發布時間：2022-05-16 18:57:37
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的法律論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
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一、問題的提出
過去經濟法學理論研究，關于經濟法的研究范圍都是與研究者對經濟法調整對象的界定緊密聯系的。在此筆者將其稱之為“調整對象說”。這一學說有多種觀點①，其中最有代表性也最有優秀的觀點是以劃分經濟法與民法、經濟法與行政法的關系為前提，將它們之間的關系表述為既有密切聯系又有區別的不同法律部門，然后確立經濟法的獨立地位②。這一理論，看似對經濟法與民法、經濟法與行政法的關系作了劃分，但深入考察便不難發現：它并沒有真正闡明經濟法與民法、經濟法與行政法的關系，也不可能劃清它們的界限。這里明顯的問題是：經濟法的調整對象是什么？至今仍無統一認識。以一個不確定的概念來作為劃分法律部門的標準，就不同學者所認識的不同的經濟法的調整對象而言，經濟法與民法、經濟法與行政法的界限或經濟法的范圍絕非毫厘之差。
本文無意于批判或非難某種理論，且筆者也是調整對象說的贊成者。但是，這種研究方法作為一種既定模式，在一定程度上束縛了研究的深入，阻礙了縱深思維。因此，有必要跳出既定模式的簡單框架。
筆者認為，現存的調整對象說在闡述經濟法的獨立性時，至少存在如下難題：
1、作為區分民法與經濟法、行政法與經濟法的的調整對象究竟是什么？是經濟關系還是社會關系？這些關系的特點是什么？
2、經濟關系能否分割？經濟法與民法、行政法在調整經濟關系時是共同調整還是分別調整？如果是共同調整，不同的法律部門劃分以什么為標準？如果是分別調整，不同的法律部門又以什么為劃分標準？
3、法律部門的分類與學科分類是否同一概念？以調整對象為標準所劃分的法律部門是學理概念還是法律形式概念？
這些問題，都是十分艱難卻又表現解決的經濟法學基礎理論問題。
二、調整對象與法律部門的劃分
1.法治環境的影響
受傳統的封建制度、歷史文化的影響，的現實法律環境亂象叢生，人們對法律的執行與實施抱有質疑甚至絕望的態度。走訪中的一些學生表示，他們有時候不得不“信人而不信法”、“信權而不信法”，“信教而不信法”，許多依照法律程序無法解決的事情，往往會涉及到一些特殊人員或特殊權力，權力濫用已經成為污染司法、污染行政、進而影響穩定的嚴重因素。
2.傳統文化的影響
受宗教文化、政教合一制度的歷史影響深遠。因而、權利信仰等代替法律信仰潛移默化地滲透到校園的各個角落,使得許多藏區的大學生形成了義務本位、不重視自己權利的傳統觀念。在需要用法律手段保障自己權益的時候，一些學生從主觀上不會把法律作為保護自己的手段，從心理上排斥法律的適用，對法律表現出茫然退縮、猶疑不定的態度。這是因為在的現實生活中，還沒有形成對法律信仰這種價值觀的普遍認同，從而成為藏區大學生法律信仰危機產生的重要原因之一。
3.學校法制教育的缺失
我國的大學生法制教育課雖然已經開展多年，但卻一直從屬于大學生思想政治教育的范疇。特別是2005年教育部將《法律基礎》課程與《思想道德修養》課程進行整合后，從2006年秋季起，《思想道德修養與法律基礎》課程成為現階段非法學專業大學生法制教育的主要渠道。然而整合后的課程中法律知識部分被大幅壓縮，只占整體內容的1/3不到，使得一些老師、同學均認為此部分的內容不甚重要，造成了在授課與學習的過程中的忽略。高校也不例外，同學們往往針對考試突擊背誦課本內容，而對法治的精神與內涵則避而不談，更加不會對法律信仰進行深入探討。
4.學生自身的原因
大學校園是一個小的社會，但是這個社會與真實的社會比較，顯得更為簡單和純粹。現在的大學生經歷挫折較少，社會經驗缺乏，對事物的認識不夠深入，理論思維能力尚未成熟，還沒有真正建立起自身成熟的世界觀、人生觀、價值觀。當社會上一些不良思想涌入校園時，他們的觀念勢必會受到影響。很多同學往往重視專業知識的提高，來為將來就業做好準備，卻忽視了法律素養的提高，遇事容易表現出情感超越理智，不冷靜、易沖動的特征，甚至采取消極的應對行為。此類學生如果未得到長期、正確的引導，就很容易導致他們從內心深處藐視法律的威信，直接影響其法律信仰的形成。
