發布時間：2023-03-17 18:01:02
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民間金融市場行為，如站在融資方角度，其實質就是吸收資金的行為。我國民間金融市場以民間借貸為核心，還包括以股、合伙、信托等方式吸收資金的融資行為。限于法律約束，民間金融法律治理應堅持民間金融行為在非公開范疇內運行的底線，給予民間金融生存的合法空間，避免民間融資權利與自由的濫用。在民間借貸法律問題的探討中，豆星星教授等認為當前我國民間借貸法治存在一些制度性問題亟需完善：一是民間借貸的利率規范不科學、不完善。應在立法上明確區分經營性借貸和生活性借貸，做出合理的民間借貸利率最高限額標準，并對超過一定利率限額的高利貸行為設定處罰措施。二是民間借貸行為金融監管嚴重不足。可建立陽光化機制，借助民間借貸備案制等制度設計將民間借貸行為公開化、合法化、有序化。
陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現象增多，應從司法機關、政府部門和當事人三個層面對其進行妥善處理：（一）在司法機關層面。嚴格審查借貸關系合法性，建立金融案件聯動處置機制，統一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經濟損失。
（二）在政府部門層面。建立健全與司法機關的協同應對機制，加強法律、法規和政策宣傳。（三）在當事人層面。增強投資者金融交易風險意識，建立健全被害人法律救濟機制，應賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權。陳飛博士認為，與正規金融不同，民間金融通過構建“類信托機制”來實現和滿足其對信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理條例》中創設的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運行機理與信托原理基本契合，但其對于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應進一步完善該制度以發揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產經營性項目。二是要完善財產獨立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺規范定向集合資金會計處理的相關文件，確立定向集合資金為會計核算主體，徹底落實其財產獨立原則。
二、民間金融市場監管法律制度的探討
浙江省銀監局傅平江副局長認為：民間金融市場監管應注重市場化導向，尊重私權交易自由和民間金融習慣。一是要通過地方政府、社會中介的充分服務引導規范民間金融，制定合理規則指導民間金融趨利避害。二是要加強教育，增強民間金融參與主體的法律意識、風險意識、誠信意識。浙江省公安廳經偵總隊丁平練指出，在民間金融市場監管中應明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優化地方金融管理的體制和機制：一是要強化民間融資市場的行業監管體系和各監管主體間的協調監管機制。通過建立政府部門間民間金融監管信息的共享機制，做到及時監測、統計和分析民間金融市場的運行狀況，加強對存在風險的民間金融機構的管理和監督檢查。二是要加強民間金融市場的自律組織、行業協會的建設，發揮其自律監管功能。在民間金融市場具體監管制度構建的探討中，呂貞笑等根據《溫州市民間融資管理條例》構建的三類民間融資服務主體和民間借貸備案制度，結合浙江省民間金融市場監管的實踐，提出“服務加輕觸式監管”的理念。并認為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監管方式的創新，充分尊重了民間借貸的習俗性與私權性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強制備案的標準過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導致借貸雙方備案積極性不高。針對制度本身問題，建議設置可調節、市場化的備案金額標準，確定形式審查為備案審查方式，細化跨地區借貸行為的備案制度；對于外部性問題，建議增強備案制度的積極意義，進一步夯實正向鼓勵措施。
三、民間金融市場信用體系法律制度的探討
現代社會經濟活動是一個高度依賴于信用的網絡化的動態系統。隨著金融創新的深化，頻繁出現的“跑路”事件充分顯示了重塑社會信用體系的現實緊迫性。王琳認為，目前我國信用體系存在諸多不足，如缺乏個人破產制度，缺乏民間信用征信體系、信用數據資源分割、信用信息應用領域狹窄、信用服務行業不規范等。應盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應用的信用信息系統。可在中國人民銀行個人信用信息數據庫和企業信用信息數據庫的基礎上，探索建立民間金融信用信息系統，并與目前的企業、個人信用信息數據庫相對接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設的切入點，具體應從如下方面進行制度構建：（一）完善個人信用評價體系。建立民間借貸信用數據庫，收集自然人的個人基本信息、職業、家庭狀況、收入和財產、借貸記錄等關系到個人信用的項目，并實現借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔保機構建立企業信用制度。民間擔保機構應當審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴格自律控制風險。（三）發揮第三方機構信用評級在民間借貸領域的積極作用。幫助民間借貸關系人通過獨立的評價機構正確了解到當事人的信用情況。另一方面，信用評級機構需受到國家法律規范的制約，承擔有效保護個人信息安全的義務，對信用機構的失信應有相應的懲戒制度。設計科學合理的信用評估標準是發揮信用評級在民間金融市場積極作用的基石，朱明等認為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實際情況，可由銀行制定中小企業信用評估的標準，將中小企業的貸款額度與信用評估結果聯系起來，建立和完善中小企業金融信用評級機制，培育與扶持具有良好信用的中小企業，推動中小企業的信用建設。
四、民間金融市場風險防范法律制度的探討
葉良芳教授以互聯網金融為例，指出民間金融市場風險主要表現為：（一）市場風險。因基礎資產價格、利率、匯率等變動而導致互聯網金融產品預期價值未能實現而造成損失。（二）信用風險。因在身份確認、信用評價方面存在嚴重信息不對稱而導致“劣幣驅逐良幣”現象的發生。（三）流動性風險。在互聯網金融活動中，沉淀資金如缺乏有效監管和擔保，極易被挪用于投資高風險、高收益項目，從而使資金鏈斷裂、支付危機等風險增高。（四）政策風險。互聯網金融往往具有較強的同質性，因某一國家法律法規或者宏觀經濟政策的變化調整會導致互聯網金融企業同一方向的操作選擇，引起共振效應，從而對行業造成系統性沖擊。同時，與傳統金融相比，互聯網金融具有更加突出的技術安全與數據安全風險。
在對民間金融市場風險的防范與處置中，應當尊重刑法的謙抑性，合理發揮金融刑法的規制作用：一是要注意窮盡行政監管原則，對于民間金融產品的創新，如果未觸犯現行有效的行政管理法規，則可以行政指導的方式予以必要風險提示；游離在違法與犯罪模糊邊界的民間金融行為，具有“二次違法性”，但本質是有利于生產力發展的，應當慎用刑罰處罰。二是要堅持底線原則，在民間金融的創新過程中，如果涉及到嚴重的道德風險，觸犯刑事法律法規，則應予以刑罰規制。浙江省高院章恒筑庭長提出發揮司法能動性，防范、化解民間金融市場風險的觀點。一是在企業破產審判方面。通過破產法律制度適用過程中破產制度文化和觀念的推進，中小企業公司治理結構的完善、金融環境的改善、政府公共服務職能的發揮以及法院對破產審判工作的部署、破產管理人職能的發揮可以有效化解民間金融市場內中小企業擔保鏈、資金鏈危機。例如在破產預重整程序中，采取政府主導的預登記和風險處置制度對接，改善在破產程序中的融資和稅收環境，對重整企業信用記錄進行修復等措施，均可進一步遏制民間金融風險的發生。二是在民間借貸糾紛案件審判方面。民間借貸糾紛案件的審理只是民間金融市場風險化解的環節之一，僅靠法院處理民間借貸糾紛無法妥善處理民間金融風險。應繼續推進銀企合作以及直接融資中的金融創新，使民間金融走向市場化。
復旦大學旅游管理系后智鋼
世界貿易組織（WTO）成立于1995年1月1日，其前身為關稅與貿易總協定（GATT），中國是關稅與貿易總協定的創始國之一。1986年7月中國向GATT代表理事會正式提出恢復締約國地位申請，14年的歷程可謂雄關漫道，艱難曲折。
1999年11月15日，中國與美國關于中國加入世界貿易組織的雙邊協議終于在北京簽署，標志著中國入世取得了突破性的進展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個國家的雙邊協議沒有簽訂。根據有關專家的預測，中國今年入是已成定局。
不久前世界貿易組織總干事穆爾在出席非洲統一組織第36屆首腦會議上說，在解決一些技術性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿組織。國家對外經濟貿易合作部副部長、中國對外貿易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準備，6年解決市場經濟問題，6年解決市場開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關注的焦點。
中國旅游業是與入世有密切相關的行業，它在進入WTO以后會面臨怎樣的沖擊、又會有什么樣的發展，也即所謂機遇與挑戰的問題，業界及學術界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發表的文章來看，大多數是從經濟學的視角和行業經營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點對中國旅游業與入世關系進行探討，這不能不說是某種缺憾。
在入世已近山雨欲來風滿樓之際，個人以為，對于入世后旅游業的發展，不能僅僅停留在單一的戰術應對策略的思索，而應該全面、客觀地認識入世的利弊，從戰略的高度做好挑戰。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應對調整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強強聯合，組建成實力雄厚的旅行社集團概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時，在國外資本極為重視、國內旅游業賴以平穩、健康發展的旅游外部環境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環境的完善方面，仍不見有重大舉措和進展，這不得不使人產生一個疑問：中國旅游業，WTO關前你是否已經準備好了？
（一）
根據旅游學發展的理論，一個國家旅游業的健康發展需要自身條件的具備和外部環境的完備兩個方面。自身條件的具備不許贅述，而就外部環境言，主要有政治環境，即應具備發展旅游業的的良好的和平條件、保證游客生命和財產安全的保護政策和治安環境。而旅游業是脆弱的行業，其主要是基于這一點而言的。其二為社會環境。社會環境即旅游資源，在旅游發達國家已達成共識，如旅游目的地風俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業的規范與否均為此類。其三為法制環境，這在國內旅游企業的經營中并非十分注重，在長期人治傳統土壤的中國旅游企業經營者，更關心的是人的網絡，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環境是旅游經營的決定性因素，因為法律作為國家意志的體現，可以對其他方面，如社會環境等進行強制性的規范，，使旅游經營環境的其他方面達到和國家旅游導向和態度的一致性。
所謂旅游業的法制環境，主要指的是與旅游業有關的法律、行政法規、條例、地方法規、管理制度等、法律法規、法律制度對旅游業的影響。這些規定旅游法律關系各主體之間的權利、義務及相關法律責任的各類規范和制度，是旅游業得以良性發展的保障，為旅游業的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。
旅游法制環境的構成，由旅游立法、旅游執法和旅游法律意識等諸方面構成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內淵源，指的是由國家立法機關、行政主管機關及相關行政管理部門和縣級以上立法機關、人民政府頒布的法律、法規和政策。就法律效力來看，應由旅游基本法、旅游專門法規、旅游相關法規、地方法規這樣一個完整的體系構成。并以此指導旅游業的發展，保證國家旅游發展計劃的實施。
在即將入世之際，我們可以預見到中國旅游業的競爭將會變得越來越激烈，國內旅游經營者將會從目前處在國家產業保護政策的羽翼下一下子推向市場，與外國旅游企業在國際國內市場上進行公平的角逐。他們不僅受到國內旅游法律法規的規范，，而且還適用有關國際旅游界的
與旅游業的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設的嚴重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機關、行政主管及相關部門、縣級以上地方立法及政府陸陸續續頒布了一些有關旅游業的法律、法規和文件，對旅游業的初期發展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強國的今天，在加入WTO之后旅游業的國際化程度越來越高的情形下，仍以現行旅游法規對旅游市場進行規范，舉個不恰當的例子，好比是駕駛一輛頂級法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動系統先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應充分利用過渡期的時機，在旅游立法方面加快步伐。
