發布時間：2022-09-18 15:54:50
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[論文摘要]本文通過對我國行政賠償范圍的了解和與國外行政賠償范圍的比較，指出我國行政賠償范圍需要進行調整，并逐步拓寬行政賠償范圍以適應國際和國內的發展。
國家行政賠償，是指代表國家行使行政權的行政機關及其工作人員在行使行政職權的過程中侵犯公民、法人和其他組織的合法權益，造成損害，由國家依法承擔賠償責任的法律制度。行政賠償范圍可以說是行政賠償中核心的內容。行政賠償范圍有兩層含義：它既包括國家對行政機關及其工作人員的行為承擔賠償責任的行為范圍，也包括國家對上述行為造成的損害后果承擔賠償責任的范圍。因此，行政損害賠償的范圍包括可賠償的行政侵權行為的范圍和可賠償的損害范圍。世界各國都有不同的規定，主要涉及到物質損害與精神損害、直接損失與間接損失等問題。
從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規定為原則，特殊排除為例外，即在規定了行政賠償責任的構成要件和國家責任豁免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規定和詳細列舉。而國家責任豁免所排除的內容，則主要為侵權行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規定的基礎上，針對實際存在的情況和現象，采取概括與列舉并用的方法，規定了行政賠償的范圍。
行政賠償的范圍根據行政侵權行為可分為侵犯人身權的行政賠償和侵犯財產權的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”在第二章第一節對行政賠償范圍作了詳細列舉，具體范圍有：
1．人身權侵權的行政賠償范圍
根據國家賠償法第3條規定，侵犯人身權的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
2．財產侵權的行政賠償范圍
根據國家賠償法第4條規定，侵犯財產權的違法行政行為具體有：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的行為；（3）違反國家規定征收財物、攤牌費用的行為；（4）違法侵犯財產權造成損害的其他行為。
3．國家不承擔賠償責任的情形
根據國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為；因為公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的；法律規定的其他情形。
我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創時期，無論是理論與實踐經驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴大賠償范圍，在法律適用中采取保守的態度是一種務實的做法。
當今世界各國的國家賠償制度進入了全面深入發展的新時期。目前行政賠償制度比較發達的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細化。當前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當時存在爭議的侵權損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內，也沒有被排除條款所包含進去，不利于實踐中的應用。加之我國政治，經濟體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的問題也將不再成為障礙，而權利保護的需要則會相對突出。另外中國隨著加入WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務。為此，應對行政賠償范圍進行調整，并逐步拓寬行政賠償范圍。
一、可賠償的行政侵權行為范圍
國家機關及其工作人員違法行使對公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償的行政侵權行為的范圍拓寬上有以下幾方面：
（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。從世界范圍內賠償法發展情況看，賠償范圍已經從物質損害賠償發展到精神損害賠償，精神損害已被許多國家納入賠償范圍。在韓國、日本等國，一般認為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文認為，精神損害雖然無形，但確實存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨存在，在多數情況下都會再導致受害人物質上或身體上的損害，對一些受害人來說遠甚于人身或財產損害，不給予適當賠償難以彌補其損害。而精神損害在民法領域已經廣泛地給予物質賠償，具有精神損害賠償的一些成功的先進經驗。同時國家在行政法律關系中作為具有權力、經濟優勢一方的主體，對精神損害亦應給予物質賠償。因此，本文建議至少應將達到相當嚴重程度的精神損害納入國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當的物質賠償。
（二）對人身權含義作擴大解釋。人身權，在我國憲法學中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴不受侵犯以及同人身自相聯系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護。在我國民法學中，將人身權分為人格權和身份權。人格權又分為親權、監護權、著作權、發明權等。在我國《國家賠償法》中納入國家行政賠償的范圍的人身權損害，主要是人身權中兩項最基本、最重要的權利，即人身自由權損害和生命健康權損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權的范圍規定得比憲法中規定的人身權的范圍要小。本文認為，同一概念的內涵、外延在法律中的規定應當一致。因此，國家賠償法中的人身權的界定及范圍應當和憲法的規定項一致，借鑒民法的有關規定，盡快完善起來，實現對公民人身權的最大保護。
（三）公民政治權利損害。從我國《國家賠償法》的規定來看，僅對行政機關及其工作人員違法行使公民的人身權財產權造成損害予以賠償，而對公民其它的權利損害則沒有規定。人身權、財產權只是公民權利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設，人民對政治權利的要求也更加強烈，參政議政的能力和水平逐漸提高，而不是僅僅滿足于經濟利益的獲得。事實上，政治權利是公民的最高權利，是最能體現公民作為人的價值的權利。我國憲法中明確規定了公民的各項政治權利，并要求各級國家機關保障實施，造成損害應給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部門法，更加要求全面保障落實公民的各項權利并承擔損害賠償責任。因此，本文以為，在我國經濟和文化不斷發展，人民民主意識不斷提高的情況下要最大限度的保障公民政治權利的實現。（四）間接損害。間接損害與直接損害相對應，不是指實際已經受到的損害，而是指可以預期受到的利益損害，即現實可得利益損害（指已經具備取得利益的條件，若無侵害行為發生，則必可以實現的未來利益）。現行《國家賠償法》立法時，出于我國經濟發展水平和國家財政負擔能力以及間接損害的認定與技術有一定的難度，中國國家賠償法的操作經驗不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經濟的發展，國家財政狀況的逐步改善，財政負擔能力的逐步提高及不設立對人身和財產間接損害的國家賠償，對許多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公平等方面考慮，把對間接的人身與財產損害，納入國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩定。當然，應將間接損害的賠償限定在一定范圍內，如對有合法證據證明的間接損失進行賠償。