二、大學生法律信仰的培養
1.凈化的法治環境
在目前的法治環境中，大學生們所見所聞的一些特權事件、不公事實等，使得他們極易對法律的權威產生動搖。因此,要維護大學生乃至公眾對法律的信仰，就必須對國家權力的行使進行合法有效地控制，全面提升官員的業務能力和職業道德，從根本上凈化法治環境，從而使學生確立“法治”優于“人治”的理念，正確理解“權”與“法”的關系。這是法治最終得以實現的關鍵環節,也是法律信仰得以產生的必要前提。
2.完善高校的法制教育
大學生法律觀念和法律信仰的培養是一個長期而系統的工程，這就需要高校在傳統的法制教育基礎上，改進教學方法，在灌輸法律知識的同時，注重法治精神的滲透和法律在實踐當中的應用，注重發揮理論與實踐的合力作用，積極組織學生對熱點法治問題進行模擬庭審、法律辯論等進行法治實踐，調動學生的興趣和積極性，激發學生學習法律的熱情，使他們能夠從實際生活出發，自覺遵守法律及相關規章制度，并學會運用法律維護自身的合法權益。同時，各高校還應營造依法治校、依章辦事的校園法律文化氛圍。要堅持在法律、制度面前人人平等，嚴格執行學校的各項規章制度，發生違紀現象做到秉公辦理，在評優、評先的各項活動中，堅持“公平、公正、公開”，嚴禁走后門、弄虛作假、行賄受賄行為的發生。在師生權益受損時，學校應當為師生提供法律咨詢與幫助，必要時支持師生依法提訟，維護合法權益。在這樣的校園環境中，大學生們必然會體會到法律、紀律、制度的權威與價值，會自覺維護法紀，嚴格按規定辦事，從而逐步生成法律信仰。
3.注重大學生道德建設，提升法律意識
法律規則本身不足以使人們自覺地產生信仰，只有當法律的規則與程序產生某種社會效果，并且這種效果符合人們對正義、公平的評判標準時才能夠喚起人們對法律的信任與遵從。因此，法律作為道德的最后防線，為人們履行道德義務劃定了最后標準。沒有道德作為基礎，法律往往顯得蒼白無力。在培養大學生法律意識時，必須首先從道德要求開始做起。在強化大學生道德意識與倫理習慣的同時，強化其對法律的信仰，使之成為一種自覺的、深入的信仰。同時，還要喚醒大學生的權利意識，使他們摒棄封建歷史文化的影響，認同法律存在的價值，樹立判斷是非曲直的法律觀念，激發他們學法用法的法律熱情，真正自愿接受和遵守現行的法律制度，維護法律的尊嚴，培養他們對法律的情感，從內心深處自覺撐起法律信仰的大廈。
三、結語
第一，體現了婚姻自由原則。婚姻自由，是指婚姻雙方主體在涉及婚姻關系的問題上享受權利和履行義務時，任何人不得強制和干涉。婚姻自由是法律賦予公民的權利，受到我國憲法、民法以及婚姻法的保護。任何當事人之外的人，包括其父母在內，都不得干涉和侵犯這種權利，否則就可能涉及違法事由。現如今，招贅婚姻目的的實現也體現了這一原則。男方入贅女方，也是自由戀愛的結合，不是男方父母因為經濟條件的限制而強行使其子入贅，這就充分體現了農民婚姻觀念的改變、法律意識的提高。第二，姓氏傳承較為自由。子女出生后，使用夫妻雙方哪方的姓氏，應該由二人平等協商確定，也可以由夫妻二人協商變更。當子女具有了一定的鑒別能力后，夫妻雙方可以以征得子女同意的方式決定子女姓氏。認為孩子女姓氏理所當然應隨父姓或隨母姓的想法或者做法，是違背夫妻平等原則要求的。夫妻雙方確定子女姓氏時依法可以在父母雙方姓氏中選擇其一。招贅婚姻中所生子女的姓氏也不再像過去一樣，必須隨母姓，而是類似傳統的嫁娶婚，由夫妻雙方自由協商子女的姓氏。而且，如今的上門女婿也不再改變其姓氏，即使要改姓，也是以男方自愿為前提條件;若是女方強迫男方改姓則是與法律規定相違背。第三，夫妻平等，居住自由。夫妻在家庭中的權利和義務是平等的。任何一方只享有權利而不承擔義務，或者只履行義務而不享有權利的現象是不合理的，有違平等要求。在婚姻家庭關系中，夫妻人生關系和財產關系也是平等的。夫妻雙方享有平等的姓名權、共同生活權、，以及計劃生育、忠實等義務。在招贅婚姻中，夫妻雙方的權利義務內容也是平等的，男女雙方享有平等的地位，贅婿具有獨立的人身權和財產權，其家庭地位、社會地位受法律保護。第四，贍養責任承擔與財產繼承權享有雙重性。傳統招贅婚姻中，男女雙方一旦結合，男方對自己父母就不再具有贍養義務，相對應的，他對父母的財產也不再具有繼承權，這是傳統招贅婚姻的典型特征。而現如今贍養義務與繼承權是不再具有絕對性。男方入贅到女方后，若其經濟條件允許，其也需要對其父母進行贍養，其父母死后，他也可以繼承其父母財產。
