發布時間：2023-04-06 18:39:55
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【關鍵詞】法律碩士；實踐教學；改革
法律碩士專業學位教育是21世紀法學教育的閃光點之一。2009年開始，法律碩士從僅招收非法學專業的應屆學生改革為允許法學本科應屆生報考，從而出現了法律碩士（法學）與法律碩士（法學）兩個專業的區分。由此，法律專業碩士層次的培養就出現了法學碩士、法律碩士（法學）和法律碩士（非法學）三種。
法律碩士（法學）和法律碩士（非法學）統稱為“法律碩士”，其目的著眼于培養法律實務人才，即培養法官、檢察官和律師等實務部門工作職業群體。而法學碩士則主要著眼于培養學術型法律人才，主要指法學教師和法學研究人員，主要從事法學理論研究和教學。
長期以來，“法學研究生教育的任務都明確規定為教學科研部門培養學術型法律人才（即法學碩士），缺乏研究生層次的實務型法律人才的培養渠道和制度設計”。法律碩士的引進，為我國法律實務人才的培養提供了新的模式。然而囿于研究生教學、培養方式的守舊思維，各大高校并沒有探索出一條與法律碩士專業的學生情況和培養目標相適應的培養模式，法學碩士、法律碩士的培養方式趨同，法律碩士的法律實務能力及職業能力要求也并未在教學及培養方案中予以體現，這一弊端可從法律碩士研究生的實踐教學層面予以反映。
一、法律實踐性教學簡述
法律實踐教學是指通過講授法律實務技能、觀摩法律實際運用、分析法律事實及訴訟證據、分析案例、法律實務實習和辦理案件等親身體驗的教學方式、培養學生職業技能、專業方法、應用能力、職業經驗的教學活動。簡言之，實踐教學就是要通過專門的實踐教學方法培養、訓練學生的職業專長和職業（技能）能力的教學活動。
二、法律碩士專業實踐性教學之不足
鑒于法律碩士（法學與非法學）專業與法學碩士的培養目標與學生現狀的不同，在課程設置和培養模式上應當有所不同。而這種不同主要應當體現在實踐性教學活動占整個專業教學活動中的比重不同。由于教學模式僵化、傳統，教學方法缺乏創意等諸多原因，我國既有的實務教學水平根本無法滿足學生成長的需要和社會對法律高端人才的需求。
（一）實務型師資的嚴重缺乏
法律碩士實踐教學的師資是制約法律碩士專業學生實踐能力提升的“瓶頸”之一?！按髮W之大，非因其高樓館舍，而在于其大師也?！睂τ趯W校而言，核心的生產力在于教師，缺乏一個良好的教師隊伍，很能培養出優秀的學生?？傮w而言，我國現階段研究生教育已經從精英教育淪為平民教育，師生比例的嚴重失衡成一大詬病，這一點在法律碩士（法學）專業尤為突出。其一，法律碩士（法學）專業招生人數較多，各大院校的招生規?；驹?0人以上，政法院校的招生規模更大。招生規模的擴大速度明顯快于學校教師的增長，導致師資嚴重不足。其二，與法學碩士不同，法律碩士（法學）專業的教學對實務型導師的需求較大。而受高校法學碩士理論人才培養模式和學校對教師考核制度的影響，高校教師多側重于理論研究，具有豐富實務經驗的教師數量極為有限。
正所謂，術業有專攻，以學術型教師講授所謂的實踐性課程，本身就是一個偽命題，由此實踐教學淪為走過場與紙上談兵。
（二）大班教學效果不佳
受師資、學校教學設施的限制，加之學生人數眾多，法律碩士專業的授課多為大班教學，這嚴重制約了教學質量的提升。以筆者所在的西南政法大學為例，法律碩士（法學）專業的一個教學班由一般三個行政班組成，上課的學生人數在100人以上。如此一來，分攤到每個學生身上的教學資源便嚴重不足，教師也無法進行深入的講解，教學之間的互動也僅有一小部分學生能夠有幸參與。更為重要的是，實踐性教學不同于理論講授，只有學生親身參與其中、充分實現教與學的互動，才能實現教學效果。否則，學生僅僅觀摩其他學生的法律實踐，與坐在電視機前收看庭審的效果別無二致。以模擬法庭為例，每個參與其中的學生都有自己的角色定位，事前需要對案情及庭審相關程序進行學習和規劃，方能熟悉庭審的流程及各方的權利和義務。只有參與其中，扮演某個訴訟參與人才能真正地學習到庭審的相關技能，這一點是消極地作為一名“觀眾”的同學無法企及的。
