發(fā)布時間：2023-03-07 15:05:08
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票據法的法律思維是法中抽象的法律思維在票據法中的具體，所以票據法的法律思維是以公平、正義的法律價值為取向，按照票據法獨特的方式來觀察、分析和解決票據問題的一種思維方式。票據法作為民法的特別法以及商法的一部重要法律，具有強制性、技術性，實行“嚴格的形式主義”[4]，這與一般的部門法律是不一樣的，但其追求公平與正義的法律價值的取向與各部門法律是高度一致的，因為公平、正義是法律追求的終極價值目標，只是對于這些價值的追求票據法做出了一種非理性的、完全技術性的制度設計，這種設計與民法迥異
但這正是票據法獨特的思維方式。
一、票據上無虛假記載
票據上無虛假記載是指票據上的記載事項是真實的，這里的真實不是實質的真實而是形式上的真實，即使有證據表明票據記載與事實不同，在票據關系上也不認為它是虛假的。記載事項是通過票據記載行為表達于票據之上的，并通過該記載確定票據行為的以及當事人的意思，按照票據法的思維，票據上的記載所體現出來的文義就是當事人的真實意思，在票據流通的全過程都是按照該記載進行的，而不論該記載在事實上是否為當事人的真實意思，票據上的記載不能以事實為標準作真假的區(qū)分，票據外觀所表現出來的記載內容就是票據活動所應參照的絕對標準。票據法上的這一思維與一般的民法思維完全不同，一般的法律關系，當事人的真意是基礎，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據證明書面的記載與當事人的真實意思不符或者與事實不符，當然認定該記載是虛假的。
票據法這一思維來源于票據法上的外觀解釋原則。“票據上所載文義即為票據行為人之意思表示之內容，而非即成事實之記錄。縱票據上記載事項與事實不符，票據行為亦按照票據上之記載，當然發(fā)生效力，是票據記載有一種創(chuàng)造之作用。換言之，票據行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實不符亦不其效力。票據要件之存在與否，應就票據上記載以為判斷之依據。學者稱此為外觀解釋之原則。”[5]即使票據的書面所載內容，與票據外的實質關系相悖，也不因此而影響票據記載內容的效力。這一原則是票據文義證券的特征的表現。
可以從兩種情況來考察票據上記載，一種是票據上的記載事項所反映出來的意思與事實情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應該是常態(tài)）；另一種是票據上的記載所反映出來的意思與事實情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來看，這樣的記載既然與事實情況不符，當然是虛假的記載，但是按照票據法的思維來考察，這樣的記載在票據關系上并不認為它是虛假的，相反，在票據上這樣的記載事項也認為是當事人真實意思的反映，并按照該記載發(fā)生法律效力，并不妨礙票據的流通。比如票據上關于出票日的記載，一般出票日為當事人為出票行為的日期，即票據上出票日的記載與行為之日是一致的，但也存在票據上出票日的記載并不是行為日，此時，即使有證據表明事實上的為出票行為的日期，也不能改變票據上記載的出票日的效力。因為票據出票日的記載只是法律要求的必要記載事項，它的意義不在于確定真實的行為日，作為即成事實的記錄，而更多的是表明當事人承認自票據上記載的出票日所發(fā)生的法律事實。而關于票據權利時效等事項都是以票據上記載的出票日為標準的，與事實的出票日并沒有關系。同理，票據上出票地地記載不在于確定事實上地出票行為的地點，而在于表明當事人主張適用的法律。
二、票據上無顯失公平
在一般民事法律行為中，有很多情況會導致當事人之間顯失公平的結果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無效。在票據關系上，當事人的票據行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等而做出的，也可能在當事人之間產生了事實上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據法的思維，通常用來解釋顯失公平的一般事實都不適用于票據關系，也就是說在票據關系上不存在顯失公平（并不否認當事人之間事實上的顯失公平）。因為此時票據上的關系與事實上的關系彼此分開，票據為無因證券，原則上，原因關系的有無及效力不影響票據關系的效力，票據上的關系依照票據法處理，票據外的事實關系另行處理。不能用票據外的事實來解釋票據上已經完成的記載或者票據行為的效力，即使按照票據記載而進行的票據流通或者基于一定原因的票據行為會發(fā)生事實上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進行票據的流通，這就是票據法的思維方式，是否在事實上顯失公平不是票據法所關心的事，也不是票據法所能解決的問題。
票據法的這一思維來源于票據的客觀解釋原則。在民法上對于一般的意思表示的解釋，應該探求當事人的真意，這種真意的確定可以過去的事實及其他的相關證據，作為判斷的依據，不僅僅拘泥于當事人所使用的詞句。“但關于票據行為的解釋，則不能以記載以外之事實，推求行為人之真意，而變更和補充票據上所載之文義，學者稱之為票據客觀解釋之原則。”[6]也就是說票據上的記載的文義是探求當事人意思的唯一標準，票據上所記載的文字的意義，應該按照票據本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據以外的事實或證據任意加以變更或補充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導致了當事人之間事實的顯失公平，也不能依據事實來推翻票據上的記載而處理票據上的關系。比如票據金額的記載由于某種原因而與實際的交易金額不一致，本票出票人A將本應記載為100萬元的票據金額錯誤地記載為10萬元，當事人都沒有發(fā)現，幾經背書而至持票人D手中時才發(fā)現該金額的記載與實際不符，持票人D此時向出票人A請求付款時，只能獲得10萬元的票載金額，但是持票人D在交易時卻付出100萬元的貨物，這對于持票人D來講顯失公平，那么持票人D是否可以依據該票據及事實的證明請求出票人A支付100萬元呢？答案是否定的，在票據關系上，不存在顯失公平的，按照票據的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據上所記載的10萬元金額。（見下表(表略)）這樣在事實關系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟票據法是無能為力的，只能從票據外，民法的關系中找到救濟的途徑，任何試圖在票據關系上解決這一問題的思路都是與票據法思維方式相違背的。
三、票據上無違法行為和票據責任
在民法理論中民事法律行為有違法行為和適法行為的區(qū)分，與適法行為相對應的是不適法行為，不適法行為與違法行為都是不符合法律規(guī)定的行為。違法行為是對于法律的禁止性規(guī)范或者命令性規(guī)范的違反，意味著侵犯民事權利和違反民事義務，也是一種客觀的、造成侵害后果的行為而且違法行為必將產生民事責任[7]；對于不適法行為而言，其只是不符合法律的強行性規(guī)定，這種對于私法的強行性規(guī)定的違反，并不必然產生民事責任，只是不發(fā)生相應的法律效力。“而就票據違法行為的實質來說，則是一種不法行為。”[8]票據法是民商法中強行性規(guī)范比較多的一部法律，“票據法具有強行性，并不意味著票據法是具有強制性的禁止規(guī)范，而是一種效力規(guī)范；換言之，在當事人未依票據法規(guī)定為一定行為時，通常并不發(fā)生違法責任，亦即并不因此而應受到制裁，僅僅是發(fā)生其行為不發(fā)生票據法上效力的結果。”[9]也就是說即使當事人沒有按照票據法的規(guī)定行事，也并不產生責任問題，只是該行為為不適法的行為，僅產生法律對其效力的評價問題，即不產生票據法上的效果，但只要是當事人真實意思的反映，就發(fā)生一般民法上的效力。
按照上面的，票據關系上不存在違法行為，也不存在票據責任，只存在票據義務。通常所謂的“票據責任”有廣義和狹義的區(qū)別，“廣義的票據責任是指票據當事人根據票據行為或者法律規(guī)定而承擔的票據義務”，“狹義的票據責任是《票據法》第4條、第44條、第71條等規(guī)定的：在票據上簽章的票據行為人應當對持票人支付一定金額的義務。”[10]可見，所說的票據責任實質上都是票據義務，“《票據法》上將票據義務稱為票據責任，容易造成誤解，因此必須予以明確。”[11]實際上在票據法上從票據法的本質來講就不應有票據責任的概念。[12]票據關系中爭議的形態(tài)最終都是權利的確認問題，而不是侵權、違約責任的承擔問題。票據法最終都是解決“兩個可憐人的問題”，看誰更值得救濟，兩個可憐人都有權利，只是看誰的權利更值得保護而已。