二、山西呂梁農村招贅婚姻產生的原因
首先一個便是農村勞動力的匱乏，上門女婿的存在可以增加家庭的勞動力。所以，招贅婚姻的出現便解決了農村勞動力缺乏的一部分問題。第二個因素是，男女雙方家庭都希望追求一個更好的經濟生活。上門女婿中的大部分都是來自周邊的縣鎮，這其中很大一部分贅婿是住到了自己妻子的村鎮，或是因為自己家缺少土地或是因為其經濟條件差。另外，據調研，贅婿的生存能力要強于本地男性，因此，外來女婿很容易被當地接受。第三，結婚費用的高低。農村在結婚過程中需要財力、嫁妝和基本生活用品。而招贅婚姻相對于嫁娶婚而言結婚費用是相對較低的。對于多子家庭而又不太能負擔得起結婚費用的家庭而言，招贅婚姻確實是一個不錯的選擇。對于不是本村的上門女婿，大約30%都是因為他們自己的家鄉經濟水平太低，生活條件差，娶妻費用太高，他們負擔不起。第四個因素是對子女的期望。招贅婚姻的夫妻雙方對未來對子女養老方面的期望值比嫁娶婚對子女養老的期望值要大得多，這就從側面反映出招贅婚姻的養老功能是對于嫁娶婚的。不管是過去還是現在，許多夫妻都認為孩子是雙方年老時最大的保障。在他們年歲漸老時，愿意和兒子同住的比例也比夫妻自己居住的比例要大很多。山西呂梁地區XX村的子女即為父母提供了各種幫助，也從父母那里獲得了幫助。
三、招贅婚姻的問題分析及其對策
(一)招贅婚姻面臨的問題
“招贅婚姻”是社會進步的一種表現，對舊思想有極大的沖擊作用。但是，從目前的社會現實來看，“招贅婚姻”確實存在諸多問題:1．“招贅婚姻”的社會輿論基礎及其薄弱。目前，社會媒體在宣傳男女婚姻時給予了肯定的態度，但是，媒體輿論的作用還是微乎其微的，我們目前直接接觸的是社會，尤其是家人，朋友，鄰居等等這些周圍社會成員給的負擔，此種負擔占據了輿論壓力很大一部分。現如今，“男主外，女主內”的思想還是社會的主流思想，讓男人住在自己的岳父母的家里，很多人還是接受不了這種模式，尤其是男女雙方家庭條件懸殊的情況之下，此時，社會輿論的壓力就顯得尤其之大，我們不能別人怎么說，只能接受，特別是男方面對強大的輿論壓。這種壓力必然會引起招贅婚姻的矛盾，使得家庭的穩定遭到重創。2．招贅婚姻的可操作性受到影響。“招贅婚姻”中的主體不僅包括夫妻兩方，還包括女方的父母親，并且，女方父母親在招贅婚姻穩定性中占據了重要地位。這個問題還關乎社會主要存在的思想問題。當代社會的主流思想是男方家庭為主體，而且，現代社會很大一部分子女是隨父姓的，并沒有隨著婦女地位的提高而改變。3．“招贅婚姻”的目的不純現存的。現存的“招贅婚姻”主要是因為男女性別比例的差距以及社會思想的變化，但是，現如今很多的“招贅婚姻”的存在目的不是因為這些。在做調查報告時出現了這樣一個問題:經濟條件優越的家庭只有一個女兒，所以，只能找一些家庭條件較差、找不上老婆的上門女婿，作為一個男人，他們會頭上會套上一個為錢結婚的帽子，是特別具有諷刺意味的。
(二)農村招贅婚姻問題的對策
一、法官的知識文化
知識是法官司法的智能之源。法官審題蝗案件大到社會穩定、企業生死，小到鄰里糾紛、家庭官司等等，所的知識包羅萬象。這就要求法官要有一個符合自身文化特質的知識結構。據此，法官所應具備的與審判相適應的知識文化，主要應包括以下幾個方面：
一是法學知識。法官不是機械搬用法條的法律工匠，必須掌握相當法學理論知識，才能對屬地人文字含義、立法宗旨、法律原理、條文體系等多方面進行理解和分析，從而保證正確的運用法律。
二是政治知識。法官是國家政治的維護者，擔負著國家統治的使命。學習政治是法官的天職，是法官能否作出公正和正義判決的重要因素。忽視政治學習，法官就會迷失政治方向，并難于正確運用法律促進社會的進步。
三是歷史知識。一名法官不了解歷史，他對各項法律制度就會知其然不知其所以然，也無法對其實施的法律后果進行合乎歷史發展規律的明智推斷，從而，也就無法完成依法治國的神圣使命。