二、不承擔行政賠償責任的行為范圍
不承擔行政賠償責任的行為范圍又稱為行政賠償責任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責任豁免的范圍。不承擔行政賠償責任的行為范圍上，本文認為以下幾點要調整：
（一）抽象行政行為。
從眾多國家法制傳統看，國家對立法行為原則上不負賠償責任，但這一原則很少在法律中明確規定。現在有部分國家對抽象行政行為進行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確認為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償的可能性；再次，實踐證明，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監督不斷加強。所以，本文認為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補償具有其必要性，同時也符合社會發展的需要。
（二）自由裁量行政行為
自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權在國外早期一般屬于國家責任豁免的范圍。美國聯邦侵權求償法第2680條規定就有明確表示。在法律規定上，我國沒有直接的依據將自由裁量權納入國家責任豁免范圍，但從行政訴訟法第54條規定看自由裁量行政行為僅在和顯失公正的情況才給予糾正，實行的是有限的國家責任豁免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文認為，行政機關享有的自由裁量主要是合理性問題，如果認為自由裁量行為都存在違法性問題，則設立自由裁量權失去法律意義；如果實行絕對豁免，則會導致行政機關濫用自由裁量權并在致人損害后以行為合理性為由主張免責，不利于保護受害人合法權益。因此，實行以豁免為原則，以賠償為例外的相對豁免比較切實，符合國家賠償法的立法精神。
（三）公有公共設施致害行為。
對于公有公共設施因設置和管理有欠缺造成損害的情形，許多國家的國家賠償法都已將其規定為國家賠償的組織部分。日本早在1916便通過小學生旋轉木馬塌落致學生死亡有國家賠償的案例，將公共設置與管理欠缺納入國家賠償的范圍。但我國現行國家賠償法沒有類似規定。我國國家行政賠償僅僅基于權力行使行為納入賠償范圍，排除了因權力行使范圍而給公民帶來的損害賠償（即公有公共設施因設置和管理有欠缺造成損害的賠償），而將其納入由公有設施的經營、管理單位賠償或通過保險渠道賠償的領域。這種立法考慮主要基于我國正處于政企分開、政事分開的經濟、政治轉軌變型時期，產權尚未清晰化，將公共設施設置管理欠缺納入國家賠償范圍的條件尚未成熟。
關鍵詞行政法律行為法的行為法效意思客觀意思
一、問題及研究進路
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權保護人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發展，使其在傳統的民事法律行為理論的基礎上發生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，“客觀法”的抽象規定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”5裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規則，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行均屬事實行為，12執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提訟。在傳統理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現代行政救濟法擴大人民訴權的發展趨勢。第二次世界大戰以后，傳統理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。
“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令人支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變為只注重客觀法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。
然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規范的學科，“法學貴在發現，不貴在創設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一。基于功能主義的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。
基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。
1晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）
2參見（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。
3有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。
4參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。
5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。
6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注董安生書第272頁。
11見注5翁岳生書，第536頁。
12同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。
14參見注2翁岳生書第5頁。
15注2翁岳生書第14頁。
16《現代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
19同注16。
[摘要]原則上，所有的行政行為作出之前均需要舉行聽證，但這樣必然造成人力、財力的浪費，從而影響行政效率。從各國行政程序立法與實踐經驗看，聽證程序的適用范圍是十分有限的。本文主要探討確定行政聽證適用范圍的原則和標準。
一、聽證的涵義
聽證，顧名思義，即為聽取他人的意見。聽證最早源于英國普通法中古老的司法原則“自然公正原則”(naturaljustice)。后來，這一古老的法則被美國憲法修正案所采納，形成了著名的“正當法律程序”(dueprocessoflaw)。聽證制度最初只適用于司法領域，是司法審判活動的一項必經程序，謂之“司法聽證”。隨著司法聽證的廣泛應用和不斷發展，聽證逐步被應用到立法領域，形成了“立法聽證”制度。20世紀后，為防止日益膨脹的行政權對公眾權利的不法侵害，英美等西方國家通過借鑒司法權的運作模式，將聽證制度引入了行政領域，從而確立了“行政聽證”制度。作為各國行政程序法的一項共同制度，聽證在不同的國家和地區具有不同的含義。在美國，聽證是指聽取利害關系人意見的法律程序。①在日本，聽證則指行政機關作出影響相對人權益的行政決定時，就與該行政決定有關的事實及基于此的法律適用問題，提出申述意見，提出證據的機會的程序。②
