發布時間：2023-08-28 16:53:49
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我國的傳統中醫藥知識長期以來得不到應有的重視，導致相關的利益大大受損。在考量傳統知識的國際保護背景下，借鑒國外傳統醫藥知識保護的先進經驗，從專利保護、商標保護、著作權保護、商業秘密保護以及構建地區性保護屏障來探討建立和完善我國傳統中醫藥保護的制度。
關鍵詞
傳統知識；傳統中醫藥知識；法律保護；知識產權
傳統中醫藥因進入公有領域，使用價值一直被無償攫取，而傳統文明的創造者及傳承人卻從未得到知識利益的任何回饋。國家間在經濟貿易的過程中，慢慢對傳統中醫藥的利益權人應得到尊重和價值保護達成共識。在遺傳資源和傳統知識保護方面，給予傳統知識的創造者和繼承人應有的財富所有權。
一、傳統中醫藥知識概述
（一）傳統知識的內涵傳統知識，依據世界知識產權組織（WIPO）的定義可以概括為：從一代傳向下一代的知識系統、創造、創新和文化表達。具有繼承性、群體性、公開性、共有行、特異性、不可再生性等特點。
（二）傳統中醫藥知識的內涵傳統醫藥，包括傳統中醫藥學、阿拉伯醫藥學、印度醫藥學等傳統醫藥學系統以及各種形式的民間療法。傳統中醫藥分為漢醫藥和民族醫藥，其中的漢醫藥即中醫藥。“中醫藥”是“中醫”與“中藥”的統稱。“中醫”是指中醫學的各種理論和療法，始創于戰國時期，以《黃帝內經》為形成標志。“中藥”指以中醫理論指導臨床實踐，具有藥性（四氣五味）、歸經、功能、主治和配伍的中藥材、中藥飲片和中成藥制劑的總稱［1］。1．傳統中醫藥知識的定義傳統中醫藥知識是指基于中華民族傳統的、在繼承中持續發展創新、有著現實或潛在價值的醫藥方面的傳統知識。中醫藥知識是中華民族的瑰寶，是迄今為止世界上保存最為完整的民族醫藥知識體系，它是中華民族在長期的生產、生活實踐中預防、治療疾病經驗的高度總結。2．傳統中醫藥知識的特點作為傳統知識的重要組成部分，除具有傳統知識的基本特點外，傳統中醫藥知識還具備如下特點：（1）傳統中醫藥知識具有廣泛性，這是就其本身的性質而言的。中醫藥傳統知識不僅積累了中藥學豐厚的物質財富與中醫學深厚的理論和實踐經驗，還包括優秀的衛生從業精神財富。這是傳承和繼承傳統中醫藥學的前提。（2）傳統中醫藥知識具有基礎性，這是就中醫藥傳統知識對中醫藥事業發展的功能作用而言的。中醫藥傳統知識歷經數千年積淀，穩定深厚，是中醫藥學的根基和靈魂。（3）傳統中醫藥知識具有特殊性，這是就傳統中醫藥知識與其他傳統知識和外來醫藥學而言的。傳統中醫藥獨具的核心理念、價值觀念、思維模式和發展規律，是傳統中醫藥知識的獨特魅力所在，是中醫藥文化內涵的根本體現。（4）傳統中醫藥知識具有時代性，這是就傳統中醫藥知識在科技時代下的創新、發展與完善而言的。學科交叉、技術集成，尤其是量化和提純技術在中醫藥方面的運用，促使經驗醫學更加科學可靠，傳統知識煥發出時代光彩。3．傳統中醫藥知識利益流失的起源、現狀及保護意義中醫藥領域隱藏巨大的國際市場，中國作為中醫藥的原產國和最大消費國，原有3％的國際市場占額在十年間不斷下滑。國家醫藥保健品貿易數據顯示，中成藥進出口自2008年開始出現貿易逆差，在主要的歐盟市場植物提取物在各類出口藥品中的比例超過52％，在拉美市場高達87％。多數植物提取物出口后，被加工成附加值更高的成藥，最后返銷到中醫藥的故鄉———中國。經濟利益流失源于知識產權制度使用不佳。利用中國海量開放式的傳統中醫藥知識，跨國公司憑借先進的研發手段、高水平的生產工藝無限攫取中醫藥價值，更有甚者對傳統中醫藥知識據為己有。日本仿照中國的古代中醫“漢方制劑”制備的“救心丸”，與我國的“救心丸”如出一轍，從中攫取的巨額利潤累計超20億美元。科學技術對生物和文化多樣性的破壞是傳統醫藥知識不斷面臨盜用。進入21世紀，經濟全球化趨勢愈演愈烈，進入到公有領域的各種知識資源已成為各國為加強自身競爭力的重要措施，因此對傳統醫藥知識的不當利用和無償占用成為利益糾葛的中心［2］。分析發現，深得消費者青睞的“洋中藥”質量上乘，劑型劑量準確，但是適應癥和主治功能等使用說明與中醫藥古方不謀而合。在國家層面，許多發展中國家對傳統醫藥知識的保護在立法上已經有所體現，如1997年菲律賓頒布“傳統可替代醫藥法”，2002年印度頒布“生物多樣性法案”。在國內，傳統中醫藥面臨邊緣化的尷尬境遇，缺乏正確評價與尊重，生物盜版嚴重。國內對傳統中醫藥知識的產權保護研究起步晚、研究弱。從全球來看，尚未形成一套國際認可度高的傳統醫藥知識保護方案，伴隨著各國對知識產權的日益重視，具有借鑒意義的國內立法和區域性協議有望創舉。傳統中醫藥作為唯一延續至今的世界傳統醫藥體系具有頑強的生命力，在現代科技發展的推動下，其科學性逐步得到國際認可。目前，我國探明的藥用動植物和礦物資源累計超過12000種，是開發新藥的重要來源。數據顯示，流行于國際市場的119種利用植物開發的藥品中，超過70％從傳統中草藥中提煉而成。坐擁海量傳統中醫藥知識和質量上乘的原產藥材，國內醫藥企業擁有得天獨厚的優勢。毋庸置疑，基于傳統中醫藥的新藥研發具有廣闊的市場前景，堅持保護與開發相互促進、協同發展的模式，可以捍衛民族文化根基，增強民族認同感，促進傳統知識向經濟利益的轉化，實現文化經濟雙豐收。
二、傳統中醫藥知識國際保護簡述
（一）國際組織與國際法律保護1．世界知識產權組織世界知識產權組織（WIPO）是聯合國促進使用和保護人類智力作品的國際組織，是推動和保護中醫藥傳統知識國際保護發展的專門機構。2000年，WIPO成立知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文藝政府間委員會，確定了傳統知識保護的國際法律保護框架。2006年，WIPO鄭州研討會將傳統中醫藥知識列為其重點保護的對象之一。WIPO是國際最重要的知識產權保護組織，在推動傳統醫藥知識保護方面發揮舉足輕重的作用。2．WTO和TRIPS中國作為世界貿易組織（WTO）的正式成員，必須履行《與貿易有關的知識產權協定》（簡稱TRIPS協定）中的規定。TRIPS協議要求各國在制定技術法規、標準、合格評定程序時，要以國際標準為基礎，實際上是把TRIPS協議作為國際市場的準入標準。中國是最重要的中醫藥生產國和消費國，協調傳統中醫藥保護立法與TRIPS等國際立法精神的一致性，并與在全國范圍推進國際標準迫在眉睫。TRIPS協議條款還規定，只要具備新穎性、工業利用價值、能提供發明步驟等說明，專利可授予包括產品和方法在內的所有技術領域任何發明，這就為傳統中醫藥產品的專利注冊提供可能性。但是同時要認識到，TRIPS沒有為藥品專利權濫用問題提供解決方法，導致發達國家在發展中國家只是一味的申請藥品專利而不實施專利，造成一些發展中國家在醫藥領域科技創新水平低。傳統中醫藥知識是唯一存續至今的世界四大醫藥體系，中國應當不遺余力將傳統中醫藥知識產權納入TRIPS協議保護范疇，共同致力于實現TRIPS協議中傳統知識與遺傳資源的來源披露、知情同意、惠益分享等公約成果。3．世界衛生組織世界衛生組織（WHO）是聯合國（UN）內負責衛生事業的專門機構，作為傳統中醫藥知識最主要的保有國家，中國僅僅有《執業醫師法》、《藥品管理法》以及《中醫藥條例》、《中藥品種保護條例》等法律法規。不難發現，我國對傳統中醫藥知識保護的立法沒有得到足夠重視，缺乏專門的法律，行政法規的約束力普遍較低，而《中醫藥品種保護條例》主要是品種保護，不是權利保護。2002年，WHO出臺了首個傳統醫藥全球發展戰略———《2002－2005年世界衛生組織傳統醫藥發展戰略》（以下簡稱《戰略》），首次確定了傳統醫藥的概念。當前形勢下，中國迫切需要根據《戰略》提出傳統中醫藥的保護目標，研究制訂中醫藥發展的國家戰略，積極推進中醫藥法的立法進程。政府要大力支持WHO在中醫科學院中藥研究所、上海中醫藥大學等7個機構設立的傳統醫學合作中心，推動我國中醫藥標準成為國際標準。4．《生物多樣性公約》《生物多樣性公約》（CBD）是第一份全球性的生物源多樣性保護協議，其主要貢獻是確立了事先知情同意原則。公約第15條規定，任何國家有權但只有事先征得生物資源原始持有人的知情同意才能獲得或開發遺傳資源，由此產生的商業利益必須采取資金補償、技術轉讓、技術培訓等公平合理的方式與遺傳資源的提供國進行分享。CBD開創的遺傳資源保護的事先知情同意原則，中國可以將保護對象從遺傳資源擴展到傳統知識，既可以促進對傳統中醫藥知識的確認，也使我國中醫藥資源保護有據可循，對遏制“生物盜版”具有里程碑意義。綜上所述，傳統醫藥知識產權的國際保護雖然形成了基本的法律保護框架，但是尚未產生具有細致針對性和強大約束力的法文，不能為傳統醫藥知識利益提供及時保障。
（二）外國傳統醫藥知識保護概述由于發達國家對傳統知識的商業化運作沒有遵循TRIPS等協議的知情同意、獲益分享原則，引起傳統知識保有國的強烈抗議和不滿，許多國家紛紛修改本國的知識產權保護制度將土著和傳統社區的非正式創新納入保護范疇。筆者主要以泰國、印度為主要分析案例，闡述他國對傳統知識保護的先進經驗。1．泰國泰國是單獨立法的代表性國家。在保護傳統醫學方面，泰國頒布有最著名法案《傳統泰醫藥知識保護與促進法》。此法規定：傳統醫藥處方分為三級（國家、私人和普通）。國家處方是滿足人類最迫切的健康需求，具有重大利益或特殊價值的處方，經衛生部認定核準，未經許可不得進行商業化生產；私人處方經由處方發明者、開發者或繼承人提請注冊，獲批后為處方持有人自由使用，有效期截止至權利人死后50年，他人未經授權不得使用；一般處方為處于公知領域的藥方，可自由使用［3］。《傳統泰醫藥知識保護與促進法》對傳統醫藥處方進行細致分級予以差異化保護，同時兼顧國家、權利人和公眾三者的利益需求。對國家處方進行界定，有效避免因保護力度過大而阻礙傳統醫藥實現經濟利益的轉化，賦予個人處方權利人一定年限的專有權，是專利制度和版權制度結合的有益嘗試，為傳統醫藥知識保護立法提供良好的國際借鑒。2．印度印度作為四大傳統醫藥體系發祥國之一，鑒于“姜黃案”、“basmati案”的沉痛教訓，其在國際社會上對遺傳資源、傳統知識保護的呼聲最高，在國內立法和保護實踐更是不遺余力。2002年頒布的《生物多樣性法案》和2004年頒布的《生物多樣性法細則》中規定，國家生物多樣性管理局是唯一負責生物資源和傳統知識授權管理的機構，任何人要獲得基于二者研究成果的知識，必須事先征得管理機構的同意，同時遵循法案和主管部門規定的利益公平分享的期限和其他條件。除此之外，印度以地區、邦和國家三個不同層次的注冊制度或特別法規的形式為傳統知識提供差異化保護［4］。保護實踐方面，印度創立生物多樣性調查和歸檔國家計劃，在多個村、部落、邦和研究中心和非政府組織中開展，旨在對散落各地的民間配方、醫用植物、治療技術等傳統醫藥知識進行收集、歸檔。1999年印度國家科學普及局聯合印度藥品和療法系統部建立“傳統知識數字圖書館（TKDL）”。TDKL篩查百年以上科學文獻千余份，收錄古方250個、Slokas（Versus＆Prose）配方35000種，以英、德、法、日等多國語言編譯，數據庫資料累計超過140000頁。此外，印度還建立了用于發明者注冊登記的“蜜蜂數據庫”（HoneyBeeDatabase）和較短保護期限的小型發明專利保護制度，促使印度傳統醫藥知識實現文化到經濟的轉化，印度傳統醫藥逐步走上產業化道路。3．其他國家日本傳統醫藥學起源于中國，傳統中醫藥理論傳入日本后得到不同形式的發展，以漢方藥為最大成就。日本政府特別重視漢方藥的基礎研究，嘗試用當代西醫的實驗室研究對中醫藥機制作出合理解釋。據統計，日本醫藥行業科技人員在全國同類占比中高達60％，政府每年劃撥1．72萬億日元作為基礎研究經費。在專利保護方面，日本企業制定“專利網”、“創造性仿制”、“海外拓展，專利先行”三大戰略，形成產研結合，開發與保護協同進行的良性循環。在過去30年里，美國人對西醫的局限性和副作用有著深刻了解，越來越多慢病、重癥患者要求賦予傳統醫藥學合法地位。2000年白宮成立補充和替代醫學政策委員會，將美國傳統整脊醫學、歐洲傳統順勢醫學、傳統中醫藥學、印度醫藥學一并納入補充／替代醫學范疇。中國醫藥產業存在嚴重的產、學、研脫節問題，資源開發利用不合理，浪費和毀壞嚴重，研發層次較低，出口貿易以原材料為主。為了扭轉這種形勢，我國需要對現行模式進行調整，實行“以經濟驅動研發，以研發促進保護”的發展戰略。此外，國人作為傳統中醫藥知識發源地的土著居民，應當充分認識中醫藥的潛在價值，自覺學習并利用傳統醫藥，嘗試自下而上推動傳統中醫藥知識保護立法的新方式。