四是文學知識。法官要有豐厚的人文底蘊。浡總計文學名著，不僅可以錘煉自己的文學表達能力，而且有助于法官更深刻的了解社會、認識人生、加深人文底蘊、增添價格魅力，并在嚴肅的司法活動中體現社會主義的人文關懷。
五是與審理案件相適應的其他知識。法官應當要有豐厚的人生歷練具備豐富的社會知識和閱歷，熟悉當地的風俗習慣和風土人情，并了解所審理案件的其他學科的知識，惟有如此，才能使法律的公平正義在具體案件審理中得到更好的體現。
二、法官的精神文化
法官的精神文化，體現著法官的價值取向和意識gady.px包括法官的司法思想、理念、道德、精神等諸多方面，是法案文化的核心。
一是在司法思想上，必須樹立司法為民的指導思想。因為法官履行保護人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止爭、化解矛盾等神圣職責，最終是為國家和最廣大人民的根本利益服務的。
二是在司法理念上，必須樹立大局、公正、高效、文明、廉潔等現代司法理念。因為自覺服從并服務于黨和國家工作大局，重視法律效果和社會效果的統一，是法官正確司法的前提和關鍵是檢驗法官政治堅定性的重要標準。
三是在司法道德上，必須樹立忠于職守、秉公辦案、剛正不阿、不徇私情等職業道德觀，并具備正直善良、懲惡揚善、弘揚正義等高尚的道德操守。
三、法官的行為文化
法官的行為文化是指法官在調節社會關系（含法官群體關系）中所產生的活動文化。它包括法官的司法審判行為、司法宣傳行為、司法社交行為、司法人事行為等等，是法官知識文化和精神文化的折射。
法官的司法審判行為，在于通過審判活動保護人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止爭、化解矛盾，建立和諧文明的社會關系。
法官的司法宣傳行為，在于通過審判積極開展法治宣傳活動，教育公民自覺遵守憲法和法律，維護社會主義法治秩序。它包括公開宣判、庭審直播、以案說法、公布典型案例、組織重大疑難案例的討論、提出司法建議等行為。
法官的司法社交行為，在于通過法官嚴肅而謹慎的社會交往活動，避免因其不當言行而使公眾對司法公正產生合理的懷疑，以維護法官公正、廉潔、文明的司法形象。它包括法官保持清正廉潔、遵守司法禮儀、約束業外活動等行為。
法官的司法人事行為，在于通過法官的人事活動優化法官群體、激勵法
官司法，它包括法官的準入、選任、培訓、晉升、輪崗、考核、獎懲、保障等行為。
四、法官的制度文化
法官制度文化是約束法官行為的規范性文化，是法官精神文化和行為文化的保證，并受社會制度的司法制度的制約。
司法審判制度，重在規范法官的司法和宣傳行為，以確保為民司法和審判權、執行權公正高效的行使。
建立市場經濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據我國新出臺的《反壟斷法》，并結合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創新和擴散，并終極導致經濟發展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有治理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有治理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或貿易服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取逾額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而盡大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納進反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟上風地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟上風地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政治理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判定一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：