受國外影響，我國學術界對聽證的含義界定不一。有學者認為，聽證是行政機關在作出影響行政相對人合法權益的決定之前，由行政機關告知決定理由和聽證權利，行政相對人陳述意見，提供證據以及行政機關聽取意見、接納意見并作出相應程序所構成的法律制度。還有學者認為，在最廣泛的意義上，聽證包括司法聽證、立法聽證和行政聽證，即指有關國家機關在作出決定之前，為使決定公正、合理而廣泛聽取利害關系人意見的程序。
二、確定聽證程序適用范圍的方式與原則
（一）確定聽證適用范圍的主要方式
國外確定行政聽證程序的適用范圍一般采用兩種途徑。一種是立法方式，許多大陸法國家通過制定行政程序法來確定聽證的適用范圍，如德國、奧地利。通過立法確定行政聽證程序的適用范圍，其方式不外乎概括與排除兩種。這種方式的優點在于明確、統一，具有原則性，便于行政機關掌握，其缺點在于行政行為紛繁復雜，不易概括，即使作出統一規定，仍不免有所遺漏。其二為判例方式。一些普通法國家通過判例確定聽證的適用范圍，如英國、澳大利亞等國家。這種方式的優點在于能夠照顧到不同種類行政行為的特點，易于行政機關在實踐中準確把握，缺點是不具有概括性和統一性，而且多是行政行為發生爭議后由法院作出判斷，不能完全適用于普遍的行政行為。
（二）確定聽證適用范圍的原則
無論是立法方式還是判例方式，在作出哪些行政行為需要聽證哪些不需要聽證的選擇時，都必須遵循的一定的原則。概括起來，應該基于以下兩種考慮來確定聽證的適用范圍。
1．個人利益與公共利益均衡原則
行政程序的設置必然關系到個人利益與公共利益問題，尤其像聽證這樣的程序，適用范圍過廣，雖然可以有效地保護個人利益，但很有可能損害公共利益和政府利益。這就是各國在國家安全、軍事、外交領域及緊急情況下均不適用聽證程序的原因。面對個人利益與公共利益的沖突，必須作出恰當的選擇，這就要求立法者適度均衡個人利益與政府利益，即在有可能嚴重侵害個人利益的情形下適用聽證程序；遇有一般情形，應允許行政機關自由裁量決定是否適用聽證程序；在輕微影響當事人權益的行政決定或當事人放棄獲得聽證權利的情況下，不適用聽證程序。遇有個人利益與國家公共利益發生嚴重沖突的情形，則應優先考慮公共利益。正像德國聯邦行政程序法的規定一樣，“聽證之舉行如有礙于必要之公益時，不得為之”。2．成本不大于效益原則
行政機關在適用聽證程序時，必然要負擔一定的人力、財力，這就是聽證程序的成本付出。效益是指適用聽證產生的經濟社會綜合效益。③雖然聽證程序是保護個人利益，確保行政民主、公開、公正的重要途徑，但畢竟也是耗費錢財人力的一項程序，如果僅考慮該程序帶來的經濟社會效益，忽視其耗費的成本，那么它也是沒有生命力的程序制度。同樣，如果為了避免人力財力的耗費而拒不適用聽證程序，從短期局部利益看，也許降低了成本，但從長遠看和全局看，卻是對行政目的和社會利益、個人利益的嚴重損害，是需要更昂貴的代價彌補的。因此，確定聽證程序適用范圍必須綜合考慮成本與效益的關系，在成本不大于綜合效益的前提下進行。
三、確定聽證程序適用范圍的標準
（一）行為標準
這是大陸法系國家通常采用的做法，即根據負擔行政行為和授意行政行為的劃分確定不同的程序要求。凡對相對人產生設定或確認法律上重大利益的行政行為屬授意處分，包括核發執照、給予社會救助金等。凡對相對人產生不利效果，無論是課以其作為、不作為或容忍義務(如征兵、征稅)，變更、消失其權利或法律上利益(撤銷許可、吊銷執照)，乃至拒絕申請(如拒絕核發執照，拒絕社會救助申請)，都是負擔處分。④在對行政行為分類基礎上，為實現程序公正，大陸法系國家規定，對負擔行政行為或不利益處分，要聽取當事人意見。例如，德國《聯邦行政程序法》第28條第1款規定：“作成干涉當事人權利之行政處分前，應給與當事人對決定有關之重要事實，表示意見之機會。”日本《行政程序法》第3章第2節中，從第15條到18條也規定行政機關作成“不利益處分”前須舉行聽證。
（二）利益標準
普通法國家沒有系統完整的行政行為理論，而是通過判例來確定聽證程序的適用范圍，因而這些國家不是以行政行為的性質作為標準，而是以當事人在行政程序中的利益為標準決定是否適用。換句話說，是否適用聽證程序，取決于當事人的何種利益受到什么樣的影響。自然公正原則要求行政機關在作出對相對人權利產生不利影響的決定之前，應當聽取當事人的陳述、申辯。傳統上聽證程序只適用于剝奪公民財產權利的具有司法性的行政行為。1964年的里奇訴波德溫案等一系列判例動搖了這一傳統保守的做法。法院認定純行政性質的行為也要遵循自然公正原則，而且不僅公民的財產權利受到侵害要適用聽證，其他法定權利諸如職業或社團、俱樂部資格等權利受侵害也要適用聽證。
注釋
①王名揚，美國行政法，中國法制出版社1995
②[日]室井力，日本現代行政法，中國政法大學出版社1995
③應松年，馬懷德，中華人民共和國行政處罰法學習輔導，人民出版社1996
④翁岳生，行政法，中國法制出版社2002
參考文獻
[1]王名揚，英國行政法，中國政法大學出版社
[2]王名揚，美國行政法，中國法制出版社1995
[3]翁岳生，行政法，中國法制出版社2002
我國在1989年制定行政訴訟法時，便注意到行政權力的行使主體除行政機關外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業單位、行業組織，甚至個別企業。它們行使的行政權力來源于法律法規的授權和被行政機關委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權力，與國家行政機關行使的行政權相同，都屬于公權力。如果這些組織行使公權力時違法或不當，同樣將使相對人的權利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規授權的組織行使公權力的行為納入司法審查的范圍，也即相對人對其不服，可以提起行政訴訟。
法律法規授權的組織，即根據法律和法規的授權而行使特定行政職能的非國家行政機關的社會組織。這些組織在現實中大量存在。如我國教育法授權作為事業單位的公立高等院校，對受教育者頒發學位證書等權力；煙草專賣法授權全國煙草總公司下達卷煙產量指標的行政職能；城市居民委員會組織法授權居民委員會辦理本居民區的公共事務和公益事業等。這些組織行使法律法規授予的行政職能時是行政主體，具備與行政機關基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權行政命令，實施行政行為，對違法不履行義務者，實施行政處罰等。
在法律法規授權的組織中，有一個重要的類型，就是行業協會，行業協會本是民間自發產生的，是主要依靠行業內部成員自律管理的社團法人，行業協會自律管理的事務，主要是行業的技術性和專業性事項，以及符合行業規律的組織活動等事項。行業協會的章程是規范其內部成員的規則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。現代司法訴訟的三個方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業協會。如成員間發生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機關根據刑事訴訟法予以制裁；如成員間發生民事爭議，一般的民事爭議必須通過民事訴訟解決；而成員與行業組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內部自律管理層次的事項外，屬于公共管理的部分，必須通過行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對于協會內發生的案件，同樣具有終審的權力和效力，這是現代國家法治原則的要求。