票據法的這一思維理論根源在于票據的有效解釋原則。即解釋票據行為盡量使其有效，以便有助于票據的流通和交易安全。在票據行為違反票據法的規(guī)定時，在票據法上通過對票據上權利義務的關系變化來消化和解決這樣的問題。比如票據背書問題，按照票據法的規(guī)定，票據背書應該在票據背面書寫，但是出于某種原因票據背書的書寫在票據正面時，只不過不是票據背書行為而已，不能發(fā)生票據法上關于背書的效力。但在私法領域，只要意思表示真實，就發(fā)生相應的法律效力，所以按照民法的一般理論，票據權利作為一種普通債權的轉讓是發(fā)生法律效力的（當然需要通知債務人）。在票據法上最典型的所謂“違法行為”是票據的偽造和變造行為，但即使行為人違反票據法的規(guī)定而為偽造和變造票據的行為，在票據法上也設計有相應的條款來對這種行為導致的權利和義務的變化的確定。退一步講，即使有票據違法行為，該違法行為的效果也只是表現為該行為對票據權利義務關系是否發(fā)生，以及發(fā)生怎樣的影響。“在票據違法行為人為票據偽造行為時，該偽造的簽章當然不發(fā)生票據簽章的效力，但不影響其他真實簽章的效力；而在票據違法行為人為票據變造行為時，則導致票據行為人應依其簽章處于變造行為的前后，而分別承擔不同的票據義務。”[13]
四、票據上無對等的權利和義務[14]
一般的民事關系中，權利和義務是對等的，權利人在行使權利的同時必須履行相應的義務，義務人在履行義務的同時也享有一定相應的權利。但在票據關系中，權利人在行使票據權利的同時并不負有相對應的票據上的義務，義務人在履行票據義務時也不享有相對應的票據權利。（當然這是限定在票據關系上而言的，在原因關系上，當事人的權利義務還是相對應的。）
對于票據權利人而言，權利人享有和行使票據權利在票據關系上并不需要履行相應的票據義務，只要其正當的持有票據，就可以依據票據來行使票據權利，也就是請求票據義務人支付票載的金額，此時，權利人在獲得票據金額給付的同時并不需要向票據義務人為相應的票據上的給付，否則票據權利人的權利無從談起。同樣，對于票據義務人而言，其在履行票據的支付義務時，并不能同時取得對于票據權利人的相對應的請求權，“票據義務具有單務性，亦即在票據權利義務關系國，票據權利人單純地享有請求支付票款的權利，而票據義務人單純地承擔無條件支付票款的義務。換言之，票據權利人對票據義務人享有票據上請求權，而票據義務人不享有對票據權利人的請求權；票據義務人不因自己履行票據義務，而得以對票據權利人主張一定的權利。”[15]如果說義務人享有權利，也只是一定的抗辯權。而且這種抗辯權是受到嚴格限制的，在票據關系中，一般情況下義務人不得以原因關系進行抗辯，來對抗持票人。義務人的抗辯權只是對于持票人的惡意抗辯。只有在直接的當事人之間才可以主張原因關系的抗辯。表面上看，由于票據權利義務不相對應，在票據當事人之間利益發(fā)生了不平衡，實質上是不存在這種所謂的不平衡的，在有直接的原因關系的當事人之間，原因關系的給付彌補了這種不平衡；在沒有直接原因關系的當事人之間，由于票據的流通使得這些當事人有時是權利人，有時是義務人，在票據的流通過程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據活動中，可能出現因特定的義務人履行義務后，同時對該義務人發(fā)生一定權利的情況。例如，在發(fā)生追索時，C為權利人，背書人B履行自己的義務后，即發(fā)生向其前手A進行再追索的權利。但是，這種權利與義務的對應，并不是在同一相對當事人B、C之間發(fā)生的，而是在不同相對當事人A、B之間發(fā)生的；前一義務人B因履行義務而使自己成為新的權利人（B），而與此相對的新的義務人（A），并不是先前的權利人（C）。 [16](圖略)
票據法的這一思維來源于票據的嚴格原則。票據是完全有價證券，實行嚴格的形式主義，權利與票據完全結合在一起，持有票據就享有權利，無須相對應義務的履行。
五、結語
為什么在票據法上會形成上述獨特的法律思維呢？筆者認為法律思維是一部法律的法律性格的表現，票據法的法律思維是票據法律制度和生活共同塑造的。
票據作為完全有價證券，其功能主要在于通過順暢的流通以達到支付、信用、融資等的功能，如果票據失去流通性，票據也就失去了生命力，票據法的制度設計，解決票據的思維方式必然要保障票據功能的實現。因此，“票據法的立法宗旨有兩個：一是促進票據的流通；二是保護交易安全。這兩個宗旨也可以認為是票據法的最高立法原則。”[17] 在進行票據制度的設計時，其規(guī)范完全是一種技術性規(guī)范，把票據設計為一種文義性、無因性的完全有價證券。從上文的論述中可以看出，票據法獨特的思維方式最終都可在票據上關系與票據外關系相分離上找到理由，這是票據作為文義性、無因性證券的必然結果，也是票據流通性的必然要求。也正是這些決定了票據法的性格，以保障票據的流通為宗旨，票據法的法律思維是票據法律制度與生俱來的。
無論從西方票據制度的產生和來看，還是從我國票據制度的產生和發(fā)展來看，“票據制度是商品經濟的產物，它隨商品經濟的出現而出現，并隨商品經濟的發(fā)展而不斷發(fā)達，是商品經濟中不可少的經濟制度和法律制度。”[18][19]隨著商品經濟的發(fā)展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規(guī)模不斷擴大，貨幣作為交易工具在時間和空間上的弊端越來越多，商品經濟的發(fā)展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據應運而生。票據是最早產生、最典型的有價證券，被譽為“有價證券之父”。流通票據久遠，可以追溯到12世紀甚至更早，但是票據法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發(fā)展，商業(yè)習慣的變化以及市場技術的迅速更新?lián)Q代。[20]票據產生的背景和適用空間——高度發(fā)達的商品經濟社會決定和塑造了票據法的思維方式，以維護票據的流通，保障交易的安全和便捷，促進社會經濟秩序的穩(wěn)定。如果按照一般的民法思維，是不能滿足社會經濟生活對票據的要求的。
注釋：
[1]諶洪果：《思維:一種思維方式上的檢討》，載于《法律》2003年第2期，第9頁。
[2]王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，政法大學出版社2001年版，第4頁。
[3]鄭成良主編：《法》，吉林大學出版社1999年版，第10頁。
[4]劉心穩(wěn)著：《票據法》，中國政法大學出版社1999年版，第25頁。
[5]施文森著：《票據法新論》，三民書局1989年版，第21頁。
[6]施文森著：《票據法新論》，臺灣三民書局1989年版，第21頁。
[7]董安生著《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第143－147頁。
[8]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第58頁。
[9]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第36頁。
[10]王小能編著《票據法教程》，北京大學出版社2001年第二版，第384頁。
[11]王小能編著《票據法教程》，北京大學出版社2001年第二版，第384頁。
[12]這里所說不存在“票據責任”的概念是因為通常所說的“票據責任”實質上就是“票據義務”，但應該注意的是，在票據法上是存在 “票據法律責任”概念的，該責任不同于“票據責任”，它包括民事責任、刑事責任和行政責任。
[13]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第59頁。
[14]這里探討的只是狹義上的票據權利和票據義務。
[15]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第106頁。
[16]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第106頁。
關鍵詞:法律解釋;司法裁判;思維方法
中圖分類號:D90 文獻標識碼:A 文章編號:1672-3198(2010)02-0215-01
1 法律解釋的重要性與必要性
法律解釋在法律適用過程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律適用的前提,又是保障法律活力和促進法律發(fā)展的重要方法。法律解釋的重要性與必要性體現在如下幾個方面:
(1)法律是抽象概括的,而社會生活是豐富多彩的。只有對法律做出理解和解釋,才能將法律適用到具體案件當中;
(2)法律具有相對的穩(wěn)定性,而社會是不斷發(fā)展變化的。中有對法律進行解釋,才能使法律適應社會不斷變化的需要;
(3)人的能力是有限的,決定了任何制定法都是有局限性的,只有通過解釋,法律才能趨于完善。
總之,法律非解釋不能適用。這種結論不僅得到人類法律實踐活動的證明,而且在法學界已成為不可爭辯的事實。法學家德沃金認為:“法律是一種闡釋性概念”;政治家漢密爾頓等人認為:“法律如果沒有法院來闡明和界定其真正含義和實際操作,就是一紙空文”;哲學家伽德爾認為:“法律不是擺在這兒供歷史性的理解,而是要通過被解釋變得具體有效”;無產階級革命導師馬克思也認為:“法官的責任是當法律運用到個別場合時,根據他對法律的誠摯的理解來解釋。”事實上,法律解釋活動是法官日常工作的一項重要內容,也是作為法官應該掌握的一門基本方法和技巧。法律解釋不僅直接決定了被告人的命運,還直接影響了司法的公正,因此,無論是對于訴訟活動中的當事人,還是公訴人,法律解釋的重要性是不言而喻的。而如何使法律解釋體現公平、公正與正義,其運用的解釋方法就非常重要。
2 法律解釋的思維方法