1．行政機關和法律、法規授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
2．行政機關和法律、法規授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進進本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進進本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進進或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。
3．行政機關和法律、法規授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關和法律、法規授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不同等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
5．行政機關和法律、法規授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。
6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。
以上四個構成要件，是判定行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛伏著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在碰到市場經濟的負面效應時，也經常簡單回咎于缺乏治理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封閉、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過往很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確熟悉和分析的基礎上。
四、規制行政壟斷的法律措施
通過以上的扼要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政治理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：
有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、同一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
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曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
正當防衛所針對的不法侵害必須是現實存在的，而不是虛幻或想象的。所謂現實的不法侵害，是指不法侵害是客觀存在的，這包括侵害的客觀性和不法的客觀性。侵害的客觀性是指對行為對象而言，該行為實際上確實對國家、公共利益、本人或他人的人身、財產或其他權利造成實際的損害或者損害的危險。一個行為如果雖然在外觀上具有侵害的特征，但實際上無害甚或有益，則該行為不具備危害的現實性，如醫生截去患者的患肢，對醉酒的人加以管束等，因此行為人誤將客觀上有益的行為或者不具有侵害性的行為當做侵害行為的，其“防衛”行為不具備正當防衛的前提條件——不法侵害的存在，故不成立正當防衛，理論上稱為“假想防衛”。
二、假想防衛的具體類型
（一）據假想防衛的前提條件來分
1.無侵害前提的假想防衛：即客觀上并無侵害行為的存在，假想防衛人對事實的有無，存在認識上的錯誤，因而采取“正當防衛”的行為。例品行口碑不好的江某到朋友林某家玩，拿出防身短刀請林鑒賞。恰好林弟從外面進來，見狀誤認為江要殺林，便抓起酒瓶將江頭部擊成重傷。本例中江某純屬無辜，林弟的行為不是正當防衛，有社會危害性。但其主觀方面存在正當防衛的假想，就是沒有侵害前提的假想防衛。