就旅游立法的角度而言，從旅游發達國家的情況看，旅游法律的建設是與旅游業的發展緊密結合的。尤其是二次世界大戰后全球旅游業如雨后春筍般的快速發展，旅游業日益成為一個國民經濟的主要和獨立的產業，無論其形式、規模和內容均發生了根本性的變化，出現了不少需要規范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀50—60年代期間，一些旅游發達國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個新興的法律部門在旅游發達國家應運而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對獨立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設的相對滯后，直到如今，旅游法在中國法學界仍然沒有一席之地，同時旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個尷尬的境地。我認為這是極不正常的，而這也是既學過法律、又在從事旅游教學和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。
依據加入WTO后，旅游業實行高度開放的政策，通過競爭提高旅游資源的配置的實際，我國在旅游立法方面工作應該主要從以下幾個方面著手：
1、加快制定旅游業的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》
我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調整旅游活動中各種社會關系的法律規范的總稱，也即包含整個旅游法律規范的體系，它既有國內法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規范，也有實體性規范和程序性規范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規范旅游行業的基本法。
1《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償制度及其評價
1994年起開始施行的《消費者權益保護法》首開我國民事法律中的懲罰性賠償制度。該法第十四九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”
該條文對懲罰性賠償的構成要件做出了原則性的規定，即一方面要求經營者存在欺詐行為，另一方面則需要由當事人進行主張，此外，也就是賠償數額的限制，即雙倍賠償。《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第68條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”《消費者權益保護法》中關于欺詐行為的認定，應當保持與《民通意見》保持一致。此外，根據合同法第五十四條的規定，以欺詐行為訂立的合同為可撤銷合同，倘若消費者事后將合同撤銷，合同撤銷后，應當由經營者承擔締約過失責任。
至于承擔締約過失責任的一方是否還要承擔賠償責任，這關系到責任競合的問題。關鍵是看消費者主張合同責任還是侵權責任。筆者認為，在此種情況下，合同責任與侵權責任構成競合。而從《消費者權益保護法》第四十九條的規定來看，其本身是作為合同責任加以規定的。因為侵權要以存在損害結果為要件，但是從該法第四十九條的表述來看，未作此種規定。因而，筆者認為，從責任構成與責任承擔上，《消費者權益保護法》第四十九條的規定本身是存在內在的邏輯矛盾的，其與民法的基本理論相背離。
2《食品安全法》中是否規定了懲罰性賠償制度
《食品安全法》第八十四條規定：“違反本法規定，未經許可從事食品生產經營活動，或者未經許可生產食品添加劑的，由有關主管部門按照各自職責分工，沒收違法所得、違法生產經營的食品、食品添加劑和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。”
《食品安全法》出臺之后，學者對該條的解釋，側重于將其視為懲罰性賠償。然而，筆者對此持保留意見。
侵權責任的承擔形式主要包括恢復原狀與損害賠償。而懲罰性賠償則是損害賠償的特殊表現形式。至于這種表現形式是否具有存在的合理性，筆者將在后文進行分析。在這里，應該強調的是，《食品安全法》第八十四條的規定，與懲罰性賠償制度相去甚遠，理由如下：
（1）懲罰性賠償是民法中的一項責任承擔的制度，而《食品安全法》第八十四條實際上是一種行政責任。
（2）懲罰性賠償所涉及的雙方當事人均為民事主體，而《食品安全法》第八十四條的一方當事人為行政主體。
（3）懲罰性賠償是針對民事法律關系所設立的一項制度，而從《食品安全法》第八十四條的規定來看，其所針對的是行政法律關系。
因此，筆者認為，《食品安全法》第八十四條并非民法意義上的“懲罰性賠償”，而是一種行政制裁，之所以有學者視其為懲罰性賠償，實際上出于對該條文的誤讀。
3《侵權責任法》中的懲罰性賠償制度以及評價
剛剛頒布亟待施行的《侵權責任法》第四十七條對懲罰性賠償做出原則性規定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”
從該條文的表述上看，其構成要件明確，主體為產品的生產者與銷售者，主觀存在惡意，歸責原則為過錯責任原則，并且要造成嚴重損害的后果，主張權利的一方為被侵權人。
【關鍵詞】概述 主要問題 基本原則 建議 結語
一、留置送達制度概述
（一）概念
留置送達是指在受送達人拒絕接收訴訟或法律文書的情況下，通過見證人見證，把訴訟或法律文書留置在受送達人住所的送達方式。
（二） 我國法律規定
(1)《民事訴訟法》第七十九條規定“受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達”。
(2)最高人民法院《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第八十二條又補充規定： “受送達人拒絕簽收訴訟文書，有關基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不愿在送達回證上簽字或者蓋章的，由送達人在送達回證上記明情況，把送達文書留在受送達人住所，即視為送達。”
(3)20__年12月1日施行的《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十一條又規定：“被邀請的人不愿到場見證的，送達人應當在送達回證上記明拒收事由、時間和地點以及被邀請人不愿到場見證的情形，將訴訟文書留在受送達人的住所或者從業場所，即視為送達。”
（4）《最高人民法院關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規定》第十二條人民法院向受送達人在中華人民共和國領域內的法定代表人、主要負責人、訴訟人、代表機構以及有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達司法文書，可以適用留置送達的方式。
（5）《最高人民法院關于向外國公司送達司法文書能否向其駐華代表機構送達并適用留置送達問題的批復》：根據民事訴訟法第二百三十七條的規定，人民法院向外國公司的駐華代表機構送達訴訟文書時，可以適用留置送達的方式。
（6）《全國法院涉港澳商事審判工作座談會紀要》19、人民法院向在內地的香港特別行政區、澳門特別行政區的自然人或者企業、組織的法定代表人、主要負責人、訴訟人、代表機構以及有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達司法文書，可以適用留置送達的方式。
（7）《最高人民法院關于涉臺民事訴訟文書送達的若干規定》第四條采用本規定第三條第一款第(一)、(二)、(三)、(四)項方式送達的，由受送達人、訴訟人或者有權接受送達的人在送達回證上簽收或者蓋章，即為送達；拒絕簽收或者蓋章的，可以依法留置送達。
（三） 適用條件
根據上述法律規定，適用留置送達應當具備的必要條件有：
（一）簽收人特定并拒收法律文書。根據法律及司法解釋簽收人應當是受送達人或是特定的有義務接收訴訟文書的人，拒絕接收訴訟文書;
（二）必須有見證人。無見證人的情況下不適用留置送達;
（三）見證人身份特定。見證人應當是有關基層組織或者所在單位的代表，以及其他見證人;
（四）留置送達地點特定。留置送達地僅為受送達人的住所或從業場所。法院在辦理案件過程中，只有嚴格按照上述規定送達時，才是合法送達，否則，所送達文書不發生法律效力。
二、留置送達存在的主要問題
(一)見證人邀請難
民事訴訟法規定的留置送達要求送達人員應當邀請有關基層組織或者所在單位代表到場見證留置送達，而實際工作中人民法院的送達人員邀請見證人十分困難：1.民事訴訟法雖然在第七十九條中出現了“基層組織”這一概念，但民事訴訟法及若干意見對這一概念均未作出解釋，以致“基層組織”的界限難以把握。一般 認為“基層組織”指的是村委會或居委會，哪么派出所、司法所是否屬于基層組織，沒有明確的法律規定。2.一些離城鎮較遠的個體戶、私營企業或居住在城鎮 的無業人員等人員的“基層組織”是誰，難以確定，對這些單位拒收法律文書的，如何送達?3.我國民事訴訟法把送達人“應當邀請有關基層組織或單位代表到 場”作為送達人的一條義務性規范來規定，而沒有規定有關基層組織或單位的代表的見證義務，他們是否到場見證取決于其自覺性和法律意識，不利于司法行為的進行，表現出立法對司法人員的不信任。所以就出現待送達人千辛萬苦地找到有關基層組織或所在單位代表，由于種種原因不愿到場見證的情況又比比皆是。從而導致了在民事送達行為中，法院職能行為的完成取決于其他機關或單位的行為。4.當前不少基層組織的作用和職能分散，有的缺少人員，有的沒有固定的辦公地點，有的距受送達人的住所距離遙遠，尋找需要花費大量的時間，就是費盡周折找到了，由于基層組織轄區自身事務繁雜，往往也不能及時派出代表到場見證，要重新約定留置送達時間，還有的基層組織自身不具有威信，有的工作渙散，害怕當見證人，怕受送達人報復而不愿派人到場。5.雖然 “簡易程序規定”第十一條規定了在被送達人拒絕簽收，被邀請的人不愿見證的情況下，送達人可以注明情況進行留置送達。但是這僅僅只是在簡易程序中適用，而沒有規定可以在普通程序中適用。這是立法上給人民法院的送達、審判工作造成的困難。
(二)送達地點的范圍過窄
《民事訴訟法》規定了以當事人的住所地為送達地的立法模式。實踐中，一般也是以受送達人的住所地、“簡易程序規定”擴大到從業場所為送達地。在我國，直接 送達是目前法院送達的主要方式， 也是民事訴訟中最主要的送達方式之一，在人民法院的送達史上曾占有重要地位。但是當前采用直接送達方式能夠順利送達的案件越來越少，究其原因，主要是受送達的單位和個人無法找到。一般來說，官司到法院的時候，大都是當事人百般追討未果，才向法院的。人民法院送達法律 文書，大部分都在工作時間內送達，由于當事人外出上班、做生意等原因，很難找到。因現行民事訴訟法規定送達一般在被送達人的住所、居所、從業場所進行，在送達地點的選擇上，送達人選擇的余地很小。依據上述規定，不在上述場所遇見當事人如何送達?例如，當事人下班后、會議結束后在路上遇見，當事人在菜市場買菜及在娛樂場所等地遇見能否送達?因受到送達地點的限制，無法送達。
(三)簽收人范圍小
根據民事訴訟法的規定，送達文書的簽收人范圍十分有限，如受送達人是公民的，本人不在只能交其同住成年家屬簽收;受送達人是法人或者其他組織的，只能 由其法定代表人或者主要負責人簽收，或者由該法人、組織負責收件的人簽收，這樣就給當事人規避法律留下了空子，拒收的現象十分嚴重。如受送達人為單位的表現為：1.受送達單位負責人或法定代表人謊稱在外出差，沒辦法簽領法律文書。2.不少單位、公司或者企業的法定代表人或者負責人，在法院送達時避而不見，而其單位人員也以不是負責人或未經授權為由拒絕或不敢簽收法律文書。3.送達人員好不容易將法律文書送達到單位負責人或法定代表人住所地時，受送達人拒絕接收法律文書，并表示自己在工作外時間不再代表單位，有事到單位找他談。受送達人為自然人的表現為：1.受送達人只要看見法院的人員來找，就故意躲避不見，留在家里的往往不是成年家屬，法院也就不能適用留置送達方式。2.受送達人白天不在家，晚上送達時又將送達人員拒之門外，使得送達受阻。針對這些情況，法院工作人員有的跑了多次仍然送達不下去，有的起早貪黑地送達，送達難兮，何時休兮?
(四)沒有規定郵政機關的送達人地位
民事訴訟法并沒有賦予郵政機關送達人的地位，實際上仍以受送達人返還回執為認定是否送達的依據。目前，在司法實踐中，一些當事人拒絕在回執上簽字蓋章或者拒絕收取郵件的情況較多，從而導致郵寄送達無效。郵寄送達在我國僅僅被看成是受法院委托送達的形式之一，郵政人員能否準用法院送達人員的規定，尤其是受送達人拒絕簽收的時候，郵政人員是否有權留置送達?由于沒有法律依據，郵政人員不能適用留置送達規定。此外，由于沒有明確規定郵政機關送達人的地位，郵 政部門并沒有法定的送達義務，導致郵政人員的責任心不強，很多時候不能認真負責地將法律文書送達給受送達。盡管《法院專遞郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》規定“受送達人及其代收人拒絕簽收的，由郵政機構的投遞員記明情況后將郵件退回人民法院”，但沒有規定郵政機構的投遞員可以適用留置送達。使司法程序不能充分利用我國比較完備的郵政系統，造成資源的浪費。由此可見，立法對郵寄送達方式還沒有引起足夠的重視。
三、完善留置送達制度應當遵循的基本原則
（一）有利于維護司法權威、提升司法公信力。
法院工作人員送達是代表國家執行公務，維護司法權威、提升司法公信力的原則可以進一步推進依法治國，提高公民、法人的法律意識，使守法、尊法、用法、護法成為社會普遍信奉的行為準則，從而促進和諧社會的創建。
（二）有利于踐行“公正與高效”。
完善留置送達制度，平衡訴訟公正的價值追求與效率價值追求，進一步提高工作效率，使每個當事人感受到司法的公正與快捷，才是司法改革的生命力之所在。
（四） 有利于踐行“司法為民”。
“司法為民”是為人民服務的具體體現，任何一項司法具體制度的改革均應當體現司法為民、便民、利民的基本理念，堅持人民法官為人民，也是人民法院人民性的必然要求。
（四）注重法律引領與司法大眾化的平衡。
制定法律制度首先要注重法律的引領作用，但也要考慮我國的基本國情，不能使法律離人民的距離太遠。
四、完善留置送達制度的建議
留置送達中存在的上述問題，妨礙了人民法院訴訟程序的順利進行，不利于人民法院及時、公正地審理案件、維護當事人的合法權益。針對留置送達在審判實踐中存在的問題，參考國外及地區的規定，筆者建議從以下幾個方面進行完善：
(一)取消見證形式的要求，簡化留置送達的手續。