我國的行業協會除了具有各國行業協會所具有的民間自律性組織的特征外，有一個明顯不同于其他國家的特征，就是它的來源、功能及相互關系。至今，我國大部分的行業協會，不是由民間自發產生和完全靠自律管理的社團法人，而是在我國改革開放后進行的行政機構改革過程中，由某些行業行政主管機關轉變而來，往往是將計劃經濟時期的行政機關整體或部分改頭換面，甚至有的是一個機構兩塊牌子，向有關行政機關登記為社團法人，便成為行業協會。而這些協會的機構和人員大都按公職機構和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應的行政機關決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機關的領導和指導。由于在這種改革中，原有行政機關的諸多行政管理職能交給了行業協會，自然使得這些行業協會具有了行政管理的職能，從而在行業協會與其成員間，便形成了管理與被管理的不對等關系，與行政法律關系的特征基本相同。同時，這些管理職能還通過其章程加以規定，使行業協會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過法律的形式加以授予和固定。這種法律法規授權的行業協會隨著我國行政體制改革的進展而大量涌現。因此，我國的行業協會與國外的純民間自律性機構有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。
我國行業協會的上述特征，決定了必須對其管理權進行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區別行業自律管理權和法律法規授予的管理權。由于行業協會在我國的特殊性，這兩種管理權有混雜模糊的部分，給司法審查帶來一定的困難，但是兩者的區別是可以判斷的。如中國足協的管理權中，涉及具體競技比賽以及比賽的具體計劃和技術性規則等，就屬于行業協會自律管理的內容，司法沒有必要加以審查；但根據體育法第31條的規定：“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協會負責管理。”中國足協由此取得了外部管理權。例如，涉及對相對人財產權的處罰，尤其是注冊許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權，應屬司法審查的范圍。應該指出，尤其是在我國加入WTO之后，形勢要求我國的司法審查權進一步擴大和透明，以適應法治和國際關系的整體要求。對行業協會行使的管理權，分清其不同性質，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進我國的法治建設，保護公民、法人的權益，維護社會的安定團結。
（一）行政性壟斷的含義及其與國家壟斷的區別
簡單地說，行政性壟斷是政府及其經濟行政主管部門、其他政府職能部門濫用行政權力限制和排除競爭的行為。它是以行政手段強行配置資源，長期封鎖市場，持續限制競爭，致使市場機制失敗。其主體不是參與市場的經營主體，而是地方政府和中央與地方政府各部門，因為是否實行行政性壟斷以及實行什么樣的行政性壟斷都是由行政機關決定的，從事生產經營的企業本身并沒有、也無權實施行政性壟斷行為。這一點意味著一旦因行政性壟斷發生訴訟，這些行政機關將首當其沖地成為被告。
在實踐中，行政性壟斷的主體大致有以下兩種：一是地方政府與政府職能部門以自身名義實施的壟斷，如地方政府命令阻礙地區間商品自由流通。二是政府的經濟行業主管部門以行政性公司的名義實施的壟斷。這種壟斷表面上是以市場主體名義實施的，但這種市場主體以行政權力為支撐參與市場交易，甚至與行政權力合二為一，本質上屬于行政性壟斷。
但是，行政性壟斷的主體不包括中央政府，中央政府實施的壟斷屬于國家壟斷，同一般意義的行政性壟斷不同。“國家壟斷一般是和國家在一定時期的經濟政策導向密切相關的，是國家對經濟運行的一種干預和保護。”[①]它是中央政府實施的合法壟斷，目的是調整和保護國家的經濟運行，維護國家利益和公共利益，不屬于反壟斷法規制的對象。
國家壟斷與行政性壟斷有著根本的區別：(1)“國家壟斷一般和國家在一定時期內的經濟政策導向密切相關”[②]，而行政性壟斷則與國家經濟政策無關。(2)“國家壟斷往往以國家權力機關制定的法律作依據，是一種合法行為”[③]而行政性壟斷是通過行政權力的濫用實現的，并以有關地方政府、部門的不具有法律效力的土政策、命令為依據，是一種不符合法律規定的違法行為。(3)國家壟斷是中央政府運用行政權力在全國范圍內統一實施的，具有統一性，而行政性壟斷則是地方政府、部門各自為政、獨立實施的，不具有統一性。(4)國家壟斷的目的是調整和保護國家的經濟運行，維護國家利益和公共利益，而行政性壟斷的目的是維護地區利益或行業部門的局部利益，其結果是破壞了市場的統一。
行政性壟斷的實質是行政權力的濫用，沒有行政權力介入的壟斷就不能稱其為行政性壟斷。這一特征從根本上揭示了行政性壟斷與經濟性壟斷的區別。經濟性壟斷是指經營者、經營者聯合體或者經營者組成的社會團體在市場競爭中利用企業聯合限價、分割銷售市場及企業濫用其經濟優勢等手段取得市場的壟斷地位。各國的反壟斷法中都主要規定了這一方面。而行政性壟斷則是通過行政權力的強行介入市場競爭而形成的，并非市場運行規律的體現。
（二）行政性壟斷的特征
行政性壟斷具有以下的特征：
第一，壟斷的行政驅動性。行政性壟斷狀態的形成不是市場競爭的自然結果，而是依賴于行政權的驅動。其與經濟性壟斷存在著較大的差別，后者的形成是市場競爭的自然結果，完全沒有介入行政權力的因素。
第二，行政權運行的違法性。行政性壟斷狀態的形成乃是行政權違法運行的結果。一方面表現為行政權的濫用，即雖然限定在職權范圍內，但卻違背法律賦予職權的目的行使職權；另一方面表現為任意超越職權，突破法定權限的疆域行使權力。
第三，行政權運行的分散性。行政權的行使有兩種傾向：一是行使過程中的過于集中傾向，主要表現為行政管理活動過程的決策、執行、監督沒有明確的功能和組織劃分。二是行使過程過于分散的傾向，表現為政出多門，行政決策缺乏前后連貫性，行政執法中多標準，管理對象難以是從。行政性壟斷正是行政權運行過于分散的集中體現，地方政府及政府各部門為了自己的利益，地域化或部門化的分散執法正是行政壟斷的具體表現。
第三，壟斷實施的強制性。行政性壟斷以行政權力為后盾，在實施中往往是通過地方各級政府行政機關或經濟行業部門行政管理機關的一種或明或暗的自上而下的在一定區域內或在一定行業部門內有約束力的經濟命令而實施的。例如，通過頒布規章或授權，使個別企業在某些產品的生產或銷售方面、在某一行業部門處于人為的壟斷地位等。
第四，壟斷后果的破壞性，即與經濟性壟斷相比，行政性壟斷一經生成，其對市場機制與效率提高的內在破壞作用相對較大，而且其消極影響還具有顯著的滯后效應。
（三）行政性壟斷的主要表現
行政性壟斷的主要的表現形式為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘和政府限定交易等。
1、地方貿易壁壘。就是指一些地方及地方政府部門只顧眼前和局部利益，不考慮國家整體經濟發展和社會長遠利益，濫用行政權力搞地區封鎖，市場分割，采用設卡堵口、提高標準、價格差別、稅收歧視、信貸歧視等各種手段限制外地商品進入本地市場或限制本地商品流向外地市場，限制地區間的競爭。其主要表現為地方政府為企業組織生產要素和劃分銷售市場，企業為地方政府提供財政收入。
2、部門貿易壁壘。即政府的經濟主管部門為保護其特定行業的企業與經濟利益而實施的排斥、限制或妨礙其它企業參與競爭的行為。如公安部門指定辦理身份證的照相單位，交通管理部門限定他人到指定的停車廠停車等。