2.無不法侵害前提的假想防衛：即外表上似乎正在進行不法侵害，但實際上是行使正當防衛或其他排除違法性的行為，而假想防衛人誤認為是正在進行的不法侵害，因而采取“正當防衛”的行為。
3.無正在進行的不法侵害前提的假想防衛：即客觀上雖有不法分割的現象，但尚未構成直接威脅，而假防衛人誤認為不法分割正在進行，因而采取“正當防衛”的行為。
（二）據假想防衛表現形式的要點來分
據此，可分為:1.因對行為性質的認識錯誤而實施不法侵害行為的假想防衛，包括把對方的正當活動誤認為是不法侵害行為而對其實行假想防衛、把法律所提倡的合法行為誤認為是不法侵害行為而對對方實行假想防衛、把執行職務的行為誤認為是不法侵害而對對方實行假想防衛三種情況。 2.把無實害的預備行為誤認為是有害的不法行為，對對方實行正當防衛。3.不法侵害行為不存在，由于行為人受騙誤認為不法侵害存在，對對方實施假想防衛。4.對象錯誤的假想防衛：即客觀上雖然受到了不法侵害，但防衛人對不法侵害人發生了認識上的錯誤，弄錯了對象，而對無辜的第三者實行“正當防衛”行為，即通常所說的防衛第三者。
劉明祥教授認為所謂“實際上并不存在不法行為”排除了在實行正當防衛過程中，由被防衛者對國家﹑社會及公民個人合法權益所造成的客觀侵害行為，而一旦這種侵害行為存在，則只能認為是在實行正當防衛過程中出現的事實錯誤。從而阻卻了在正當防衛過程中假想防衛的成立。筆者認為劉的理解有些過窄，在正當防衛過程中，完全有可能因為行為人誤認為不法侵害行為的存在，為了排除這種不法侵害行為，保護合理的利益而實施“防衛”行為。當然在現實生活中，對象錯誤的假想防衛極其少見。
（三）據行為人對正當防衛的時間條件發生錯誤認識而實行防衛來分
除了狹義的典型假想防衛外，還有不法侵害尚未到來或已經過去，但行為人誤認為正在進行，因而實行“防衛”的“防衛時間錯誤”。據此分為事前防衛的假想防衛及事后防衛的假想防衛。事前防衛的假想防衛即在不法侵害尚處于預備階段或犯意表示階段，對于合法權益的威脅，并未達到現實狀態，不法侵害人是否真的實施某種侵害還無法判斷，而假想防衛人誤以為不法侵害行為已經開始發生而實施的防衛行為。事后防衛的假想防衛即不法侵害確已實施完畢、中止或被迫停止，但假想防衛人出于認識錯誤，誤認為其尚未結束，不法侵害仍在進行之中而采取的防衛行為。實踐中一般有不法侵害行為確已自動中止、不法侵害人已被制服、侵害行為已經實施完畢，危害結果已經發生三種情況。
（四）雙方互為的假想防衛
即客觀上雙方都不存在正當防衛前提條件，但主觀上都誤認為具備，因而發生沖突，有的甚至釀成嚴重流血事件。互為假想防衛具有互為條件的特征，如果將其視為一方的責任，就不能得出準確的結論。此外，由于矛盾雙方產生假想防衛的情節不同，發展不同，后果也不同，又存在兩種例外情況：1.同時著手的互為假想防衛：即雙方都誤認為有自己面臨不法侵害的威脅，如不及時自衛，一待對方動手，便會措手不及，因而同時著手實施各自所認為的“正當防衛”。2.異時著手的互為假想防衛：即雙方都誤認為自己面臨不法侵害的威脅，但一方先動手，他方后動手，先動手一方屬于假想防衛，后動手一方若未明顯超過必要的限度，其他方面也符合正當防衛的條件的，則應以正當防衛來對待。在我國有的學者認為：不能以動手先后來確定誰是假想防衛誰是正當防衛，因為先動手者并不一定就是不法侵害的實行者，而實際上雙方都誤解了對方行為的性質，以為對方是在實行不法侵害，并都是出于防衛意圖進行的反擊，因此都完全符合假想防衛的特征，應以假想防衛論處。筆者認為承認前者的行為是假想防衛，而且其又先動手，則事實上其行為已經構成了真正的不法侵害，后者針對這種不法侵害而實施的反擊，已具有防衛意圖，就具備了正當防衛的全部構成要件，后動手的一方應該成立正當防衛。
三、假想防衛的刑事責任
刑法理論上，對假想防衛的處理有不同的觀點：一是認為假想防衛在構成犯罪的情況下應按故意犯罪處理；二是認為假想防衛不具有主觀犯罪故意，不應負刑事責任；三是認為假想防衛既可構成故意犯罪，也可構成過失犯罪，也可不負刑事責任；四是認為假想防衛不可能構成故意犯罪，但一般情況下以過失犯罪處罰，也可能屬于意外事件不負刑事責任。筆者較同意第四種觀點，即假想防衛只能構成過失犯罪，或屬于意外事件而不負刑事責任，而不能成立故意犯罪。