對于留置送達，在其他國家和地區，從法律上看，留置送達是一項相當容易完成的工作。臺灣、日本民事訴訟法規定，如受送達人無法律上理由(或正當理由) 拒絕接受送達時，可將文書留置在應送達場所即為送達，無須邀請見證人。但在我國的留置送達中遭遇到了重重阻礙，原因在于立法要求留置送達必須有見證人在場見證，而這一點在法律未明文規定基層組織見證義務和法律責任的前提下是極難實現的。再加上有些基層組織距離遙遠或無固定辦公場所更使留置送達的適用雪上加 霜。雖然 “簡易程序規定”規定了在被送達人拒絕簽收，被邀請的人不愿見證的情況下，送達人可以注明情況進行留置送達，但邀請見證人困難的現象仍然十分嚴重。由此可見，司法解釋亦未能對留置送達的頑疾進行根治，留置送達的弊端仍舊存在。事實上見證人是我國法律規定獨有的形式要求，也是造成留置送達難的形式障礙。無論 是與其他各國相關法律制度對比而言，還是從我國多年的審判實踐來看，見證這種形式都顯多余，繁瑣了留置送達的手續，影響了送達工作的進行。從立法的本意來看，見證是為了維護被送達方的訴訟權利，防止法院濫用留置送達，體現出立法者對法院的不信任，對人民群眾的法律意識作出了過高的估計。送達是人民法院依照 法律規定的職能完成的訴訟行為，試想，法院職能行為的完成還需要其他機關和單位來決定，取決于相關人員的行為，這樣法院還有什么威信可言，法律賦予的審判權又如何獨立行使，法律的威嚴也將蕩然無存。
在理論上，見證人的要求給了被送達方“避訟”的空間，當被送達方有意回避法院又無見證人時，法院依法不能適用留置送達。雖然“簡易程序規定”第二十八 條規定“當事人在指定期間內未領取的，指定領取裁判文書期間屆滿之日即為送達之日”，第三十一條規定“定期宣判的案件，定期宣判之日即為送達之日”，說明 了送達方式越來越便捷、簡化，但仍不能解決留置送達難的問題。因此，取消見證人不影響受送達對象訴訟權利的實現，反而能讓這些當事人感受到法律的威嚴，保障了另一方當事人合法權利的順利實現⑸。
(二)取消留置送達場所的限制，將留置送達場所擴大到“相會送達”。
受送達對象的“住所地”往往與居住地、生活場所、工作場所等不同，我國民事訴訟法僅以受送達人的住所地為送達地，范圍相當狹窄，無法應對當前市場經濟 活躍、人口流動頻繁的現狀，也使得在其他地點向受送達人送達處于無法可依的尷尬境地。法律如此規定過于機械，不便執行。為此，應取消對留置送達場所的限制，增加留置送達的靈活性。盡管“簡易程序規定”對留置送達的場所由原來法律規定的住所地擴大到受送達人的從業場所，這樣規定仍不能適應審判實踐的需要。日本新《民事訴訟法》第一百零三條就送達地點規定如下“送達應在應受送達人的住所、居所、營業所或事務所進行……如前述場所不明或在該場所進行送達有障礙時， 送達可以在應受送達人基于雇用、委任及其他法律上的行為而就職的他人的住所等進行”。筆者認為，結合我國審判實踐中遇到的送達場所的實際問題，應當借鑒其 它國家關于送達場所的規定，特別是應當借鑒德國的一種更為靈活的送達制度--“相會送達”，即可以在與受送達人相會的任何場所實施送達。或者我國臺灣的民事訴訟法將留置送達的場所規定為“送達處所”。這種對留置送達場所的靈活性，在一定程度上提高了送達的效率。
(三) 適當擴大簽收人的范圍
我國民事送達中如此狹小的簽收人范圍使得實踐中當事人或其所在單位逃避或拒絕簽收法律文書的現象屢見不鮮。而從其他國家或地區的立法看，大多將與受送達人有特定聯系的人納入到法定簽收人范圍內。如英國民事訴訟規則規定，向公司或法人的直接送達，可采取將文書留置于企業或公司中具有高級職位的人員之 方式進。日本新民事訴訟法第一百零六條也規定“在就職場所之外的應送達場所未會見應受送達的人時，可以將文書交付給具有相當辨別能力的雇員及其他職員或同 居人”。法國新民事訴訟法甚至規定：送達文書之副本可交給在場的任何人;如無人在場，可交給樓房的看門人;最后，還可交給任何鄰居。因此筆者建議借鑒國 外一些國家的做法， 如果在應送達地不能遇見受送達人的，把可為被送達人代收的對象進行適當的擴大。當被送達人為自然人時，代收人不要僅局限于“同住成年家屬”，可把民事訴法 關于管轄的密切聯系理論運用到送達程序上。代收人范圍可擴大到與被送達人有密切聯系的單位或個人，包括基層組織、所在單位、物業管理處、親戚、鄰居、同事或朋友等;當被送達人為法人或其他組織時，只要是在該法人或者其他組織工作的人員，就可向其送達，也可以要求該單位住所地的物業管理處代收。
（四）明確郵政機關的送達人地位在切實保護受送達人訴訟權利的前提下，可以通過放寬郵寄送達的條件，擴大郵寄送達的適用范圍，解決部分送達難問題。筆者建議：立法應該明確郵政機關的送達人地位，在法律上明確郵政部門的送達責任和準用法院送達人員的規定。在中國臺灣地區，法律明確規定送達的主體是執達員和郵政部門。根據我國長期的司法實踐，可以規定郵政部門為送達人，如此，郵遞人員在進行送達而受送達人未指定代收人又因故外出時也能直接進行留置送達。對于受送達人不在受訴法院轄區而且沒有指定代收人的情況下，只要當事人提供明確詳細的郵政地址的，都可以通過郵局送達。郵政人員在適用留置送達時，對相關受送達人拒絕簽收訴訟文書的，要注明拒收的理由，在送達回證上簽字證明，即應視為送達。對未經宣判的判決書，不能用郵政送達代為宣判作為例外。
五、結語
總之，留置送達是我國民事訴訟送達程序的一個重要送達方式，我國現行民事的法律規定已經很完善，但是留置送達難已成為困擾我國司法實踐的一個難題，我們在審判實踐中，一定要克服重重困難，務必積極探索加以完善，規范送達程序，使留置送達制度既體現司法的高效，更能踐行司法之公正，以利于構建和諧司法、和諧社會。
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作者：李萬蓮 單位：安徽財經大學
對問卷數據的統計結果顯示，受訪者對紅色旅游景區（點）旅游項目的構成總體持好評態度，其中選擇“好”的占到46.44%，選擇“很好”的占17.57%，選擇“一般”的比重為22.18%，這與六安地處皖西大別山區紅色旅游資源具有得天獨厚的基礎及區域一直重視紅色旅游項目的開發與建設是分不開的，未來各景區還需要進一步加強旅游項目的創新，以適應游客不斷變化的旅游需求。另外，受訪者對紅色旅游景區（點）展陳方式的評價，選擇“一般”的比例較高，為55%，選擇“很好”與“好”的比例合計占到22.5%，反映了游客對紅色旅游景點展陳的實際感知與體驗不高，未來改善提升空間較大，目前調查景區和景點的區域經濟欠發達，展示手段受到經濟發展水平制約，相對于都市型、主題公園等旅游高科技應用較多的旅游景區景點來說，旅游產品與項目的展陳方式差距較大。紅色旅游景區通過紅色旅游紀念品作為紅色革命精神的載體，既可以起到很好的教育示范作用，又能產生一定的經濟受益。調查結果顯示，受訪游客對紅色旅游景區（點）旅游商品的評價選擇“一般”的占到50.41%，選擇“好”與“很好”的合計占到16.7%，目前旅游商品多為社區居民銷售的鄉土特產，同質化現象嚴重，附加值較低；景區專屬紅色旅游紀念品較少或沒有，且存在樣式簡單，制作粗糙、文化內涵與吸引力不足的問題，未來紅色旅游景區旅游商品的開發設計、銷售與服務的提升空間較大。受訪游客對紅色旅游景區（點）的愛國主義教育與革命傳統教育效果的感知情況較好，選擇“好”與“很好”的游客比重達到47.2%，選擇“一般”的比例為26.4%，認為“較差”與“差”的比重為22.4%。提升紅色旅游的教育作用與實際效果需要多方面考慮相關影響因素，特別景區的開發、建設、管理與服務質量等，否則可能會影響到人民群眾對革命歷史的正確認識與理解，影響到紅色旅游的教育效果，最終影響到紅色旅游的生命力與可持續性[15]。游客對景區的總體評價受訪者對參觀過的紅色旅游景區（點）的總體評價尚好，其中選擇“很好”的比例為9.58%，認為總體為“好”的占27.92%，認為“一般”的比例占35.83%，認為“較差”與“差”的比例分別為21.25%和5.42%。在有關“您認為目前紅色旅游發展存在的不足之處？”的問項調查中，游客的選擇集中在“文化內涵不夠深刻”、“活動內容不夠豐富”及“旅游設施不夠完善”等方面，是制約紅色旅游景區發展的主要問題，與閻友兵等（2009）的調查研究結果相似。游客未來紅色旅游意向調查結果顯示，在未來旅游計劃中，有25.42%的游客有意向“會”選擇紅色旅游，但有57.92%的受訪者選擇了“看情況決定”，16.7%的游客選擇“不會選擇”紅色旅游產品。影響游客出游的因素很多，旅游目的地的選擇會隨選擇情境的變化而變化，紅色旅游作為一種旅游新業態，在政府主導下發展態勢較好，已經逐漸成為吸引游客出游的一類重要的旅游形式，但是受資源品質獨特、發展歷程較短、細分市場特征較顯著、知名度及影響力有待提高等因素的影響，要獲得更多旅游者的認可，尚需要深化產品的開發與設計、組合與創新，同時實施有效的市場營銷與推廣策略。
紅色旅游發展的經濟影響對社區居民的調查結果顯示，66.25%的受訪居民同意“發展紅色旅游業可以帶動當地經濟的增長”。25%的受訪者“不同意”，其他居民持“中立”態度。對“當地發展紅色旅游業可否增加就業崗位”的調查結果顯示，62.5%的受訪社區居民持“同意”態度，21.2%“不同意”。調查還顯示，有55%的居民認為“當地發展紅色旅游業可以增加個人收入”，但也有17.92%的居民不認同此觀點。可見，大部分的社區居民已經認識到由游客旅游消費帶動的旅游產業發展是區域經濟發展的重要組成部分，肯定了紅色旅游發展所帶來的的正面經濟效應。紅色旅游發展的社會影響“發展紅色旅游業對提高當地知名度有積極的影響力”的觀點得到了66.25%社區受訪居民的認同，有關“紅色旅游的發展是否會對當地紅色文化的傳承起到積極的影響”問項的調查結果顯示，受訪對象的觀點分歧較大，持“同意”觀點的占41.25%，但是持“不認同”觀點的比例也占到了39.58%，訪談結果顯示，當地居民認為游客的進入，出現了“文物破壞、環境污染及商業化過重”等問題，一定程度上引發了當地居民對“旅游業的發展是否是最有效的紅色資源保護及傳統紅色文化傳承的手段”的擔憂與質疑。伴隨著紅色旅游的快速發展，游客的進入，旅游項目的建設實施，旅游管理與發展理念的可持續性欠佳等均造成了旅游發展過程中紅色文物資源的破壞、區域生態環境的污染等問題，不同程度地影響了當地社區的生態環境，因此，負面效應不容忽視。居民對紅色旅游發展的總體評價調查結果顯示，46.66%的受訪對象認為當地發展紅色旅游業是大多數居民受益的事業，但也有37.92%的受訪對象不同意此觀點。當地政府以發展紅色旅游帶動當地經濟發展、增加就業為出發點是好的，但如何有效保障社區居民的利益，使大多數人真正從紅色旅游業的發展中受惠是值得持續關注的管理話題和研究命題。表5的統計結果顯示，大多數受訪居民對社區發展紅色旅游業的重要性和積極效應持肯定態度，表明社區居民已認識到旅游業帶動當地社會、經濟持續發展的重要性，社區對旅游業發展的積極認知態度將有利于經營管理部門在紅色旅游業的未來發展過程中獲得更多的社區支持，也將有利于和諧旅游社區的創建。另外，調查結果還顯示，有68.84%的居民認為“發展旅游業對其日常生活造成了影響”，其中32.59%受訪居民認為“有影響且很反感”，36.25%的居民認為“有影響但是可以接受”；旅游17%的居民認為“沒有影響”；14.16%的受訪對象選擇了“沒有感覺到影響”。紅色旅游的發展是把雙刃劍，帶來顯著效益的同時不可避免地會影響到部分社區居民的傳統生活模式。紅色旅游發展的環境影響在對“你認為發展紅色旅游后當地的基礎設施是否得到改善？”問項調查中，56.25%的受訪對象“同意”此觀點，但也有30.83%的受訪對象“不同意”。對“發展紅色旅游業是否能改善社區環境？”的調查結果顯示，39.17%的受訪持“同意”態度，20%的受訪持“中立”的觀點，持“不同意”態度的受訪對象占到40.83%。訪談結果反映，皖西大別山區本底生態環境質量佳，山清水秀的居住環境一直是當地社區居民世代生活的居所，紅色旅游是一個政府主導下的新興文化產業，在各級黨政和旅游部門的共同努力下得到了快速發展，積累了不少有益的經驗，特別是在強化政府主導，加強科學規劃，加大投入力度，推進區域一體化等方面均已取得了較大的突破。本次實證調查結果顯示，紅色旅游在發展進程中仍存在許多具體的現實問題，有待深入持續地關注，特別是涉及旅游發展的軟硬件環境建設、創新型產品設計與開發，紅色旅游與其他旅游業態的有機組合和科學融合、旅游景區的品牌塑造與推廣、社區居民“經濟—社會—環境”復合利益的保障等，均是急需解決的重要問題，為此，從以下幾方面提出管理建議，供相關決策和運營部門參考。
紅色旅游亟需迎合時展和消費者心理需求，傳統單一的紅色旅游產品已不能滿足市場需求，需要融入更多具有生活品位、人性關懷的體驗型、包容開放型、度假休閑型和運動時尚型旅游產品，以豐富紅色旅游的產品譜系，增強紅色旅游的市場吸引力。因此，以產業融合為視角，深挖紅色文化特色，將紅色旅游與山水風光游、鄉土風情游進行多元的組合與融合。六安地區不僅是中國革命史上一個重要的紅色圣地，因地處大別山區，也是一個豐富的綠色生態寶庫，擁有豐富的綠色資源和深厚的歷史文化資源，皖西文化、湖湘文化、中原文化等多種文化在這里交匯、磨合、沉淀，形成新的文化特質，為紅色旅游與綠色旅游、鄉村旅游、康體旅游、休閑度假游等多業融合提供了基礎條件。基于產業融合的紅色旅游產品譜系的開發與設計，不僅可以有效提升區域紅色旅游的競爭力和附加值，而且還可以更加有效地拓寬區域生態之旅、康體健身療養之旅的市場輻射，優化產品結構，延長紅色旅游消費鏈。
貨幣政策傳導機制的不暢通阻礙了中央銀行貨幣政策的實施,其原因既在于傳導主體行為的被動性,又因為傳導工具的無效性。以信貸途徑為主機制的貨幣政策傳導機制是貨幣政策低效性的根源。要使貨幣政策真正成為調控宏觀經濟的有力手段,利率的中介指標的作用必須有效的發揮,利率市場化是其有效性的必要條件。
一、貨幣政策傳導途徑對比分析
貨幣政策傳導機制是指運用貨幣政策工具和手段影響中介指標進而對總體經濟活動發揮作用的途徑和過程的機能。貨幣政策通過貨幣、資本市場與銀行信貸市場共同進行傳導,同時信貸傳導途徑僅作為傳統利率傳導途徑的增強機制、補充機制,并不成為主機制。然而在我國,信貸傳導途徑表現特別突出。信貸傳導途徑主體之間的博奕性決定了貨幣政策的低效性。既然我國信貸傳導途徑是貨幣政策傳導的主機制,那么信貸傳導途徑的任何“瑕疵”將直接導致貨幣政策實施效應弱化。其傳導主體之間的博奕性主要體現在:中央銀行運用貨幣政策難以直接影響商業銀行的貸款行為,商業銀行在風險和收益的平衡中找到最佳結合點實施放貸行為。商業銀行貸款行為的真正決定因素是新貸款的可獲得率和舊貸款的償還率。由于我國這兩項比率都不高,因此對擴張性貨幣政策,信貸途徑的作用趨弱。信貸傳導途徑的局限性使中央銀行實施貨幣政策的主動性削弱,貨幣政策的有效實施需要利率中介指標發揮積極作用。
貨幣政策之所以能夠成為宏觀經濟調節的重要工具,關鍵在于一些貨幣金融變量的變動能夠相應導致總需求的變動。而在貨幣政策變動引起需求變動的傳導過程中,利率發揮著重要的甚至決定性的作用,下圖可以說明:
利率要能在貨幣政策傳導中起到決定作用,利率必須能自由的發揮其資金供求指示器功能。中央銀行只能通過基準利率的制定來影響市場利率,讓利率恢復其本身意義,即貨幣資金的價格。允許商業銀行根據市場情況決定利率高低,逐步實現從以信貸為主機制的貨幣政策傳導途徑向以利率為主機制的貨幣政策傳導途徑轉變。利率機制的有效性將降低信貸途徑主體的博奕性,有利于中央銀行真正成為宏觀調控的主體,商業銀行真正成為微觀行為的決策者,資金的供求平衡能夠更好的實現。
信貸途徑的無效性和利率途徑的有效性促使我們采取措施盡快實現這一轉變。而利率機制作用的充分發揮有賴與利率市場化程度的高低。接下來將從利率市場化角度分析利率在貨幣政策傳導機制中的作用。
二、利率市場化———貨幣政策傳導機制有效性的必要前提
利率是儲蓄者與金融企業、金融企業與非金融企業之間在資金方面達成交易,是各經濟變量與經濟主體之間互相聯系的關鍵要素。利率的資金供求指示器功能要求利率必須得到回歸,即真正反映資金供求,而不是人為的規定,這就對利率市場化提出了新的要求。
利率市場化是指金融機構在貨幣市場經營融資的利率水平由市場供求來決定,它包括利率決定、利率傳導、利率結構和利率管理等各方面的市場化。具體講利率市場化包括:同業拆借市場利率市場化、國債利率市場化、銀行貸款利率市場化和儲蓄利率市場化。利率市場化的終極目標就是實現利率由金融市場上的資金關系決定,加大市場力量決定利率的成分,即各類存貸款工具和債券應根據自己的內在特征,如風險性、流動性、收益性、期限及使用的方便性等制定不同的利率,使其利益和風險正相關,而與流動性負相關,在三性平衡中實現利率中介指標的指示器功能,商業銀行根據市場狀態自主制定利率水平,中央銀行通過基準利率的指定間接影響市場利率水平。可見,利率市場化的實現將會使貨幣市場包括導向性利率在內的不同利率水平之間保持相對合理的結構。利率市場化將加快資金在各個市場的流動性,有效地傳遞貨幣政策信息,迅速達到調控宏觀經濟的目的。隨著利率市場化程度的加深,利率機制將逐步成為貨幣政策傳導的主機制。
在利率為主導的貨幣政策傳導機制中,中央銀行主要利用利率中介指標,通過對基準利率的制定,間接作用于商業銀行,商業銀行根據資金的市場供求情況結合客戶的需求情況,讓利率真正反應資金供求,把有限的資源有效的配置到最需要的地方。可見,利率市場化是一個系統工程,要完成從以信貸為主體貨幣政策傳導機制向以利率為主體的貨幣政策傳導機制的轉變,必須結合中央銀行、商業銀行、客戶各方主體利益,并對現在利率體系本身進行改革。
改革開放以來,我國已經形成中央銀行存貸款基準利率、同業拆借市場利率、商業銀行存貸款利率和市場利率并存的格局。我國利率體系發展的目標是要形成一套以中央銀行基準利率體系為核心的、中央銀行可以有效控制的、多層次的、有彈性的、能夠充分反映市場資金供求的利率體系。具體說來,利率市場化改革包括以下具體內容:
1、在中央銀行基準利率和商業銀行的儲蓄及存貸款方面,要扭轉過去那種由中央政府按照國民經濟計劃的要求,主要從收入分配角度出發制定利率的做法,一方面,使中央銀行的基準利率成為既尊重市場利率水平,又能體現中央銀行宏觀調控意圖的靈活、有效的政策工具;另一方面,使商業銀行能夠根據基準利率和現實的經濟情況靈活調整自身的利率政策、達到降低成本、防范風險、實現效用最大化的目的。
2、發展銀行同業拆借市場和國債市場,形成真正的、有影響的市場利率。
3、通過法定利率的市場化、合理化,制約和引導民間利率,以實現高效、統一、有彈性、多層次、多樣化的利率體系。
利率市場化改革涉及面廣,各種利益關系復雜,只能抓住時機逐步進行,并且注意把利率市場化過程和貨幣政策傳導機制的轉化結合起來,把中央銀行、商業銀行、客戶利益結合起來。在完善中央銀行宏觀間接調控機制的同時,使商業銀行等中介機構真正實現商業化運作,提高社會資金使用效率,使客戶切實獲得方便、優惠的金融服務,讓好項目能夠得到充足的資金,實現資源的更加有效配置。
三、利率市場化的實現路徑分析
利率市場化是一個復雜的系統工程,它的實現需要各方主體的協調、配合,作用于宏觀經濟和微觀基礎,為貨幣政策傳導機制的成功轉變打下良好的基礎。利率市場化的實現道路以漸進式為佳,特
別在我國,微觀基礎、金融監管、金融市場等方面還缺乏很多必要條件,漸進式道路是首要的選擇。要實現利率市場化,必須創造一定的條件,可以說利率市場化的過程就是創造利率市場化條件的過程。借鑒國際經驗,結合我國實際,利率市場化的順利實現必須盡快完善以下條件。利率市場化要求放開利率,利率的高低由市場的資金供求情況決定。
1、宏觀經濟穩定。利率管制放開后,宏觀經濟環境是引起利率水平異常波動的最重要因素。宏觀經濟環境對利率水平的影響是通過銀行和企業來進行的。當宏觀經濟穩定時,有助于銀行和企業間維持穩定的關系,降低了信息不完全對雙方行為的約束。穩定的銀企關系,有利于保持市場利率的平穩,降低波動幅度,這顯然為利率市場化創造了重要條件。當宏觀經濟不穩定時,利率一旦放開,在無完善監管機制時,銀行就會出現道德風險,為追求高收益而提高利率,容易引發借款人的冒險行為,而且宏觀經濟不穩定會使企業投資的不確性增加,還會引起企業對短期信貸的過度需求,易導致短期利率驟升,對利率市場化極為不利。
2、微觀基礎的完善。這里的微觀基礎我們理解成商業銀行和客戶(企業)。利率作用的傳導順利實現,一個重要條件是眾多銀行和企業對利率變動必須靈敏反映,并迅速做出調整政策,這要求微觀基礎是真正意義上的企業。從我國看,利率市場化微觀基礎的構造重點是國有銀行商業化和一般企業的真正企業化,由于目前未實現完全的銀企企業化,利率市場化就缺乏相應的基礎,若強行推行利率市場化,則銀行和企業因產權不明晰,用別人的財產去冒險,而不顧利率水平高低,從而發生惡劣后果。考慮到銀企的企業化現實,可逐步放開票據貼現利率和擴大貸款利率浮動范圍和幅度。
3、充分有效的金融監管。尊重利率的市場決定機制,必須加強對市場的有力監管,克服市場不可避免的消極影響,使利率真正當好資金指示器功能。建立有效監管機制是利率自由化成功實現的前提。充分有效的金融監管和穩定的宏觀經濟環境是實現利率市場化兩個重要的基本條件。近年來,我國的金融監管水平有了一定提高,大大改善了以防范風險為核心的金融監管。例如,1998年完成了中央銀行九大區域分行的設立;根據國情實行了人民銀行、證監會和保監會分業管理模式;整頓和維護金融秩序;提高四大國有商業銀行的資本充足率,大幅降低其不良資產;出臺《證券法》等法律法規,加強金融領域執法力度,等等。同時,我們也要認識到金融監管也存在多方困境,如分業監管形成監管真空;監管的“時滯”明顯;金融監管手段單一;金融監管人才缺乏;等等。如何盡快使金融監管擺脫困境,為利率市場化的根本推進創造條件,這是我們研究的主要問題。因為我國利率市場化各種條件正在建立和完善之中,如國有商業銀行未轉化為真正的商業銀行,許多企業還不是真正意義上的企業,中央銀行宏觀調控不完善等,如果在這種情況下推行利率市場化,而沒有相應的金融監管,后果是非常危險的。因此要實現金融監管的規范化,盡快建立與國際接軌的市場金融監管;按市場化金融運行的要求,建立既適合我國國情又符合國際慣例的金融監管法規體系;選拔和培養一支高素質的監管隊伍,從而大大提高我國監管水平。
4、建立完善的金融市場。利率市場化的過程,實質上是一個培育金融市場由低水平向高水平、由簡單形態向復雜形態轉化的過程,一旦這一過程完成,利率市場化也就徹底實現了。利率市場化所要求的金融市場應具有如下特征:品種齊全結構合理的融資工具體系;規范的信息披露制度;金融市場主體充分而富有競爭意識;建立以法律和經濟手段為特色的監管體制。近年來,我國金融市場建設取得了有目共睹的好成績,證券市場總體呈穩健和創新之勢;國債市場建設有起色;銀行同業拆借市場邁出新步伐;公開市場業務在不斷完善中發展;增加了交易品種,改善了交易方式。這一切都積極推進了利率市場化改革的新發展。但金融市場仍存在多個缺陷;金融市場各子市場發育不平衡;債券股票發行向國有大中型企業傾斜,影響利率對其它企業的作用;機構投資者數量不足,影響利率作用的深化;市場監管不完善,導致金融市場利率功能扭曲。從長遠而言,要盡快發展和完善金融市場,給中小型企業和大中型國有企業一個大致公平的融資環境,培育高素質的投資隊伍,完善金融市場監管,提高信用評級服務質量,為利率市場化的最終實現創造一個良好的市場環境。
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關鍵詞:無紙化/證券交易/民事法律關系
無紙化證券是電子科技在證券市場不斷發展的產物，它是證券登記結算機構或者證券公司計算機系統處理的電子簿記系統內反映證券持有狀態的電子數據信息。投資者通過其在證券登記結算機構或證券公司開立的證券賬戶持有證券，并通過該賬戶進行證券交易和轉讓。相比傳統的有紙化證券，證券持有人原先對紙面證券的支配，演變為通過證券賬戶對其中的電子記錄或者電子數據的支配。目前，我國資本市場的市值已在30萬億元左右，證券賬戶總數超過1.4億。2007年，滬深證券交易所日均證券過戶總金額達2000多億元。也就是說，我國單在證券市場就有30萬億元左右的財產權益都是以無紙化的形式存在，而且每天的流轉總量超過2000億元。可見，以無紙化方式存在的證券財產已經成為社會財富的重要組成部分，也是黨的十七大也提出的“創造條件讓更多群眾擁有財產性收入”的重要途徑。
從本質上說，因無紙化證券權益確認和流轉發生的法律關系屬于民事法律關系的范疇，但是，由于權益載體“無紙化”的特殊物理環境，“權利表現為數字或電子符號；而這些符號又記載于特定的密碼賬戶下面。”[1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權利為考量對象的傳統民事法律適應不了實踐的客觀需要，有關證券權利的歸屬、變動、流轉和實現等的相關制度和規則要不存在一些難以適用的情形，要不就是缺少相應的明確規定。無紙化條件下，“電子證券法律規則的缺失對于所有證券市場的參與者而言都是一種不確定性，所有證券市場的參與者將無法按照法律規則明確相互之間的權利義務關系。”[2]由此可見，以促進證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發行、持有和交易帶來了革命性的變化，這種變化對傳統民事法律制度的挑戰是全方位的，亟需從無紙化條件下證券民事法律關系的特殊性出發，抽象出專門的規則和制度，完善《物權法》、《擔保法》、《合同法》、《破產法》、《證券法》等相關民商事法律，明確界定和規范無紙化證券民事權利和義務關系。
一、各類證券賬戶的性質和功能需要法律明確規定
證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動情況的載體，證券賬戶記載的內容既是證券權益確認和流轉的基礎和前提，又是證券權益確認和流轉的結果和目標。無紙化證券與證券賬戶不可分離，投資者對證券的持有只能通過控制證券賬戶來實現，不同的證券賬戶所代表和反映的證券權益也不相同。證券賬戶相當于投資者的“證券存折”，用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動情況。證券賬戶由證券登記結算機構以投資者本人名義為投資者開立，實踐中多由證券公司等開戶機構開戶。證券以紙質憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的，投資者只要持有合法取得的證券，就可以對證券進行處分，并擁有證券權利（質押、接受分紅派息及投票權等）；但無紙化條件下這一切權利的行使都需通過證券賬戶來進行。證券賬戶在無紙化證券的市場中扮演著首要角色，可以說，離開了證券賬戶，無紙化證券交易便無法實現。
證券市場目前存在多種賬戶類型，如普通證券賬戶、名義持有人（nominee）賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產委托管理賬戶等，由于法律對于各類證券賬戶的性質、功能、各種證券持有關系中當事人的權利義務關系等沒有明確規定，實踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎法律制度的差異：直接持有依托“一物一權”的傳統大陸法系物權制度，是投資者同時作為名義上的所有者直接持有證券的體制；間接持有是指投資者將持有證券交付一個或多個中間機構（證券公司），后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機構（CSD），發行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機構，CSD在登記機構取得股東或債權人的法律地位。
在大陸法系“一物一權”的法律語境下，賬戶登記記載的權利人在法律上被推定為真正的權利人，投資者直接對發行人擁有請求權，被直接登記為其持有證券的所有權，相應地取得股東或債權人的地位。而名義持有人（nominee）賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的，也不顯示在股東名冊上，因此這類賬戶的實際受益人的證券權益如何確認在法律層面也缺乏明確規定。有觀點認為，間接持有依托“雙重所有權”的信托制度，“間接模式實際上是信托方式，證券被登記在經紀-交易人、銀行或專門存管人賬戶上，該中介機構作為證券的注冊持有人或在冊所有人(recordowner)擁有法定所有權（legalowner）；而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(beneficialownership)。”[3]一旦名義持有人和實際受益人對證券權屬發生爭議時，這一問題便凸顯出來，實踐中發生過投資者根據證券價值的漲或跌來選擇主張所有權或是主張債權的案例，也成為間接持有制度的難點之一，對于如此重要的民事法律關系問題，我國僅有中國證監會的部門規章《證券登記結算辦法》第18條有相關的原則規定“證券應當記錄在證券持有人本人的證券賬戶內，但依據法律、行政法規和中國證監會的規定，證券記錄在名義持有人證券賬戶內的，從其規定。”而名義持有人制度下，投資者和發行人之間，以及投資者和中介機構之間到底是一種什么性質的法律關系？投資者對于無紙化證券的權利是“純粹的契約性權利”、“共有權”、“信托所有權”還是一種完全不同于傳統權利狀態的“證券權益”？都沒有做出具體明確的規定，這種法律規定的空白狀態，必然會影響到證券市場的穩定運行和創新發展。“投資者的權利性質、權利的行使方式以及保護投資者權益的具體措施必須明確。否則，因為立法不明確所造成的法律風險將會極大地阻礙證券市場的發展。”[4]
二、物權法律制度需要明確證券權益保護的特殊規則