（三）實務課程教授沿襲傳統教學模式
我國高?，F行的實務課程教學方式存在諸多弊病，這是制約我國法律實務人才培養質量的主要原因。其一、沿襲專題形式的理論講授。對法律碩士的培養，除了在課程設置上有一些區別以外，在教學方法上與法學本科和法學研究生教學沒有本質上的區別，主要表現在以本科“填鴨式”理論灌輸或者以法學碩士“專題教學”為主，其他形式的法律實踐訓練較為少有，不具常態性，無法滿足法律碩士培養目標與職業化教育的實踐要求。其二、案例教學停留在分析層面上。案例教學幫助我們了解案件事實、理清法律關系，并得出法律結論，具有深化理解的功能。然而，在對法律碩士的培養中，案例教學的運用較為守舊，僅僅停留下“分析”上。在這種案例教學中，所提供案件的案件事實是已經確切知道的，在案件描述中已經對案情做出了認定，而在課堂教學中的任務僅僅在于對既有事實進行分析、定性并給出法律意見。眾所周知，在司法實踐中，任何裁判作出的前提都是準確認定案件事實?？梢?，相對于根據已知事實得出法律結論而言，如何從紛繁的證據資料中提取案件事實并加以評斷，顯得更加重要且難于把握。傳統的案例教學方法無法達到這一目的，只能教會學生做簡單的法律判斷，無法教會學生提取案件事實并通過舉證實現訴訟目的，難以有效提升學生對案件的綜合把握能力。
（四）文書寫作教學效果欠佳
某法學家說過：“筆上功夫和嘴上功夫是法律人賴以生存的兩項技能。”文字表達能力的一個主要體現就在于法律文書的寫作水平。然而，與法學碩士一樣，法律碩士專業學生也鮮有人能熟練地進行法律文書寫作，更何談深諳法律文書寫作之道。原因在于，雖然各高校均開設有法律文書的課程，但多采用理論化的授課方式，講授的內容也多是“法律文書學”，而非“法律文書實踐教學”。學生雖完成一學期的課程學習后，卻沒有針對某個具體的案例寫過法律文書，教師也不會針對學生寫作的文書提出詳細的修改意見。沒有針對性地教學和實踐，學生寫作的法律文書自然也難以符合規范。
三、法律碩士實踐教學異化的管理體制缺陷
誠如前文對法律碩士實踐教學弊端的分析，其實踐形態已背離了其培養目標，這一異化反映出法律碩士培養深刻的管理體制障礙。
目前國內的法律碩士培養通常由單設的法律碩士學院集中管理，在畢業論文寫作前的第一、二學年，學生所學課程完全相同，也無對應的指導老師，對學生學業的管理停留于研究部及法律碩士學院的統一行政管理與課堂教學安排，而不是個性化、體現法律實務要求的個性化指導。到了最后一年的論文寫作階段，才由學生根據自己感興趣的研究方向從導師庫中選擇相應的畢業論文指導老師，由于導師與學生間接觸時間短、接觸機會少，談不上相互了解，更談不上有何感情，因此對論文寫作指導、實務指導都停留在較淺的層面，甚至出現個別不盡責的導師忘了自己有這么個學生、忘記指導從而影響學生畢業論文寫作、答辯的情形，其荒唐可見一斑。這種培養機制導致的結果是，表面上有研究生部及一個法律碩士學院管理，也有論文指導教師，但最后成了似乎誰都在管、誰都沒管的狀態，在這種培養體制下，其實踐教學出現前述種種弊端自然成了情理之中的事。
另外，這一體制下法律碩士培養毫無特色可言，都是統一的模型塑造，難以培養出創新性特色法律人才；同時導師隊伍也缺乏激情，更缺乏競爭機制，很難逼出導師在培養法律實務人才方面的潛能。因此，現行的法律碩士管理體制亟待進行改革。
四、法律碩士分流至各二級學科所屬學院的特色專業方向——西南政法大學的改革實踐
針對前述法律碩士培養中實踐教學的弊端及培養管理體制的缺陷，西南政法大學通過廣泛調研、討論，嘗試進行改革，這一管理培養方式改革有以下幾個特點：
（一）法律碩士培養管理分流至各二級學科所屬學院，以優化機制并激發學院積極能動性
各法學二級學科所屬學院在研究生部統籌指導下，制訂并實施特色鮮明、優勢突出、目標明確的法律碩士特色方向培養方案，主動吸引法律碩士優質生源。研究生部負責各類別法律碩士教育培養的指導、協調、監督和檢查工作。
（二）動態競爭，提高法律碩士培養質量