（一）假想防衛不構成故意犯罪
假想防衛不應以故意犯罪來處理。我國《刑法》第14條規定“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行為人明知行為會發生危害社會的結果為前提條件的，而明知自己的行為會發生危害社會的結果，又是以行為人明知自己的行為具有危害社會的性質為重要內容的。如果不知道自己的行為是危害社會的行為，當然也就不可能明知此行為會發生危害社會的結果，從而也就不可能構成故意犯罪。在假想防衛的情況下，行為人對他人實施的防衛行為雖然是故意行為，但這種故意是建立在對客觀事實的主觀認識錯誤的基礎之上的，即行為人自以為自己的行為是對不法侵害的反擊，是一種對社會有益的正當防衛行為，即主觀上不具備犯罪故意的認識內容。因此，不能把假想防衛的故意等同于犯罪故意。
（二）假想防衛有可能構成過失犯罪
假想防衛可以過失犯罪論處。假想防衛并非都是不具有罪過的行為，行為人主觀上往往存在過失，由于假想防衛的行為人對沒有實行不法侵害的人造成了損害，有時甚至是導致了嚴重的后果，這雖然是由于行為人主觀上認識錯誤造成有可寬恕的一面，但在多數情況下，只要稍加注意，就可以弄清不法侵害是否確實存在，采取適當的措施，以避免錯誤及危害結果的發生。由于行為人應當注意而沒有注意，因而導致嚴重后果的發生，行為人自應負過失責任。應當注意的是，我國刑法是以懲罰故意犯罪為原則，以懲罰過失犯罪為例外，因此，在假想防衛案件中，由于過失造成危害后果的，只有刑法分則中明文規定處罰這種過失行為時，行為人才承擔過失犯罪的刑事責任。否則，即使造成一定損失也不能讓其承擔過失犯罪的刑事責任。
（三）假想防衛有可能構成意外事件
1．我第一次真正接觸“生命權”這一論題，是在2005年碩士研究生入學考試專業課復習的時候，后來蘇州大學憲法學與行政法學專業考研試題考了一道關于生命權的題目。這使我對“生命權”產生興趣，覺得它有研究價值，平時開始注意收集這方面的資料。
2．“和諧社會與法治”課題組成立之后，我向課題組提交了關于生命權的選題。課題客觀要求“生命權”與“和諧社會”對接，但我不主張將“生命權”與“和諧社會”泛泛對接。于是，遵循“小選題、寬視野、深挖掘”的原則，我決定將“生命權”與“和諧社會”中最基本的、但被人們長期忽視的“生命和諧”對接。這一想法得到導師譚兵教授的認可和支持。
3．生命權作為首要人權，應當成為和諧社會的“顯權”；但是現實生活中，人們對生命權的認識比較模糊和膚淺，種種漠視和侵犯生命權的現象屢見不鮮。“生命和諧”的提法向來只是在傳統的醫學、養生學中運用，只為少數醫療和養生界人士所知曉，絕大多數人不理解、不認同甚至不知道生命和諧。
4．目前，學術界很少有學者從“人”的微觀層面探討和諧社會的相關問題，更少有學者對與人的生命有關的問題進行研究；雖然法學學者對生命權有所涉及，但往往局限于民法學、刑法學、憲法學、法理學某一學科，研究思路不寬，論述不夠系統和深入；對生命和諧尚未出現越出醫學、養生學的專門論述；對生命權與生命和諧的關系不曾有過探究。
二、研究價值
期冀拋磚引玉，引起學術界關注和研究生命、生命權和生命和諧，使生命權的價值不斷凸顯，使生命和諧成為一個全新的世界性話題，進而希望能夠帶動更多的人珍愛生命，維護生命權，認同生命和諧。
三、主要內容
本論文試圖立足社會主義和諧社會的構建，以“人”為中心，對生命權的涵義、特征、屬性及其與相關權利的關系進行系統釋析，并對生命和諧的涵義、特征、立論基礎、意義等進行粗淺論述，進而對生命權與生命和諧的關系進行初步探究。
四、幾點說明
1．本論文第一部分“生命權釋析”是在占有和消化相對較多資料的基礎上完成的，第二、三部分“生命和諧論證”、“生命權與生命和諧關系探究”是在幾乎無任何相關原始資料的情況下、憑借作者的粗淺認識與理解完成的。因而，全文具有較強的原創性和創新性。
2．總體看來，本論文是一種探索和嘗試，理論性闡釋比較多，顯得比較抽象。由于作者的智識和水平的限制，文中有些觀點不可避免地尚顯稚嫩，某些部分說理不夠深入、充分、透徹，肯定還會存在許多錯漏之處。