證券無紙化后，投資者對證券的所有權不再依據持有實物證券或者證券上的記名，而是以證券登記機構的電子簿記記錄為依據，體現出非流動性的特點，類似于不動產物權登記；同時，以電子數據形式記載的證券權利，又具有高流動性的特點，類似于動產物權。證券交易的實際情況是，證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名，而是由證券登記機構對電子簿記系統中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然，由于無紙化證券的特殊存在形式，其權利的歸屬依賴動產權利規則或不動產權利規則存在難以適用的情形。
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無紙化證券的權屬確認和變動是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權登記，它是與證券賬戶結合在一起的，登記可以產生證券權利，如證券發行采用無紙化方式，登記即表明取得證券權利，而無紙化證券的登記又沒有發放權利證書，這都與物權登記有所不同。不動產物權登記著眼于登記機構對于不動產設立、變更、轉讓和消滅的確認，是不動產物權變動的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性，往往在過戶行為的同時發生，不存在權利變動和登記行為的分別實現。此外，從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對證券權利狀態的記載和確認,即通過證券登記,可以確認證券合法持有人和處分權人的資格,也可以標明該證券上的權利限制狀況，而且還體現為對證券行為狀態的記載和確認，如要約收購登記，以判斷證券行為結果是否確定和符合規則要求。但就證券登記結算機構進行的證券登記行為，是否可以作為產生無紙化證券權益設立、變更、轉讓和消滅的法律后果的行為，法律上并沒有明確規定。證券登記的登記事項、登記程序、登記職責等也缺乏法律的明確依據。《證券法》第160條第二款的規定“證券登記結算機構應當根據證券登記結算的結果，確認證券持有人持有證券的事實，提供證券持有人登記資料……”。該條規定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認證券權益歸屬的效力。而證券登記結算機構的《證券登記規則》作為商事特別規則規定了登記是確權依據，但由于其層級較低，司法實踐中往往不予認可其效力，一些法官從傳統物權法的概念原則出發，認為股票所有權的判斷并非以證券登記結算機構的登記為準，證券登記是持有登記而非所有權登記，不能作為股票所有權的唯一判斷依據，由此對無紙化證券交易制度造成了相當的影響。三、合同法律制度應當完善集中交易機制的規范內容
在無紙化證券交易環境下，上市證券在集中交易場所以匿名的，由中介人（證券商）介入、“多對多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經由賣出客戶證券賬戶，賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結算機構集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實現證券權益的流轉。在這過程中，共同對手方（CentralCounterParty,CCP）制度是實現證券交易結算的重要制度基礎。我國證券市場實踐中，證券登記結算機構事實上擔當著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對手方，包括以集中撮合方式進行的A股、國債、企業債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對手方制度的要義在于，登記結算機構介入證券交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這種交易模式完全不同于一對一的傳統交易方式。這一制度要求結算機構作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關系，成為所有結算參與人唯一的交收對手。“中央結算機構與參與人的債權債務關系是一個不同于原參與人之間的新的債權債務關系，這兩個債權債務是獨立的，這不僅是因為當事人不一樣，更主要的是因為債權債務關系基于不同的法律關系，參與人之間債權債務基于分別代表其客戶的證券買賣協議；而中央結算機構與參與人之間的債權債務關系基于中央結算規則，如果發生糾紛，依據的不是證券買賣協議，而是按照中央結算規則產生的清算表。”[5]
共同對手方制度的核心內容是責任更替和擔保交收。責任更替的要義在于原來買賣雙方達成的合同被雙方分別以結算機構為共同對手方的兩個新的合同所取代，買賣雙方當事人之間的權利義務關系為共同對手方所承接，當事人只與結算機構一個對手方發生權利義務關系，進行資金和證券的交收。關于中央對手方的形成方式，英美法系國一般采取“約務更替”（novation）制度，也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家，合同法中沒有類似制度，相似的制度是《合同法》第88條關于“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”的規定，但考慮到證券交易數量極大，且在瞬間完成，證券公司間達成的合同，無法依據《合同法》第88條，經過雙方同意，將合同權利義務一并轉讓給結算公司。同時，根據共同對手方制度中的擔保交收制度，共同對手方承擔的履約義務并不以任何一個對手方正常履約為前提，即使買賣中的一方不能正常地向共同對手方履約，作為共同對手方的登記結算機構也應該首先對守約一方履行交收義務，然后再根據規則處置違約一方的資產和擔保物，或者向違約方追索等辦法彌補對手方違約造成的損失。由此可見，共同對手方（CCP）結算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規定的合同履行規則和制度，現行法律難以為登記結算機構成為共同對手方制度提供合理解釋。同時，《證券法》也沒有明確證券登記結算機構的“共同對手方”地位，需要將現有部門規章《證券登記結算管理辦法》中規定的共同對手方制度提升為法律層面的規定。
四、擔保法律制度需要體現證券交收擔保機制的特殊性
金融之本在于資金的融通和流動，而要保障資金融通和流動的順利實現，則離不開有效的擔保法律制度。在無紙化證券交易過程中，交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時履行交收義務，其負面效果不只及于傳統交易中的對方，由于實行中央對手方（CCP）交易制度，個別當時人的違約風險往往會演化成系統性的證券交收延遲或交收失敗，在這里，違約風險呈明顯的“敞開性”特點。防范和管理結算風險決定了證券登記結算系統的穩定連續運行，決定了證券交易能否得以最終完成，也決定了整個證券交易系統的安全。在證券交易結算中引入全面的擔保機制，將最大限度的防范結算風險。無紙化證券交易條件下的“擔保體系并不限于一般擔保法意義上的擔保，指為確保證券交易結算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關機制，特別是在交收違約發生之后為確保交收完成的保障機制，這種機制的核心要素在于在義務人的財產之上設置了某種他人權利，特別是中央登記結算機構的權利。……所以在某種意義上，這種擔保機制并非為了中央結算機構自身利益，甚至可以說在結算關系上中央結算機構沒有自身利益。”[6]事實上，建立在一對一的傳統交易模式基礎之上的擔保法律制度，無法滿足無紙化證券集中交易結算對于建立一攬子擔保機制的需要，現行擔保法律制度并沒有表現出對于無紙化環境的完全適應性。
一是關于擔保的成立強調訂立書面的合同。而在集中交易的證券領域，書面合同的雙方合意是不可能實現的。因此，無紙化證券的交易結算關于擔保的設立大多以業務規則先行的方式解決。當事人一旦進入交易，即被視為接受交易結算規則，而無需另行簽訂單個的書面合同。因此有必要以專門的法律規定來確認以規則方式解決一攬子擔保成立的效力。
二是擔保的具體實現形式偏于單一。《物權法》僅規定質押以登記方式生效，而在當前的證券交易結算實踐中，不同的交易品種的擔保實現方式有一定程度的差異，有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中，以回購登記為擔保設立要件；而新回購交易中則為擔保國債轉入質押庫為擔保設立要件；交收擔保品則以擔保品提交入庫作為擔保成立要件；對于存在自營及經紀業務的結算參與人，客戶資金交收賬戶不足時，登記結算機構可以直接動用自營賬戶內證券完成交收。因此在當前的實際證券交易結算中，擔保物權具體實現形式需要有相應法律的專門解釋規定。
三是沒有規定讓與擔保制度。讓與擔保是適應商事實踐的需要而發展起來的一種法律制度。在證券交易領域，讓與擔保以證券轉入擔保權人證券賬戶作為證券擔保權益生效要件，轉入擔保權人證券賬戶的證券歸屬擔保權人，若擔保人到期履行債務，擔保權人保證返還同質同量的證券財產。這種新型的非典型擔保物權在金融創新實踐中具有十分重要的作用。《期貨交易管理條例》確立了有價證券充抵保證金制度，但由于缺少讓與擔保制度，影響到該項制度功能的發揮。中國證監會的《證券公司融資融券試點管理辦法》基于實踐的需要規定了相似性質的融資融券擔保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質疑。我國著名民法學者王利明教授認為，雖然《物權法》未規定讓與擔保制度，但是，目前開展的融資融券業務并不會受到影響。當事人可以根據《信托法》確立法律關系。但從為證券業金融創新提供制度基礎的角度，他也指出，“在條件成熟的時候，也可以制定特別法來確立讓與擔保制度。”[7]與此相關聯的是關于禁止流質的規定如何與應證券市場的發展和創新的需求相協調，使之更加有利于市場交易手段的完善和業務模式的拓展。事實上，已經有部門規章層級的《證券公司股票質押貸款管理辦法》突破了原《擔保法》和《物權法》的限制，質權人（銀行）可以在股票市值降至平倉線時，出售質押股票。但直接轉移擔保品以償債規定與我國現行物權法規定的禁止流質原則有所不符。
五、破產法律制度需要考慮證券清算交收的實際需要
《破產法》作為處理破產清算條件下特殊債權債務關系的專門法律，基于債權人公平受償的基本法律價值取向，規定在破產程序啟動后，不能有缺乏法律依據的個別清償行動。破產程序一旦開始，即使是擔保債權人也不能獨自行使其擔保債權。具體到強調安全與效率并重的證券市場，按照無紙化證券特殊交易規則要求履行職責的中央登記結算機構，會因為破產法缺乏特別的規定而面臨相當大的法律風險。
一是清算交收系統的優先性應當予以明確。清算交收系統履約優先原則是國際上對清算交收系統保護的基本原則之一。如我國香港地區及歐盟均規定，清算交收系統相關規則優先于破產法律適用。“證券登記結算機構盡管具有債權人的法律地位，但并沒有獨立的利益，證券登記結算機構債權的實現維護的是整個證券市場的結算安全和全體結算參與人的利益。因此，證券登記結算機構的債權應優先于其他債權實現。”[8]企業破產法》第十六條規定，“人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效”。這可能成為證券登記結算機構在結算參與人進入破產程序后享有優先地位的障礙，不利于清算交收系統的安全和穩定。證券登記結算機構作為共同對手方，破產結算參與人在結算系統透支時，證券登記結算機構墊付資金完成已達成交易的交收，而該部分墊付的資金來自全市場結算參與人的資金。因此，如果不允許證券登記結算機構對擔保物行使優先受償權，侵害的將是全市場結算參與人的利益，違反公平原則。因此，清算交收系統的優先性是否需要從以下兩個方面得到體現：一方面，結算參與人破產時，證券登記結算機構有權依據業務規則強制要求結算參與人完成進入破產程序前后已達成交易的交收，證券登記結算機構不應受到《破產法》自動中止原則的影響，而且即使結算參與人未提供擔保，結算參與人的破產財產也必須優先用于履行交收義務，另一方面，結算參與人進入破產程序后，在債務人財產的分配順序中，應當賦予證券登記結算機構作為債權人的優先地位或者法定的優先清償順序，證券登記結算機構對依據業務規則強行留置的違約交收證券和結算參與人提交的擔保物有優先受償權，且有權直接依據業務規則對擔保物進行處分。這種優先權應當得到法律的確認，證券登記結算機構可直接依據業務規則行使這種權利，而無需征得法院事先同意。
二是破產管理人的撤銷權應受限制。《企業破產法》第31條賦予了破產管理人有權申請人民法院決定是否解除破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同的權利。然而，此項規定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是，當作為結算參與人的證券公司破產時，執行《破產法》的有關規定，就可能影響集中交易和多邊凈額結算秩序，引發系統性風險。因此，對于證券交易所市場已達成的集中交易和已進入清算交收程序的合同，法律似應規定破產管理人不得行使撤銷權，以維護清算交收系統的交收最終性。
注釋:
[1]高富平主持．證券登記結算數據電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
[2]王靜．電子證券的基本法律問題[A]．2008《物權法》與證券市場投資者權益保護高層論壇論文集[C]．115．
[3]高富平主持．證券登記結算數據電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
[4]董安生主持．證券持有模式及不同持有模式下持有人權利研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．56．
[5]毛國權主持．證券交易結算擔保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．311,297．
[6]毛國權主持．證券交易結算擔保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．311,297．
【關鍵詞】涉外產品責任法律適用缺陷國際通行規則