各學院應以提高法律碩士培養質量為目標，根據本學院優勢，開展各具特色的法律碩士培養工作。研究生部根據各學院法律碩士培養工作的實際成效引導各學院對培養方案進行調整和優化，在各學院之間形成法律碩士生源的動態競爭機制，方案實施后的前三年為培育保護期，此期間由學校根據各學院的師資情況、學科發展水平，統一分配法律碩士研究生數額；三年期滿后由學生報名選擇各學院特色專業方向，達不到30人報名人數的學科將取消法律碩士培養授權。
（三）分類培養，凸顯各類法律碩士培養特色
各方向法律碩士培養方案除對法律碩士的培養作一般性規定和要求外，還應根據法律碩士（非法學）和法律碩士（法學）兩類法律碩士不同的生源特征和培養目標，在課程設置、教學方式、實習實踐、論文指導等方面進行不同的特色化安排。
以我院（刑事偵查學院）為例，我院的特色在于證據調查、科學證據及司法鑒定實務等，為此為院有針對性的制定了“法律碩士專業學位研究生（證據應用特色方向）培養方案”，以法律碩士（非法學）的課程為例，其特色性、實務性體現尤其明顯：
基于上述分析及例證可以看出，西南政法大學對法律碩士培養方式的分流改革及特色化培養方案，不僅充分體現了法律碩士培養重法律實務的培養目標，而且推進了培養管理的實質性、競爭性、合作性與有效性，而且百花齊放，不僅發揮了各學院學科的積極性及特長發揮，更能滿足實務部門多樣化的人才細化需求。
參考文獻
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關鍵詞 全日制專業碩士學位 學位論文選題
中圖分類號：G643.8；TB-4 文獻標識碼：A
專業碩士學位是區別于學術型學位的另一種類型的學位，目前我國已包括了在職專業碩士學位和全日制碩士專業學位。專業學位教育的任務是，根據社會某特定職業或工作崗位的需要，培養適應該職業或崗位實際工作需要的應用性、復合型高層次人才。
我國的專業學位教育始于1991年，初始主要為在職教育，歷經二十余年，已發展包括了在職和全日制兩種教育模式，己形成以碩士學位為主、包括學士、碩士、博士三個學位層次并舉的專業學位體系。在專業碩士學位方面，目前包括理、工、文、管、農、醫、財經、政法、教育等39個學科領域，包括工商管理碩士、法律碩士、教育碩士、工程碩士、會計碩士等多個專業，全日制碩士包括12個學科領域的158個專業學位。
目前，上述兩種專業碩士均在招生培養人才，但二者在學制、管理、教學等方面均有所不同。在職專業碩士培養模式已實行多年，教與學等多方面均具有了一定的經驗積累，但在人才培養質量方面爭議較大。全日制學術碩士人才培養最為成熟。全日制專業碩士實行只有6年，現處于探索完善階段，存在著職業性不突出、實踐環節薄弱、導師力量不強、評價標準缺乏等問題。
作為全日制碩士專業學位人才培養的主要部分，學位論文是其中重要環節之一，因培養目標與原有學術型碩士和非全日制專業學位碩士不同，在學位論文環節中，論文選題應存在自身特點。結合近幾年教學實踐，本文對全日制碩士專業學位選題幾個問題進行了探討。
1學位論文選題中若干問題
全日制專業碩士學位產生于2008年經濟危機和10年大學生擴招之際，實際上也是為了實現調整研究生教育結構的“發展目標”，即降低學術性研究生培養規模，調整研究生結構。這種調整也是我國高等教育發展到一定階段的必然結果。在具體實施時，由于經驗和相應教學配置不足，也使人才培養存在問題。下面就學位論文選題原則、實踐性、創新性、可行性等方面進行分析探討。
1.1選題基本原則
全日制專業碩士學位研究生從培養目的來看是要求培養具有扎實理論基礎、并適應特定的行業或職業實際工作需要的應用型高層次專門人才。為此，需制定符合自身特點的培養計劃，其中主要需突出適應特性的行業或職業、體現應用型、達到高層次要求，在論文選題同樣需按上述要求進行，避免偏離培養目標。根據教研[2009]1號文件，學位論文選題應來源于應用課題或現實問題，必須要有明確的職業背景和應用價值。學位論文形式可以多種多樣，可采用調研報告、應用基礎研究、規劃設計、產品開發、案例分析、項目管理、文學藝術作品等形式。
1.2實踐性
在選題時，應注意專業學科領域，不可偏離專業人才培養初衷，強調知識整合和情境化，應按專業應用型要求，注重實踐性，不可將專業碩士論文選題與學術型碩士等同。在選題中，應注重論文完成中的實踐實訓，突出實踐能力培養，以達到全日制研究生在畢業后能很快適應未來專業或職業要求，能在就業單位經過自身短期積累，迅速成為單位中的中高層次人才。