三、傳統中醫藥知識保護制度的完善
（一）專利保護一是因為傳統知識已處于公知領域，明顯無法歸屬于專利保護的專有知識，因此不符合專利要求具備的“新穎性”標準；二是傳統文化的本質不符合創造性標準，體現的是繼承性屬性；三是傳統文化的權利主體難以確認，不具有知識產權的私權特征；四是專利制度保護有期限、有明確對象，傳統中醫藥知識產權不符合專利保護制度的標準及對創新的激勵要求［5］。然而，在特定社群中延續、傳承與發展的傳統醫藥知識不應被簡單視為公用知識，更不應以現代知識產權制度的標準來片面衡量，而應當另辟蹊徑，或者提供略有差異的知識產權保護路徑。目前，我國專利注冊采用絕對新穎性標準，傳統中醫藥知識在傳統社區之中經過口頭傳播、書面記載、公開使用，已經構成了公共領域的知識。但是，我們應當認識到，許多傳統中醫藥知識的公知領域至今限定在一定范圍內，而傳統中醫藥知識正是在這樣的范圍內孕育、發展、完善。在現代科學研究當中，新誕生的知識和發明在實驗室等特定范圍內也處于“公知”狀態。因此，傳統中醫藥知識作為專利客體予以審查時，應該對新穎性重新做出界定。參照《植物新品種保護公約》關于“商業新穎性”的規定，只要沒有相關創新在先專利和同質技術的書面公開，不應認為傳統中醫藥知識喪失了新穎性。作為知識產權對象的智力成果，其“創造性”可理解為該智力成果是獨立創造或設計的，即具有獨創性；或者理解為該智力成果相對于現有成果，還應有所突破、創新。從科學技術的角度用來分析傳統文化是否科學，應當從中醫藥活性物質和有效成分角度出發，探索其有效成分，形成新的創新單，符合科學技術的邏輯性，這樣就可以將傳統中醫藥具備創造性特點，符合現有法律保護的機制。綜上所述，專利法應當對傳統中醫藥知識注冊專利采取特殊的保護策略，其專利主體理所應當是原住地集體，客體是一個系統、完整的傳統中醫藥知識群。具體來說，專利注冊可以參考以下方法：1．從單方中開發新藥，也即從我國古籍記載的單方或單味中藥中提取有效成分；2．應用傳統的有效名方開發復方制劑，通過分析研究傳統中藥復方中的有效成分，提取工藝研制新型制劑；3．通過改良劑型和變更給藥途徑的方式來開發新藥；4．在科研實驗成果中開發新的中藥制劑。
（二）商標保護著名中藥老字號如“同仁堂”、“潘高壽”、“達仁堂”、“陳李濟”、“桐君閣”等，是傳統中醫藥的無形資產。但是就全國而言，大多數企業知識產權管理和經營意識淡薄，甚至存在中藥商標與通用名混用的問題。《商標法》（2013）第十一條規定，商標不得使用商品的通用名，不得直接使用標識主要原料、商品質量、功能、重量、數量等特點的文字或圖形作為商標。國內許多企業或產品商標設計水平低，不具備所要求的顯著性。因此，我國藥品商標的注冊量遠遠低于發達國家，僅占我國注冊商標總量的2．5％，知名商標更是屈指可數。長期以來，由于我國缺乏對道地藥材保護的認識，相關利益遭遇東亞和東南亞國家侵犯，如韓國將高麗參作為國家的特殊產品實行國家專賣，而事實上許多高麗參原產地來自中國東北。鑒于《藥品管理法》（2001）并不要求中藥材、中藥飲片必須使用注冊商標，而中藥產品的命名對重要的成分和療效具有一定描述作用，我國的中藥僅通用名要求以規范的商品名稱標識成分、功能，這無疑是中藥打造本土品牌的重要突破口。道地藥材是我國具有戰略地位的優勢資源，如云南文山三七、長白山人參、寧夏枸杞子、冬蟲夏草、藏紅花等，采用地理標志、集體商標或證明商標的形式來識別商品的原產地，是被各國廣泛采納的經濟有效的保護手段。1995年，我國已將證明商標和集體商標用于地理標志保護，盡早把更多質地優良的道地藥材列入地理標志的保護范疇，加強質量控制促進成產集約化，勢將助力優質藥材打造品牌，占領市場，獲取更高效益。
（三）著作權保護在我國，著作權保護的對象是作品呈現的不同表達方式或方法，而非作品中的具體內容。在中醫藥領域，著作權法主要用于保護醫藥著作、論文、口述作品、工程設計、產品說明書、產品設計圖、計算機軟件等。但由于現有的醫學專著進入共有領域，加之許多中醫藥企業缺少著作權保護意識，保護效果不佳。盡管著作權法在傳統中醫藥領域中不直接涉及配方、工藝等具體內容，保護力度不如專利、商業秘密等保護方式，卻有其不可替代的重要作用。首先，從著作權保護對象的特點出發，可以維護醫藥專著、古方典籍的完整性、系統性；其次，從著作權保護的功能出發，可以有效激勵作者的創作熱情，擴大知識傳播的廣度；第三，采用著作權法保護傳統中醫藥知識可以樹立傳統中醫藥文化的國際聲望，為傳統中醫藥文化和產品走向國際化奠定思想基礎。傳統中醫藥知識涵蓋民族醫藥、古方典籍、藥物資源等，體系龐大繁雜，對其按照國際專利分類標準進行整理，建立中醫藥知識名錄或數據庫，確保行政和司法機構能夠全面高效地進行檢索。數據庫要求對所有國家、地區和機構具有可及性，提供關鍵詞檢索、高級檢索、交叉參考文獻等友好界面、鏈接和全文獲取，以確保權利授予機構最大限度地識別在先技術。標準化數據庫的建立可在對傳統中醫藥知識權利主體明確的基礎上可以逐步建立起利益分享機制，一定程度上規避知識產權利益爭端，降低對處于公知領域的傳統中醫藥知識或相關技術方案授予專利權的可能性，維護權利主體的尊嚴和經濟利益［6］。
（四）商業秘密保護與專利制度的公開化的硬性要求相反，商業秘密不要求具備新穎性、創造性和實用性嚴苛的審查標準。商業秘密保護制度通過限制信息的流動來防止個體利益流失，因此賦予權利人更多自主選擇。國家中醫藥管理局數據顯示，國內120家中成藥重點企業生產的401種中成藥中有61．8％被采取商業秘密的方式予以保護，其保護條件已趨于成熟。但是，截至目前我國尚未出臺專門的商業秘密保護法，其保護規定散落在諸多法律條文中，故而存在許多適用障礙和局限性。盡管如此，相較于注冊專利，商業秘密制度具有對技術信息保密功能的同時，沒有繁瑣的行政審批手續，只要保護主題具備秘密性、經濟價值，并為當事人采取作為現代知識產權體系中的工業產權，因此商業秘密制度更符合某些傳統中醫藥知識（如制配工藝）的保護需求［7］。值得注意的是，TRIPS協議將商業秘密的權利人界定為“信息的合法控制人”，相較于我國規定的“經營者”更加科學合理，修改現行法律予以擴展保護主體勢在必行。此外，為了能夠實現傳統中醫藥知識商業秘密保護，還必須厘清現有立法對國家秘密與商業秘密的混用，建立專門制度與協作機制相整合的保護體系，協調信息保密與信息公開，采取公法保護與私法保護相結合的保護途徑［8］。
（五）構建地區性保護屏障20世紀50年代起，非洲、南美多國率先提出保護民間文學藝術表達的主張，要求建立特殊制度以對抗對本土傳統知識成果的不當利用。2000年，發展中國家的安第斯組織聯合簽署的《知識產權共同規范》中，要求該組織會員國在國內立法中對傳統醫藥知識予以保護。在傳統醫藥知識面臨屢遭侵犯而又缺乏強有力的國際法律救援的情況下，許多發展中國家開始聯合起來制定保護規則，共同構建地區性保護屏障。伴隨綜合國力的不斷攀升，中國在上海經濟合作組織（SCO）、亞洲太平洋經濟組織（APEC）、亞洲基礎設施投資銀行（AIIB）等國際組織占有重要席位，在履行大國義務的同時，應當適時把傳統醫藥知識保護提升到國際層面，積極主導傳統醫藥知識地區性保護屏障的構建。東盟傳統醫藥高峰論壇已成功舉辦兩屆，旨在“弘揚中醫藥文化，發展中醫藥產業，壯大南方藥都”，與東南亞國家共同探討傳統醫藥服務和貿易模式創新以及傳統醫藥的品牌建設。成員國共同簽署發表《中國———東盟國家傳統醫藥南寧宣言》，承諾堅持政企合作的方式，遵循“、優勢互補、循序漸進、互利共贏”的原則，在傳統醫藥貿易和知識保護方面共同做出不懈努力。醫藥高峰論壇是行業性的會議，并不直接參與國際法律、規則的制定，但具有高水平的專業性和權威性，對行業現狀和未來趨勢具有很強的洞察力。會議宜形成正式會議記錄、醫藥行業發展年鑒等成果，由與會國家共同呈請世界貿易組織、世界知識產權組織等機構，表達加快傳統醫藥知識國際保護體系構建的愿望。
參考文獻
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[關鍵詞] 知識產權 促進 影響 吸引外資
一、加大了我國利用外資的規模
我國吸收外資也可以分為三個階段：在20世紀80年代，我國利用外資水平還比較低，1984年吸收外資實現了較大幅度的增長，同比增長54.9%。1992年，我國知識產權保護水平得到了進一步提高，利用外資水平相應的也上了很大的臺階，由1991年43.66%億美元上升到1992年110.08億美元，同比增長1.52倍，1993年又在1992年的基礎上增長了150％。2001年，中國加入世貿組織后，我國在知識產權保護方面逐漸與國際接軌，在全球國際投資流量增長大幅下降的環境下，我國利用外資水平又實現了質的飛躍，2001年同比增長了15.1%。2002年我國取代美國，成為世界直接投資流入量最多的國家，2003年繼續保持了這種優勢。截致2003年底，我國累計批準設立外商投資企業465277家，合同利用外資金額943130億美元，實際利用外資金額5014.71億美元。
1.提高了我國利用外資的質量
我們知道，低技術的商品和服務，像紡織品、旅店、零售業，以及標準化生產的勞動密集型產品，受知識產權保護的程度相對較小，在這些行業外商直接投資，受成本、市場規模、交易費用和其他地域特征等輸出成本和市場機會的影響較大。而產品或技術先進但容易復制的產業，如醫院、化工、電子通訊等，以及考慮在東道國進行研發投資的公司特別關注東道國的知識產權保護水平，尤其是專利技術先進的外商投資企業的進入有利于跨國公司在中國設立研發機構，帶動東道國產業升級。教育業利用外資 的規模也實現了從無到有的轉變。
改革開放以來，電子通訊行來吸引外資總額超過700億美元，設立外商投資企業1萬多家，外資已成為推動中國電子信息產品制造業發展的重要力量。其中，2002年批準利用外資項目數為1993個，合同外資金額106.4763億美元，同比增長36.75%，2003年批準利用外資項目2957個，合同外資金額150.47億美元，同比增長3.34%。
2.加強知識產權保護對吸引外資的促進作用
我國著名學者余勁松教授在論及知識產權保護和國際投資關系時曾指出，知識產權保護和國際存在著密切的聯系，知識產權保護不力可作為設置貿易壁壘的一種理由。有些公司投入了大量資金開發新技術和新產品，若目標國對知識產權缺乏有力保護，其技術就有被競爭者自由和無償取得的風險，他們當然不愿前往投資了。就我國目前而言，完善知識產權保護對我國吸引外資的促進作用主要體現在以下4個方面：
(1)有利于我國引進先進技術。外商對先進技術輸出的一個最大顧慮就是擔心技術輸入國不能很好地保護其技術專利，使其先技術在轉讓、許可或使用的同時被直接盜用、模仿而流失。因此有必要進一步加強我國知識產權保護，為外商投資營造一個安全、良好的投資環境，使外商放心將其先進的技術向我國轉移。
(2)有得于我國吸引大型跨國公司，提高引資規模。大型跨國公司往往擁有許多先進技術和馳名商標，因此在對外投資區位選擇時，資本輸入國的知識產權保護，堅決打擊侵權、假冒和盜版行為，保護外商的合法權益不受侵犯，可以吸引更多大型跨國公司來華投資，興建的各種生產企業和企業，有效地帶動了我國技術創新能力，提高了我國引資規模。
(3)有利于引導外資投向高新技術領域，提高我國引資質量。知識產權保護刺激外商投資的作用在不同產業部門是不同的，其中促進作用最為顯著的當屬高新技術領域的投資。高新技術關品往往具有投資高、風險大且易于被低成本復制、仿造的特點，故而受侵權的危害性更大，其知識產權所有人的合法利益更要受到法律的保障。因此，從某種意義上說，外國高新技術是否在我國投資，主要取決于我國知識產權保護水平的高低。