隨著全球經濟交往的加快與科學技術的高度發展，商品在多個國家之間進行生產、加工、交換、流通、消費、使用，這使得跨越國境的產品責任案件日益增多。就中國而言，中國產品在國外發生產品責任問題以及外國產品在中國發生產品責任案件已屢見不鮮；在司法實踐中，原有的產品責任立法往往不能很好地保護消費者、使用者的正當權益。為此，我國與2000年9月1日正式實施了新的產品質量法，對產品質量責任實體法律制度作了較大修改，使之更加符合當今世界各國普遍做法，例如擴大了產品范圍、產品責任主體范圍；明確地規定了產品責任的賠償范圍，使之具有較強的可操作性；規定了受害人親屬可以向產品的生產者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對產品責任人的處罰力度。然而，我國當前還沒有調整涉外產品責任法律適用的專門制度。對于一國涉外民事法律關系而言，需要實體法與沖突法來共同調整，修改后的產品質量法在一些操作層面已“與國際接軌”，如再專章規定涉外實體規范已不必要；但在沖突法領域，我國只是籠統地采用了侵權行為法律適用規則，過于原則、簡單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細考察而知，就說由此而導致司法上的困惑與矛盾至少會有：（1）如該侵權行為發生在外國，依行為地法和中國法均構成侵權時，應適用哪一國家的法律來確定當事人的賠償責任？（2）如受害一方為中國人（即原告），是否可以根據行為地法（外國法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國人適用中國法是否有充分理由？[1]既然問題已經提出，筆者就有可能也有義務結合這些問題分析我國現行涉外產品責任法律適用制度的缺陷，對相關立法的健全提供一些思考和建議。
一、現行涉外產品責任法律適用制度的缺陷
產品責任歷來被認為是各國的強行法，是事關當地公共秩序的“直接適用的法律”和“專用實體法”，如有專家認為“產品責任法的各項規定和原則大多屬強制性規定，雙方當事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改。”[2]如果我們把視野僅僅局限在本國范圍以內或把前提條件設為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時，這一論斷無疑是正確的。然而，國際產品責任作為跨越國境的客觀存在從20世紀60年代末成為當代國際私法中所關注的問題，不再純粹是一個國內法問題。
從我國的角度看，國際產品責任即我國的涉外產品責任，它的主要形式有以下三類：（1）中國產品在國外發生產品責任問題；（2）外國產品在我國發生產品責任問題；（3）外國人在中國境內遭受產品責任侵權問題。而中國人在外國境內遭受產品責任侵權問題一般不由我國法院受理[3]，故不在我國涉外產品責任案件范圍之內。涉外產品責任同一般侵權責任相比具有其特殊性及復雜性，其特殊性表現在它的涉外因素：或涉及外國產品或涉及外國消費者、使用者，這就決定了不同國家對產品責任的認定、損害賠償的范圍金額、責任主體的范圍等均差別較大，最終影響對受害人權益的保護程度，所以，往往只允許適用法院地法會對當事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實現“個別正義”背道而馳；其復雜性表現在它是產品責任：經濟全球化加速了產品的流通，一件產品可能由若干國家共同加工制造、一件產品可能在多個國家流轉、產品的消費者使用者可能跨境移動、一個產品責任可能有多個責任主體，因此與判定產品責任所依據的連接因素必然是復雜多元的。涉外產品責任所具有的特殊性、復雜性也就成為我們考察評判我國現行涉外產品責任法律適用制度是否合理完善的出發點和依據。
我國尚無調整涉外產品責任法律適用的專門制度。在司法實踐中，對于涉外產品責任的法律適用依據是《民法通則》第146條，該條規定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。”可見，我國涉外產品責任法律適用籠統地采用侵權行為法律適用規則，完全忽視和掩蓋了其同一般民事侵權責任相比應具有的特殊性與復雜性。盡管“場所支配行為”這一沖突法的古老法諺仍被一些國家（如英國、加拿大、比利時、希臘、德國、意大利等國）遵循為國際產品責任法律適用的基本原則，但是各國經貿往來的現實與司法實踐表明：單純按照侵權行為法律適用規則解決涉外產品責任問題存在以下缺陷和弊端。
首先，“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。”而什么是“侵權行為地”呢？這一詞語本身就包含了不確定因素，這是因為各個國家對于侵權行為地的認定并不相同。如比利時法認為發生地與傷害地不一致時，應將行為發生地視為侵權行為地。而英國法為了確定侵權行為地，法院必須弄清導致行為發生的實質性原因發生在哪里，而這一問題的答案卻因不同類型的侵權行為而有所不同。[4]德國法則規定，如果被告做出行為的地方與原告遭受損害的地方不在同一國家，法官有義務將對原告有利的地方作為侵權行為地，并且只能適用該地的法律。[5]而美國1972年第二次《沖突法重述》采用較具彈性的規則，按照最密切聯系的需要由法官自由裁量把損害發生地、引起損害的行為發生地或其他當事人關系集中地作為考慮的聯系因素。[6]根據我國《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條規定，“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。”該規定針對事實不一致情況下，法院有權做出選擇作了靈活規定，但并未規定應依什么標準來做出選擇判斷。至此，“侵權行為地”在法律上仍是一個模糊不易確定的概念。
其次，就涉外產品責任而言，什么是“侵權行為地”在司法實踐中也是一個不易認定的事實問題。一方面在一些復雜的國際產品責任案件中，缺陷產品造成的損害既可能與產品設計有關，也可能跟產品生產、銷售有關，還可能與產品零部件的提供有關。若一件產品在甲國生產、在乙國設計、在丙國銷售、在丁國消費，而其零部件又由不同的國家提供，那么，究竟何為侵權行為地，是極難判斷的；另一方面，現代社會中交通條件極大提高，交通設施意外事故時有發生，行為地常常帶有偶然性，而此偶然行為地一般為被告（產品責任人）不可預見到地點，如原告（受害人）在某國遭受損害，而被告卻并未將其產品投放該國市場，此種情形若適用傷害地法，顯然對被告而言有欠公正。此外，還有一種特殊情形，就是持續性傷害（cumulativeinjury），舉例說明：消費者服用了有缺陷的藥丸在不同國家進行旅游，此時是很難確定哪里是損害發生地的。
再次，適用侵權行為地法律有時不能很好地保護產品責任受害人的利益。涉外產品責任的特殊復雜性決定了侵權行為不僅與行為地有關，它還與行為的性質、案件的重心、當事人利益集中地、當事人國籍、住所（居所）以及營業地等連接因素有著更密切都聯系，如果僅以侵權行為地法為準據，難免會造成對當事人利益保護不當的情形出現。[7]
本文開篇提出的三個問題即是明證：其一，我國產品在外國對受害方（外國人）造成損害，若原告訴至我國法院，法院是否應該考慮適用其本國法（同時是侵權結果發生地法）還是以產品在中國制造為由適用侵權行為實施地法律——我國法律，后者顯然對外國受害人保護的范圍、程度比起其本國法是遠遠不夠的。我們知道，外國法對產品責任的認定一般采取嚴格責任使得責任人承擔責任的范圍較廣，且外國法所確認得損害賠償一般既包括精神賠償和懲罰性賠償，甚至部分間接損失。其二，外國產品在我國對我國消費者造成損害，若我國法院以侵權結果發生地在中國為由適用我國法律而不顧原告（我國消費者）根據被請求承擔責任人（外國產品制造商）主營業地國國內法（同時是侵權行為實施地法）獲得較高賠償的請求，其結果同樣顯失公正。其三，如果原、被告雙方均是外國人在我國法院提起產品責任侵權之訴，這里又分為兩種情形。一種是雙方具有同一國籍或者在同一國家有住所，我國《民法通則》規定“可以適用當事人的共同本國法或住所地法”。此條款從某種角度看，是最密切聯系原則在我國侵權行為法律適用中的具體立法體現。不僅比適用侵權行為地法更顯公正合理，并且有利于判決定承認和執行。還有一種是雙方具有不同國籍也不在同一國家有住所的情形，在司法實踐中，法院往往適用侵權結果發生地——中國法律，造成對外國受害人保護力度不夠，甚至按照中國實體法的要求外國被告不承擔或減免產品責任。而同樣是適用原告或被告國籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保護。
我們知道，產品責任侵權雖然關系到侵權行為地的司法與公共利益，但產品責任侵權歸根結蒂是侵權行為的特殊形式，擺脫不了同一般侵權行為的共性，即受害人提起侵權之訴旨在獲得他所滿意的損害賠償，其本質是一種私權之訴。法院實現公正的途徑恰恰是在合理依據的范圍之內，保證受害人獲得令其滿意的、充分的賠償。加之涉外產品責任的特殊性，當涉及到外國當事人的情況下，給予外國當事人按其本國賠償范圍及標準的判決并不意味對侵權結果發生地公共秩序的破壞；相反僅僅以侵權結果發生地這一偶然因素為由拒絕以其他更密切的聯系因素所指引的準據法為判定實體權利義務的根據，其理由是不充分的，也是不合理的，最終會影響案件的公正解決，進而影響到外國當事人對我國法院的信賴與尊重。我們并不能推斷出依照當事人本國（尤其是受害人本國）的法律使受害人獲得較高額度的賠償會擾亂損害發生地（多數情況下是法院地）的公共利益與安全：一方面損害賠償之訴根本上不同于公訴機關對犯罪行為的追究，對侵權人責以高額賠償不會導致侵權行為地當事人間的平衡再度被打破，它既能滿足受害人的賠償訴求，又能懲戒侵權行為人，使其在經濟上更是在心理上對類似行為望而卻步；另一方面，平等公正地實現審判正義，要求法院在應當適用外國法時毫不猶豫地適用外國法，盡可能地充分保護受害人利益，同時兼顧產品責任人的合理抗辯，最終有利于而不是與侵權行為地的公共利益背道而馳。
最后，涉外產品責任采用侵權行為法律適用規則的現實后果往往是不自覺地擴大了法院地法的適用途徑和機率，阻礙了國際私法機制發揮正常的作用。從我國法律規范本身來看，我國對“侵權行為地法”的司法解釋是“包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。”若遇到外國產品在中國發生侵權損害，司法實踐中人民法院大多考慮何者同時又是法院地法做出選擇。例如上海市高級人民法院審理的一起中國技術進出口公司訴瑞士工業資源公司侵權賠償糾紛上訴案中，既選擇了侵權結果發生地，同時又是法院地法即我國法律，作為該案的法律適用依據。[8]若我國產品在外國發生侵權損害，法院會以產品制造地同時又是法院地為由，以侵權行為實施地法我國法律作為準據法。其法律選擇的任意性可窺見一斑，但都為達到適用法院地本國法解決糾紛的效果。為什么會出現這樣的情況呢？其理論上的依據不外乎：適用法院地法是司法的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；產品責任法具有強行性和公法的性質，而外國的公法一直被認為不具有域外效力。這樣即使在應當適用外國法的場合也以公共秩序保留或公法不具有適用性為由排除其適用，轉而適用法院地法。關于損害賠償之訴是私權，筆者在前已有論述。我國《民法通則》第146條關于“中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為，不作為侵權行為處理”的規定，實際上是過分強調了我國的司法，對在我國境外發生的但我國產品責任法不認為是侵權的行為關閉了法律選擇的大門，其立法本意在保護我國產品制造者不受外國產品責任法的追究，但這把雙刃劍在傷害了外國消費者利益的同時也傷害了自身。試想，若我國消費者在境外遭受產品侵害將得不到我國法律保護，即使他在外國法院得到了判決支持，若需要我國法院承認和執行，當如何處理？是認定為侵權還是否定之是一個兩難問題。“其實，并不用做什么理論上的深究，最明白不過的事實就是內國的法官無疑最熟悉自己國家的法律。他們適用自己的法律輕車熟路，簡便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯誤。更何況許多國家的法官，經訓練培養后，就會認為適用自己的法律是實現審判公正的保障。”[9]據此，在涉外產品責任案件中，面對復雜的連接因素，只要可以找到適用本國法的借口或只要雙方當事人都不堅持適用外國法，又有幾個法官不愿避重就輕呢？畢竟從識別到連接點的確認到反致到外國法的查明到公共秩序保留直至最后做出一個涉外判決不僅是一項繁重的工作，而且對法官的專業素質要求極高，恐怕這不是我國法官隊伍與法律資源現狀所能勝任的。盡管如此，當代國際私法——進入全球化時代的國際私法要求我們既不能簡單認為遇事只有適用外國法才能發揮國際私法的機制作用，也不能簡單認為凡適用法院地法就能保證判決的公正，而必須平等地對待內外國法律，從案件本身而不是從習慣、方便、與思維定勢出發查找應適用的法律依據，衡量我國未來涉外產品責任法律適用制度是否先進是否健全，很大程度就看它有沒有充分、合理、科學地貫徹“平等對待內外國法律”這一原則。
此外，現行法律條文本身失之片面，不夠嚴密。《民法通則》第146條之“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律”只規定了“損害賠償”適用侵權行為地法，沒有明確侵權行為的認定、責任主體的確定、責任之減免等侵權行為其他方面的法律適用問題。但考察立法者的意圖，從有關上下文及邏輯結構看，立法并未旨在分割侵權行為法律適用的各個方面，而是統一由侵權行為地法律調整。據此，在今后的條文表述上，修改為“侵權行為之債，適用侵權行為地法律”似更全面。
二、從各國產品責任訴訟的法律適用看有關國際通行規則
（一）美國