關于法律解釋的方法,在理論上依據不同的標準可有多種分類方法。比較常見的有,將法律解釋方法分為文理解釋和論理解釋兩大類,其中又可細分若干小類,例如文義解釋、擴張解釋、限制解釋、當然解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋等十幾種方法。德國法學家薩維尼提出法律解釋有四個基本要素,即語法要素、邏輯要素、歷史要素和體系化要素。薩維尼認為:“不能根據自己品位和喜好來選擇四種不同的類型的解釋;必須將這些不同的行為統(tǒng)一起來,解釋才能奏效。不過,有時是這種解釋的地位突出,有時則是另一種解釋,只有綜合考慮各種因素的這個方向不能變。”薩維尼所說的法律解釋四個基本要素,實際上是指法律解釋的四種方法。結合薩維尼的觀點,我們認為,法官解釋法律的思維方法可以有如下幾種:
(1)語言學方法。“語言直接構成人類的存在方式。人類生活在自已的語言之中,人類的世界將從語言開始。”對法律的理解和解釋,離不開語言學的基本知識,需要運用語言學的理論和方法來分析、理解和解釋法律。運用語言方法解釋法律,采用的具體方法主要有:(1)語義分析方法。語義分析,就是采用語言的構成要素來分析來理解語言真實含義的一種方法。(2)語法分析方法。語法分析,就是根據語法邏輯、標點符號的運用規(guī)則、單句和復句的類型以及各分句之間間邏輯關系,來分析法律條文的應有含義和意義。(3)語境分析方法。語境分析,是指在使用語言中確定語言的含義和意義離不開對語言具體交際環(huán)境的分析,亦即語言分析歸根結底是一個如何分析語境的問題。由此表明,作為一名合格的法官只有法律知識是遠遠不夠的,還必須掌握語言知識,學習和了解語言學的基本理論和原理,熟練掌握和運用語言技巧與方法,來表達和理解法律和法律問題,以滿足司法裁判工作的實際需要。
(2)社會學方法。法律是以社會為調整對象的,并以為整個社會服務作為基本宗旨,故任何法律解釋不能脫離社會實際,使法律與社會之間造成隔閡。由此,法律解釋離不開社會學方法的應用與支持。社會學方法在法律領域中的運用,是社會法學對法學的重要貢獻。應用社會學方法對法律進行解釋,大致分為如下步驟:先是對每一種解釋可能產生的社會影響進行預測;再確定社會統(tǒng)制目的,并以此目的來衡量各種解釋可能產生的社會效果,看何種解釋更符合社會目的;然后將更為符合社會目的的法律解釋作為裁判依據。運用社會學方法對法律進行解釋,偏重于社會效果的預測和社會目的的考量,因而能使司法裁判貼近社會生活,并取得比較好的社會效果。
(3)歷史學方法。歷史學方法在法學中的運用,是德國著名法學家薩維尼做出的一項重要貢獻,對德國的法學研究和法律實踐影響巨大。利用歷史學方法對法律進行解釋,其目的在于力圖從法律規(guī)定產生時的歷史背景中確定規(guī)范要求的內容和規(guī)范目的,亦即重建立法者賦予法律規(guī)范的意義和目的,因此該解釋方法可以作為限制解釋和法律續(xù)造的工具。歷史學方法在法律領域中的運用,意味著將歷史、社會和法律這些要素聯(lián)系起來,無疑有利于對法律文本的全面理解和正確解讀,因而是法律解釋的一項重要方法。“人類用不同的方式創(chuàng)造歷史和社會,也可以用不同的方法來解釋它,其中法律無疑是最為重要的創(chuàng)造力量和解釋方式這一。”反過來講,利用歷史社會學的方法來解讀法律亦是同樣道理。
(4)系統(tǒng)論方法。系統(tǒng)論是從系統(tǒng)的著眼點或角度去研究整個客觀世界的,它強調看問題的全面性和系統(tǒng)性。作為一種科學方法,它在自然科學、數學科學和社會科學等領域都有應用。系統(tǒng)科學方法的應用,是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文、整個法律制度或整個法律體系聯(lián)系起來,從該法律條文與它們的關系、在所屬法律體系以及有關法律規(guī)范和該法律制度之間的聯(lián)系等方面入手,系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和意義 ,以防斷章取義,孤立、片面地理解法律條文。正如薩維尼所言,法律制度和法律秩序是一個統(tǒng)一體,亦即是一個法律系統(tǒng)。故對法律的理解和解釋離不開系統(tǒng)科學的觀點和方法,將法律文本置于整個法律系統(tǒng)進行理解和把握,從而能夠得出正確的認識和結論。
(5)目的論方法。19世紀德國法學家耶林在他的《法的目的》一書中指出,目的是整個法律的創(chuàng)造者,法律乃是人類意志的產物,有一定的目的,受目的的支配,與自然法則以因果關系為基礎,有其必然的因果關系截然不同。故解釋法律應先了解法律意欲實現何種目的,然后以此為出發(fā)點來解釋法律,從而方能得其要領。人類是有意識的產物,故人類的任何活動都具有一定的目的性。立地活動具有一定的目的性,司法裁判活動亦具有一定的目的性。為使兩種活動的目的性相一致,需要法官盡量探求立法者的立法目的,并根據該目的來解釋和適用法律,從而保證法律秩序的穩(wěn)定。因此,目的論方法亦是法官解釋法律的重要思維方法。但是,法官對法律的探求是一種有思考的服從,而不是盲從依據立法目的來解讀法律,因為隨著條件的變化,法律的含義和目的也會發(fā)生變化。法官的職責不僅僅在于適用法律,而且在于通過解釋法律的含義來發(fā)展法律,使其適應時展的需要。
一、票據上無虛假記載體現了外觀解釋原則
票據上無虛假記載是指票據上的記載事項是真實的，這里的真實不是實質的真實而是形式上的真實，即使有證據表明票據記載與事實不同，在票據關系上也不認為它是虛假的。記載事項是通過票據記載行為表達于票據之上的，并通過該記載確定票據行為的以及當事人的意思。按照票據法的思維，票據上的記載所體現出來的文義就是當事人的真實意思，在票據流通的全過程都是按照該記載進行的，而不論該記載在事實上是否為當事人的真實意思，票據上的記載不能以事實為標準作真假的區(qū)分，票據外觀所表現出來的記載內容就是票據活動所應參照的絕對標準。票據法上的這一思維與一般民法思維完全不同，一般法律關系，當事人的真意是基礎，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據證明書 面記載與當事人的真實意思不符或者與事實不符，當然認定該記載是虛假的。
票據法這一思維體現了票據法的外觀解釋原則。票據上所載文義即為票據行為人之意思表示之內容，而非既成事實之記錄。縱然票據上記載事項與事實不符，票據行為亦按照票據上之記載，當然發(fā)生效力。換言之，票據行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實不符亦不其效力。票據要件之存在與否，應就票據上記載以為判斷之依據。即使票據的書面所載內容，與票據外的實質關系相悖，也不因此而影響票據記載內容的效力。這一原則是票據文義證券特征的表現。
可以從兩種情況來考察票據上記載，一種是票據上的記載事項所反映出來的意思與事實情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應該是常態(tài)）；另一種是票據上的記載所反映出來的意思與事實情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來看，這樣的記載既然與事實情況不符，當然是虛假的記載，但是按照票據法的思維來考慮，這樣的記載在票據關系上并不認為它是虛假的，相反，在票據上這樣的記載事項也認為是當事人真實意思的反映，并按照該記載發(fā)生法律效力，并不妨礙票據的流通。
二、票據上無顯失公平體現了客觀解釋原則
在一般民事法律行為中，有很多情況會導致當事人之間顯失公平的結果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無效。在票據關系上，當事人的票據行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等而做出的，也可能在當事人之間產生了事實上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據法的思維，通常用來解釋顯失公平的一般事實都不適用于票據關系，也就是說在票據關系上不存在顯失公平（并不否認當事人之間事實上的顯失公平）。因為此時票據上的關系與事實上的關系彼此分開，票據為無因證券，原則上，原因關系的有無及效力不影響票據關系的效力，票據上的關系依照票據法處理，票據外的事實關系另行處理。不能用票據外的事實來解釋票據上已經完成的記載或者票據行為的效力，即使按照票據記載而進行的票據流通或者基于一定原因的票據行為會發(fā)生事實上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進行票據的流通，這就是票據法的思維方式，是否在事實上顯失公平不是票據法所關心的事，也不是票據法所能解決的問題。