1.3創新性
作為研究生，雖然是專業碩士，但學位論文也需在專業方面有所創新，按要求主要應為本行業或職業方面創新，包括：新技術、新工藝、新材料、新產品、新設備研究與開發，技術攻關、技術改造、技術推廣與應用；技術方案研究，引進、消化、吸收和應用國外先進技術項目，應用基礎性研究、預研專題，工程設計、工程設計研究與實施，工程軟件或應用軟件開發，工程管理等。在具體實施過程中，應區別于學術型研究生選題的創新性要求。
1.4可行性
同所有學位論文一樣，全日制專業碩士學位一樣應具有可行性，該可行性需與其本身培養目標相一致，與學制、課程體系、專業或職業等相匹配。在全日制碩士專業碩士培養過程中，需要有不少于6個月專業實踐期，這占用了學生完成學位論文的時間。本文認為，在確定選題時，應結合專業實踐情況進行，以保證該學位論文選題的可行、實踐性，真正提高學生綜合能力，以滿足人才培養需求。
2結語
全日制專業碩士學位教育，是我國高等教育的重要組成部分，也是實現中國經濟社會建設的重要人才保證。實施6年來，雖有不足但也在逐步完善中取得進展。隨著進一步積累，近兩年部分學校全日制專業碩士招生生源得到明顯改善，部分專業好于學術型碩士，這也符合了我國高等研究生教育結構調整初衷。本文從全日制專業碩士學位論文選題角度進行了分析探討，望對該類碩士人才的培養起到一定作用。
參考文獻
關鍵詞：破產重整 有擔保債權人 利益保護
中圖分類號：DF411.92
文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2016）10-082-02
在破產重整制度下，各參與人的利益和破產企業利益很難一致。其中重要對立者是當前的管理層和有擔保債權人。管理層有重整沖動，有擔保債權人對重整淡漠，若擔保物價值大于擔保債權價值，有擔保債權人無法分享重整成功利益，卻要分擔重整失敗風險；若擔保物價值低于擔保債權價值，風險偏好中性的有擔保債權人也不愿意承擔重整失敗的風險。破產法重整制度之再建主義是以公平保護債權和支持企業拯救為目標的，兩個目標只有相互結合才調動各方的積極性，真正實現企業復興基礎上的共贏。世界各國破產重整程序中有擔保債權人利益保護有三種立法模式，分別是以英國為典型的極端保護模式、法國為典型的極端限制模式、美國為典型的限制與保護相結合的綜合模式。我國現行《中華人民共和國破產法》（以下簡稱《破產法》）對重整程序有擔保債權人利益保護采用的是限制與保護相結合的綜合模式。
一、利益限制和保護的結合
《破產法》第75條第1款規定了破產重整期間擔保物權的凍結及有擔保債權人恢復行使擔保權的請求權，體現對有擔保債權人利益限制和保護的結合。
（一）利益限制
擔保物權不得行使，是破產重整制度保護債務人繼續營業的需要。破產重整通常需要使用擔保物權客體，即特定擔保物或權利。重整程序開始后，擔保物權不得行使，以及《破產法》規定的質物、留置物取回制度，使擔保物盡可能地被用債務人使用，以維持其繼續營業，以實現拯救債務人的目標。
在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使，是為保護重整營業而認定的規則，其理論基礎是“自動停止”制度，即在法院受理破產申請后，所有對債務人的訴訟內外的個別追債行為都必須無條件停止，目的是保障債權人的公平清償，以避免債權人的“勤勉競賽”帶來的分配不公；在破產重整程序中，除了禁止普通債權人的個別追債行為以外，為維護債務人營業、保存債務財產，還將凍結范圍擴大至擔保物權的行使上，即重整程序開始后，有擔保的債權人暫停行使在債務人財產享有的擔保物權。
自動停止制度的具體內容：一是破產申請受理后，債務人對個別債權人的債務清償無效；二是破產申請受理后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止；三是破產申請受理后、管理人接管債務財產前，對債務人的訴訟或者仲裁中止；四是重整程序期間，擔保物權權利行使中止。