3、政府限定交易。即政府和政府行政部門濫用行政權力，限定他人購買使用其指定經營者的商品，服務和勞務，限制其他經營者正當的經營活動。通常表現為直接和間接兩種方式。前者是政府或政府部門以文件或其他公開的形式直接要求他人購買其指定的商品，后者指政府或政府部門限制他人購買商品的選擇權，從而達到限定他人購買其指定商品的目的。實踐中，諸如指定建筑項目承包商、限定出租車車型等行為均屬于這種情況。
4、設立行政公司。即政府和政府部門濫用行政權力，設立在一定行業具有統制功能的公司。行政公司兼具經營和管理的職能，既具有商事公司所沒有的行政管理權，也具有行政機關所沒有的經營權，實現了金錢和行政權力的結合。這種公司的優勢不是在競爭中形成的，其實質也不是經濟優勢，而是濫用行政權力的結果。
二、行政性壟斷的危害和成因
（一）行政性壟斷的危害
根據我國《反不正當競爭法》的規定，行政性壟斷是指政府及其所屬部門超越或濫用行政職權而實施的后果表現為限制競爭或破壞競爭秩序的行為。具體而言，其危害主要表現為以下幾個方面：
1、行政性壟斷使行政機關無法發揮正常職能。
在市場經濟的發展進程中，始終存在著如何協調發揮市場與政府的作用的問題。而現代市場經濟國家的政府都會通過一定措施干預和規范經濟。我國在完善市場經濟體制過程中也存在著處理市場與政府之間關系的問題。
從競爭法的角度講，市場與政府之間的關系問題，其實質就是如何合理界定并實現政府及其所屬部門適應市場經濟需求的職責權限，市場經濟作為有效配置資源的經濟運行機制是迄今最有活力的一種經濟形式，但是自發的市場有“失靈”的時候，表現在競爭領域就是市場的無序競爭。在此情況下，需要政府介入市場，具體就是國家以競爭法的方式確定競爭的領域、競爭的原則、競爭的手段與方式、競爭的責任等有關整體競爭秩序的內容；在競爭狀態下，依法保護競爭者的合法權益，實現有序競爭的目標，調整國家的競爭政策與目標，并在實踐中付諸實施。
由此可見，在國家確保競爭的前提下，無論市場競爭如何變化，政府及其所屬部門即行政機關在市場競爭中的職能只能界定在規范、確保競爭的層面上，其職責權限設定的目的只能是維護國家法律所確定的競爭秩序。行政機關假借行政權力、濫用行政權力、超越行政職權實施的違法行為，不僅不能確保競爭的有效進行，相反還會限制競爭或破壞競爭秩序，從而阻礙市場經濟的發展。因此，從行政機關依法行政及其經濟管理職能而言，行政性壟斷將會導致行政機關不能發揮正常職能，這將使行政機關地位或信譽下降，同時還會腐蝕行政機關及行政體制。
2、行政性壟斷破壞了統一市場的建立和完善。
經濟學理論認為，市場經濟得以運行的前提條件在于供求、競爭、價值等經濟規律能夠綜合發揮作用，這些經濟規律發揮作用的土壤是完善的市場體系，而完善的市場體系運行要求建立統一的政府、統一的法律、統一的稅制、統一的貨幣和統一的國內市場。必須打破封建割據對市場的分割和壟斷，形成全國范圍的統一市場，并與國際市場建立密切聯系。因此，是否具備統一的市場，經營者能夠在市場中有效進行商品生產與交換是判斷市場經濟完善與否的標志。而行政性壟斷通過種種手段制造“條塊分割”，會破壞統一市場的建立和完善，“政府濫用行政權力將市場作分割，用行政權力庇護一部分企業，從而侵害了另一部分市場主體的經營權，使‘優’不能勝，‘劣’不能汰，社會資源得不到合理有效的配置。”[④]這必然不利于經濟的發展，不適應整個國內市場和國際市場開放的要求。
3、行政性壟斷侵犯了競爭者的競爭權，也從根本上否定了競爭。
競爭是推動市場經濟繁榮的原動力。事實上，競爭者依據天然的競爭權利參與競爭的過程也即市場的經濟運行的過程，只有保障競爭者的競爭權才能推動市場經濟的有效運行，而行政性壟斷恰恰侵犯了競爭者的競爭權。
（二）行政性壟斷的成因
引發行政性壟斷的主要成因有以下三個方面：
第一，新舊經濟體制轉換不到位是行政性市場壟斷形成的體制根源。
我國歷來就有行政干預經濟的傳統，在“國家本位”的觀念之下，行政權力極度膨脹，關系國計民生的各項社會性事業都納入由國家統管的體制，經濟發展也不例外。伴隨著社會主義市場經濟的確定與發展，行政力量在社會經濟運行中的功能趨于弱化，市場機制的基礎作用相對強化，現代行政性壟斷幾乎都是計劃經濟的產物。西方國家從18世紀取消重商主義而遵從經濟自由主義至今，己無行政性壟斷之虞。西方發達國家的反壟斷法基本上都不涉及反行政性壟斷，這是由他們的經濟發展歷史和現時的經濟發展水平所決定的。與此相反，我國的市場經濟體制是從高度的計劃經濟轉軌而來的，沒有經過像資本主義國家那樣的長期自由競爭的經濟發展階段，行政性管制和行政性壟斷大量存在。
具體表現為：市場機制發育相對遲滯，對社會經濟生活應有的主導功能不能及時有效發揮，導致傳統行政體制慣性效應的過度釋放；市場法制建設不完善與市場規范機制的殘缺，引發實現市場行為的無序與混亂；壟斷性行業與競爭性行業理論界定與現實認定的失調，誘發行政性市場壟斷的廣泛滋生。
第二，市場壟斷利潤的誘惑是行政性市場壟斷形成的經濟動因。
市場經濟的一個必然前提就是利益的分化與多元。只有在利益的多元化的基礎上才能產生市場行為的驅動力，展開競爭。當代中國在創造市場經濟前提下，強調利益分化的同時，又走向了另一個極端，即利益主體的過分分化和利益配置的極端不合理。這集中體現為中央政府對地方政府及行業主管部門的放權，使它們自主管理的權利不斷擴大，同時又實行財政包干，中央、地方“分灶吃飯”，所有這些都強化了地方和部門利益。在利益機制的驅動下，權力與市場便容易產生蛻變的結合。
第三，政治體制改革與創新的遲滯是行政性市場壟斷形成的政治基礎。
世界各國社會經濟變革的歷史與現實充分表明，政治體制改革與經濟體制創新的有機結合是一個社會進步與經濟發展的根本動力；而且，與各國實際國情相聯系，政治體制改革與經濟體制創新的時空序列呈現出明顯的多樣性。
就我國的情況而言，經濟體制改革在沒有政治體制改革突破的情況下已經走到了盡頭；在市場經濟條件下，在我國經濟體制明顯創新的同時，作為上層建筑的政治體制也進行過部分改革，但從總體上講仍然維持著傳統計劃經濟時期的框架模式，特別是政府機構與政府職能方面變革不大，從而對行政性市場壟斷人為遷就與放任，使其得以發展與蔓延，為經濟體制改革的深化設置了不應有的障礙。更為嚴重的是，在市場化改革日趨深入的社會背景之下，由于政治體制改革滯后與政府機構職能轉換不到位，致使權力蛻變為一種壟斷性的利益資源，從而產生權錢交易與行敗，最終導致市場失效與權力異化，難以真正實現以市場為基礎的資源優化配置。
三、行政性壟斷的法律規制
行政性壟斷是計劃經濟體制向市場經濟體制過渡的一種伴生物，其生存土壤是資源配置的計劃性和行政隸屬性，其產生條件是政企不分、政資不分的政府職能尚未根本改變。改革使計劃經濟體制下政府管理的無限性不存在了，但經濟體制改革突出了利益的多元化。行政性壟斷由于行政權力的介入，使得它比經濟壟斷對市場公平競爭的危害性更大，據經濟學家胡鞍鋼研究，這種腐敗所造成的損失已達五百多億元到一千多億元，并且直接使人民的福利遭到侵害。
從法律上來說，要解決我國現存的行政性壟斷行為，可以考慮從以下方面入手：
（一）運用行政指導制止行政性壟斷行為
行政指導是國家行政管理的重要方法之一。它是指國家行政機關在其所管轄的事務的范圍內，對于特定的行政相對人，運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協助，指導行政相對人采取或不采取某種行為，以實現一定行政目的的行為。工商行政管理機關作為《反不正當競爭法》的主要監督檢查機關，在現有法律未明確規定工商行政管理機關對行政性壟斷具有處罰權的情況下，可以運用行政指導制止行政性壟斷行為。工商行政管理機關在對行政性壟斷行為主動調查，查清事實后，可以向行為人的上級機關提出行政建議，建議其責令改正，或者直接向實施行政性壟斷的機關提出行政告誡，建議其改正違法行為。
（二）嚴格執行現有的《反不正當競爭法》