票據法的這一思維體現了票據法理論的客觀解釋原則。在民法上對于一般的意思表示的解釋，應該探求當事人的真意，這種真意的確定可以過去的事實及其他的相關證據，作為判斷的依據，不僅僅拘泥于當事人所使用的詞句。“但關于票據行為的解釋，則不能以記載以外之事實，推求行為人之真意，而變更和補充票據上所載之文義”。[2]也就是說票據上的記載文義是探求當事人意思的唯一標準，票據上所記載的文字的意義，應該按照票據本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據以外的事實或證據任意加以變更或補充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導致了當事人之間事實的顯失公平，也不能依據事實來推翻票據上的記載而處理票據上的關系。比如票據金額的記載由于某種原因而與實際的交易金額不一致，本票出票人A將本應記載為100萬元的票據金額錯誤地記載為10萬元，當事人都沒有發(fā)現，幾經背書而至持票人D手中時才發(fā)現該金額的記載與實際不符，持票人D此時向出票人A請求付款時，只能獲得10萬元的票載金額，但是持票人D在交易時卻付出100萬元的貨物，這對于持票人D來講顯失公平，那么持票人D是否可以依據該票據及事實的證明請求出票人A支付100萬元呢？答案是否定的，在票據關系上，不存在顯失公平的問題，按照票據法的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據上所記載的10萬元金額。這樣在事實關系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟票據法是無能為力的，只能從票據外，民法的法律關系中找到救濟的途徑，任何試圖在票據關系上解決這一問題的思路都是與票據法思維方式相違背的。
三、票據上無違法行為和票據責任體現了有效解釋原則
票據法是民商法中強行性規(guī)范比較多的一部法律，票據法具有強行性，并不意味著票據法是具有強制性的禁止規(guī)范，而是一種效力規(guī)范；換言之，在當事人未依票據法規(guī)定為一定行為時，通常并不發(fā)生違法責任，亦即并不因此而應受到制裁。也就是說即使當事人沒有按照票據法的規(guī)定行事，也并不產生責任問題，只是該行為為不適法的行為，僅產生法律對其效力的評價問題，即不產生票據法上的效果，但只要是當事人真實意思的反映，就發(fā)生一般民法上的效力。
按照上面的分析，票據關系上不存在違法行為，也不存在票據責任，只存在票據義務。通常所謂的“票據責任”有廣義和狹義的區(qū)別，“廣義的票據責任是指票據當事人票據行為或者法律規(guī)定而承擔的票據義務，狹義的票據責任是在票據上簽章的票據行為人應當對持票人支付一定金額的義務”。[3]可見，所說的票據責任實質上都是票據義務，《票據法》上將票據義務稱為票據責任，容易造成誤解，因此必須予以明確。實際上在票據法上從票據法的本質來講就不應有票據責任的概念。票據關系中爭議的形態(tài)最終都是權利的確認問題，而不是侵權、違約責任的承擔問題。
票據法的這一思維體現了票據法的有效解釋原則。即解釋票據行為盡量使其有效，以便有助于票據的流通和交易安全。在票據行為違反票據法的規(guī)定時，在票據法上通過對票據上權利義務的關系變化來消化和解決這樣的。比如票據背書問題，按照票據法的規(guī)定，票據背書應該在票據背面書寫，但是出于某種原因票據背書的書寫在票據正面時，只不過不是票據背書行為而已，不能發(fā)生票據法上關于背書的效力。退一步講，即使有票據違法行為，該違法行為的效果也只是表現為該行為對票據權利義務關系是否發(fā)生，以及發(fā)生怎樣的影響。“在票據違法行為人為票據偽造行為時，該偽造的簽章當然不發(fā)生票據簽章的效力，但不影響其他真實簽章的效力；而在票據違法行為人為票據變造行為時，則導致票據行為人應依其簽章處于變造行為的前后，而分別承擔不同的票據義務”。[4]
四、票據上無對等的權利和義務體現了嚴格規(guī)范原則
一般的民事關系中，權利和義務是對等的，權利人在行使權利的同時必須履行相應的義務，義務人在履行義務的同時也享有一定相應的權利。但在票據關系中，權利人在行使票據權利的同時并不負有相對應的票據上的義務，義務人在履行票據義務時也不享有相對應的票據權利。
對于票據權利人而言，權利人享有和行使票據權利在票據關系上并不需要履行相應的票據義務，只要其正當的持有票據，就可以依據票據來行使票據權利，也就是請求票據義務人支付票載的金額。同樣，對于票據義務人而言，其在履行票據的支付義務時，并不能同時取得對于票據權利人的相對應的請求權。“票據義務具有單務性，亦即在票據權利義務關系中，票據權利人單純地享有請求支付票款的權利，而票據義務人單純地承擔無條件支付票款的義務。換言之，票據權利人對票據義務人享有票據上請求權，而票據義務人不享有對票據權利人的請求權；票據義務人不因自己履行票據義務，而得以對票據權利人主張一定的權利”。[5]如果說義務人享有權利，也只是一定的抗辯權。而且這種抗辯權是受到嚴格限制的，在票據關系中，一般情況下義務人不得以原因關系進行抗辯，來對抗持票人。只有在直接的當事人之間才可以主張原因關系的抗辯。表面上看，由于票據權利義務不相對應，在票據當事人之間利益發(fā)生了不平衡，實質上是不存在這種所謂的不平衡；在沒有直接原因關系的當事人之間，由于票據的流通使得這些當事人有時是權利人，有時是義務人，在票據的流通過程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據活動中，可能出現因特定的義務人履行義務后，同時對該義務人發(fā)生一定權利的情況。例如，在發(fā)生追索時，C為權利人，背書人B履行自己的義務后，即發(fā)生向其前手A進行再追索的權利。但是，這種權利與義務的對應，并不是在同一相對當事人B、C之間發(fā)生的，而是在不同相對當事人A、B之間發(fā)生的；前一義務人B因履行義務而使自己成為新的權利人（B），而與此相對的新的義務人（A），并不是先前的權利人（C）。
票據法的這一思維體現了票據法理論的嚴格原則。票據是完全有價證券，實行嚴格的形式主義，權利與票據完全結合在一起，持有票據就享有權利，無須相對應義務的履行。
五、票據法的法律思維體現了需求
為什么在票據上會形成上述獨特的法律思維呢？筆者認為法律思維是一部法律的法律特征的表現，票據法的法律思維是票據法律制度和社會經濟生活共同塑造的。
票據作為完全有價證券，其功能主要在于通過順暢的流通以達到支付、信用、融資等的功能，如果票據失去流通性，票據也就失去了生命力，票據法的制度設計，解決票據問題的思維方式必然要保障票據功能的實現。因此，“票據法的立法宗旨有兩個：一是促進票據的流通；二是保護交易安全。這兩個宗旨也可以認為是票據法的最高立法原則”。[6]在進行票據制度的設計時，其規(guī)范完全是一種技術性規(guī)范，把票據設計為一種文義性、無因性的完全有價證券。也正是這些決定了票據法的性格，以保障票據的流通為宗旨，票據法的法律思維是票據法律制度與生俱來的。
同時，“票據制度是商品經濟的產物，它隨商品經濟的出現而出現，并隨商品經濟的而不斷發(fā)達，是商品經濟中不可少的經濟制度和法律制度”。[7]隨著商品經濟的發(fā)展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規(guī)模不斷擴大，貨幣作為交易工具的時間和空間上的弊端越來越多，商品經濟的發(fā)展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據應運而生。票據是最早產生、最典型的有價證券，但是票據法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發(fā)展，商業(yè)習慣的變化以及市場技術的迅速更新?lián)Q代。票據產生的背景和適用空間，即高度發(fā)達的商品經濟社會決定和塑造了票據法的思維方式，以維護票據的流通，保障交易的安全和便捷，促進社會經濟秩序的穩(wěn)定。 ：
[1]劉心穩(wěn)著：《票據法》，政法大學出版社1999年版，第25頁。
[2]施文森著：《票據法新論》，三民書局1989年版，第21頁。
[3]王小能著：《票據法教程》，北京大學出版社2001年第二版，第384頁。
[4]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社，1998年版，第59頁。
[5]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社，1998年版，第106頁。
關鍵詞：大學生;法律思維;必要性;途徑
對于一位當代大學生來說，學習了法律知識，掌握了法律條文，未必就能夠運用法律，還需要養(yǎng)成一定的法律思維方式。法律思維是一種特殊的思維，它以合法性為向導，要求在面對有關事件時，學會用法律的目光來看待，去分析其合法與否。當遇到有關法律糾紛時，能夠迅速想到有關的法律程序、訴訟、仲裁、復議等，并知道該怎么去做。當認定某一行為違反法律規(guī)定時就堅決抵制，在法律允許的范圍內行使自己的權利。 法律思維能力還指一定的法律推理能力，即能夠把有關法律事實置于有關法律規(guī)范之下，從而得出一定的法律結論。只有具有較強的法律意識，樹立起法律權威，才能夠自覺培養(yǎng)法律思維方式，用法律去評價社會現象或個體行為以及運用合法的方式去實踐。所以，要加強高校大學生法律思維的教育，培養(yǎng)新一代的知法、懂法、會運用法的青年。
一、培養(yǎng)大學生法律思維的必要性
法律思維方式的養(yǎng)成需要一個過程，甚至是長期的過程，需要研習者自己去努力，去追求。養(yǎng)成一定的法律思維方式卻是必要的，甚至是必不可少的，它是一個人法律素養(yǎng)的重要組成部分，也是提升當代大學生法律素養(yǎng)的關鍵。當代大學生在法律基礎的學習中應自覺形成一定的法律思維方式。