美國在本世紀50年代后期至70年代初，爆發了一場沖突法的革命，該革命對侵權行為領域法律適用問題形成很大沖擊，對產品責任沖突法的適用也有同樣的影響。60年代前，美國對涉外因素的侵權行為案件大多適用侵權行為地法，所謂“侵權行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構成行為人負侵權行為責任的最后事實發生地。”[10]因此，在產品責任訴訟中，侵權行為地即指損害發生地而不是指缺陷產品制造地。其理論基礎是既得權說（vestedright），即原告不管在何處，都攜帶該法所授予的權利，訴訟法院只不過是被請求支持或協助取得這一權利。[11]上述法律適用規則雖有不可否認的易于操作、簡便高效的優點，但由于損害發生地常屬偶然，與當事人之間并無實質上重大牽連，因此，以侵權行為地法為準據法時，不僅不能促進該州立法目的，而且損及有更重要牽連地的正當政策。因此，美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結果的發生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國法是有關程序方面的,此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，紐約州上訴法院即認為基于該航空公司主營業所的事實，“法院自亦可主張允許飛機制造商逃避本州無過失責任，僅是因為該有缺陷的飛機并未于紐約州墜毀而是在一采過失責任州的領域上空失事，則顯不公平。”從60年代后，絕大多數州都相繼放棄了這個原則，轉而采用最密切聯系原則，該原則來源于美國法學會1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節規定：1、當事人對侵權行為中的權利義務，應由同該事件及當事人有最密切聯系州的法律決定。2、在確定問題應適用何種法律時，應考慮到聯系是：1）損害發生地；2）引起損害的行為的發生地；3）當事人的住所、居所、國籍、公司的地點和各當事人的營業地點；4）各當事人之間關系集中的地點。該重述指出應考慮爭執的問題、侵權行為的性質以及利害關系國侵權行為法的目的等。其中利害關系國法律內容之分析及立法目的之探究，最有助于確定哪一國成為最具利害關系國。上述方法即柯里“政府利益分析說”[13]的實際應用：即在分析各關系國法律后，常能發現關系國法律并無沖突，也就是說，只有一國因為適用其法律使其政策得以促進，而其他國也沒因此喪失其利益，那么此時即可適用該國法為案件的準據法。[14]如果在分析各關系國法律后，發現會有兩個以上國家的法律因適用其法律，其立法政策會得以促進，則是屬于真實利益沖突的案件，此時應在利害關系分析辦法（或稱功能分析辦法）下，選擇其中一國法律適用，該國法律較之另一國則有利于案件的審理，也更合理公正。
一般來講，在有關產品責任的訴訟中，美國法院傾向于以損害發生地作為最密切聯系因素。然而損害發生地有時很難確定或依損害發生地并不利于保護消費者利益。此時，也可將產品制造地、產品購買地、產品使用地和原告住所地等有聯系的因素作為選擇準據法的因素。在此種情形下，法院往往需要綜合各種有聯系的因素作全面考慮。例如，1971年“麥坎訴阿特拉斯供應公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在賓夕法尼亞州購買汽車輪胎，當他在俄亥俄州旅行時，因該輪胎缺陷使原告發生車禍受傷。訴訟地賓夕法尼亞州法院認為傷害發生地不足以說明有最密切聯系。因此法院適用了原告住所地、購買地和法院地法即賓州法律。
從許多判例來看，美國法院對最密切聯系原則的適用是靈活的，多數場合從保護消費者和使用者的利益出發考慮。如在“特考特訴福特汽車公司”案[16]中，原告是羅德島居民，在羅德島為其子因駕駛在麻省購得的汽車在當地與人相撞喪生對被告福特公司，聯邦高等法院在上訴中適用了羅德島法律而非麻省法律時，重點置于“州利益”上。因為羅州與麻省法律有兩點不同：一是羅州法律沒有規定關于非正常死亡可追償的最高限額，能確保對其居民相當充分的賠償；二是麻省未采取嚴格責任制，而羅州則采用了嚴格責任的規定，所以羅州對該案利益是主要的，且對保護其受缺陷產品損害的居民更為有利。但有時，法院也從保護制造商的利益考慮。如1975年加利福尼亞聯邦地區法院審理的1974年3月3日巴黎空難事件案即屬此。[17]當日一架土耳其航空公司的DC-10客機在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名繼承人和被撫養人在加州對飛機制造商麥克唐納.道格拉斯和飛機機門制造商通用動力公司提訟。由于法國和日本法律規定賠償費較高，多數原告人主張適用飛機失事地法國法律，有些日本籍原告則要求按照日本法律賠償。這些要求均遭到加利福尼亞州聯邦地區法院的拒絕。法院在判決中指出：“加利福利尼州法院將保護居住在其境內的制造者，不允許由于失事地點或人住所的偶然因素而增加對原告人的賠償費”，“應保證使世界上任何人受傷后，能按照飛機設計和制造國的法律得到賠償。”
（二）英國、加拿大
在具有涉外因素的侵權行為訴訟中（包括涉外產品責任訴訟），英國、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序。現在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權案件中一律適用損害發生地法并不合適。1971年英國上院的多數法官在審理一起上訴案件時，也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時，也沒有適用損害地法，而適用了汽車出售地法。[18]
（三）歐洲大陸
聯邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產品責任案件時，一般都適用法院地的本國法。
德國有關法律選擇的案例很少，然而在一些實體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國一初級法院審理一涉外案件，該案原告從西柏林購買了一輛法國制造的標志汽車，當他駕車在瑞士旅行時，由于汽車結構上有缺陷而致傷害。該案的問題是被告，即西柏林的法國汽車結構上有缺陷制造商的子公司，是否應按照德國制作商的有關制造結構缺陷的責任標準承擔責任。法院對此持否定觀點，認為任何產品責任訴訟都應直接針對法國的母公司。法院在作上述決定時，并沒有進行法律選擇，而實際上所采用的仍是德國的法律。
法國在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國試飛員駕駛的直升飛機與一架法國滑翔機相撞，致使飛行員死亡，其妻被告美國加利福尼亞的飛機制造商，指控其飛機控制系統存在缺陷并要求對其經濟及精神損失予以賠償。法院審理該案時，首先以法國法律為根據，認為原告應證實失誤的存在。在認定不法責任方面，法院認為必須適用缺陷發生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機存在設計上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。[19]
荷蘭一地方法院在1976年審理過一起涉外產品責任案件時，就適用了荷蘭法律。盡管負有過失責任的制造者主要營業地在原聯邦德國，但荷蘭法院認為侵權行為發生地及受害人住所地均在荷蘭，故應該適用法院地法即荷蘭法。[20]雖然荷蘭在1979年9月1日，批準了1973年訂立于海牙的《產品責任法律適用公約》，但該公約只是對荷蘭的有關理論產生了深遠影響，對于荷蘭國際私法的實踐卻影響甚微。
由上述事實可知，之所以德、法、荷三國往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權行為適用侵權行為地法擴大法院地法（大多數場合侵權行為地就是法院地）的適用分不開的。對傳統的撼動和突破自然也必須從產品責任法律適用所依據的原理——一般侵權行為法律適用規則入手。今天，雖然侵權行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導地位，但“什么構成侵權行為地法的補充和例外”則是與傳統原則迥異其趣的。歐陸各國摒棄了傳統原則中把侵權行為地法作為單一、僵硬的做法，轉而適用以侵權行為地為主，同時根據“政策導向”、“被害人導向”等政策因素考慮采用法院地法、當事人共同本國法、當事人意思自治、最密切聯系地法等法律選擇規范。其中，最能得到一致承認的例外是當事人共同本國法或稱當事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國際私法》第32條規定：“侵權行為適用侵權行為地法，如果侵權行為人與受害人的住所位于同一國家的，適用該共同住所地發法。”現在除了法國、捷克在立法和實踐中不愿采此一例外外，其他國家均予以承認。適用當事人共同本國法的一個主要問題是，有時單純依靠住所或國籍不一定能反映事實上的聯系，為了彌補這一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士聯邦國際私法》第133條規定：“如果加害人與受害人在同一國家有共同慣常住所時，侵權責任受該國法支配，”“如果加害人與受害人在同一國家沒有共同慣常住所時，這種訴訟應受侵權行為地法支持。但是，如果損害結果發生于另一國，并且加害人可以預見到損害將在該國發生時，應適用該國法。”這樣，比單純依靠國籍和居所更為合理。其他一些例外情況也已得到歐洲多數國家的承認，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯邦國際私法法規》在一定程度上采用了最密切聯系原則作為立法的理論依據。該法規第48條第一款規定：“非契約損害求償權，依造成此種損害的行為發生地國家的法律。但如所涉的人均與另外同一國家的法律有更強聯系時，適用該另一國家的法律。”1982年公布的《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》對侵權行為法律適用的規定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規定：“非合同性的侵權行為之債，適用侵權行為實施地法律，當侵權行為的實施與損害結果位于不同國家時，適用損害結果發生地法律。因侵權行為而產生的法律關系與他國有更密切聯系時，則適用該國的法律。”1988年公布的《瑞士聯邦國際私法》，把侵權行為區分為一般的和特殊的，而分別規定其法律適用。在特殊侵權行為中又細分為公路交通事故、產品責任、不當競爭、妨礙競爭以及因不動產產生的有害影響和基于傳播媒介對個人人格的損害等6種，并分別規定了其法律適用。同時，該法規還把當事人意思自治原則首先引入侵權行為法律適用領域。其第132條規定：“當事人可以在侵權行為出現后的任何時候，協議選擇適用法院地法”。盡管該規定只賦予當事人有限的意思自治，當事人協議選擇適用的法律也只能是法院地法，但畢竟突破了意思自治原則僅僅是合同準據法的原則的傳統觀念，第一次在侵權行為法律適用領域采用了當事人意思自治原則，具有積極進步的意義。
通過對以上各國產品責任訴訟法律適用的分析和比較，我們可以對當今世界相關國際通行規則的變化發展趨勢作如下歸納：
總體上看，在涉外產品責任的法律適用上，不少國家拋棄了機械的、單一的法律選擇方法，而主張采用靈活多樣的規則和方法來確定準據法。在法律選擇的過程中，往往透過法律沖突的表面假象去分析法律所體現和保護的政策和利益，同時強調法律適用的結果，從立法上更加追求對當事人的公正待遇和平等對待。具體表現在以下幾個方面：
其一，將最密切聯系原則引入侵權責任領域，使涉外產品責任法律適用日趨靈活。傳統沖突法的盲目性及其所提倡的那種機械、呆板的單一連接因素分析方法從根本上忽視了某一類案件（如產品責任案件）事實構成上的復雜性、特殊性，以及根本上忽視（甚至有時故意漠視）對與案件具有聯系的法域的法律內容進行分析。因此，為保證對案件當事人的公正性，體現法律上的正義，不僅要對每一個具體案件的事實構成進行分析，而且法律選擇上必須提倡多個開放的連接點，以排除單個封閉的連接點所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比較、結果選擇的基礎上決定何國法律與發生“損害事件”有最重要關系及與發生“損害事件”當事人有最重要關系，就適用該國法律，這就是最密切聯系原則在侵權責任領域內適用的涵義。在最密切聯系原則引入侵權責任領域的基礎上，英國莫里斯于1951年就在《哈佛法律評論》上發表的《論侵權行為自體法》一文中提出“侵權行為自體法”的概念，對侵權行為地法、法院地法以及當事人屬人法加以綜合考慮，以使其能夠顧及各種例外情況。這種方法是對傳統國際私法上侵權行為法律適用的改革，它顧及到侵權行為地法之外法律的可適用性，但又不是機械地重疊適用。
其二，以保護受害人利益為導向，在涉外產品責任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。前者如美國法院在德克爾訴福克斯河拖拉機公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判決中“適用的較好的規則”，事實上也就是能使原告從被告那里獲得賠償的規則，可以說是“最有利于原告”原則的貫徹。[21]后者如1979年《匈牙利國際私法》第32條第2款規定：“如果損害發生地法對受害人更有利，以該法作為準據法。”我們知道，每一個時代侵權實體法都有自身的立法目標、政策導向和價值訴求，侵權行為沖突規范雖然不是直接規定當事人的權利義務，但必定受到以上實體因素的制約決定，故現代社會化生產條件下的消費者、使用者相對于生產者、銷售者的弱勢地位就要求產品責任法律適用上突出保護受害人的權益。正如Reese教授所說：“當一項基本政策或者所在涉及的多項政策均導向同一趨勢時，……法律選擇法則成效的主要標準是它能達成‘促進主要的政策和多數政策’到什么程度……幾乎全世界所有國家的‘產品責任法’趨勢都是有利于原告，而加諸給制造者更嚴厲的責任。”[22]
其三，“排除被告不可預見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產品責任法律適用制度上接受。如前述《瑞士聯邦國際私法》第133條規定了適用損害發生地法律須以加害人可以預見到損害將在該國發生為條件。又如海牙《產品責任法律適用公約》第7條規定了如果被請求承擔責任人證明其不能合理預見該產品或同類產品經商業渠道在損害地國或直接受害人慣常居所地國出售時，則該兩地法律均不得適用。這樣的規定一方面排除了產品損害發生地及受害人慣常居所地的偶然性使被告承擔不公正責任的可能性；另一方面體現了平等對待原、被告雙方當事人，顯示出法律選擇對雙方當事人利益兼籌并顧。
其四，將有限的意思自治引入侵權責任領域，尊重產品責任當事人的自主意愿來選擇適用的法律。如前述1988年公布的《瑞士聯邦國際私法》規定了當事人可以通過協議方式選擇適用法院地法。又如1995年《意大利國際私法》規定，侵權責任應由損害結果發生地國法律支配，但受害人可以要求適用導致損害的行為發生地國法律。海牙《產品責任法律適用公約》第6條亦規定，如果按第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用侵害地國家的法律。規定有限意思自治的好處之一即是當侵權行為準據法為外國法時，通過當事人的協議可以選擇適用法院地法，即中國法，從而可以起到巧妙地達到規避外國法適用的功效，進而維護法院地國的司法和公共秩序；另一個好處是保護了產品責任受害人的切身利益，使產品責任之訴更具“私權之訴”的性質。
三、我國涉外產品責任法律適用制度的健全
一方面鑒于我國涉外產品責任法律適用制度具有以上種種缺陷，另一方面考察了國際上產品責任法律適用的通行規則，筆者認為應及時健全和完善我國相關立法，否則越來越多的國際產品責任糾紛將會難以解決或無法解決，勢必影響我國的國際經貿往來，對我國出口企業及消費者權益保護都極為不利。