根據《反不正當競爭法》第三十條的規定，政府及其所屬部門違反本法第七條的規定，實施限定他人購買其指定的經營者的商品，限制經營者正當的經營活動，限制外地商品流向本地市場或者限制本地商品流向外地市場的行政性壟斷行為的，由上級機關責令其改正，情節嚴重的，由同級或上級機關對直接責任人員給予行政處分。政府及其所屬部門實施上述行為的，工商行政管理機關可以在查清事實的基礎上，向同級或者上級政府及其所屬部門提出行政建議，建議其停止限制競爭行為，消除限制競爭行為的后果。在政府及其所屬部門實施的限制競爭行為中，被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，工商行政管理機關應當立案查處，按照《反不正當競爭法》第三十條的規定，沒收其違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。
（三）借鑒相關國家立法經驗，盡快制定我國的反壟斷法
中國現階段存在的行政性壟斷對市場經濟新秩序的危害要遠遠大于經濟性壟斷。所以，中國反壟斷立法規制的重點也應當放在反對行政性壟斷上來。
其他國家反壟斷法中也有對行政性壟斷的規定，如匈牙利的《禁止不正當競爭法》、保加利亞的《反壟斷法》都明確規定，如果國家行政機關或地方政府機構做出可能產生壟斷、損害競爭自由的決定，必須予以制止[⑤]。又如作為轉型國家代表的俄羅斯，反壟斷法對行政性壟斷的規制更為明確具體。俄羅斯在1995年3月25日出臺了《關于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》，用三個條款對行政性壟斷做出了規制。主要內容有：
第一，對行政機構抑制競爭的法令和行為的規制。依據該法第7條規定：(1)對機構的限制競爭的法律法令的禁止。(2)機構不得在任何領域中無理由地阻礙經濟實體的活動。一是不得禁止經濟實體從俄聯邦的一個區域進行銷售（購買、交易、收購）的權利。二是不得對經濟實體下達指令，要求對特定買方（消費者）團體優先購買商品或優先簽訂契約，而不顧俄聯邦的法規和正式法令所規定的優先順序。三是不得在任何活動領域中無正當理由阻礙創建新經濟實體。無理由地授予特定經濟實體或若干經濟實體以好處，使這些實體與在同一商品市場中運行的其他經濟實體相比，處于更優越的特權地位。四是對經濟實體的形成、重組和停業所的決策以及授予一個或若干經濟實體的特權，在俄聯邦立法機關的法令未做規定的情況下，都必須經過反壟斷當局的批準。(3)對出于制造和銷售壟斷商品的目的而設立機構的限制。
第二，對行政機構抑制競爭的協議的規制。根據第8條的規定，一個聯邦行政權力機構、俄聯邦部門的行政權力機構和市政當局與另一個聯邦行政權力機構、聯邦部門的行政權力機構、市政當局達成的任何形式的協議(協同行動)，如果導致或可能導致抑制競爭或損害其他經濟實體或自然人的利益時，可根據已建立的程序被全部或部分禁止，或被宣布為無效。這些協議是指可以產生下列后果的協議：(1)抬高、壓低或操縱價格(價目表)；(2)劃分市場范圍、總銷售額或購買額、所售商品的等級或賣方或買方(消費者)集團；(3)限制經濟實體進入市場或將其排除在市場之外。
第三，對權力經商的規制。根據第9條的規定,不允許國家權力機構和國家行政機構的官員參與企業性活動,禁止官員從事下列活動：(1)參與自主的企業活動；(2)擁有企業；(3)在一個公司或合伙機構的全體會議上直接或通過代表行使賦予其所持有的股票、捐贈、股份或共享股份的表決權；(4)在一個經濟實體的管理機構中占有一個職位。[⑥]
僅對照俄羅斯的立法實踐就可以發現，中國目前的行政性壟斷的法律規制存在以下問題：
第一，尚未出臺專門的反壟斷立法，法律體系不完整。外國尤其是轉型國家,與中國有著相同的經濟基礎、社會制度、文化背景，目前都屬于轉制國家，都處于從計劃經濟向市場經濟轉軌過程中。但這些國家在轉制工作一開始，就注意到了運用反壟斷法對行政壟斷進行規制問題，積極制定了反壟斷法，并把行政性壟斷作為重要反壟斷任務進行規制。而中國的各種反行政性壟斷規定只是散見于各種單行法律規范之中，這些現行規則零散在眾多的《條例》、《通知》、《暫行規定》和部分法律中，沒有形成完整的法律體系。
第二，法律級次低，權威性差。大部分規則是國務院各部委的行政法規,權威性不夠。現代反壟斷法從1890年美國《謝爾曼法》起已發展了100多年。無論是英美法系的美國,還是大陸法系的日本，還是英美法、大陸法相滲透的歐盟,都形成了既有個性又有共性的反壟斷法律制度體系，這其中絕大多數都對行政性壟斷作了明確的規制。雖然反行政性壟斷在市場經濟國家不是重點內容,但只要有政府,只要政府還在經濟領域行使權力，就有可能產生行政壟斷。用立法的形式，特別是高級次的法律形式限制行政性壟斷，十分必要。
第三，法律責任規制水平低,約束力不夠。僅出臺的《反不正當競爭法》，在該法中對政府濫用權力限制競爭的法律救濟手段，只規定“由上級機關責令其改正”。實踐中，往往上級機關對濫用行政權力的行為熟視無睹，或者采取大事化小、小事化了的態度，從而使受害者的合法權益得不到保護，政府濫用權力的行為得不到糾正。相比較外國反壟斷法法律責任規定全面,一般都具有民事責任、行政責任和刑事責任。
第四，規制的范圍過窄，尚不能全面制止行政性壟斷。從目前的規定上看，主要集中在對政府及其所屬部門和公用企業的限制競爭上。美國在20世紀70年代末，在反壟斷法實踐中就確立了“同等對等”原則,規定政府行政機關,在實施壟斷、限制競爭時與企業實施壟斷、限制競爭時處于同等的法律地位，同樣受反壟斷法的調整。[⑦]
打破行政性壟斷，不僅涉及到行業管理體制的變更，更直接涉及行業既得利益的調整。許多壟斷企業都是由國家或地方政府直接投資興辦的，不可避免地帶有濃重的行政色彩，表現在政府既是這些壟斷企業管理政策的制定者又是監督者，還是具體業務的實際經營者。這種狀況短期內難以完全消失，也是中國制定反壟斷法的障礙所在。各國反壟斷法的立法實踐都注意到這一問題，并在行政性壟斷的行政主體的責任、執法機構上作了明確具體的規定。我們應當博采眾長，從中國實際出發，結合中國國情，制定一部既具有本國特色、又與國際接軌的將行政性壟斷的規制作為重要內容的科學完備的反壟斷法。
參考文獻：
1.文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版。
2.王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規制》，載《中國社會科學院研究生院學報》1998年第5期。
3.姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。
4.王曉曄：《依法規范行政性限制競爭行為》，載《法學研究》，1998年第3期。
5.季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。
6.《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版。
7.黃欣，周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》，載《中國法學》2001年第3期。
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[①]文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版，第128頁。
[②]王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規制》，載《中國社會科學院研究生院學報》1998年第5期。
[③]姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。
[④]王曉曄：《依法規范行政性限制競爭行為》，載《法學研究》，1998年第3期，P91。