（二）利益保護
有擔保債權人被列入中止范圍的，破產法可采取某些措施以保護其利益。除限制中止的期限外，這些措施還可以包括以解除中止作出規定，采取各種措施以確保如果擔保債權的價值大于或接近中止的適用而減損。例如：如果中止的適用期限較短，法律可能就不必要對設押資產的價值加以保護。但是，如果中止的適用期限較長，相對于保護資產的價值，解除中止可能是一種更具成本效益的補救方法，但前提是資產并非程序所必需。當然，也可通過下列手段更為全面地保護有擔保債權人的利益：就設押資產的使用和出售征詢其意見，在資產收益允許的范圍內支付利息，在資產價值少于擔保債權時的接管。
在破產重整期間的繼續營業保護制度中，以債務人在擔保物上使用利益的滿足，是以債權人在擔保物上的擔保權益不受損害為限度的。有擔保債權人以特定情況下行使權利的請求權，是一種法律補救，而不是通常理解的債權請求權。由于有擔保債權人的權利凍結是法律直接規定的，解除這種凍結的權力在法院。即只要滿足以下條件：一是擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能；二是這種損壞或貶值足以危害有擔保債權人的權利。有擔保債權人就可以向法院提出解除凍結、恢復行使擔保的請求，但應負舉證責任。
二、有擔保債權人的分類表決
《破產法》第82條第1款第1項規定了按照債權分類有擔保債權人組對重整計劃草案的表決權，《破產法》第84條第2款規定了各表決組對重整計劃的表決規則。有擔保債權是各類債權中清償預期值最高的一類。對債權實行分類的首要目的是達到給予有擔保債權人公平和公正待遇的要求，對類似情形的債權同等處理，確保重整計劃對某個特定類別的所有債權人給予一系列同樣的條件。這是確保按照破產法確立的優先順序處理優先權或優惠債權的一種方法。有擔保債權人組對重整計劃采用了人數和債權額的雙重多數決，即出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的，方為通過。上述規定有利于有擔保債權人參與到破產重整程序中，充分表達自己的意愿，保護自己的擔保權益。
三、重整計劃的強制批準制度
《破產法》第87條第2款第1項規定了有擔保債權組不通過重整計劃草案時，人民法院強制批準重整計劃草案而使重整計劃生效的強制批準制度。只有在重整計劃草案滿足對第82條第1款第1項所列的有擔保債權就特定財產將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔保權未受到實質性損害的情形下，人民法院才強制批準該重整計劃草案。重整計劃草案依照上述條件保護了有擔保債權人的利益，但是有擔保債權人在擔保物足以清償其債權的情況下，更傾向于通過破產清算收回現金，有擔保債權人的這種自利行為可能與其他債權人的利益、職工利益和其他社會利益存在一定的沖突，此時，人民法院采取強制行批準的行動只能站在社會利益和多數人利益優先的立場。
四、重整計劃的終止制度
《破產法》第93條第1款規定了管理人或者利害關系人在債務人不能執行或者不執行重整計劃時的請求人民法院裁定終止重整計劃并宣告債務人破產的權利。這里所稱的利害關系人，是指其利益因債務人不執行或者不能執行重整計劃而受到不利影響的人，包括有擔保債權人、普通債權人、稅務債權人、職工、連帶債務人和新出資人?！镀飘a法》賦予管理人、利害關系人（包括有擔保債權人）對重整計劃執行的監督權利，但是利害關系人需要以“知道”或“了解”債務人不能執行或不執行重整計劃為前提。
綜上，破產重整程序的目的就是挽救債務人的營運價值或者最大化債務人的破產財產價值，使面臨困境但有重整希望的債務人避免破產清算而恢復生機。我國《破產法》立足本國國情，借鑒外國經驗，對有擔保債權人利益保護的價值取向采用了保護和限制相結合的綜合模式，這符合社會發展的潮流，體現了社會進步的意義。
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[作者單位：太原鋼鐵（集團）有限公司法律事務部 山西太原 030003）