(4)有利于外商以技術入股方式參于投資。我國為吸引更多外商對高新技術領域的投資，從而積極鼓勵外商以技術入股方式參與投資，而這種引資方式的實行尤為需要較高的知識產權保護作為保障。首先，外商能夠以技術入股的前提條件就是其技術在我國知識產權法律體系內能夠得到有效的保護，反之若該技術在我國處于共享技術領域，不具有投資價值，何談用以入股？因此，完善我國知識產權保護的立法體系，加大知識產權保護的執法力度，可為外商以技術入股方式的投資保駕護航。其次，對技術價值的合理評估是以技術入股投資方式中致關重要的一個環節，也是在實踐中雙方分歧最大的一點，建立一套科學的知識產權價值評估標準，對外商用以入股的技術做出科學、合理的價值評估，既可以減少雙方對技術價值的爭執，降低交易成本，使外商更多、更方便地以技術入股參于投資，也可為我國合理、有度地引進外資提供技術性保障。
二、淺析吸引外資 和知識產權聯系
1.知識產權法律制度和吸引外資之間的關系是正相關性
由于發達國的知識產權保護水平普遍高于發展中國家，故從總體來看，吸引外資最多的國家是發達國家如美國、英國等，兩國吸引外資的總量幾乎是其他發展中國家的總和。中國從1991年開始，與一系列的知識產權修法相對應，吸引外資數額也顯著增高；2001年前生中國較大幅度的提高了知識關權的保護，2002年的外商直接投資將達到500億元。國際對外直接投資的主體是跨國公司，據研究表明，投資東道國的知識產權法律保護制度對吸引跨國公司的投資具有很大的吸引力。
2.知識產權法律保護不是吸引外資 的最主要因素
對于發展中國家等資本需求國而言，由于資源在國家之間的分布不均穩衡，各國社會、經濟因素和政府政策也存在差異，東道國外商直接投資 的吸引程度是不同的。在吸引外資的東道國綜合法制環境中，知識產權法只是其中一部分，當然，較高的知識產權保護水平也使東道國具有地域優勢。
3.知識產權法律保護刺激外商直接投資的作用在不同產業部門中是不同的
以中國為例，外商直接投資的產業主要集中在以高新技術為主的電子及通訊設備等工業部門，2001年1月至6月中國在第二產業中吸引的外商直接投資項目8822個，合同得用外資金額254.85億萬美元，比上年同期增長56.36%，實際利用外資 151.6%美元。具體而言，低技術的商品和服務，像紡織品、旅店、零售業及標準化生產的、勞動密集型的產品，依賴知識產權保護的程度要小些，這時的外商直接投資受成本、市場規模、交易費用和其他地域特征等輸出成本和市場機會的影響。其次，產品或技術被模仿技術可能發展，因此也需要知識產權保護。最后，產品或技術復雜但容易復制的企業，像醫藥、化工、食品加工、軟件等產業，當知識產權保護提高時，外商直接投資可能提升，
4.隨著知識產權法律的發展，知識產權保護對吸引外資的作用將減少
首先是強化知識產權保護的國家動和將會增長，如在2002年中國國際投資 論壇上，中國表示將“加大知識產權保護力度，改善投資環境，吸引更多的外資”。各國吸引外資的數額差距也將縮小。但是，在外商直接投資的地域因素中，知識產權的不同保護水平起到了外商直接投資和技術轉移的地域決定因素。在TRIPS協議全球最低標準原則的協調下，各國知識產權呈現趨同化，故將抵消知識產權高保護水平的優越性。對跨國公司而言，這提供了一個發展技術和產品的極大機會，因為他不需過多注困擾其信息財產保護地地域與執行問題。其次，強化知識產權保護，在某種程度上將降低技術交易費用，因此，技術轉讓有可能取代直接投資。
總之，通過上文的分析，我們認為知識產權法的根本目的在于保護和激勵知識創新，從而促進經濟增長。知識產權法在吸引外資中的作用是通過知識產權的根本宗旨來實現的。就發展中國家而言，提高知識產權保護是增強其吸收外資 的重要因素之一，尤其在高科技領域，既上文所指出的產業。就我國而言，知識產權立法向國際條約靠攏不僅是吸引外資的需要，更重要的是技術立國、科技興國的需要。同時，知識產權立法應與時俱進，積極因應科技發展對知識產權制度的挑戰，實現制度創新。
參考文獻:
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一、醫藥產業鏈，研發才是核心競爭力
1、醫藥競爭最后還是產品競爭
中國醫藥經濟長期發展被每年超過GDP增長速度的表面數字所蒙蔽。然而中國目前醫藥企業缺乏創新能力，中高端產品市場逐漸被國外醫藥企業或者合資企業壟斷，缺乏產品的危險導致未來民族醫藥產業走向飄浮不定。
20世紀著名經濟學家約瑟夫·熊彼特說過：“社會現實中，首要的競爭并非價格，而是新產品、新技術、新的原料來源以及新型企業組織所引發的競爭……”
那么什么樣的創新環境才適合創新呢？熊彼特進而提出著名的創新假說：完全競爭市場上的原子式企業是無法實現技術進步的，只有集中的市場上具有壟斷勢力的大企業才能實現創新，因而是進步和總產出長期擴張的引擎。”
創新是經濟長期發展的動力。
2、國外研發投入
2005年輝瑞用于研發方面的開支約達76億美元，與2004年相比增長1．3％，占其當年銷售收入的15％。其次為葛蘭素史克公司，2005年研發投入為53．5億美元，與2004年相比增長3％，占其當年銷售收入的14％。賽諾菲－安萬特公司位居第三，研發投入為48億美元。
3、外企產品占據第一終端高端市場
中國的醫藥市場70％以上集中在醫院市場，主要是其使用的高端產品，賺取高額利潤，而其中80％的醫療資源和市場又集中在三甲醫院內。在中國的幾大經濟龍頭市場如北京、上海、廣州醫院用藥市場中，世界500強中的輝瑞、拜耳、羅氏、葛蘭素史克等跨國制藥企業分別占據北京醫院市場銷售額排名前5位。
由于國內醫藥企業缺乏研發能力，沒有相應的專利產品，尤其是西藥產品類別中只能生產一些國外專利過期的仿制藥品。除了部分具有民族特色的中成藥，第一終端市場基本上是拱手讓人，而民族中成藥的價格是無法和國外新的專利藥物相提并論的。
4、外企合資產品不受降價影響
由于外資企業的產品大都是專利藥品，具有全球性、唯一性、臨床使用必備性等特點，符合優質優價和單獨定價的所有要求，發改委根本就沒有辦法約束這類藥品的價格，否則這些藥品完全可以退出中國醫藥市場，這是衛生部門不能承受的損失。
在國外藥品利潤得到保障的同時，國內制藥企業的產品尤其是一些獲得80年代國家質量金獎、銀獎的產品紛紛遭遇降價的摧殘，利潤被一步一步的壓縮，研發投入本來就少，沒有利潤，那來錢去研發，中國廣大藥企首先要解決的是活下去的問題，然后才識研發，飯都沒得吃了，有誰還來管研發，而沒有研發，就更不能在競爭中取得先機，形成惡性循環，最后沒有更好更優質的國產藥供給市場，吃虧的還是廣大老百姓。
目前藥企是生存第一，研發只好再次靠邊站了。
二、中外藥企研發投入和運作方式對比
如果將中國和國際的研發進行比較，那么中國的研發就顯得小巫見大巫了。日本的武田制藥年度研發費用為1000億日元左右，輝瑞制藥則維持在70億美元左右。2002年輝瑞、葛蘭素史克等全球藥業10強企業年度總研發資金達279億美元；2002年美國的國立健康研究院2002年的撥款為273.35億美元，占當年美國政府科研撥款總額1117.56億美元的24.5%，僅次于對國防科研的撥款545.44億美元(占48.8%)；據美國研究制藥工業協會的統計，2002年美國整個行業在研發上的投入為440億美元。因此，國際上的研發特點是以大型制藥企業和國家相關醫藥研究機構為主體的研發軍團控制了整個醫藥研發。
中國醫藥企業產品創新能力還處于較低水平：研發資金投入不足，我國醫藥企業新藥研發投入平均只占銷售的1%左右，2000年，我國支持生命科學基礎研究的經費僅約為20億元人民幣，不足美國政府投入生命科學基礎研究經費的1％，2006年國家自然科學基金總費用也不超過50億元。
區域 研發資金 研發主體 研發方向 研發成本 研發時間
國際 總銷售額的10-15% 企業與科研院所 新型化學藥、植物藥 1－10億美元 5-10年
國內 總銷售額的0-5% 科研院所與部分企業 藥品新劑型、專利藥仿制 0-1000萬元 1-3年
從上面的表中可以看出，中國企業根本和外企不再一個數量級。
三、中國藥企研發力趨零誰之過
據統計顯示，2003～2006年全國醫藥生產企業盈利能力逐年下降，虧損金額則大幅度上升。2003年，全國醫藥工業年收入利潤率稅前為9.7%，2006年1～10月則降為6.34%，工業企業虧損面達到25.5%。中國醫藥企業管理協會常務副會長于明德曾經說過“如果不改變現狀，國家在‘十一五’規劃中制定的企業創新投入達到3%的目標就實現不了，沒有創新的醫藥產業生存肯定會出現危機。”
那么是什么原因導致制藥企業總利潤下滑，研發能力趨零呢？
1、不按市場規律政府降價的摧殘
中國醫藥商業協會認為，醫藥衛生體制改革自2000年16號文件下發至今已整整7年，國家各有關部、委、辦、局做了大量工作，但成效甚微；國家發改委10年來先后降低藥品價格22余次，降價品種1100余個，降價總金額達400億元，但百姓未真正得到實惠；藥品集中招標采購試點試了6年，各省市招標模式花樣翻新，企業費用急劇上升，造成社會資源極大浪費——全國醫藥商業有17個省匯總性虧損，僅北京6家醫藥批發企業，兩年半的時間就支付中介費4800萬元之巨；創造財富的制藥龍頭企業華北制藥、山東新華、山東魯抗及東北制藥等紛紛出現虧損，中國藥品市場近60%的份額被合資和進口藥品所占據。價格形成機制由政府主導，無形中傷害了制藥企業的競爭力。
2、藥監政策的摧殘
首先是GMP認證的摧殘，本來GMP認證是為了提升藥品質量的，是件好事，但是中國行政官員在審批時肯定有部分權力尋租形象，把關不嚴，結果是絕大多數藥廠都過了GMP認證，大量資金沉淀在設備廠方上，然后今年又開始大力度收回GMP證書，早知如今，話別當初！
請問誰對其造成的資金浪費結果負責？！收回證書后造成的浪費又是誰來負責？？這可都是社會財富的一部分啊！！
還有海量報批的后遺癥，一年批上過萬個生產批號，準入機制如此低廉，惡性價格競爭自然隨著而來。沒有了積累研發能力從何提高。
3、研發機制和報批機制的限制
藥品的研發缺乏有效的監控，只是做一些表面文章，更多的是關注自身個人利益，使得產品研發出現嚴重的重復建設。一個產品可能有上百個生產企業獲得批號，如板藍根系列產品，企業只能為了生產而生產，卻忽略了板藍根也需要研發的道理，幸虧還有白云山和黃等一些優良企業，為中成藥系列產品發揮企業的一份微薄之力。
仿制的泛濫還造成企業研發投入結果預期不明，誰都怕自己研發的藥品被別人幾年后又仿制了，誰都想大順風車。這直接的責任人是政府有關政策沒有引導鼓勵藥企的原創性研發。
還有魚腥草注射液除了問題，結果整個生產企業全部是一鍋到不能在生產，怎么就沒有企業從事產品質量標準的提高工作，讓產品過敏的問題得到解決，藥品質量的改進報批怎么就不能向日化品那么容易呢？這樣的申報報批制度是否已經阻止了藥企提高藥品品質的積極性，當然這也有藥品是特殊藥品，其安全性需要把控的原因。
再比如，世界衛生組織不久前宣布青蒿素單方制劑療效欠佳，將逐步減少使用，取而代之的是其復方制劑，由此我國唯一有知識產權的西藥產品將受到重創，筆者不禁要問：為什么我們的制藥企業不大力開展青蒿素復方制劑的改進提高呢？現在我們的專家出來說這是世界衛生組織的專家和我們學術觀點不同，單方仍很有用，這樣說有個屁用。
4、流通機制摧殘
藥價高高在流通環節，這是人所共知的實事，即使高價制藥企業也沒有得到什么好處。當然也就沒有研發的費用。
由于招標體制導致部分藥品無法在城市內醫院系統生存，在藥品生產監管不力的前提下，部分無良醫藥企業生產相對低廉的藥品流向農村市場，如2006年的“欣佛”事件，當然也有情節更加嚴重的“齊二藥”屬于偽劣藥品在各級市場流通。
單純以價格為準入指標，使得各種質量不過關、生產成本極低的藥品在醫藥市場暢通無阻；而質量信得過的、臨床療效有保障的合格藥品由于生產成本據高不下，無法與劣藥競爭，反而將誠信企業逼入死角。
藥品在醫院“以藥養醫”的機制使得產品營銷靠的是醫生回扣，中標價越高越好賣，藥品在醫院的銷售很大程度上不是真正靠產品力，而是靠醫院各個環節掌權人的權利尋租來解決銷售問題，因此也就沒有企業真正重視研發了。
在零售終端，也是依靠仿制藥攔截，設計成和品牌藥相似的包裝就可以堂而皇之的進行攔截，搶奪別人的利益。還有一些在零售市場銷售的藥品更是普通的食品保健品，依靠政府部門和媒體的違規廣告，大肆炒作概念，騙取消費者的信任和眼球，從而輕松掘金，這樣的體制真正研發具有療效的產品反而成了傻瓜！