（1）養(yǎng)成一定的法律思維方式是當代大學生在面臨法律事務時能夠良好解決的重要條件。我們知道，所有的法律事務都直接或間接地涉及到人們的人身權利和財產利益，維系著社會的公平和穩(wěn)定。而這些事務一般都比較復雜，涉及到生活中的許多方面。如果一個人沒有養(yǎng)成一定的法律思維方式，就難以從法律的視角來觀察、分析、判斷這些問題，難以使這些問題在法律的軌道上得到解決，可能會出現對這些事務的處理違背法律和法治精神的情況，最后甚至會出現采取非法途徑來解決這些糾紛的可能。如此以來，不但于事無補，甚至還可能帶來更大的麻煩。
（2）良好法律思維方式的形成有利于提高處理法律事務的效率，降低辦事成本。我們常說法律是一門藝術，一門技藝，對于一件法律事件的處理，一個具有良好法律思維素質的人與一個不具備良好法律思維素質的人即門外漢來說會有天壤之別。這就好比一個有經驗的熟練工和一個剛進來的學徒工對于同一個技術活的處理一樣。法律也是講求效率的，尤其是在市場經濟發(fā)達的今天，效率在很多時候就是事情解決成敗的關鍵。因此提高法律事務的處理效率，迅速解決有關法律問題，對當事人來說有著重要的意義。
（3）法律思維方式是法治思維的深層次部分，是實現法治的關鍵因素之一。我們國家的社會主義法治建設就是要改變傳統(tǒng)的人治思維，從而實現向法治思維的轉變。法治思維包括人們的法律觀念、思維方式等一系列因素，其中思維方式的轉變是關鍵。因為思維方式是埋藏在社會文化中的最深層因素，也是最核心因素。只有一個社會的民眾在思維方式上實現由人治思維向法治思維的轉變，這個社會才能真正實現法治。建國以后，尤其是改革開放以來，我國進行了大量的立法，法律文獻的數量用“汗牛充棟”來形容并不為過。然而，我們的法治建設卻一直不理想，走了很多彎路，改革開放前甚至還長期處于人治思維的統(tǒng)治之下。 就今天來說，在許多地方和方面還可以看到人治的影子。因此，實現社會主義法治中國就必須努力讓人們尤其是當代大學生養(yǎng)成一定的法律思維方式。
二、培養(yǎng)大學生法律思維的途徑
（1）加大依法治校力度，營造良好的法制教育氛圍。高校要加大依法治校力度，在事關學校發(fā)展等某些重大決策，以及修改和完善一些學校有關管理制度時，都要遵循有關法律法規(guī)，以保證所制定的政策和規(guī)章制度合理合法，做到不與有關法律法規(guī)相抵觸，而且，還要堅持予以嚴格執(zhí)行、認真實施，使各項政策和規(guī)章制度落到實處，營造積極、向上的校園氛圍和良好的校風。還要與教育主管部門、所在地政府相關部門密切配合，共同凈化好校內及校園周邊環(huán)境，堅決取締校園及其周邊不利于大學生健康成長的非法書攤、網吧等場所，為其創(chuàng)造一個良好的環(huán)境氛圍。并與家庭、社會攜起手來，共同努力構建起課堂內外，學校內外相結合的學校、家庭及社會三位一體的法制教育網絡體系，為大學生走向社會，成為全面建設小康社會的合格人才。
（2）完善法學教學課程體系。高校要恢復“法律基礎”課程的設置，進行修訂，保留原法律制度為基本內容的體例不變，規(guī)定為全校非法學專業(yè)學生的必修課、考試課。通過公共選修課來開設一些法律課程，如婚姻法、合同法、知識產權法、公司法等，來彌補“兩課”教學中對法律概念、法律條文解釋過淺、理解不深入的 不足，并且可以規(guī)定公共選修課學分中法律課程學分需占一定比例，以此來督促學生的學習行為。知識是觀念的基礎，沒有足夠的法律知識的積累就不可能形成法制觀念。在各專業(yè)課程計劃中開設一些與該專業(yè)相關的法律課程，讓法制教育與專業(yè) 教育相結合。如在理工專業(yè)中增加專利法，在文科專業(yè)中增加著作權法。這樣的結合更能激發(fā)大學生的求知欲，發(fā)揮大學生的主觀能動性，提高學習效率 。
（3）加強師資隊伍建設，提高課堂教育。高校要配備合格的師資，任課教師具有法學專業(yè)學習和教育背景，定期安排有豐富實踐經驗的律師和一定任職年限的辦案經驗豐富的法官、檢察官到大學課堂進行專題講座，與學生面對面交流，讓學生真實、親切地感受到法律的存在和作用，對增強大學生法律意識奠定基礎。任課教師在教學方法上要側重于提高大學生的法律素質，還要依據社會發(fā)展對人才培養(yǎng)的最新標準和要求，把握大學生的心理特點和規(guī)律，綜合利用各種教學方法，充分調動學生學習的主動性、積極性和創(chuàng)造性，既要使學生掌握基本的法律知識，又要使其樹立法治觀念，增強法治意識。教師在教學過程中注重創(chuàng)新，改革教學方法，摒棄傳統(tǒng)的“說教式”“填鴨式”滿堂灌的教學方式，引入案例教學和互動教學法，將精心準備的典型案例及其熱點問題帶入課堂，理論聯(lián)系實際，教師的教與學生的學緊密結合起來，提高學生學習的主動性，這是增強學生法律意識的內在動力。
參考文獻：
[1]王勃 加強大學生法制教育[期刊論文]-決策與信息（下旬刊） 2009（3）
【關鍵詞】中專教育;法律思維;審慎與思辨
0.引言
眾所周知，中職和中專教育雖然可以列入中等教育的范疇，但是并不同于普通的中等教育類學校。它主要培養(yǎng)的是專門性人才，也就是說相對于普通中學，中專的教育更加具有針對性和實踐性。因此在教學上，中專的教學更加注重對學生實踐能力和應用能力的培養(yǎng)，在這種教育方針的引導下，中專教育雖然能一定程度的切合現實國情和就業(yè)需求，但往往也忽視了文化與思維的培養(yǎng)，特別的法律思維的培養(yǎng)。我們知道，法律思維相對于人類的其他思維更加具有邏輯性和抽象性，但法律思維又是一個人必不可少的思維模式，法律思維的缺失令中專教育變成了沒有靈魂的音符，顯得生澀且匱乏。下面作為一個多年從事中專教學的教師，我將從法律思維在培養(yǎng)學生重要性為起點來分析如何在中專教學中傳播法律思維。
1.法律思維在培養(yǎng)學生上的的重要性之分析
首當其沖，我們要明確什么時法律思維，中專教學中需要的是哪種法律思維。在理論界尚未形成對法律思維的明確定義，但本人認為教學中的法律思維的培養(yǎng)并不是指知悉具體的法律術語和條文而是培養(yǎng)學生用法律的眼光來思考問題、分析問題和解決問題。
在多年的教學過程中我認為培養(yǎng)學生法律思維，培養(yǎng)的是學生的思辨和審慎的處世方式，也就是審慎的智慧和思辨的能力。這兩種法律思維分別起源于英美法系的判例法和大陸法系的成文法，略去復雜的理論淵源，從中專教育對學生各種能力的培養(yǎng)上來說，這兩種思維方式的培養(yǎng)有利于學生形成正確的價值觀和認識觀，對正在處于人生形成階段中專學生來說可以說是一種引導和矯正。舉例來說，法律分析和解決的主要是現實問題，我國與日本的之爭以及在我國出現的各種“愛國人士”的行為都需要學生以理性和正確的思維來進行辨析和內化，這樣才能避免被利用和煽動，做出不利于社會和諧的舉動。對于年紀尚輕的中專學生來說，對于事物的理解還停留在表面，這樣就很容易將問題片面化理解。在中專教育中融入法律思維的培養(yǎng)可以將理性、思辨的法律思維滲透到日常的學習與生活中，引導學生向理性生活發(fā)展。
2.如何加強中專教學中法律思維的培養(yǎng)途徑之解析
那么，如何在中專教學中融入法律思維的培養(yǎng)呢？經過實踐，我認為應該從以下三個方面著手。
2.1利用思想政治課來傳授學生法律思維
法律離不開政治，對于中專學生來說，這里的政治并不單單是國家和國際時事也包括對社會事件以及道德的認識。現階段中專教學也普遍開設思想政治課，但課程安排僅僅局限于對社會主義傳統(tǒng)理念與思想的教學而忽略了對法律思維的培養(yǎng)，我利用課余時間做出的調研中，大部分中專學校的思想政治課都用來教授了文化課或專業(yè)課，真正利用課堂時間進行思想教育的寥寥無幾，即使部分學校按照教育規(guī)劃來對學校進行思想教學但也常常忽略的對法律思維的培養(yǎng)，因此我認為，加強在思修課上對法律思維的培養(yǎng)是提高學生審慎思辨能力的重要措施。
2.2利用案例教學法來啟迪學生法律思維
我們知道，法律解決的是現實問題而中專教學也是圍繞學生實踐能力而展開的教育工作，可謂不謀而合。利用案例教學法來教授法律思維可以有效的避免枯燥和乏味。舉例來說，之前發(fā)生的“小悅悅事件”路人的見死不救是否可以歸結為法律問題或者道德問題，如果學生單純以某一個角度來看待和思考這個問題往往會走向極端，在法律規(guī)定的角度來說，我國尚未規(guī)定見死不救的懲罰措施，也就是說見死不救并不犯法。若也道德的角度來看，這種行為必然是道德不能容忍的。那么教師課下就可以與學生就此問題展開討論，積極引導學生用理性的思維來辯證的思考問題。
2.3利用實踐活動來豐富學生法律思維
豐富的實踐活動不僅能提高學生的動手和應用能力，更能在活動中有效的培養(yǎng)學生利用法律思維來解決現實問題的能力。例如我們可以帶領學生觀摩法庭審理程序，培養(yǎng)學生程序性思維與辯論能力，將理論課、觀摩課以及實踐課相結合，令學生更加主動的利用法律思維來思考問題從而內化為自己的內心思維。
3.結語
綜上所述，我們可以得知法律思維的教學在中專教育中是十分缺失的，中專教育并為建立一套完整的法律思維教學體系，這阻礙了學生形成良好的理性與辯證思維觀，不利于學生的長遠職業(yè)發(fā)展。因此，加強在中專各種專業(yè)課以及文化課的教學中的法律思維的宣傳與引導是提高學生法律意識與審慎思維能力的重中之重。當然，實現這個目標需要的不僅是一套完善的教學體系更加需要教師和學生的相互配合與扶助。
【參考文獻】
［1］約翰·亨利·梅利曼著.大陸法系[M].知識出版社,1984.
