市場經濟適應的可流轉土地產權制度。
（三）可流轉的國有土地使用權制度的創立
1988年的《憲法修正案》刪去了《憲法》第10條第4款“禁止土地出租”的規定，增加了土地使用權可以依照法律的規定轉讓等規定；隨后，《土地管理法》也做了相應的修正。由此確立了國有土地使用權有償取得和使用，土地使用權可以轉讓和出租的制度。這一制度的確立，使我國的國有土地的分散使用采取兩種方式，一種是劃撥方式，形成劃撥土地使用權；一種是出讓方式，形成出讓土地使用權。
土地使用權出讓，是指國家以土地所有者的身份通過與土地使用者訂立出讓合同，將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。按照現行法律規定，中華人民共和國境內外的公司、企業、其他組織和個人，除有特別限制外，均可取得土地使用權。而且以出讓方式取得的土地使用權可以轉讓、繼承、出租、抵押或者用于其他經濟活動。通過土地出讓，不僅使國有土地得到分散利用，而且創制了一種可自主處分的民法上的財產權利-使用權，因而使土地（間接地）成為可有限流轉的財產。
劃撥土地可以說是對計劃體制下形成的使用國有土地現狀的一種默認。這種土地使用權的目的是為了實現社會公共利益，因此，劃撥土地使用權一般不得轉讓、出租和抵押。但是，由于現實中并不是所有的劃撥土地均是用于公共利益或國家利益，因此，允許在一定條件下轉讓、出租、抵押劃撥土地使用權。這實質上已經改變了劃撥土地使用權的性質（具體參見第三節）。
有償出讓取得土地使用權制度的創立及其相配套制度建立，形成了一套適應市場經濟體制需要的土地產權流轉體制。
（四）出讓土地使用權的性質和法律特征
計劃體制下的土地使用權只是一種界劃土地使用范圍的工具，不具有財產價值，而在出讓土地使用權體制下，土地使用權成為具有所有權功能或屬性的財產權。從傳統物權法的觀點看，出讓土地使用權類似于其他國家的地上權，但我國的出讓土地使用權具有更強的獨立性。土地使用權人享有土地所有權人通常所具有的一切權利，只是這種權利存在著期限。具體講，我國的出讓土地使用權有如下特征：
（1）土地使用權是一種直接支配土地的物權。土地使用權人享有的是直接占有、使用土地的權利，在性質上屬于物權范圍。基于這種對土地的直接的支配關系，土地使用權人可以排除任何第三人對土地的侵占、侵害和其他妨害，享有物權法上所講的物上請求權。同時基于對土地的直接占有利用，使用權人也擁有相鄰地役權等權利。土地使用權人具有傳統物權法給予不動產所有權人的相鄰權利。
（2）土地使用權是一種具有較強獨立性的他物權。土地使用權來源于國家土地所有權，因此它屬于他物權范疇。但我國土地使用權具有較強的獨立性。它不僅可以對抗普通世人，而且可以對抗國家。在出讓合同有效期間，國家不得任意收回土地使用權和非法干預使用權人的使用。只有基于公益需要才允許國家提前收回土地。