5、投入不足
長期以來，我國企業研發經費投入不足，研發經費人均支出僅為美國的1.2%、日本的1.1%；企業普遍認為國家的經費偏重于支持高校和科研院所；企業科技人員不足，而且流失嚴重；以企業為主體的創新體系尚未完全形成。發達國家80%的科研工作在大企業中完成，但我國企業研發機構數量較少，研發能力不足。據統計，2001年我國大中型企業有研發機構的僅占25％，有研發活動的僅占30％；國家相關優惠政策難以發揮應有作用等等。
在現階段本可以依賴政府的力量，可是政府支持醫藥研發的經費少之又少，無法扛起藥品研發創新的大旗。如青蒿素原本是國家攻關得到的，但現在世界衛生組織又開始推崇復方制劑，對我國青蒿素生產企業不啻是惡夢。
投入主體確失：中國目前已經不缺資金，股市與基金市場的火爆和流動過剩就是明證，還有眾多的VC資金，有幾個介入新藥研發的，又有誰來說服他們投入新藥研發。長期以來，我們的藥品研發資金就是基本上是兩個來源：一是國家行政撥款，效率低下，且與市場需求相去有一定距離，有些是實驗室研發，二是企業自主研發，由于沒錢經費嚴重不足。
四：研發趨零的后果
1、核心競爭能力的高端永遠受制于國外
很多心血管、糖尿病、精神類、抗過敏等類的藥品一直都是由國際制藥集團引領研發高端，產品標準即由這列企業掌控，我國醫藥企業除了仿制還是仿制。中國的百姓為了健康而不得不支付高額的藥品專利費用。
2、高額利潤永遠為外企攫取
2004年，醫藥企業利潤比全國工業利潤低了26.24%，不少大型抗生素生產企業利潤下滑接近50%。而與國內企業的這種低利潤相比，外國制藥企業的利潤高得驚人。相關數據表明，2004年全年，美國輝瑞公司利潤上升191%，達到113.6億美元；銷售額上升17%，升至525.1億美元，其利潤與銷售收入的百分比達到了22%左右。而據英國阿斯利康公司公布的2005年第一季度業績報告，今年第一季度，其銷售收入為57.43億美元，利潤為14.53億美元，分別比2004年同期增長9%與34%，利潤與銷售收入之間的百分比高達26%左右。
以最能代表制藥企業核心競爭能力的產品為例，輝瑞的重榜炸彈產品阿伐他汀2004年的銷售額為108.62億美元，而2004年中國制藥企業能產出的所謂“中國炸彈”銷售額最大的是江蘇揚子江的左克和天士力的復方丹參滴丸，銷售收入大約在10億元左右，兩者的差距仍高達90倍。
3、低水平仿制造成惡性競爭與惡性循環
我國出口一臺DVD售價32美元，交給外國人的專利費是18美元，成本13美元，中國企業只能賺取1美元的利潤。一臺售價79美元的國產MP3，國外要拿走45美元的專利費，制造成本要32.5美元，中國企業獲得的純利潤只有1.5美元。這是輕工業的真實案例。
那么醫藥企業同樣是這樣的局面，大量仿制藥充斥在醫藥市場，低廉的利潤造就了惡性競爭和循環。除了部分抗生素等原料藥和部分中成藥出口之外，我們根本就無法占領國外市場，面對國際嚴格的GMP要求，我們只能望而卻步，我們的制藥企業，進入國際市場的能力連印度都比不過，以后將何以為生？！
4、大病爆發將威脅國民整體醫藥安全
一個國家如果沒有自己的藥品研發機制，沒有新藥，新的基本藥物不能保證公民所需，那將是危險的。如果我國的公民衛生健康系于外企藥品身上，一旦戰爭爆發，我們將何去何從？！
關鍵詞：傳統醫藥；知識產權期限；挑戰；保護
中圖分類號：D923.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）15-0116-02
一、傳統醫藥知識相關概念
按照世界衛生組織的界定，傳統醫學是“知識、技術和時間的整體健康醫護，維持健康和治療疾病的作用性是經過驗證的，并且是被接受的。它是建立在本土理論、信仰和經驗之上的，被一代一代傳承下去的”[1]，按照世界衛生組織給傳統醫藥的定義，實際上，我國傳統中醫藥知識是符合傳統知識的特征及要件的。
二、我國知識產權期限制度的法律規定
1.專利權的保護期限。各國專利法對專利權的保護都有一定的期限，但期限的長短和計算期限的方法各有不同。“如我國、英國、法國、瑞士、比利時等國規定，發明專利保護期為20年，自提出申請日起算，但美國為申請批準之日起算20年。我國專利法規定，實用新穎、外觀設計專利權的保護期為10年。”[2]164
2.商標權的保護期限。“有的國家商標權規定期限較長，有的國家規定期限較短，一般為10年至15年，最長的為20年，如瑞士、美國等。我國的商標法規定為10年。”[2]170商標的保護期與專利的保護期限有所不同：商標期滿后，一般可以要求續展，而且續展的次數不限，續展期限一般與原保護期限相同。
3.版權的保護期限。對版權的保護期分為精神權利保護期和經濟權利保護期兩種。“版權中精神權利的保護期主要有以下五種：（1）精神權利保護期無期限。（2）精神權利中的一部分與經濟權利的保護期相同，其他部分（如署名權）則無限制。（3）精神權利的保護期理論上無期限，但只能在經濟權利有效期內由作者或其繼承人（或指定人）行使。（4）精神權利與經濟權利保護期相同。（5）對精神權利的保護期沒有明確規定，只是一般承認作者死后仍然存在。”[2]172
三、我國知識產權期限制度對傳統醫藥知識保護的挑戰
1.知識產權期限制度對傳統醫藥書籍作者權保護的挑戰。由于英美法系和大陸法系的法律文化傳統以及社會背景不同，導致著作權立法價值取向的不同。一般而言，英美法系國家在著作權立法中注重作品的商業價值，重視對財產權利的保護，而對精神權利的保護力度則相對不足。我國強調對精神權利的保護，著作權法第二十條規定：“作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。”[3]“在美國，1986年Hodosh硝酸鉀抗過敏牙膏專利案的判決，不僅暗示了美國可免費使用我國的傳統中醫藥知識，而且否定了《中華醫藥大典》”[4]。
2.知識產權期限制度對傳統醫藥專利權的挑戰。中國專利法第25條第1款第3項規定，“疾病的診斷和治療方法不能被授予專利權。”因此，中國專利法規定疾病診斷和治療方法不能被授予專利權。但是，在疾病診斷和治療方法中所使用的物質和材料以及它們的制備方法則屬于可被授予專利權的客體。即意味著我國的醫藥物品是可以授予專利的，當然要受到專利期限的制約。
3.知識產權期限制度對我國傳統醫藥商標權的挑戰。“商標是商品的生產者或經營者用來表明自己、區別他人同類商品的標志”[5]。現行知識產權制度對商標（商業秘密除外）的保護通常要規定保護的期限。“雖然在現行商標法修改以前的長時間內要求必須使用注冊商標，但卻不注重商標的設計、運用，沒有幾個真正叫得響的品牌。一個中藥品種無數家企業生產是普遍現象，如人人都熟悉六味地黃丸、烏雞白鳳丸等藥品通用名稱，卻不了解哪一個品牌的產品質量更可靠。”[6]261
廣大的人士認為應把我國的中醫藥產品注冊商標，以利于保護我國傳統醫藥。然而“注冊商標有效期為10年，自核準注冊之日起計算。有效期屆滿需要繼續使用的，應當在期滿前6個月內申請續展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予6個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，由注冊機關注銷其注冊商標。”[4]這樣浪費了不必要的財產和精力。
四、我國的知識產權制度對傳統醫藥知識產權的保護
1.知識產權期限制度有利于推動我國傳統醫藥知識書籍作者權保護的規范化。在英美法系中，醫藥書籍是“已經存在于公共領域之中，是屬于全人類的遺產，因此可以被用于商業開發。然而，這種“免費搭車”或“公共領域”綜合征正在對本土所有者造成傷害。現存知識產權法律體系為本土知識提供的法律保護純粹是經濟方面的，而原住民的利益不僅僅是經濟領域的，還與他們的自決權緊密相關。”[7]我們對這些不尊重我國傳統醫學知識的行為與舉動感到憤慨。
但是，我們應該理性地思考問題。醫藥書籍是一種特殊的書籍，是應該利于公共利益的。因此，規定何種行為是對作者權利的侵犯，何種行為是對知識權利的冒犯，可以推動傳統醫藥知識書籍作者權保護的規范化。
2.知識產權期限制度有利于推動我國傳統醫藥專利保護的規范化。如果想要更好地保護自己國家的傳統醫藥知識，就得不斷規范我國相關的法律體系。如在TRIPs協定中，專利指發明。“而在我國專利法中，專利的種類包括了三種：發明、實用新型和外觀設計，中藥專利對這三種客體都會涉及。由于中藥產業的技術進步主要體現在與中藥本身相關的開發和研究上，所以中藥專利最重要的形式是發明專利。這些做法將會推動我國的藥品專利更加規范化。”[6]24為了解決本土醫藥國家的利益與感情，我們在使用或生產是可以說明此藥品的本土地為“此國”，當然在利益分配時應該平等。
3.知識產權期限制度有利于推動我國傳統醫藥商標權保護的規范化。在面對中醫藥商標權利保護的尷尬境地，國外的搶注行為，如韓國搶注我國的六味地黃丸等行為。中藥的世代傳承性，持續發展性，在保護期限性的制度下難以確保其權益。因此，我國應采取相應的措施。在挑戰的壓力下，社會的商標意識應不斷提高，我們必須使我國的中藥商標保護規范化。
五、我國的傳統醫藥知識如何在現有知識產權期限制度下得到保護
1.我國國民的知識產權意識需要增強。知識產權期限制度的建立有著深遠的意義，“對創造性成果的權利規定保護期，是為了平衡權利人和社會公眾的利益。如果對技術、作品等創造性成果給予無期限保護，必然會影響社會對這些成果的充分利用，阻礙社會的發展，而這絕不是保護知識產權的目的。”①
如印度保護傳統醫藥知識也面臨一些困難，但是印度國民通過自己的努力，戰勝了侵犯自己國土醫藥知識的敵人。“姜黃案是一個很有名的案例，印度科學和工業研究理事會認為，姜黃被用作治愈傷口和皮疹已經有千年之久，因此它的藥用用途沒有新奇性。盡管專利權人有爭議，但美國專利商標局廢除了該專利。因此我國應借鑒印度的做法，這樣類似于搶注六味地黃丸的行為才會得到遏制。”②
2.建立相應的國際合作研究傳統醫藥知識的法律制度。大多數人認為，國際合作研究我國的傳統醫藥知識是對我國的知識的掠奪，弊大于利。但是通過以下示例，可以說明這種觀點是片面性的。
“薩摩亞（Samoa）島上的原住民信奉傳統醫藥（姑且稱之為“薩醫”吧）。考克斯發現其中編號為37的藥材，這種藥是用當地的一種名叫Mamala的樹的樹皮熬制出來的，此樹是薩摩亞特產，別的地方沒有。他們從Mamala樹皮里分離出一種物質，能夠抵抗HIV。伯克利大學將專利權的50%劃歸薩摩亞政府和當地村民所有。這項協議具有劃時代的意義，它第一次承認原住民有權分享本應屬于自己的專利權。”③
在國際間合作研究傳統醫藥知識時，在面對利益分配時，必定會產生利益不平衡的現象，因此必須建立相應的國際合作研究傳統醫藥知識的法律體系。
3.采取有期限附條件的商業秘密的手段保護中藥的知識產權。面對知識產權期限制度對我國傳統醫藥商標權保護的挑戰，很多人士提出希望通過商業秘密來保護我國的傳統醫藥的商標權，希望無期限地保護我國的傳統醫藥。然而筆者認為應采取有期限的商業秘密保護手段。
藥品作為一種特殊的商品，其公益性是其他物質都難以所及的，如果一味地過度保護，雖然維護了該國的經濟利益，可對國民的身體健康來說是隱性殺手。因為，一旦作為商業秘密，那就意味著無期限地保護其權利。社會是不斷變化的，傳統的醫藥知識在當今復雜的社會下，需要創新，需要進步，只有這樣才能和社會同步，對世界人民的身體負責。
六、結語
中醫藥是中華民族與疾病長期做斗爭的實踐產物，是世界傳統醫學的重要組成部分，為中華民族的醫療保健事業做出了巨大貢獻。然而在知識產權期限制度下，我國傳統中醫藥知識大量地流失。為了保護中醫中藥，雖然我們國家的政府也采取了大量的措施，如中藥品種保護制度等，而這些制度也在一定范圍內發揮了良好的保護作用。但是對于目前情形而言，要從多方面入手，全方位，立體保護中藥產業，而不僅僅局限在一種保護手段。
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[5]田潤.中藥知識產權現狀分析及發展對策研究[D].廣州：廣州中醫藥大學，2009.