[關鍵詞]房地產投資信托基金(REITs) 路徑選擇
房地產投資信托基金 (簡稱REITs)作為一種新興融資工具,它既能拓寬房地產融資的渠道,讓只有少額資金,或對房地產市場的知識和經驗不足的投資者參與到大型的房地產項目投資中去,從而滿足了廣大中小投資者對房地產業的投資需求,同時又降低金融業的系統性風險,大大促進房地產業的發展。
本文將結合我國實際國情,對我國未來信托與房地產的合作的途徑之一即房地產投資信托基金做簡要的分析。
一、我國房地產投資信托基金發展的背景
房地產投資信托(Real Estate Investment Trusts)屬于房地產證券化的一種,是指信托機構面向公眾公開發行或者向特定人私募發行房地產投資信托受益憑證來籌集資金,然后將信托項目投向房地產項目、房地產相關權利或房地產證券等,投資所獲得的利潤將按比例分配給投資者。它源于上世紀60年代的美國。繼美國之后,REITs概念也逐步出現在歐洲、非洲及大洋州,但在亞洲的發展卻很晚。雖然第一家REITs公司1989年成立于馬來西亞,但絕大多數亞洲國家或地區都是在經歷了“金融風暴”于2000年之后發展起來。近年來,日本、新加坡、韓國紛紛建立了REITs公司的市場,而中國的香港和臺灣地區的REITs市場也在快速發展過程之中。
我國房地產投資信托基金的發展經歷了很長的時間,最早是在建國以前,一戰后,中國各家商業銀行相繼成立。隨著的爆發,房地產價格也一落千丈,從而使當時的房地產信托業走入低谷。1979年以后,中國的房地產信托也隨著金融信托業的恢復而在全國發展起來。我國的信托業正處于快速發展中, 信托財產的運用多集中于金融投資,房地產信托也得以快速發展。
二、房地產投資信托的制度優勢
與一般的信托合同、證券投資基金相比,REITs制度具有很大的優勢,這主要體現在以下幾個方面。
1.REITs面向中小投資者。意味著一般中小投資者即使沒有大量資本也可以用很少的錢參與房地產業的投資,這為小額投資者提供了一種通過低成本、低風險以及最低投資額度最小化的專業理財工具,顯然有利于實現中小投資者的投資理財愿望。
2.REITs具有較高的流動性和變現性。它是一種房地產的證券化產品,一般采用股票或受益憑證的形式,從而使得使房地產流動起來。投資者可以通過金融市場自由買賣,這與傳統的房地產投資相比,具有相當高的流動性。同時,這也使得REITs與一般封閉式基金相比,能夠讓廣大投資者迅速退出,具有較高的變現性。
3.REITs是一種有效的保值增值投資工具,能夠有效抵御通貨膨脹。作為REITs價值基礎的房地產,具有很強的保值功能。在通貨膨脹時期,伴隨著物價的上揚,房地產物業的價值也會升值得很快,但在同時,以房地產物業為資產基礎的RETIs股票價值也會隨之上升,因而RETIs的收益水平也會比平時高,能夠在一定程度上抵銷通貨膨脹的影響。因此,房地產投資信托是一種很好的保值增值投資工具。
三、我國發展房地產投資信托的路徑選擇
1.國外的REITs立法模式
目前國外對REITs的立法模式主要分為兩種類型:一種是美國的分散立法模式,REITs的相關規定體現在不同的法律領域中;一種是集中立法模式,對REITs進行專門的立法規定,以亞洲各國和地區為代表。亞洲的REITs在結構、投資范圍、收入分配等方面都與美國的規定十分相似,但亞洲各國和地區普遍采取了統一制定REITs專項法規的立法模式。造成這兩種立法模式的原因主要有以下兩點。
首先,美國由于最早獨立發展REITs,面對這種全新的投資理財產品,只能通過“摸著石頭過河”的方式,在出現新問題的時候不斷的出臺新規則或修改以前的規則,最終通過不同的法律規則形成對REITs的規制。而亞洲各國和地區則充分利用后期發展REITs國家的優勢,可以借鑒美國發展REITs立法模式的成功經驗,從一開始就進行專門的統一立法。
其次,這也是由兩大法系的立法特點所決定的,在美國等英美法系國家,主要依靠判例法或者單個的法案對REITs進行規范,成文法在法律體系中則處于次要地位。而亞洲各國則屬于大陸法系國家,一直采用成文法的形式進行立法,不具備英美法系判例法那樣的靈活性,而采用統一立法卻可以更好的為REITs參與者及法院提供守法和司法方面的的法律基礎。