健全和完善相關立法的途徑有二：
其一，適時加入海牙《產品責任法律適用公約》。該公約為了統一各國在產品責任法律適用方面的分歧，采用了一種較為科學合理的法律適用制度，其特點如下：
（1）該公約規定了五種連接因素作為法律適用的連接點，即損害發生地、直接受害人慣常居所地、被請求承擔責任人的主營業地、直接受害人取得產品所在地以及當事人的選擇。
（2）該公約規定了一個法律要成為準據法至少需要兩個以上連接點作為條件。比如僅有損害發生地這一因素還不能適用損害發生地法，只有當損害發生地同時又是直接受害人慣常居所地或被請求承擔責任人主營業地時，方可適用損害發生地法。所以，在實際上，公約并非適用的是損害發生地法，而是損害發生地與其他連接因素地法的組合適用。
（3）該公約規定了四個獨一無二點法律適用順序：第一適用順序即該公約第5條規定，關于涉外產品責任的準據法首先應該適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的內國法，只要該國同時又是1）被請求承擔責任人的主營業地；或2）直接遭受損害的人取得產品的地方。第二適用順序即如果不存在公約第5條規定的情形，則按該公約第4條規定，適用的法律應是損害地國家的內國法，但也需要符合下列條件之一：1）該國同時又是直接遭受損害人的慣常居所地；或2）該國同時又是被請求承擔責任人的主營業地；或3）該國同時又是直接遭受損害的人取得產品的地方。第三適用順序即該公約第6條規定，如果第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用損害地國家的內國法。第四適用順序則規定，如果第4、5條指定適用的法律都不適用，并且原告沒有提出主張適用損害地國家的內國法時，則適用被請求承擔責任人的主營業地國家的內國法。
（4）該公約著重體現了對當事人意愿的尊重，這不僅表現在原告在第三順序中可以選擇損害發生地，還表現在它對被告作了恰當地保護，即如果被請求承擔責任人證明他不能合理地預見該產品或同類產品會經商業渠道在該國出售，則第4、5、6條規定的侵害地國家和直接遭受損害人的慣常居所地國家的內國法均不適用，而應適用被請求承擔責任人的主營業地國家的內國法。
公約還規定了四個必須遵循對共同條件：第一，適用第4、5、6條時不應不考慮產品銷售市場所在國家通行的有關行為規則和安全規則（第9條）；第二，根據該公約規定，適用的法律只有在其適用會明顯地與公共秩序相抵觸時方可拒絕適用（第10條）；第三，即使應適用的法律是非締約國的法律，本公約應予適用（第11條）；第四，該公約規定應適用的法律是指該國的內國法，排除了反致的適用。
關于中國是否應該加入海牙《產品責任法律適用公約》的問題，國內學人主要有兩種對立觀點：一種是中國不宜加入該公約或加入該公約不具可行性。理由是，該公約是法國、德國等傳統國際私法與英美國家新沖突法相互妥協相互制約下的產物，更多地從經濟科技發展水平相差不遠的發達工業國家的利益出發，幾乎沒有考慮發展中國家的特殊立場；此外我國國內產品責任實體法與公約中規定的實體內容如產品的范圍、產品責任承擔者的范圍仍有一定差異，尤其認為在我國對產品責任賠償標準規定較低的現狀下，加入公約將對我國出口生產企業造成損失和負擔，因為我國出口產品的質量現在還落后于發達國家，往往不能滿足發達國家的“無缺陷”標準，企業因產品質量問題涉訴也就不足為奇。問題在于按照公約的硬性法律適用的順序，我國產品在外國造成損害只能適用該外國法即“直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內法”，往往就是發達國家的法律，而這些國家的法律對產品責任者苛以嚴厲處罰。由于我國產品責任賠償的標準低，按照公約規定，原告有權基于侵害地國家的國內法提出請求，否則適用的法律為被請求承擔責任人的主營業地國家的法律，但是我們不能寄希望于外國原告放棄適用其遭受侵害地國的外國法律，轉而適用賠償標準既低又采取不完全嚴格責任的產品歸責原則的我國法律。同一道理，當外國產品在我國給我國消費者造成損害時卻只能按公約的第一適用順序適用賠償標準較低的原告慣常居所地國我國法律，往往對我國消費者使用者的利益不能很好地保護。相反的觀點是加入該公約是我國目前的當務之急。中國應盡早地加入該公約。理由是，該公約雖由少數發達國家擬定，但貫穿其中的吸收了各國最先進的立法原則的法律選擇方法無疑是科學、合理的，恰恰反映了全球化市場經濟條件下產品生產、流轉、消費的客觀經濟規律；公約在制度設計上大體平衡，兼顧了原被告雙方當事人的利益，既保護受害人的利益（公約第6條），又保護被告不受不可預見到或不公正的法律的影響。至于適用公約對我國出口企業處罰過重或對我國消費者利益保護不當情形的出現并非由于公約本身有何欠缺，恰恰是因為我國產品責任實體法的缺陷所致。
筆者基本贊同第二種觀點，但主張加入《產品責任法律適用公約》不可操之過急，應當適時加入。的確，該公約適用于各發達國家之間所產生的結果是公平的，當事人選擇法律的機會是均等的，但在發達國家和發展中國家之間就會出現上述情況，尤其在發展中國家自身國內立法不完善的條件下和加入公約后的短期內，情形對發展中國家企業和消費者更為不利。況且公約除了時效規則和聲明公約不適用于未經加工的產品兩項保留外，不允許締約國做任何其他保留，意味著加入公約就是接受現有的既定的游戲規則，一日之間與國際“接軌”。以上是問題的一個方面，我們不能忽視它，但是更需要我們正視的是：質量才是產品真正的生命。而質量檢驗的標準來自于市場，沒有市場壓力和刺激（包括對產品質量的懲罰機制），是很難提高產品質量的，更不要說具有國際競爭力了。產品質量不過關，靠法律或政治上的保護，只能在短期內有效，最終影響我國對外經貿往來。更深層的負面影響是不利于我國健全市場經濟體制，推進市場經濟法治。尤其是在我國加入世界貿易組織后，不得不參與到全球化的市場競爭中去，因而不得不在制度上借鑒吸收國際通行規則，在參與中提高自己、壯大自己、完善自己。從短期看，加入公約的確會給我國出口企業造成壓力和負擔，甚至是巨大的，也會對我國消費者的利益保護不充分。但隨著我國產品責任實體法的完善和與國際公約慣例趨同以及企業產品質量意識的增強，必將促進我國對外經貿往來，公平地對待我國與外國產品責任當事人。何謂“適時加入”，這不僅是個時間問題，也是個觀念問題，恰恰是觀念的更新促成時機的成熟。在不過分強調狹隘的視角和短期利益的前提下，我國目前已初具加入公約的法律條件，即我國產品質量法的修訂是最重要大法律條件，新法在很大程度上縮小了與發達國家的差別。但加入公約的經濟條件尚不夠成熟，即產品質量法貫徹實施還需要一段時間、企業的產品質量意識還有待提高、市場秩序還應進一步清理完善。這就不單是立法所能解決的問題了，關鍵在于執法與司法環節。
其二，加快將我國涉外產品責任法律適用專項立法提上議事日程。這也是一個有效途徑，并且可與加入海牙《產品責任法律適用公約》并行不悖。
為此，我們應當注意避免一些國家在立法中的不良傾向與缺陷：第一，適用法院地法的趨向明顯增強。與其說適用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如說其背后隱藏著公平與效率這對矛盾的取舍問題。“法律是一種地方性知識”，[23]所以適用法院地法無疑是最有效率的。在最密切聯系、政府利益分析等學說中，擴大法院地法適用傾向較明顯，這就為法官適用法院地法制造了理論依據。同時，法律允許當事人根據有限意思自治原則通過協議選擇適用法院地法，更加強了法院地法適用的可能性。第二，法律適用標準主觀化傾向。由于法律適用規則多傾向于政府利益或政策考慮等寬泛的無明確含義及范圍的原則，法律選擇適用方法則留給法官在具體案件中依其經驗和對法律的理解來確定。因此，對于同樣的問題有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。這樣在一定程度上勢必不利于對當事人利益的保護。第三，當事人任意挑選法院（ForumShopping），往往選擇有利于自己的法院管轄，這樣可能會出現任意選擇法律適用的現象，加之法院經常選擇法院地法作為審案的準據法，這就產生一種后果，使原告能選擇的不僅是更方便的法院而且是最為有利的法院。
從形式上看，可以將專項立法納入我國產品質量法中獨立為“涉外產品責任法律適用”一章，也可以在我國將來制定《中華人民共和國國際私法》中做出專門規定。
最后，值得肯定的是，中國國際私法學會的有關專家起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第6稿）對我國涉外產品責任的法律適用作了專門規定。示范法第121條規定：“產品責任的損害賠償，當侵權行為地同時又是直接受害人的住所和慣常居所地，或者被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，適用侵權行為地法。如果直接受害人的住所或慣常居所地同時又是被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，產品責任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或慣常居所地法。”[24]其第112條規定：“侵權行為地法包括侵權行為實施地法與侵權結果發生地法。侵權行為實施地法與侵權結果發生地法規定不同的，適用對受害人更為有利的法律。”[25]由此可見，示范法規定在采用組合連接因素、注重最密切聯系原則、加強對消費者的保護等方面與海牙《產品責任法律適用公約》的精神基本一致，但仍存在顯著差別：一、示范法承襲了我國《民法通則》“侵權行為地法”概念，雖然不似公約“損害發生地國內法”具有確定性和可預見性，卻能發揮靈活性的作用，擴大準據法的選擇范圍；二、公約采用的是按順序的連接點組合適用，而示范法在侵權行為地法與直接受害人的住所地法或慣常居所地法之間是選擇適用的關系。此種規定對于外國產品在我國境內對我國消費者造成損害的賠償認定是極為有利的，避免了公約對此情形只能強制實施損害賠償較低的我國法律的弊端。筆者對示范法有三個看法及建議與大家商榷：一是關于侵權行為地的認定上建議由受害人選擇何者是對其有利的法律，而非法院徑自決定哪一種法律是“對受害人更為有利的法律”；二是建議將“排除被告不可預見的法律的適用”這一公約規則吸收進示范法，以反映法律適用對當事人雙方利益保護的平衡；三是關于示范法第117條規定的“有限雙重準則”的問題，該條規定：“在中華人民共和國境外發生的侵權行為，以外國的法律為準據法時，在侵權行為的認定及在損害賠償限額方面，該外國法律與中華人民共和國法律的規定相抵觸的，不得適用。”[26]筆者的看法是雖然該原則對于類比于刑事違法的一般民事侵權來說，具有重大意義，但由于涉外產品責任的特殊復雜性，在操作中不宜作為特殊的產品責任法律適用的一般原則，而只能在考察個案與法院地國聯系之密切程度的基礎上決定是否對其加以法院地法或當地公共政策的限制，作為例外而生其效力。
【注釋】
﹡郁雷，南京大學法學院碩士研究生。
[1]、林燕平：《對完善中國涉外產品責任法律的思考與建議》，《法學》1999年第7期。
[2]主編：《國際經濟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第266頁。
[3]我國《民事訴訟法》第1編第2章29條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。”據此，我國涉外產品責任管轄權基礎有兩種：一是某產品責任案件只要涉及在中國有住所、居所、代表機構、營業所或在中國登記成立的外國被告，我國法院即有管轄權；二是侵權行為實施地或侵權損害發生地有一項發生在中國境內就受中國法院管轄。所以，中國人在外國境內遭受產品責任侵權至我國法院，我國法院一般不予受理。
[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.
[5]BGH[1981]NJW1606f.
[6]參見美國法學會：《第二次沖突法重述》，第145節。
[7]參見（臺）馬漢寶編：《國際私法論文選集》（下），五南圖書出版公司，第117頁。
[8]參見《最高人民法院公報》1989年第1號。
[9]李雙元、鄧杰、熊之才：《國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制》，《武漢大學學報》（社科版）2001年第5期。
[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).
[11]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第205頁。
[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).
[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.
[14]此種情形稱為“虛假的沖突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).
[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).
[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).
[17]美國《聯邦地區法院判例補編》，第399卷，1975年版，第732頁。
[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.
[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.
[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).轉引自袁泉著：《荷蘭國際私法研究》，法律出版社2000年版，第207頁。
[21]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第207頁。
[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.
[23]“地方性知識”這個概念來自于美國人類學家吉爾茨，他主要用它來描述法律知識所具有的本土文化特性。參見克林福德•吉爾茨：“地方性知識事實與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平（編）：《法律的文化解釋》，北京三聯書店1994年版，第73－171頁。
[24]中國國際私法學會：中國國際私法示范法（第6稿）第121條。