關鍵詞：中小企業 知識產權 保護
隨著我國加入世界貿易組織，我國企業也逐漸地參與并融入了世界經濟交往之中。企業開始意識到國際化、全球化的戰略發展已成為其生存的必然選擇。中小企業由于本身的靈活性和發展的巨大潛力，逐漸成為我國市場經濟發展進程中不可或缺的力量之一。但在促進國家經濟發展，創造經濟利益的同時，由于缺乏對企業精神產品即知識產權的保護意識與必要手段，中小企業往往要付出巨大的經濟代價，無形中也提高了企業運營成本，制約了其自身的發展。
一、知識產權的含義
知識產權是人們的智力活動所創造的成果和經營管理活動中的經驗、知識的結晶而依法對其享有的民事權利。版權是法律上規定的某一單位或個人對某項著作享有印刷出版和銷售的權利，任何人要復制、翻譯、改編或演出等均需要得到版權所有人的許可，否則就是對他人權利的侵權行為。其特點有三點：專有性，即獨占性或壟斷性；地域性，即只在所確認和保護的地域內有效；時效性，即只在規定期限保護。
二、我國中小企業知識產權保護的現狀
1.知識產權保護意識薄弱
在國外，企業早已對知識產權進行千方百計的保護了。然而，我國不少中小企業由于長期受計劃經濟的影響，變得只重視有形資產的積累與保護，忽視了對企業發展最重要的知識產權保護。大數企業在科研成果研究出來后，不是去申請專利尋求法律保護，而是進行成果鑒定，，公開成果，造成申請專利權利的喪失。
2.知識產權流失嚴重
這主要有兩方面原因：一方面企業科技人員的流動造成知識產權的流失；另一方面企業忽視知識產權價值評估，導致知識產權流失。此外，以往因侵犯他人知識產權而被批評的中國內地企業，現在卻不得不因為自己的知識產權頻頻被海外企業和個人惡意侵犯感到頭疼。據報道，近幾年中國內地著名商標在海外被侵犯或惡意搶注的至少在300件以上。
3.知識產權管理弱化
發達國家的企業普遍設有知識產權管理機構。而我國中小企業老板一般都是和一線工程師通過在市場上的摸爬滾打才闖出來一片天地，在他們看來，技術才是最重要的，知識產權保護對他們來說是比較遙遠的事，更談不上建立知識產權管理機構、靈活地運用知識產權戰略來促進企業發展了。
4.不善于通過法律手段保護自己的知識產權。中小企業自身的經濟限制決定了很多中小企業對于自身的知識產權被侵犯后，不能及時采取維權成本較高的法律手段來保護自身的知識產權。
5.企業沒有制定知識產權戰略。輕視了知識產權戰略在企業的發展中的作用，主要表現在中小企業知識產權管理體制不健全；是知識產權的運用主體，但因為其實力弱、發展規模小，保護知識產權的力度很不夠，80.2％的中小企業沒有知識產權部門，88.5％的企業沒有專利許可貿易。知識產權問題使得中小企業在競爭中處于被動位置。
三、加強中小企業知識產權保護的對策
1.加深中小企業對保護知識產權的重要性的認識
知識產權這種無形財富越來越顯示其威力，諸如搶注商標、搶注互聯網域名等侵權事件也大量出現，無論搶注者的真實動機如何，從某個角度來看，足以證明國人已逐漸對知識產權認識和重視。我們要把加強知識產權保護與管理作為規劃自主創新工作的重要內容和主要指標，貫穿于創新發展的各個環節和方面，明確技術創新成果及知識產權的歸屬政策，依法規范科技人員在從事知識、技術創新活動中應當享有的權利，扭轉重論文、重鑒定，輕專利、輕轉化的傾向，在進行成果鑒定或驗收之前，應當要求科技成果完成者提交知識產權分析報告，對創新成果申請知識產權保護。
2.提高中小企業自我保護知識產權的能力
首先，中小企業要建立專門的知識產權的研發機構。其次，要提高中小企業知識產權自我保護意識，企業應考慮多種方式或途徑保護自己的智力成果，根據保護客體不同的情況采取不同的方式。再次，我國中小企業應健全知識產權管理機構和專利文獻檔案，配備專職的專利管理人員，將知識產權指標納入企業績效考核體系。
3.要避免侵犯他人知識產權
企業在注意保護自身知識產權的同時，也應注意不要侵犯他人的知識產權。有些企業在研究、開發新技術、新產品前，通常關心的是它們的市場前景，或者果斷放棄，或者與對方協議有償取得該技術的使用許可，由于公開的申請還沒有取得授權，只是處于一種臨時保護的法律狀態，其許可費通常要比授權后的許可費低，或者向專利局提供有關資料，盡量使其不能通過實審。
4.熟悉國際知識產權法律規則
隨著世界市場的逐步形成，我國企業將會越來越多地走出國門，參與國際競爭，如果不熟悉國際規則，就將舉步維艱。中小企業要生存，要發展，必須熟悉國際規則，在國際市場上尋求自身發展的合理空間。知識產權保護范圍的擴大化、保護標準的國際化、保護水平的高程化對企業提出了更高的要求，中小企業應認清形勢，盡快轉換角色，適應經濟全球化的發展潮流。
5.完善保護中小企業知識產權的法律和法規
目前，我國已先后修改了《專利法》、《商標法》、《著作權法》及其實施細則，修訂了《計算機軟件保護條例》，頒布了《反不正當競爭法》等一系列的法律，修改了刑法對知識產權保護的相關規定，基本上建立了符合國際規范的知識產權保護法律體系。因此，我國現階段需要進一步完善知識產權法律體系，尤其是制定《中華人民共和國知識產權法》，完善職務發明制度，進一步提高商標審查效率、縮短審查周期，健全傳統醫藥知識產權管理、保護和利用協調機制，制定專門保護中小企業知識產權保護的規章制度等，從而加強對我國中小企業知識產權保護的力度，使其在激烈的市場競爭中占據有利的地位。
參考文獻：
[1]《中華人民共和國專利法》
[2] 韓學友.企業知識產權戰略思考[J].電子知識產權，2003，(3).
但是，對于中藥現代化，人們強調得更多的是如何采用各種規范以及何種新技術應用于中藥產業，而對于知識產權在中藥現代化中的作用卻認識不夠。實際上，知識產權已經成為物力、財力和人才之后的又一種新的經營資源，被人們稱為“第四經營資源”。中藥現代化將產生眾多的技術創新與市場價值，而現代化的這些成果只有固化為受到法律保護的各種知識產權，才能真正保護中藥企業的合法利益、規范中藥市場秩序。
中醫藥理論與知識產權制度并不矛盾。專利制度的“三性（創造性、新穎性、實用性）”要求適用于所有行業，中醫藥行業也不例外。實際上，知識產權不僅可以作為中藥現代化的表現形式，而且可以成為推進中藥現代化的有效工具。經過數百年的發展，以專利保護制度為代表的知識產權制度已經發展成為一種促進產業步入良性循環發展的有效機制，成為促進技術創新的加速器。因為，一方面，知識產權制度通過給予發明人一定期限的壟斷權利而鼓勵人們發明創造的積極性；另一方面，通過公開發明內容，后人可以在更高水平的基礎上進行新的發明與創造，既避免了社會的低水平重復，又減少了資源的浪費，從而推動社會快速向前發展。
二、繼承和發揚中醫藥理論傳統是中藥現代化及其知識產權保護的基本原則
以知識產權制度作為中藥現代化的工具，并不表明可以無須堅持中醫藥的基本特征了。目前，對中藥未來的發展，有這樣一種看法，就是認為中藥應該按照西藥的人體解剖學以及生化生理理論來加以改造，強調中藥西藥化，要求中藥“與國際接軌”。其實，這樣一種觀念不但不會使中藥得到發展，還可能導致中藥與中醫相分離，最終使中藥走入死胡同。這是因為，中藥知識產權具有不同于西藥的特征，它與中醫理論密不可分，脫離了中藥的基本原則，藥物也就不成其為中藥了。實際上，在中醫藥的國際化與現代化過程當中，絕大部分標準規范，只能由中國自己利用知識產權制度的有效機制、依據幾千年的中醫藥理論與實踐來制定；并且要在此基礎上，通過國際交流與合作，使之獲得國際認可并成為國際植物藥的規范與標準。
三、建立中藥知識產權的創造、保護、有效利用以及人才培養體系
中藥知識產權本身是個完整的體系，包括知識產權的創造、保護、有效利用以及人才培養等諸多環節，而每個環節又都包含眾多的內容。因此，中藥知識產權不僅僅是個保護的問題，必須將其作為一個完整的體系來對待。
（一）中藥知識產權的創造
中藥知識產權具有長鏈性(中藥主要以動植物資源作為自己的原料來源。由動植物原料制造成中成藥，必須經過諸多生產制作工序，其中的每個工序都可能包含諸多的知識產權內容，涵蓋知識產權的各個方面。這就是中藥知識產權的長鏈性)。由于歷史傳統，我國在這個長鏈中的每個環節都未能建立起現代規范科學的知識產權體系。與此同時，許多有關中藥的知識與技術大都還是以比較原始的方式存在著，面臨著如何以現代技術進行表述與改造的問題。因此，我國在中藥知識產權方面將大有可為。
1.理清中藥知識產權的鏈條，明確各環節的具體情況、技術創新內容以及知識產權的表述方式（專利、商標、著作權）。根據特點，可以將中藥知識產權的鏈條連結成中藥材資源及其生產、中藥炮制與飲片加工制造、處方與配方管理、中藥制藥工程技術、中藥質量控制與保障技術、中藥產品的包裝、中藥基礎研究、中藥臨床用途等幾個環節。每個環節都可結合不同特點，選用不同形式的知識產權方式，對中藥知識產權鏈條進行全方位的保護，使我國能夠在一定程度上對中藥的國際貿易加以控制。
2.中醫藥知識產權要以現代科學技術為工具，選擇那些共性的關鍵技術(根據有關專家的意見，這些共性技術主要包括指紋圖譜技術、超臨界二氧化碳萃取技術、大孔吸附樹脂分離技術以及膜提取分離技術等)為突破口，以克服中藥知識產權的難表達性，并在一些重要領域取得戰略性的知識產權優勢。我國已有民方和驗方十萬個之多，我國必須在此基礎上對所有民方和驗方進行單方分解，對每種藥材的有效部位、有效組分甚至是化合物結構及其各類藥物特性進行分析，完成“現代李時珍”的創舉。與此同時，按照現代科學技術，以現代科學范式對四氣、五味、歸經以及“君、臣、佐、使”等中醫藥基礎理論與原則進行重新表述，為中醫藥知識產權的現代化與國際化提供操作規范以及可供國際交流的平臺。
3.中醫藥信息資源將是創造中醫藥知識產權的重要領域，也將為中醫藥知識產權的創新和保護提供有效工具。目前，我國中醫藥信息資源的分布比較散亂，因此中醫藥信息資源的系統化將是一項非常緊迫的任務。建議由國家中醫藥管理機構成立醫藥分類以及數據庫軟件系統開發與管理的權威組織，建立包括中藥材資源分布和中成藥等在內的各類中醫藥信息標準數據庫，完善數據庫加工與檢索系統，使中醫藥的知識產權的創造、利用與保護建立在現代信息技術的基礎之上。
（二）中藥知識產權的有效利用
我國中藥行業的知識產權一直未能得到有效利用，造成這種狀況的主要原因，一是我國中藥企業習慣于以商業秘密的
方式進行保護，知識產權的數量少、質量不夠，專利、商標等意識也強烈；二是非職務發明比例遠遠高于職務發明，不利于知識產權的利用；三是行政保護為企業提供了過度的保護，企業對現行的行政保護過于依賴；四是中醫藥的研發與產業化相互脫節。因此，要提高中藥知識產權的利用效率，必須在這些方面加以改進與提高。
與此同時，要充分利用信息網絡技術的優勢，以加快中醫藥知識產權信息的檢索、查新以及知識產權申請工作步伐。此外，進一步完善各類已完成與政府機構脫鉤的中介性知識產權服務機構，建立健全中藥知識產權服務體系。
（三）中藥知識產權的人才培養體系