【關鍵詞】高等教育 高職大學生 法律思維方式 法治
【中圖分類號】G647 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674－4810（2012）19－0053－02
依法治國，建設社會主義法治國家，是我國社會主義法制建設的價值目標和發(fā)展方向，更是我國的治國方略。如何推進我國法治化進程，真正做到依法治國，最為關鍵的是提高作為依法治國主體的公民之法律素質，形成以體現法治為主要價值的思維習慣和思維定式。對于專門從事高等職業(yè)技術教育的高職院校而言，在大學生群體進入職業(yè)社會之前，如何利用教育的優(yōu)勢，提高其相應的法律素質及法律思維能力，以順應時代的要求，也就成為學校目前理應承擔的基本任務之一。
一 法律思維方式的界定
法律思維方式，是指按照法律的規(guī)定、原理和精神，思考、分析和解決法律問題的習慣與取向。按照法律思維的主體不同，可分為廣義和狹義兩種。廣義的法律思維方式是社會大眾的法律思維方式，其思維主體為遵從法律行為規(guī)范的一般社會成員，它表現為社會大眾的一種法律意識，它透露的是人們未經專門職業(yè)訓練的一種法律價值觀和法律判斷力，是一個民族、一個社會和一個國家法律文化的重要內容。狹義的法律思維方式是法律人的思維方式，其思維主體為法律人，表現為法律職業(yè)共同體所共同具有的思維定式和思維模式的總和。不同于一般的社會大眾，法律人需經由專門的法學教育和法律職業(yè)訓練才能成就，他們分享著共同的知識背景、法言法語、思維方式、法律信仰和法律技能，他們對法律問題的分析和判斷比普通人更為深刻和熟練。
二 培養(yǎng)高職大學生（以下簡稱高職生）法律思維方式的必要性分析
“法治實質上是一種思維方式。”從這個意義上講，強調法律思維培養(yǎng)的重要性是顯而易見的。目前，我國在校大學生約2600萬，其中，高職生有近一半，也許有人要說，高職生畢業(yè)后一般不會從事法律工作，所以他們無須、甚至也不能養(yǎng)成法律思維方式。毋庸置疑，培養(yǎng)大學生的法律思維方式是法學教育的重要目標，高度專業(yè)化的法律思維方式的養(yǎng)成，離不開長期法律專業(yè)知識的學習和大量的法律實務的訓練。對于高職生而言，我們不能希冀通過法制教育培養(yǎng)出高度專業(yè)化的法律思維方式，但培養(yǎng)出社會大眾的一種法律思維方式是可行的，也是非常必要的。
1．培養(yǎng)高職生法律思維方式是推進依法治國進程的需要
法律的生命力在于實施，中國特色社會主義法律體系的形成，總體上解決了有法可依的問題，對有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究提出了更為突出、更加緊迫的要求。社會主義法治國家的建立不僅要有完備的法律體系、健全的司法體制、完善的權力制約和監(jiān)督機制，更需要社會主義法律思維方式能夠深入人心。2011年一位美籍華人大律師在揚州接受我國記者采訪時說過，美國是一個法治國家，但真正做到用法律思維方式來思考、分析和解決涉法性問題的美國人也不會超過30%。在我國這個數值可能只有百分之幾，即使是法律人，由于受到各種因素的影響，也很難做到。有鑒于此，大學生在校期間經過幾年的相對系統(tǒng)性法制學習，形成一定的法律思維方式，走上社會，起到一定的“蝴蝶效應”，才能使法治得以實現。反之，即使制定了非常完備的法律制度，就連大學生都不能養(yǎng)成良好的法律思維方式，做不到法律思維優(yōu)先，還是用道德的、經濟的、政治的思維方式去優(yōu)先思考、解決涉法性問題，法治只能永遠是可望而不可即的。可見，通過培養(yǎng)大學生的法律思維方式，帶動社會主體形成良好的法律思維，才能真正做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。從這個意義上講，高職生的法治觀念如何，能否按法律思維方式思考、分析和解決涉法性問題，將關系到我們依法治國、建設社會主義法治國家的進程。“依法治國必須學會法律思維”。
2．培養(yǎng)高職生法律思維方式是提高學生法律思維能力的需要
高職生通過法律知識的學習能夠在以下幾個方面加強能力的提高。第一，法律知識的掌握。即明確理解、掌握現行法律制度的體系、相關法的基本內容，特別是法律所賦予我們的權利及要求我們應履行的義務。第二，法律思維的能力。掌握法律思維的特點，遵循法律邏輯，以法律價值取向為指導、以合理的推理、論證為基礎，解釋、適用法律的能力。第三，解決爭議的能力。即依據法律規(guī)定，合理預見事物發(fā)展規(guī)律、預防爭議的發(fā)生于先，處理已發(fā)生爭議于后，建立一個公平和諧的社會秩序。
關鍵詞：卓越法律人才培養(yǎng)計劃；本科教育；綜合思維
一、問題的由來
卓越法律人才培養(yǎng)計劃下的本科教育應該有明確的目標定位，或是為后續(xù)的研究生教育奠定堅實基礎，或是為基層實務界輸送優(yōu)質人才，說到底則是培養(yǎng)優(yōu)秀的法律職業(yè)共同體成員。為此，具備實施資質的法學院校會從多方面、多層次、多渠道著手實施。思想是行動的前提，指導思想的出臺離不開對當下時空條件的準確把握，離不開對法學教育規(guī)律的準確拿捏，離不開對我國法學教育歷史和現實的全面評估，離不開對當下中西法學教育的權衡對比等。在某一方面獲得詳盡數據固然重要，但制定妥適政策還須要權衡該領域的方方面面，更要考慮周全該領域與其他領域的協(xié)調，這就需要政策制定者高瞻遠矚、統(tǒng)籌兼顧。落實卓越法律人才本科教育，諸多方面、諸多層次、諸多渠道要做好協(xié)調統(tǒng)一，必然需要從整體上考慮部分、從全局上透視局部，進而使局部性規(guī)劃體現整體目標，并且與作為整體的其他部分、整體中的局部相互協(xié)調，使各部分在交互作用中減少阻力、增進效益，因而卓越法律人才本科教育須要從以下方面貫徹整體思維。
二、要自覺銜接學用斷裂
如果說“教育是教人們如何運用知識的藝術”，那么法學本科教育則是教法學本科學生畢業(yè)后如何運用法律的藝術。就我國當下而言，法學本科教育中除法理學和中國法制史被定位為理論法學外，其他學科均為應用法學，后者的教學以講述現行法為主。針對卓越法律人才培養(yǎng)，盡管我們可以對既有的本科統(tǒng)編教材進行優(yōu)化設計，也不可能跨度太大。恰恰如前所述，我國卓越法律人才培養(yǎng)計劃中的本科教育雖然主要向學生傳授當下知識，培養(yǎng)目標卻是讓他們在畢業(yè)后運用法律解決現實問題。按理應說得通，因為在大學學生“必須學會從一般概念向具體事例的運用的轉變。一種設計得好的大學課程是對一般規(guī)律的廣泛研究”，若據此來開展法學本科教育也該是順理成章，因為“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變”，法律的穩(wěn)定性決定了當下所學概念、原理、技能在今后適用的可能性。我國社會正處于從傳統(tǒng)到現代的轉型之中，社會發(fā)展加快，利益訴求日趨多元化，不同的利益訴求需要不同的立法來體現，立法實質即為利益表達，無論何時何地社會各方面利益訴求都不可能整齊劃一，進而決定法律及時立改廢的必要性，更何況我國的改革是摸著石頭過河，無先例可循，立法對各方利益可能存在評估不準，社會快速發(fā)展本身又促使利益分化加快，立法準確反映社會利益訴求便成為問題。當下以闡釋現行法為主的本科教學便存在問題，因為法學按理應該“是治國之學、強國之學、正義之學、權利之學――世俗而玄謎的科學”，更何況經驗已證明“立法者三句修改的話，全部藏書就會變成廢紙”，所以學生在學校所學注定與畢業(yè)后所用相差甚遠。這就須要在講授現行法的同時，應更多地傳播各部門法的基本價值、基本原則、體現前述內容的關鍵制度等，教學內容的必要補充于是便成為常態(tài)，教學也順理成章成為研討型，只有課后的博覽群書才會有課堂的妙趣橫生、點石成金。