2.我國發展REITs的路徑選擇
我國應當充分利用后發展國家的優勢,借鑒亞洲其他國家的做法制定專門的REITs法律法規,即采用統一立法模式,這樣的操作具有巨大的優越性。
首先,制定REITs專項法能夠減少立法沖突,克服目前存在的法律制度的局限。正如前文所述,我國目前的各項法律制度存在著一些局限甚至自相矛盾的問題,制定REITs專項法則顯然減少了這些法律制度之間的沖突,同時,統一的立法模式可以使REITs的過程及各種規定一目了然,從而在適用這一REITs專項法的時候有利于投資參與人以及裁判人員的實際操作,尤其對于我國現在的情況,對于大多數人來說,REITs是一種新生事物。這就從法律法規上保障了REITs的發展。
其次,制定REITs專項法可以維持法律的穩定性,節約立法成本。REITs所涉及的法律部門比較多,如果對所有涉及的法律部門都進行修訂,一方面立法成本很高,費時費力,另一方面現有法律都進行修改不利于維持法律的穩定性,而采取統一立法的模式則完全避免了上述弊端,也發揮了后發展國家的優勢。
再次,制定REITs專項法也符合我國法律體系的完整性。我國作為大陸法系國家,成文法在我國的法律體系中占有不可動搖的地位,制定REITs專項法則繼續保持了成文法的優勢,符合我國大陸法系的完整性。同時,制定REITs專項法也可以更好的為REITs參與者及法院提供守法和司法方面的的法律基礎。
基于上文的分析,我國發展REITs應當采取制定REITs專項法的統一立法模式,這樣既能發揮我國作為后發展國家的優勢,充分利用我國發展REITs的有利條件,又能克服目前我國法律體系中存在的各種局限,最大程度的促進我國房地產與信托業的合作。
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摘要：《中華人民共和國國著作權法》（修改草案）引進了著作權延伸性集體管理制度，這一制度迎合了數字傳播環境下版權利用與保護的需求，有效地解決了授權模式下集體管理制度無法實現的海量授權問題，維護了著作權事業各個主體間的利益平衡。但我國的延伸性集體管理制度的建立仍然存在準入機制高度壟斷、缺少充分維護權利人利益的收費標準和費用轉付機制等問題，我們應該建立起有限競爭的集體管理組織準入機制，制定全面、靈活的收費機制并構建起具體、有保障的費用轉付機制，切實維護權利人的利益。
關鍵詞：著作權；延伸性；集體管理
2012年3月31日，國家版權局公布了《中華人民共和國著作權法》（修改草案），引進了著作權延伸性集體管理制度。修改草案征求意見稿一經公布，就引來了眾多非議，很多權利人認為延伸性集體管理制度可能會迫使自己“被代表”，致使自己的權利遭到損害，更有部分音樂人以“退會”相要挾，要求刪除延伸性集體管理相關條款。筆者認為，當前我國引進著作權延伸性集體管理制度有其內在的合理性，這一制度勢在必行。
一、我國引進著作權延伸性集體管理制度的合理性
延伸性著作權集體管理，是指法律采用一種推定方式，若權利人未明確表示不同意著作權集體管理組織代其行使權利，則推定為允許其代為管理。[1]國際上采用這一制度的代表性國家有北歐五國和俄羅斯。當前我國采用的是權利人授權模式的集體管理制度，即著作權集體管理組織是基于權利人的授權對其作品進行管理。隨著版權事業的迅速發展和網絡傳播的日益快捷，授權模式的著作權集體管理已經無法滿足當前我國版權利用與保護的需求，有必要引進延伸性的著作權集體管理制度，我國《著作權法》（修改草案）第六十條、第七十條分別對實行延伸管理的集體組織需要具備的條件以及延伸管理對于使用人與集體管理組織之間的責任劃分和權利人的救濟措施的內容作了具體規定。
我國引進延伸性集體管理制度具有重要的現實意義。由于網絡具有虛擬性、快捷性、廣泛性等特點，網絡日益成為作品創作和傳播的重要平臺。按照過去的授權模式，使用者要想使用他人作品，必須取得各個作品的一一授權。但是，在網絡環境下作品創作與傳播具有如下特點：作品人數眾多且身份難以確定、作品數量巨大且不斷產生新作品、使用者眾多且對作品需求多樣化、作者難以控制其作品的傳播；[2]要想實現海量作品的授權是需要花費巨大的時間和金錢成本的，有時甚至是不可能實現的。這將造成使用人的“被迫侵權”或者放棄使用，阻礙了作品的傳播。另外，權利人要確定和尋找使用人或者侵權人無疑是難上加難，致使權利人維權也受到重重阻礙。