中藥知識產權的人才培養體系由知識產權申請、、中藥企業的知識產權管理以及司法等幾個方面。我國知識產權的專業人員本來就非常缺乏，由于中醫藥行業的專業性，這方面的人才就更是稀少。為此，除了加快高等院校的中醫藥知識產權人才培養之外，還應當加快相關的人才培訓步伐。
四、完善中藥知識產權保護體系
完善中藥知識產權保護體系的關鍵在于根據中醫藥知識產權特征，協調知識產權法律與行政保護法規之間的關系。
（一）中藥知識產權的法律保護
從最近對商標法、著作權法以及專利法的修改情況來看，我國已經建立起了與WTO的TRIPS相一致的新的知識產權法律體系。現在的問題在于，知識產權這套制度如何與中醫藥行業自身的特點相結合。就專利制度而言，在中藥專利的申請過程當中，可以考慮將中醫藥的理論與原則融入到專利的“創造性、新穎性、實用性”要求之中，制定適合中藥專利審批的具體規則(為此，國家專利局可以考慮將隸屬于“化學發明審查一部”的“中藥處”單列出來，成為專司中藥專利審查工作的“中藥發明審查部”，從組織上保證中藥專利審批制度的建立與完善)，使得中醫理論與中藥本身都可借助專利機制而獲得創新與發展(中醫藥理論的專利化問題，可以參考世界上某些國家的軟件專利化的做法)。只有與現代專利制度對接，古老的中醫藥才能真正地獲得新生。
強化商標保護對中藥產業的發展至關重要。當前，尤其要解決中藥企業的“老字號”問題。長期以來，“老字號”已經成為困擾中藥企業未來發展的一個潛在問題。例如，“同仁堂”是個已有300多年的中藥老字號，但是，由于歷史原因，現在除了北京同仁堂外，還有南京同仁堂、天津同仁堂等。這些“同仁堂”們都以中藥為主業，但是相互之間卻沒有任何利益連帶關系。因此，一旦哪個“同仁堂”出了什么質量問題，就很可能會產生連帶影響，重演“冠生園陳餡月餅”的悲劇(2001年9月，南京冠生園食品有限公司使用“陳餡月餅”被媒體曝光，上海冠生園集團也受到“株連”，10天內月餅銷售量急劇下跌50%。于是，上海冠生園首先站出來聲明自己“與南京冠生園毫無關系”，后來四川新都冠生園又聯合全國20多家冠以“冠生園”名稱的食品企業，準備向南京冠生園“討個說法”。
冠生園品牌系由1918年到上海經商的廣東人冼冠生先生所創，最早經營粵式茶食、蜜餞、糖果。1925年前后，上海冠生園在天津、漢口、杭州、南京、重慶、昆明、貴陽、成都開設分店，在武漢、重慶投資設廠。其南京分店即是現“南京冠生園”的前身。1956年，冠生園進行公私合營。冼氏控股的冠生園股份有限公司解體，上海總部“一分為三”，各地分店成為隸屬地方的獨立法人，與上海冠生園再無關系。時至今日，全國已有數以百計的食品生產企業共占著這個知名商標的使用權)。對這個問題，可以考慮根據新商標法有關馳名商標、集體商標以及“權利在先原則”的規定，結合行政與市場手段，實現“老字號”的整合與一體化。
（二）中藥知識產權的行政保護
中藥的行政保護主要包括新藥保護與品種保護制度。盡管行政保護的初衷是為了規范中藥產品的市場秩序，但是由于行政保護實際上是一種全面的保護，因而對中藥知識產權來說，也是一種有效的保護措施。現在的問題是，10多年前的行政保護制度到如今已經成為中藥知識產權保護領域所面臨的最大的問題，必須對其進行調整與改革。具體內容如下：
1.就中藥而言，取消新藥保護制度。新藥保護政策主要是為了便于我國西藥企業仿制國外專利藥，但是，加入WTO之后，這種作用顯然已不再存在了。2001年12月1日開始實施的新的《藥品管理法》對此也沒作要求。實際上，如果對品種保護政策進行修改，新藥保護制度的某些功能完全可以合并到品種保護政策當中來。
2.修改中藥品種保護條例。新的《藥品管理法》明確規定，“國家實行中藥品種保護制度”（第三十六條）。但是，在新的歷史條件下，1993年的“中藥品種保護條例”顯然已經不適合WTO框架下的經濟全球化的需要，因此必須對其進行修改。重要的是，中藥品種保護的宗旨要從提高中藥品種質量、維護中藥企業利益轉移到促進中醫藥現代化以及中藥企業技術創新上來。為此，中藥品種保護制度可做下列修改：
（1）調整保護范圍。第一、被保護的必須是符合中醫藥基本理論與原則的中藥品種，已經西藥化的藥品不能作為接受保護的中藥品種。第二、取消第二條“申請專利的中藥品種，依照專利法的規定辦理，不適用本條例”，除了列入國家藥品標準的中藥品種外，還應當將獲得發明專利的中藥品種納入其中，并且在一段相當長的時間內，逐漸過渡到專利中藥品種上。第三、由于行政效力只在一國國內有效，因而品種保護仍然是在我國國內生產的中藥品種。但是，在加入WTO之后的國際化經濟環境下，這里的“國內生產”不僅包括內資企業，也會包括外資企業，從而體現WTO的“國民待遇”原則。這就表明，中醫藥產業的發展將采取開放政策，借助跨國制藥企業的科技實力，讓其與國內企業一道，為中醫藥的現代化發展而共同努力。另外，如果今后逐漸過渡到專利中藥品種的話，中藥專利的國際保護也將得到保障。同時，中藥行業的低水平重復生產問題也將得到根本的解決。第四、中藥保護品種必須體現環境保護的要求，鼓勵開發野生中藥材的人工制成品。中藥品種保護必須用好世界貿易組織貿易技術壁壘協議（WTO/TBT）的有關措施，利用綠色技術管理體系保護我國中藥產業。
（2）改善保護機制。第一、專利保護機制與分類保護相結合。利用專利保護機制的科學性，使中藥創新進入一種良性循環；同時，根據中醫藥基本理論與原則所確定的中藥品種的“三性（創造性、新穎性、實用性）”差異，對不同的專利中藥品種實行分類保護。因為，專利制度實行的是無差異的等同保護，即對所有獲得發明專利的產品一律實行20年的保護期限。不同的發明專利，其“三性”差異可能會比較大，在許多行業里，甚至還存在著垃圾專利的情況。以專利機制對中藥品種進行分類保護的目的，就在于通過行政手段對真正的創新藥品進行差異化保護，真正地促進中醫藥產業的現代化與科技創新步伐。第二、分類保護。行政保護自然要實行分類保護，可以考慮結合現有的新藥保護和品種保護的分類標準，將其劃分為4類或5類。
從實際效果來看，這套機制就相當于讓專利保護與中
藥品種保護成為中藥的兩種可供選擇的保護方案。雖然法律效力高于行政效力，但是，由于目前我國知識產權法律在保護效率與力度方面尚嫌不足，而行政保護則具有便利、快捷的特點，因而能夠適應企業對中藥行政保護的依賴性。與此同時，如果行政保護程度高于專利保護的話，中藥企業將優先選擇中藥品種保護。此外，由于中藥行政保護結合了專利制度，因而避免了與WTO有關法律與原則的沖突。
（3）合并保護期限。合并新藥保護與品種保護之后，行政保護的期限應該減少，但是必須長于專利保護的20年，以真正體現差異化保護的目的。在WTO的機制下，這種較長期限的保護將促進跨國制藥企業進入中醫藥行業，傳統的中醫藥理論也許會因此獲得新生。
（4）改革管理機構。目前的中藥品種保護審評工作由“國家中藥品種保護審評委員會”具體負責。中編辦明文規定，國家中藥品種保護評審委員會為事業編制，經費自理。但是，品種保護整合了中醫藥知識產權與藥政管理職能，就我國現實情況來看，顯然屬于政府職能。因此，將“國家中藥品種保護評審委員會”定為“事業編制”且“經費自理”，會給具體的評審工作帶來不利影響。
一、張仲景文化知識產權保護的現狀及問題
近年來，伴隨著西方化學藥物研發成本日益高昂以及全球醫療保健意識日益增強，醫學界開始轉向對傳統醫藥價值的挖掘開發，許多傳統醫藥的智力成果被現代科技利用，獲得了巨大的商業利益。我國的中醫藥傳統知識及民間驗方也成了國外肆意開發和不當使用的目標。據報道，目前中藥專利被外國搶注的多達1000多項，其中超過80%的中成藥處方掌握在日本、韓國、德國手里。以張仲景經典醫籍《傷寒論》和《金醫要略》為例，里而有多達200個古方被日本無償地用于商業開發，繼而被批準為正式醫療用藥，并從中獲取了巨大的商業利益，每年僅日本的漢方藥生產總值就己超過1000億日元。除此之外，日本還利用我國中醫藥傳統知識發展本國的旅游事業，其建造的陰陽池、藥茶屋、五行廣場、藥王館、藥膳餐廳等項目，均為日本贏得豐厚的利潤，以至于有國外的學者提出張仲景《傷寒論》的研究根在中國，但開花結果將在國外。
而對日益嚴重的張仲景中醫藥傳統知識遭受侵害的現狀，如何盡快實施有效的保護是擺在我國中醫藥界一個十分重要而緊迫的現實問題。但長期以來，由于中醫藥知識產權保護制度建設相對滯后，張仲景文化傳統知識的保護遇到了辦法不多的尷尬局面。
從立法保護的角度看，目前尚缺乏一部符合中醫特點的、針對中醫藥傳統知識產權保護的專門法律，雖然我國于1992和2003年分別頒布《中醫藥品種保護條例》和《中華人民共和國中醫藥條例》等中醫藥行政法規，但這些法律法規主要是參照西醫藥模式制定，難以體現中醫藥的特點，在一定程度上制約了中醫藥特色優勢的發揮和中醫藥的傳承發展;
從保護的時效看，中醫藥傳統知識應保護的時限與知識產權法規定的期限相抵觸。中醫藥傳統知識是世代相傳的，經過長期臨床驗證的，且在傳承中是不斷發展變化的，因此很難確定其保護期。
從保護的新穎性看，現有政策、法規、制度的設計是基于對傳統知識利用而產生的新成果的下游部分進行保護，保護的主要對象是新知識、新技術、新產品。而對于己文獻化的中醫藥傳統知識，不少人認為本質上屬于人人都可自由使用的公有公知領域，不符合新穎性的要求，不能予以保護。
從保護的主體看，現行的知識產權法要求權利主體無論是個人、多人還是法人，其身份都必須是可以確定的。但由于傳統醫學的特殊性，中醫藥知識產權的主體具有群體性和不確定性特征，因而無法得到現行知識產權法律制度的有效保護。
從國際保護上看，廣大的發展中國家己經為本國的傳統知識獲得國際保護做出了不懈努力，初步達成了至少兩個方面共識，一是把制止不正當和不公正利用、促進公正利益分享作為傳統知識保護的政策目標和核心原則之一;二是對現有知識產權的框架的完善，增加披露傳統知識的來源和實行利益分享原則。但由于發達國家的抵制，保護傳統知識在短時期內難以取得實質性進展。
二、張仲景文化知識產權保護的主要內容
張仲景文化傳統知識是指基于張仲景創立的、世代相傳并持續發展的、具有現實或潛在商業價值的獨特的醫藥衛生知識，同時包括了由該領域中一系列智力活動所產生的與此相關的革新和創造。醫圣張仲景系統總結漢代以前的醫學成就和經典中醫理論，將醫學的基礎理論與臨床實踐密切結合起來，為后世臨床醫學的發展奠定了基礎，對急癥、內科雜病、外感病、預防醫學、護病學、營養學等均有重要貢獻;他創立了獨具特色的六經辨證論治體系，使辨證論治的診療原則成為中醫特色之一沿用至今;他的《傷寒雜病論》是我國第一部將理法方藥融為一體的完備的經典醫籍，其理法方藥一直被后世視為中醫臨證之圭臬;張仲景創制與保存了諸多精當靈驗的方劑及劑型，成為中醫兩大類治療方劑中經方的杰出代表，被后世醫家譽為醫方之祖，對后世方劑學的發展影響深遠;在張仲景身上體現出的體恤民疾、懷仁含慈的仁愛情懷，不分貴賤、普濟蒼生的醫德醫風勤求古訓、博采眾方的治學態度，一直為后世醫家尊崇和敬仰，使他最終成為中國古代十大圣人之一。