三、要巧妙彌合職俗割裂
人類社會早期階段，以習慣為表征的法律與現實生活渾然一體，世俗大眾不自覺地以習慣（或習慣法）來調整生活中的各種關系。就西歐而言，在11、12世紀前的法律“擁有生活的整體感，而且可以從中感受到，法律與生活所有其他部分密不可分，法律制度、法律程序、法律規(guī)范以及法律決定完全結合在一起，形成一個水融的世界”，這樣與其說法律“主要被看成一個制定規(guī)則并作出裁決的過程，不如說它主要被看成是一個調解的過程，一種溝通的方式”。我國傳統(tǒng)社會也大致如此，家國一體，由家到國，體現儒家倫理規(guī)范的禮成為調整人們日常行為的準則，法律雖然也調整日常的民事行為，但更多地從懲罰角度劃定人們行為的邊界，中央設各部，下設郡縣（府、縣等），縣為最低的一級政府，長官負責地方治安、興修水利、勸導鄉(xiāng)民、調判訟獄等，熟讀儒家經典的鄉(xiāng)紳作為族長，一方面代表族人與官府打交道，一方面負責處理本族的日常事務，宣揚儒家倫理規(guī)范，為官府籌糧籌款，教導男性子弟苦讀孔孟之書以博取功名，并且以族規(guī)及儒家倫理規(guī)范調處內人的日常糾紛。一般情況下，官府很少介入百姓生活，特別是到傳統(tǒng)社會后期，族長獲得授權，可以在祠堂對一些嚴重的犯罪（悖逆?zhèn)惱怼⒂袀L化等）行為行生殺予奪大權，但不排斥有的民間糾紛最終還是向官府告發(fā)，更不排除官府主動出擊懲處犯罪。從16世紀開始東西差異開始形成，西歐乃至后來的北美陸續(xù)發(fā)生革命，民族國家逐漸形成，法學教育也日趨發(fā)達，法律職業(yè)共同體也隨之發(fā)展起來。我國則是既有的法律傳統(tǒng)在近代被打破，法學教育主動模仿域外做法，盡管必要但也存在著人為的割裂：一是與我國既有的法律傳統(tǒng)割裂；二是割裂了西方法學教育孕育發(fā)展的土壤。這最終使我國當下的法學教育與歷史傳統(tǒng)、社會現實出現裂縫，導致學生學校所學的知識和技能不能應對現實中由傳統(tǒng)、中國人情世故所促成的法律問題，這就需要本科法律人才培養(yǎng)中應該多涉獵對中國傳統(tǒng)的理解、強化對傳統(tǒng)智慧的吸納，突出培養(yǎng)學生的綜合分析能力、處理復雜問題能力、應對突發(fā)事件能力等，做到今后的法律職業(yè)成員能真正立足我國國情巧妙處理疑難復雜的法律問題。
四、貫徹落實的整體戰(zhàn)略
由前兩方面存在的問題所決定，卓越法律人才本科教育須要超出具體院校的局部考慮，要有全局眼光，最終形成整體戰(zhàn)略。首先，從授課內容看，要超越既有教材對現行法詮釋的局限，授課者要在依托既有教材的同時適度超越，將本學科的基本概念、基本原理、基本原則、關鍵制度有邏輯地傳授給學生，因此授課教師須要對該學科有系統(tǒng)研究，對該學科的知識框架了然于胸。這就要求授課教師有最起碼的科研經歷并且發(fā)表一定的成果，在學歷和職稱上應該有最起碼的要求，至少應該取得碩士研究生導師資格，為了避免閉門造車，有必要按區(qū)域或者按照中國法學會下各學科分會形成一定的教學聯(lián)盟，以期在授課深度、授課水準上與各學科內定期交流經驗，克服遇到的問題，最終達成共識。其次，課程講授的立足點應該立足于法制現代化，授課教師授課前要進行研討性備課，努力研討中外本學科的發(fā)展史，將學科自身剝離掉的歷史、文化、社會背景進行還原，撰寫授課內容的研討性教案，將切割掉的背景性因素巧妙地融匯到本學科的授課中來，這要在有資質學院內部自覺展開，然后由各學科匯總到學院（部）層面，有計劃地提交到有實施卓越計劃資質的院校之間進行交流，破解難題，經驗成熟后進行推廣。最后，在招納優(yōu)質生源上要拓寬思路，放眼華夏。除了地區(qū)性特殊招錄之外，具備資質院校之間還可以拓寬思路，著眼外省乃至全國，在高三上學期期末進行選拔，考一定比例的高考內容，增考文史知識，考查領悟能力，考察學生的對道德、倫理等的理解，對中國社會的理解，但試題要難易適度，契合高中生年齡、閱歷發(fā)展的實際。招考模式可以借鑒體育類、藝術類考試的高考前加試，有卓越資質院校之間要力爭形成招考聯(lián)盟，制定出面向全國招生的聯(lián)考計劃，由各省招生辦負責落實。然后按照考試成績由考試學校直接保送到有卓越人才培養(yǎng)資質的院校，作為必要的激勵措施，該類院校可以承諾錄取后三年半學習品學兼優(yōu)者可以推薦免試讀研，甚至可以在有資質法學院校間跨校保研，這既是對高中提前報考法學的激勵，也是對入學后學生學習的鼓勵，跨校保研更是對前述全局性實施計劃的一種推動，還有助于在各科教師間形成共同的職業(yè)感、使命感、榮譽感。
參考文獻：
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論文關鍵詞：法學專業(yè)理論教學；法學專業(yè)實驗教學；問題式學習；法律思維能力
目前，我國法學本科專業(yè)教育基本以理論教學為主導，課程的設置注重理論知識的傳授和基本知識的學習，而課堂教學也相應地基本遵循“教—學”的單向交流方式。在這種模式之下，學生被動接受的知識在實踐中并不能如愿地轉化，學生的就業(yè)能力、創(chuàng)新能力、創(chuàng)業(yè)能力普遍較弱。此種現狀彰顯傳統(tǒng)法學教育偏重理論教學，而實踐教學不足。鑒于此，我國的法學專業(yè)教學模式需作必要的調整，構建基于法律思維能力培養(yǎng)的法學專業(yè)實驗教學體系，以實現法學專業(yè)教育的目標。
一、設置法學專業(yè)實驗教學體系的必要性分析
民法學家王澤鑒曾提出作為法律人應具備的能力有三：一為法律智識，即明了現行法制的體系、基本法律的內容、各種權利義務關系及救濟程序。二為法律思維，即依循法律邏輯，以價值趨向的思考、合理的論證，解釋適用法律；三為解決爭議，即依法律規(guī)定，作合乎事理規(guī)劃，預防爭議發(fā)生在先，處理已生爭議于后，協(xié)助建立、維護一個公平和諧的社會秩序。
反觀目前高校的法學專業(yè)教育現狀，停留在第一層次的居多；法律思維的養(yǎng)成與法律爭議的解決能力則因高校而異，參差不齊；導致法學學生存在“四有余四不足”：即專業(yè)有余而廣博不足，理論有余而實踐不足，動口有余而動手不足，考試成績有余而辦事能力不足。彌補這些不足，僅依靠著手改良和豐富理論教學已經不足夠，有必要設置實驗教學體系來補正理論教學的不足。