[⑤]季曉南.中國反壟斷法研究[M].北京:人民法院出版社，2001版，P435。
[⑥]《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版，P598-600。
[⑦]黃欣、周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》[J]中國法學,2001,(3)P105
關鍵詞：行政復議自由裁量權司法審查
一、行政復議
我們所要談論的是行政復議中的自由裁量權問題，那么就不得不對行政復議做一個簡單的闡述，以期望對行政復議制度有一個初步的了解。
在姜明安老師書中對行政復議作出如下定義：“行政復議是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是現代法治社會中解決行政爭議的方法之一，它與行政訴訟、行政賠償同屬行政救濟，是行政相對人保護自身合法權益的基本法律制度之一。”
行政復議是一種行政行為，但是它有不同于其他行政行為，它具有以下幾個方面的特點：
1．行政復議所處理的爭議是行政爭議。這里的行政爭議主要是指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。行政復議是專門為解決行政爭議而設置的一種制度。
2.行政復議以具體行政行為為審查對象，并附帶審查部分抽象行政行為。行政主體作出的行政行為可以分為具體行政行為和抽象行政行為，前者如行政處罰、行政許可等行為，后者如制定和行政法規、規章和其他規范性文件等。我國行政復議以具體行政行為為審查對象，附帶審查抽象行政行為中的其他規范性文件，但不審查行政法規和規章。
3.行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以通過聽證的方式審理。書面審查的方式是指行政復議機關通過審查雙方提交的書面證據材料，認定案件的事實，判斷法律適用的正確性，從而作出行政復議決定。行政復議采用書面審查的目的，在于確保行政復議必要的行政效率。
行政復議是公民、法人或其他組織獲得行政救濟的一種重要途徑，它不僅能夠為公民的合法權益提供及時、高效的保障，而且還能夠實現行政系統內部的自我監督。作為一種成本低廉、方便快捷的糾紛解決機制，行政復議制度為世界各國、各地區所廣泛采用，德國的異議審查制度、日本的行政不限審查制度、法國行政救濟制度（包括善意救濟和層級救濟）、英國的行政裁判所制度、美國的行政法官制度、我國臺灣地區的訴愿制度等均大抵與行政復議制度相當。
二、行政自由裁量權及在行政復議中的應用
按具體行政行為受法律拘束的程度，可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機關在自由裁量行為中有一種特殊的權利，謂之為自由裁量權。所以簡單地說，行政自由裁量權就是法律法規賦予行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則，根據具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權力，是行政機關常用的一種權力。行政自由裁量權相對于一般法定行政權來說，是一種自由的權力，靈活性大，行政機關享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為，在何時何地行為，怎樣行為的廣泛自由。行政自由裁量權的自由不是絕對的它具有行政權的國家意志性、法律性的一般特點，有其標準和目標，受合法性的限制。自由裁量是在法律法規規定的一定范圍內的自由裁量，而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量，與毫無準則限制完全不同。
行政自由裁量權是現代行政的必然要求。首先，行政自由裁量權的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復雜、發展變化的各種社會現象，為使行政機關能夠審時度勢，對各種特殊、具體的社會問題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應有一定的自由選擇的余地。為此，我國的法律法規賦予行政機關在法定范圍內行使自由裁量權，以增強行政的能動性，提高行政效率。其次，行政自由裁量權的存在是法律調整各種社會關系之需要。面對復雜的社會關系，法律法規不能概括完美，作出非常細致的規定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政機關靈活機動地因人因事作出有效的行政管理。同時，行政自由裁量權也是一把雙刃劍，在缺乏程序約束及必要有效監督的情形下又極易被濫用，對行政相對人的合法權益造成侵害。
談到行政復議中的自由裁量權問題，不得不從行政“疆域”說起。在19世紀，西方國家大多數依照亞當•斯密在《國富論》中闡述的自由貿易理論，實行自由放任政策，國家的經濟發展主要依靠市場這只“看不見的手”進行規制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那個時候，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人幾乎可能沒有意識到政府的存在而度過他的一生”。后來，行政的疆域突破了傳統的自由經濟時代的領域，擴大到如下方面:(1)干預經濟，對經濟活動進行規制；(2)調控國內國際貿易、管理國內國際金融；(3)舉辦社會福利和社會保險；(4)管理教育、文化和醫療衛生；(5)保護知識產權；(6)保護、開發和利用資源；(7)控制環境環境污染和改善人類生活、生態環境；(8)監控產品質量和保護消費者權益；(9)管理城市規劃和鄉鎮建設；(10)直接組織大型工程建設和經營、管理國有企業等等。行政權的擴張，使社會經濟空前發展，但也帶來了一系列的問題。
根據對行政復議及行政自由裁量權的以上論述，可以推導出自由裁量權在行政復議中應用時的特點和出現的問題：
1.行政復議中的自由裁量權針對的是行政爭議而行使的。行政復議制度的設立是為了解決行政爭議，因此復議機關所享有的行政權的運作主要是解決行政主體與相對人之間的矛盾，其自由裁量權具有特定性，只能針對呈現在復議機關面前的行政爭議案件。不同于行政主體享有的裁量權的范圍廣、自由度高的特點，更不同于司法中的裁量權，后者具有更為嚴格的適用標準和程序。
2.行政復議法為行政復議中的自由裁量權的行使提供了許多條文基礎。如行政復議法的第三條第三項“審查申請行政復議的具體行政行為是否合法與適當，擬定行政復議決定”,這一條文規定了復議機關對被申請的具體行政行為應當進行合法性與合理性的審查，但是在實踐過程中很難判定什么是合理什么是不合理，沒有一個相對具體的判斷指引。第十七條“行政復議機關對不符合本法規定的行政復議申請，決定不予受理，并書面告知申請人”該條作出不予受理決定的審查標準并不明晰，預留了隨意裁量的空間。第二十二條“行政復議原則上采取書面審查的辦法，認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。”事實上絕大多數都采用了書面審查的辦法，是否進行調查、聽取各方意見也取決于復議機構的決定，隨意性極大。
3.行政復議中的自由裁量權會受到來自司法機關及其他機關的牽制。復議機關相較于作出行政行為的行政機關更加關注于自己的復議結果是否能被法院及其他機關認可，因為如果被發現在復議過程中有違法違紀的行為，就會被依照行政復議法及其他相關法規追究法律任。并且被復議申請人依據行政訴訟法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此復議機關在運用自己的自由裁量權對行政主體的自由裁量結果進行審查時，是會考慮到法院和其他機關介入的因素。三、對行政復議中的自由裁量權規制的思考