由此可見，張仲景文化是一個具有豐富內涵的知識體系，有形式多樣的存續、表達方式以及與之相關的具有商業價值的資源。其傳統知識的主要內容包括:
張仲景基礎醫學理論，如六經、臟腑辨證理論體系;臨床診療理論;藥法方劑理論等。
獨特診療模式，如理論與臨床治療相統一、辨證與辨病相結合的完整診療模式;理、法、方、藥一體化的臨床醫療基本規范;坐堂行醫等。
張仲景中醫診療方法和技術，如司外揣內的診斷方法;針灸與脈診結合、重視灸禁、陽證宜針、陰證宜灸、針藥并用的針灸技術和原則等。
仲景經方，如義理精深的立方及組方規律;配伍精當、組方嚴謹、療效卓越的仲景方劑;歷代醫家傳承發展仲景學術中創制的衍化方和制劑等。
仲景用藥特色，如因人而異、因病而異、因時而異的用藥原則;藥性猛，藥味少，藥量重、隨證加減，靈活多變的用藥習慣;區分病情不同而采用適宜的劑型、煎法和服法的用藥流程等。
中藥材加工炮制技術，如以療效為目標、視藥而殊、辨方而施、以人為本的炮制理念;凈制費工、水火共制、生熟異制的炮制方法等。
仲景養生保健知識，如注重陰陽平衡內養正氣，外慎邪氣、治未病、養慎的養生理念以及按摩、推拿、導引、食療等養生之法。
張仲景文化知識特有的標記、符號、載體，如張仲景及歷代仲景學派名醫、大家的名字;張仲景原創醫籍文獻，歷代醫家通過校注、注解、闡發、爭鳴等不同方式創新發展仲景學說形成的各類論著;仲景經方名稱;傷寒學學科;在南陽、長沙醫圣張仲景誕辰和民俗等紀念祭祀活動中，來自民間的藝術表演、求醫問藥、焚香祭祀、曲藝演唱等獨有的民間藝術表現形式等。
上述被確認列入應保護之列的張仲景文化傳統知識涵蓋生命知識、養生知識、疾病知識、診法知識、療法知識、針灸知識、方劑知識、本草知識等諸多領域。其中，迫切需要得到保護的是:一是公知公有的傳統知識，如仲景古籍《傷寒論》和《金醫要略》中的大量古方、名方;二是后世醫家在傳承發展中創制的靈驗藥方;三是民間流傳下來的制劑、單方、驗方、秘方、秘技;四是一些中醫醫療機構的傳統制劑等。這些珍貴知識經過幾千年的傳承發展，雖經民間流傳和書籍翻印大多已公開透明，但仍屬于中國的自主知識產權。
三、張仲景文化知識產權保護的策略
(一)啟動張仲景非物質文化遺產申報工作
作為醫圣張仲景創造的、現實生活中得以持續的、活態的關于自然、人體、疾病的知識和實踐體系，張仲景文化包括大量的醫療實踐觀察方法、知識體系、中藥炮制工藝、組方理論等，是人類非物質文化遺產的重要組成部分，是中華民族特定族群、地域所體現出的有個性的特色文化之一，具有重要的歷史、文化、科學、經濟價值，屬于2003年聯合國教科文組織通過的《保護非物質文化遺產公約》中有關自然界和宇宙的知識和實踐范疇，符合申報國家乃至世界非物質文化遺產的諸項要件。應不失時機地啟動對張仲景非物質文化遺產的申報工作，要著眼于申報國家非物質文化遺產，可先組織張仲景文化遺產項目的調查、認定和記錄等申報準備工作，為下一步的正式申遺做好準備。
(二)建立張仲景文化知識產權保護名錄
建立張仲景文化傳統知識的保護名錄和相關數據庫，是對張仲景文化從源頭上、整體上進行保護的必然選擇。作為張仲景故里的河南省南陽市，擁有豐富的張仲景中醫藥文化資源，具有建立張仲景文化傳統知識保護名錄的地緣優勢，可在國家有關部門的支持和協調下，由當地政府牽頭承擔起這項工程。重點圍繞分布在基層、民間的張仲景中醫藥傳統知識展開搶救性調查、挖掘和整理，制定并實施好張仲景文化傳統知識資源普查方案、宣傳教育方案、保護與發展規劃綱要、保護行動計劃等。在完成上述工作的基礎上，對亟待保護的地道藥材品種、仲景方劑、仲景傳統特色療法、仲景孤本醫籍等先期建立保護名錄，并向國際組織提交保護名錄及依據，逐步實現對張仲景文化傳統知識的防御性保護，為中醫藥傳統知識的保護和利用提供經驗借鑒，同時將張仲景文化所蘊含的巨大文化、經濟、科學價值轉化為具有強大國際話語權優勢的自主知識產權的領域之一。
(三)完善張仲景文化知識產權保護的法律制度
1.制定中醫藥傳統知識保護的專門法律
加強中醫藥法制建設是張仲景文化傳統知識保護的核心措施。要按照國務院提出的積極推進中醫藥立法進程，完善法律法規同的基本要求和方向，盡快出臺《中醫藥傳統知識保護條例》(以下簡稱《條例》)，內容包括中醫藥傳統知識的保護名錄、具體保護辦法.管理辦法.侵權處理辦法、保障措施等條目。明確中醫藥傳統知識的保護期限且要有一定的延續性，原則上對中醫藥傳統知識應采取追溯性保護和永久性保護。增加有效保護中醫古方、民間秘方驗方、中醫典籍、中藥歷代本草著作等法律條款，規范民間療法以及單驗方的注冊管理制度。《條例》應遵循尊重、知情同意、利益分享和寫明出處原則，為實現對張仲景文化知識的尊重、保存、價值承認與惠益分享提供法律保障，形成符合中醫藥發展特點和規律的傳統知識產權保護法律體系和法制管理模式。
2.明確中醫藥知識產權保護主體
要明確誰是張仲景文化知識產權的獲益人或者權利維護人。參照國際上有些地方的做法，可指定特定的群體、區域或個人作為權利主體，分國家、集體和個人三種情況對張仲景文化傳統知識實行登記確權制度。在張仲景中醫藥傳統知識的權利主體不能確認或無法行使權利的情況下，規定國家作為專門權利受托人，為特定區域或集體的利益行使所有權、利用與發展權、同意權和獲益權等。也可以建立張仲景中醫藥知識產權的監理人制度，賦予監理人以相應的權利和義務。知識產權監理人具有監護人和人雙重功能，實質是有償的財產監管人、保護人和維權人，這不失為張仲景文化傳統知識確立保護主體的路徑選擇。
技術轉讓通常發生在私人領域，由民商法律調整，主要包括知識產權法、合同法等部門法對其規范和保護，側重對技術轉讓方私權的保護，強調轉讓方與受轉讓方之間的意思自治和私權神圣。
﹙一﹚氣候技術轉讓的國際法依據從國際立法的成果看，目前并無統一的國”際法規范技術轉讓，已有的是以世界知識產權組織管理的系列條約、聯合國體系中的國際條約或國際法文件及世界貿易組織體系下的與知識產權有關的貿易協議等為主的國際法體系。從《聯合國貿易發展會議》2001年編撰的有關國際技術轉讓的文集看到，多邊條約性質的國際法文件總共28個，涉及環境或環境保護約15個，超過總數一半［1］。氣候變化國際法是與氣候變化有關的技術轉讓的主要國際法律依據。總體而言，《框架公約》只是對無害環境技術轉讓作原則性規定，《京都議定書》也僅是在《框架公約》基礎上稍作細微的具體化，涉及技術轉讓的內容主要還是見于歷次氣候大會的相關會議決定之中。《框架公約》在第4條第5款就作出規定，“發達國家應采取一切實際可行的步驟，酌情促進、便利和資助向發展中國家轉讓或使它們有機會得到無害的環境技術和技術訣竅”，這一條款是技術轉讓最重要的國際法來源。《京都議定書》是迄今為止具有法律效力的氣候變化國際法規范，對技術轉讓的條款規定較《框架公約》具體。比如，第2條第1款規定，為履行排放量限制和削減指標的承諾以促進可持續發展，締約方均應促進、研究、發展和增加使用可再生能源、二氧化碳減排技術和對環境無害的先進新技術；第3條第14款規定，發達國家應當履行將對發展中國家締約方不利的社會、環境和經濟影響降到最低程度，考慮包括資金籌措、保險和技術轉讓等措施來減少氣候變化的不利影響；第10條﹙c﹚項進一步規定，發達國家應該制訂政策和方案，以便有效轉讓公有或公共支配的有益于環境的技術，并為私有部門創造有利的環境以促進和增進轉讓和獲得有益于環境的技術”。《京都議定書》較《框架公約》進步之處在于，不再局限于宣示口號，而是提出了一些技術轉讓的具體措施，包括敦促發達國家制定政策與方案，為私人部門創造有利于技術轉讓的良好氛圍。世界氣候大會所形成的會議決定也是氣候技術轉讓的主要法律依據，幾乎在歷屆會議決定之中都有涉及。自COP3以來，為落實減緩承諾，幾次比較重要的氣候大會通過了一些決定突出技術開發與轉讓的重要性和必要性。從表1可以看出，每次氣候大會都在之前取得的成果上有所突破，歷次大會的重要決定除不吝對技術轉讓的重要性加以表述外，更重要的是在解決技術轉讓的具體辦法方面，氣候大會循序漸進地提出一些切實方案。1998年布宜諾斯艾利斯大會決定建立協商進程，2001年馬拉喀什會議決定設立技術轉讓專家小組和技術轉讓行動框架，2007年巴厘島會議將技術確定為應對氣候變化的四個決定性措施，2010年坎昆會議決定創建技術執行委員會、氣候技術中心和網絡兩個技術機構，2011年和2013年的兩次會議是對氣候技術中心與網絡的職權、工作范圍、作用、模式和程序等內容作更進一步的規定，但2012年多哈氣候大會幾乎沒有對技術開發與轉讓有任何表述，這在一定程度上可能表明，應對氣候變化的技術開發與轉讓議題開始被邊緣化或忽略。
﹙二﹚氣候技術轉讓的國際法沖突及其根源氣候技術轉讓的國際法沖突主要是在氣候變化國際法與專利國際法之間產生，國際法沖突的實質又是氣候技術受專利法的私權保護與基于氣候環境的公共利益之間的對立。1.氣候技術轉讓的國際法沖突從現有的可操作及權利義務明晰程度上看，氣候技術轉讓的國際法依據還包括知識產權法，甚至主要適用該法律制度。氣候技術在內涵方面與專利法調整的傳統專利并無二致，權利客體的重疊，使得氣候技術及其轉讓同時適用氣候變化法和專利法，氣候技術轉讓因此與知識產權之間發生密切關系。國際知識產權制度對發達國家將氣候技術轉讓到發展中國家是否造成了阻礙？就此問題，發達國家與發展中國家的觀點和立場截然相反，發達國家主張應該加強知識產權對氣候技術的保護，不應該為氣候變化而專門設置知識產權制度，現有的知識產權不會成為氣候變化的障礙①，甚至有些國家建議取消氣候談判的知識產權議題②；發展中國家則認為嚴格的知識產權保護提高了技術轉讓的成本，應當對氣候變化技術的國際知識產權制度進行調整，以促進氣候變化技術的有效轉讓［2］。事實上到底如何？如前述發展中國家所言，知識產權在很大程度上的確阻礙了氣候技術轉讓，知識產權制度對私權的嚴格保護使得氣候技術轉讓變得極為困難，發展中國家，特別是最不發達國家獲取技術的經濟成本極大，實踐中也難以發生實質性的技術轉移，特別是核心技術轉讓，這對發展中國家減緩和適應氣候變化及其帶來的負面影響變得極為艱難，進一步加劇了發展中國家氣候生態的脆弱性，盡管上述氣候變化法律及其系列決定文件一再強調發達國家有義務對發展中國家轉讓氣候技術，但事與愿違，在剛剛閉幕的2014年聯合國氣候峰會上，發展中國家依然在強烈呼吁發達國家應盡快落實其之前的一系列有關技術轉讓承諾③。面對這一窘境，《框架公約》下的國際氣候會議試圖通過書面文件形式厘清氣候技術轉讓與知識產權之間的模糊關系，2001年馬拉喀什氣候大會最后達成的《馬拉喀什協議》在相關的決定中專門述及知識產權保護問題，要求各方在知識產權政策的應用上避免阻礙技術轉讓④。另外，《公約》下長期合作行動問題特設工作組第七屆會議2009年會議報告附件案文匯編作為非正式文件首次提及技術轉讓與知識產權保護的關系，強調需要確保關于知識產權的國際權利和義務與《公約》目標相互支持而非背道而馳⑤。