設置實驗教學體系，確立學生的主體地位和教師的指導地位，可以訓練學生如何像法律職業(yè)者那樣思考問題，培養(yǎng)學生的法律思維能力，并且通過該課程中的實踐操作模擬的訓練，將法律實務操作融入理論學習之中，在操作過程中學到知識，鍛煉實踐技能，在辦案流程、綜合處理疑難問題的技能和律師職業(yè)責任、職業(yè)道德等方面得到了學習、加深理解，學會批判性地思考法律問題，既能切實有效地為社會提供法律服務，又能在法律實踐中引導學生的創(chuàng)造性思維方式，提高實踐與協(xié)調能力，增強學生全面綜合素質。法學專業(yè)實驗教學是培養(yǎng)高素質、復合型法學人才的必然要求，其發(fā)展壯大是必然的發(fā)展趨勢。就目前來講，實現實驗教學體系的形式化、模式化和系統(tǒng)化是當務之急。
二、法學專業(yè)實驗教學的研究現狀
1.對“問題式學習”模式的研究已經成熟
設置法學專業(yè)實驗教學的想法，受啟蒙于國外建構主義教育改革。在國外的建構主義教育改革中，以問題為基礎來展開學習和教學過程已經成了一條基本的改革思路，即基于問題學習（Problem—Based Learning，簡稱PBL，也被翻譯成“問題式學習”）。
PBL的典型教學過程是：學生以小組為單位，開始解決一個實際問題；為了解決問題，學生往往需要獲得一些必要的專業(yè)知識，即所謂的學習議題，學生分頭查找資料獲取知識，然后相互交流所獲得的知識，并討論如何用所獲得的知識來促進問題的解決；如果在討論的過程中，小組發(fā)現還需要研究另外一些新的學習議題，學生們就需要反復循環(huán)地學習議題、分頭查找資料，小組交流并討論問題解答，直到問題得到解決；問題解決后，學生們還需要對自己的學習過程進行自我反思和評價，總結所獲得的知識和思維技能。
這種教學模式，能夠充分幫助學生打下靈活的知識基礎，發(fā)展解決實際問題、批判性思維和創(chuàng)造性思維能力，發(fā)展合作能力與自主學習能力，這與信息社會對人才培養(yǎng)的新要求是完全一致的。我們目前進行法學專業(yè)實驗教學研究即是遵循這條思路，設置系統(tǒng)的實驗教學課程，使之與現行的理論教學銜接。
2.研究并引入現代案例教學模式
“問題式學習”催生了現代案例教學模式。以美國的法學教育為例，美國的法學3年的職業(yè)教育是以4年的通識教育為基礎和前提的。在美國，耶魯大學、哈佛大學法學院注重教給學生以不變應萬變的基本知識，處理各種復雜法律問題所必備的法律原理、原則；法律職業(yè)特有的思維方式和發(fā)現問題、判斷問題、解決問題的能力；教會學生能夠“像法律職業(yè)者那樣去思考問題。”為此，20世紀60年代在美國的法學院普遍興起了“臨床法學教育”，又叫“診所式法學教育”，仿效醫(yī)學院利用診所實習培養(yǎng)醫(yī)生的形式，通過指導法學院學生參與實際的法律應用過程來培養(yǎng)學生的法律實踐能力。
現代案例教學模式則是指以學生對案例的分析討論為中心的教學方法。它主要表現為教學內容圍繞案例的討論分析而展開，教師的主要職責是引導和評判，學生則積極投入討論并自由發(fā)表見解。案例教學法通過給學生提供一種認識和解決法律問題的模擬臨戰(zhàn)的機會，使其法律職業(yè)的思維能力和技能得到充分的訓練。
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三、基于法律思維能力培養(yǎng)的法學專業(yè)實驗教學體系的構建
1.基于法律思維能力培養(yǎng)的法學專業(yè)實驗教學體系的基本含義
法學教育應當成為一種素質教育，通過這種素質教育，培養(yǎng)既有扎實的知識背景，又有教強的實踐能力和良好的法律職業(yè)道德的法律人才。針對這一目標，我們一方面要充分認識理論教學的重要作用，將其作為法學教育的基礎；另一方面，我們要將實踐教學放在一個突出的位置，將其滲透于法學教育這一工程之中，使其與理論教學相輔相成、相互促進。
法學專業(yè)實驗教學體系，是指以法律思維訓練為核心，以實體法和程序法教學為基本載體，以實務操作為基本方法，圍繞如何建立以實訓教室為主要平臺，融合傳統(tǒng)的課堂教學與課外實習為一體的程序化的教學體系。法學專業(yè)實驗教學體系是為補正傳統(tǒng)理論教學之不足而設立的，需要針對法學本科教育的學制分層次設置，可以分為初級、中級、高級模塊。在不同的模塊中設置不同的法律思維實訓項目，依托于不同年級所學的基本理論，使學生得到實戰(zhàn)思維的訓練和拓展。
2.法學專業(yè)實驗教學體系的基本設置
從全國范圍來看，法學專業(yè)實驗教學體系并沒有形成一種統(tǒng)一的、系統(tǒng)的模式，各個高校情況差異也非常明顯，遠遠不能適應形勢要求的狀況。所以，將法學實驗教學具體內容和方法程式化、模式化、系統(tǒng)化的確是當務之急。法學專業(yè)實驗教學體系宜根據目前法學本科教育學制分層次設立。首先，各高校應確立系統(tǒng)合理的理論教學體系。然后，在此基礎上確立與之相銜接的實驗教學體系。具體而言，實驗教學體系可設置如下。
（1）法律實踐活動觀摩。司法實踐活動觀摩主要針對一年級在校生設立。目前，各高校為發(fā)展法學教育通常都會建設一些實踐基地。這些實踐基地往往是高校附近的法院、檢察院或律師事務所。組織學生去上述實踐基地觀摩法律實踐是比較有效的方式，問題的關鍵在于如何防止此類觀摩流于形式。具體組織時，可在觀摩前組織學生熟悉與法律實踐有關的基礎知識和基礎材料，并向學生指出觀摩的重點；觀摩結束后，應以學生為主導討論觀摩啟發(fā)，撰寫報告。
（2）社會調查。社會調查的主要目的在于幫助學生進一步深入了解我國的社會現狀，培養(yǎng)學生運用法學理論和法律知識分析問題、解決問題的基本能力與創(chuàng)新意識，培養(yǎng)和訓練學生認識、觀察社會的能力。因此，社會調查應在學生掌握部分基本法學理論和技能后設置。通過選取一定的具有代表性的與法學相關的社會問題，讓學生進行實地調查，通過深入社會，具體接觸當事人和事件的過程，增強學生對社會中法律問題的了解和認知，增強對社會的認識。
（3）法律診所教育。“法律診所教育”是一門實踐性課程，借鑒美國“實踐性法律教育”的模式而設立。“法律診所教育”使用的教學方法主要是現代案例教學方式，從具體的事例入手，展示案件事實，使學生弄清案件的客觀事實；考察案件事實所涉及的法律關系（特別是核心法律關系）；考察法律適用；將法律規(guī)范與法律關系適當連接。通過這種分層次、有步驟地學習、研討，使得學生逐步培養(yǎng)具備法律思維能力和實務操作能力。
（4）法律咨詢。法律咨詢這種實驗教學方式適合已經掌握了基礎法律知識和法學理論的高年級學生，其目的是使學生通過接受他人的法律咨詢，接觸到各種法律關系的第一手面貌，經過識別，發(fā)現問題的關鍵，進而將書本上的理論知識運用于實踐，尋找解決方式，因此逐步具備解決爭議的能力。法律咨詢同時也是真正的法律實踐活動。通過這種方式，學生可以真實體會到其理論學習中需要補足的地方、其邏輯思維中尚不完善的地方；進而對理論學習形成良好的反作用。
（5）實戰(zhàn)性模擬法庭。實戰(zhàn)性模擬法庭目的在于通過具體案件的模擬審判，使學生對法官、檢察官、人、當事人等各種司法活動角色有直觀的了解和認知；能較好地融合實體法與程序法，并熟悉訴訟規(guī)則，掌握庭審規(guī)則、技巧。實戰(zhàn)性模擬法庭通過對法律實踐的模擬訓練，不僅讓學生實現思維轉換，更重要的是增強了他們的實踐能力，促進了課堂學習，實現了理論和實踐的結合。這一過程不僅增強了學生處理法律問題的能力，也增強了他們處理事實問題的能力。