（一）來自行政自我拘束原則的影響
所謂行政自我拘束原則，是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。現代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。這一原則其實強調行政系統中行政權力運行的統一性，要求同類問題相同處理。在行政裁量廣泛存在的今天，試圖讓法院運用司法權審查行政疆域的每個角落是不現實的，有關行政管理方面的事務，也不是僅僅涉及到法律問題，有些問題包括了財政稅收環保土建等方面非常專業的問題，讓法院來對這些領域的專業知識進行評價肯定是自討苦吃，因此建立行政自我拘束的原則的意義就在于，行政復議機關在作出決定之前必須考慮到自己以前對同類問題所持的觀點看法、采取的具體措施,被申請復議的行政機關對同類問題所持的觀點看法、采取的具體措施，進而保證其自由裁量權能夠謹慎、斟酌地做出，特別是在一些專業知識很強的領域，根據這一原則制定出一套詳盡的操作性強的內控機制，減少復議機關的裁量權異化的情況。
（二）對行政復議中的自由裁量權的司法監督
在大多數情況下，當相對人沒有從復議機關那里得到公正、有效的救濟的時候，其最有可能的就是通過提起行政訴訟尋求司法保護。而且司法作為社會公平正義的最后一道防線,對行政權的控制的作用不容忽視。目前有很多老師和學者關于行政復議司法化進行討論,有學者在總結出行政復議種種弊端(如:當事人不愿申請行政復議，不愿意不敢提起行政訴訟的情況十分普遍；行政復議的救濟作用十分有限等等)后，認為應當建立統一的行政法律救濟制度，完全可以將行政復議納入行政訴訟的范疇，并效仿法國體制，設立隸屬于中央政府的獨立行使行政審判權的行政法院系統，由行政法院統一行使對行政相對人的法律救濟權和對行政主體的法律監督權。學生認為，從法理學的角度說存在即為合理，任何一項制度的存在都有其必要性，既然它能夠為大多數國家所單獨采用必然有其合理的因素。所以學生對將行政復議制度并入行政訴訟，設立行政法院表示疑惑，如果行政法院隸屬于中央政府，那還不是不能做到完全跳出部門或系統的狹隘圈子，在設立制度進行控制的時候并沒有預設相對較高的權力就是正確的、不受制約的。這樣做不是又使行政復議陷入了另一個大一點的圈子嗎?并且對根源于法國的這種制度能否在中國順利運作表示質疑。因此,許多學者認為,當務之急是推進我國的司法改革進程，逐步加強法院的獨立性，以使行政訴訟制度能充分發揮其功能,是法院能夠有效、有度的對復議機關的不適當的自由裁量行為進行規制。
（三）完善行政責任制度，加強行政復議制度的專業化、獨立性
我國的行政復議法在第六章列入了法律責任的規定，目的在于明確復議機關及被申請機關的法律責任，但這些條款在實際適用的時候效果并不明顯，具體規則不能很好的落實，問題有部分源于條文本身的不夠具體和可操作性不強，在修訂復議法時應當明確追究法律責任的具體機關、操作規程等程序規定。如前所述，不能因為行政復議制度在現實中遇到了一些問題，就否定這一制度的積極意義，針對復議制度遇到的具體問題可以通過修改法律、制定實施細則等來加以完善。針對復議機關的獨立性問題，學生認為絕對的獨立是不存在的，復議機關在隸屬于政府的同時可以引入一些程序性規定，如聽證、專家咨詢會、程序公開等制度，使復議申請人能夠充分的在復議作出結果之前發表自己的看法，“讓別人聽到自己的呼喊聲”。從訴訟法的角度我們知道，程序正義之所以重要，并不在于它一定會帶來真正公平正義的結果，而在于它使當事人能切實感覺到自己受到尊重，自己的意見能夠正確順暢的表達。關于經費問題，這涉及到財政稅收方面的專業性問題，切實可行的方法是在有關學者提出基本方案后，將方案交由相關部門論證，最終的目標是能夠保證全國的復議機關都有獨立的經費保障，可以裁減基層的復議機關,達到精簡高效的機構設置。針對復議機關人員專業化的問題，很多老師提出以下的觀點“建立行政復議人員的任職資格制度，將這些人員的選用納入國家司法考試的范圍”，提高復議人員的法律素養保證他們的任職資格，是控制裁量權不適當運用的有效手段。
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行政壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創新和擴散，并最終導致經濟發展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或商業服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：
1．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
2．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。
3．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
5．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。
6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。
以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。
四、規制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：
有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
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[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
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[論文摘要]建立市場經濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據我國新出臺的《反壟斷法》，并結合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創新和擴散，并最終導致經濟發展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或商業服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：
1．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
2．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。
3．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
5．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。
6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。
以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。轉四、規制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：
有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
[1]李昌麒著，《經濟法學》中國政法大學出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