從法律關系的客體來看，氣候變化國際法是規范氣候技術及其轉讓的特別法，知識產權法是一般法，依照“特別法優于一般法”法理，氣候技術及其轉讓應該優先適用氣候變化國際法，但現實情況是，氣候技術轉讓實際上還主要由包括TRIPs協議在內的國際貿易和知識產權法律制度來調整和規范。究其原因，主要是因為氣候變化國際法對技術轉讓的規定缺乏操作性和強制力，“特別法優于一般法”在氣候技術轉讓方面無法適用，另外，知識產權制度過度強調私權保護，公共利益的靈活性條款適用極為困難。2.氣候技術轉讓法律沖突的根源分析首先，國際環境法具有的“軟法”﹙softLaws﹚性質決定了《京都議定書》雖有法律效力卻無強制力，雖對發達國家減排義務有具體規定卻無法對相關國家違約行為作出相應懲罰，雖有嚴厲措辭被頻繁使用卻因過于原則性和任意性給法律適用留下極大的自由裁量空間，諸如“適當、鼓勵、盡力”等概念表述幾乎充斥整個條約文本，同時也缺乏足夠的激勵措施吸引相關國家遵守條約。《京都議定書》的現狀使得氣候技術轉讓也無法得到很好地履約，首先是對其概念沒有作明晰界定，正如上文所述，概念是法的要素之一，沒有清晰的概念界定，就無法確定權利客體，自然也構不成法律關系，更徨論權利和義務內容；其次，對技術轉讓的具體操作、權利享有和義務承擔及不遵約的法律后果等方面沒有作明確規定，使得氣候技術轉讓的預期落空。上述氣候大會決定是有助于推進氣候技術轉讓，比如，2001年《馬拉喀什協議》決定成立技術轉讓專家小組，2010年《坎昆協議》決定建立與氣候變化相關的技術機制，包括成立技術執行委員會和氣候技術中心與網絡，但從性質和實施效果上看，這些決定沒有法律約束力，更像是政治宣言。以清潔能源技術轉讓為例，《京都議定書》第12條規定了清潔發展機制﹙CDM﹚條款，據此規定，發達國家可以通過CDM項目在2000年至2012年間的減排量計入其總的減排量之中［3］，發展中國家因此也可獲得必要技術，理論上有助于激勵發達國家積極向發展中國家轉讓氣候技術，但實踐并不理想，發達國家在利益驅動下，并沒有轉讓核心技術，發展中國家仍為氣候技術轉讓支付高額的專利許可使用費，應對氣候變化的現狀不進反退。其次，國際層面保護各國技術專利的國際法規范主要是《與貿易有關的知識產權協定》﹙下稱“TRIPs”﹚。根據TRIPs協議第27.1條規定，專利一般可授予所有技術領域的任何發明①，該協定強調對知識產權進行確權和保護私權，對技術轉讓從而實現社會價值不太關注，從TRIPs協議對技術轉讓僅有零星的原則性規定可見一斑，第7條和第8條規定了協議的目標和原則，第66.2條特別要求“發達國家成員應鼓勵其域內的企業和機構，促進對最不發達國家成員的技術轉讓，以使它們創造合理的和獨立發展的技術基礎”，但實踐中難以適用。在協議中有關強制許可條款中，未提及“應對氣候變化”是需要特殊考慮的公共利益。目前只有涉及公共健康領域的藥品專利技術可以強制許可實施，但適用條件卻極為嚴格，必須是發展中國家受到公共健康緊急情勢困擾，2005年WTO總理事會通過了《修改TRIPs協定議定書》，在第31條之下增加第31條之二條款，允許利用強制許可所生產的藥品出口至在醫藥領域缺乏生產能力的國家，這被認為是在公共健康、藥品的獲取與專利保護問題上，國際社會形成一種新的人道主義價值取向［4］，有學者認為這是迄今為止TRIPS協議框架最新的、也是最重大的發展［5］。
二、氣候技術轉讓國際法的調適進路
如何打破知識產權對氣候技術轉讓已構成的實質障礙？在知識產權法律制度既存的現實條件下，能否考慮通過國際法律制度的調適或重置來解決或緩和上述沖突關系？從本質上來講，知識產權法為氣候技術轉讓這一動態過程的順利發生提供了靜態的制度保障，明確和保護了氣候技術的產權歸屬及權利人正當的無形財產，理論上應該可以充當在發達國家與發展中國家之間氣候技術轉讓過程中利益平衡的“調節器”［6］。
﹙一﹚法律生態化作為調適的指導原則法律生態化是指從環境保護的理念出發，對現有各部門法從觀念到法律制度進行更新、改造，使法律朝著有利于生態環境保護的方向發展，實現法律理論以及法律制度的生態化［7］。美國法社會學家諾內特和塞爾茲尼克也提出“回應型”法律是未來法律改革的方向，相對于關注形式理性的自治型法律而言，回應型法律是現代法制的一種實質理性追求，它把社會的壓力理解為認識的來源和自我矯正的機會［8］，氣候變暖的嚴峻現實，迫使現有的知識產權制度作出回應。知識產權制度的生態化指向演化為國際知識產權制度的改革和發展趨勢。2008年6月WIPO舉辦的一個專題研討會就專門討論了多邊環境協定下知識產權在技術開發和轉讓中的作用，同年9月第41屆國際保護知識產權協會年會將環境技術與知識產權保護列入大會議題，2009年世界知識產權日宣揚的“提倡綠色創新”主題強調知識產權對推進研發綠色技術和環保產品的重要作用［9］，表明國際知識產權制度必須朝生態化方向發展和改革，如前世界自然保護聯盟副主席HEAkikoDomoto所言，“20世紀的法律以經濟增長和發展為基礎，但21世紀要求從環境角度，尤其是從全球變暖、生物多樣性退化以及污染等重大環境問題的角度重新評判所有的法律”［10］。因此，為更好地轉移氣候技術，使全球應對氣候變化措施真正落到實處，特別是為廣大發展中國家更好地適應氣候變化，當以生態化為指導原則對既存的國際知識產權制度加以調適，以利于氣候技術由發達國家轉向發展中國家。
﹙二﹚利益平衡作為調適的法理依據氣候技術轉讓的國際法沖突根源在于利益沖突，共同的氣候利益和知識產權之間的沖突。共同的氣候利益不僅受國際氣候法調整規范，也應該在知識產權制度內得到體現。從本質上來講，知識產權制度就是一個利益平衡的制度，指制度內的每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式，知識可以看成是一定的信息，知識產權就是信息產權，在一個特定時期內，信息是有限的，信息的專有和公有具有此消彼長的關系，專有成分太多會影響公眾對信息的獲取及信息的自由流通，公有成分太多，則會形成知識產權的弱保護，不利于知識產創新，造成原動力不足［11］，知識產權制度應當在信息的專有和公有之間達成適當的平衡。就氣候技術而言，其本身具有公共利益特性，就是說對其發明創造最終的目的是為應對全球氣候變化，它的社會價值主要體現在這里，為了激勵人們更多限度的自由創造，以專利制度對其進行私權保護，無可厚非，但如果一味強調對專利權利人的私權保護，勢必造成對專利信息的壟斷，不利于社會對信息的獲取，不利于技術的傳播和擴散，發展中國家或支付巨額專利許可費來獲取技術，或因無力承受巨大經濟代價，陷于減緩和適應氣候變化的極度茫然，這與共同的氣候環境利益保護及專利制度“促進公眾充分獲取專利信息”的初衷背道而馳。因此，以利益平衡為法理依據調適知識產權制度，衡平氣候公共利益和私有知識產權，針對現有知識產權制度對涉及公共利益條款稀少、多為原則性規定和難以適用、操作等困境現狀進行調適，增加公共利益適用的范圍、內容和具體化程度。
﹙三﹚基于環境利益的強制許可作為調適路徑基于利益平衡的法理，實施以保護環境利益為目的的強制許可是氣候技術轉讓國際法調適的具體路徑，具言之，就是在TRIPs協議中增加對氣候技術轉讓的強制許可適用條款。專利權是一種獨占的壟斷權，未經權利人同意，任何單位和個人都不得以營利為目的實施該專利，但為了平衡專利權人財產私益和社會公共利益，專利制度對利權人的權能進行限制，強制許可是最典型的限制形式之一，也是知識產權制度利益平衡理念的具體表現。氣候技術能否適用強制許可？強制許可的發生基于以下三個原因：為了公共利益目的強制許可、普通強制許可和交叉強制許可［12］。其中，為了公共利益的許可可以作為氣候技術強制許可的原因，因為氣候技術轉讓本身就是為了實現公共的氣候環境利益，特別是最不發達國家對氣候利益的獲得尤為迫切，這直接關乎其生存問題。但目前TRIPs協議和各國的專利制度并未將環境作為公共利益加以考量適用強制許可。TRIPs協議第31條雖然規定了專利的強制許可，允許在國家處于緊急狀態或有其他極端緊急情況或有公共的非商業使用情況時，各成員國可以在未經專利人許可而使用其專利，但有嚴格的條件限制，因為沒有對這些情況加以細化，發達國家和發展中國家一直以來對強制許可的適用存在明顯分歧。直到2001年多哈WTO部長級會議通過《關于TRIPs協議與公共健康的宣言》﹙多哈健康宣言﹚第一次列將公共健康危機明確列為上述強制許可事由，《多哈健康宣言》的意義是積極的，因為它確認了公共健康應優先于私人財產權，并且明確WTO成員充分利用TRIPs協議中的彈性條款的權利［13］，2005年WTO理事會通過《修改TRIPs協定議定書》，以法律形式將基于公共健康作為強制許可事由確定下來并在內容作了適當擴充。調適國際知識產權制度對氣候技術轉讓的規定從TRIPs協議對強制許可的規定條款入手。前述分析可知，知識產權制度終極目標是實現知識信息的社會傳播和公共利益，現有的知識產權制度過度保護知識財產權而輕視公眾利益，是工業革命以來崇尚經濟利益至上的理念使然，氣候變化應對刻不容緩，涉及廣泛的環境利益，如上文所述，現代法律制度改革應朝生態化方向發展，經濟利益和環境利益之間達到平衡狀態是其內在要求，只有利益平衡才能維持機制的長久存在。因此，氣候技術作為減緩和適應氣候變化的重要途徑，發達國家向發展中國家傳播和擴散氣候技術的重要性不言而喻，氣候技術轉讓作為公共利益被明確列入現有的知識產權制度之中具有充分的法理依據。2013年3月，由厄瓜多爾向TRIPs理事會提交的一份題為《知識產權、氣候變化與發展》議案作為“其他事項”被提上會議議程，并引起會議各方長時間討論，在今年2月和6月的TRIPs理事會上更是被作為主要議題討論。議案認為當前包括TRIPs協議在內的國際知識產權制度阻礙了環境友好技術﹙EnvironmentalSoundTechnology﹚的使用與發展，必須對TRIPs協議進行修正，參照2001年《關于TRIPs與公共健康的多哈部長宣言》，縮短綠色技術的專利保護期限、放款TRIPs協議的靈活性條款適用及參照特殊藥品專利增加對氣候技術強制許可適用①。厄瓜多爾同時表示將在今年10底召開的TRIPs理事會上提出進一步的修改意見，該議案得到很多發展中國家的支持，包括中國、巴西和印度在內的新興發展中大國家，當然，由于觸犯了發達國家的知識產權利益，受到包括美國、歐盟在內的強烈反對①。可以想象，氣候技術轉讓與知識產權的問題必將成為發達國家與發展中國家在未來WTO及TRIPs理事會內爭論的重要議題。強制許可的具體操作包括，首先要對氣候技術的概念作清晰界定，將涉及氣候變化的技術類型化，將涉及重要公共利益的氣候技術抽離出來，與其他的一般技術或主要是商業用途技術相區別，于那些發展中國家迫切需要的基礎技術允許在TRIPs協議下適用靈活性條款強制許可，放寬對最不發達國家減緩和適應氣候變化相關技術的專利保護條款適用條件制約。其次，在TRIPs協議有關強制許可的條款中將氣候技術及其轉讓明確為基于公共利益的強制許可事由，將氣候環境與公共健康一起，規定為人類的公共利益，適用強制許可實施。
三、結論