然而，引進延伸性集體管理制度可以有效地消除這些弊病，實現版權利用與保護的價值目標。首先，這從法律上確保了非會員作品尤其是那些使用人盡了勤勉尋找義務仍難以確定權利人的非會員作品也能得到保護；并且這種保護不是被迫的，而是給權利人以選擇的機會，“權利人書面聲明不得集體管理的除外”，這充分體現了權利人的意思自治。其次，對于盡了勤勉尋找義務仍難以確定權利人的作品，使用者無須再與權利人取得一一授權，只需與有權延伸管理的集體管理組織簽訂授權許可協議，并按規定繳納作品的使用費，便可以對相應的作品進行使用，并無須承擔侵權責任。這使得網絡傳播環境下提出的海量授權得以實現，有效地滿足了使用者對作品的使用需求并降低了時間和金錢成本，極大地促進了作品的自由傳播。再次，第七十條的規定使得延伸管理的責任劃分較為明確：第一款規定情形，使用者只承擔繳納使用費的義務，即使權利人提出侵權賠償，也無權要求使用人承擔侵權責任，而應由集體管理組織承擔；第二款規定的情形，即使用人存在過錯，由使用人承擔侵權責任。這些救濟條款的確定和責任的劃分形成了使用者、權利人和集體管理組織之間的互相制衡，有利于實現著作權各主體間的利益平衡。
二、我國引入著作權延伸性集體管理制度面臨的障礙
綜觀我國著作權法修改草案的相關規定，只是對延伸性集體管理制度的一個空泛的框架，要具體建構延伸性集體管理制度尚存在以下障礙。
（一）高度壟斷的集體管理組織準入機制剝奪了權利人維權選擇的空間
《著作權集體管理條例》第七條第二款第（二）項明確規定：設立著作權集體管理組織，不得與已經依法登記的著作權集體管理組織的業務范圍交叉、重合。這一規定表明，我國從立法層面確定了：我國著作權各個領域只能有唯一一家集體管理組織。這種高度壟斷的集體管理模式剝奪了權利人對于集體管理組織自由選擇的空間，權利人始終處于弱勢地位，在個體維權極難與組織代為維權較弱之間，權利人只能被迫接受集體管理組織的延伸管理。然而，這種壟斷性的權力致使集體管理組織在運行過程中并沒有積極、主動、有效地行使其職能，不但沒能幫助權利人行使權利，有時甚至會在管理過程中侵犯權利人的權益，這違背了集體管理組織設置的初衷。
（二）缺乏權利人參與制定的收費標準不能有效反映權利人訴求
《著作權集體管理條例》第十三條規定：“著作權集體管理組織應當根據下列因素制定使用費收取標準：（一）使用作品、錄音錄像制品等的時間、方式和地域范圍；（二）權利的種類；（三）訂立許可使用合同和收取使用費工作的繁簡程度?！币幎ǖ牡谝豁椇偷谌椃謩e是站在使用者和集體管理組織角度考慮的，而第二項可以算作是站在權利人角度考慮，但從整個條款的表述來看收費標準制定過程中缺乏權利人的參與，致使權利人的利益訴求無從表達，更不用說如何滿足非會員權利人的利益訴求。
（三）具體的費用轉付機制缺失致使非會員權利人利益被竊取
對于非會員作品實行延伸管理所收取的使用費如何轉付的問題也直接影響了“延伸管理是為維護權利人利益”這一目標是否能落到實處。但是我國的《著作權集體管理條例》和《著作權法》修改草案中都只是籠統地提到著作權集體管理組織應該在提取必要的管理費后將使用費轉付給權利人，但并沒有明確具體地規定轉付的流程、保障措施等。延伸管理使用費轉付機制的缺失導致在實踐中非會員權利人的利益多被集體管理組織所竊取。
三、我國引入著作權延伸性集體管理制度的建議
（一）建立有限競爭的集體管理組織準入機制我國在引進延伸性集體管理制度時需要增添競爭因子。當前，我國的著作權集體管理制度還不夠完善，集體管理水平還不夠高，如果采用完全競爭的集體管理，可能會導致著作權集體管理的混亂，造成集體管理的缺位、錯位或者重疊。我們可以借鑒日本的經驗，在由著作權國家行政主管機關即國家版權局作為“守門人”和“最終裁判員”的前提下在各個領域增加一至兩家集體管理組織對權利人進行管理，構建起“適當壟斷，有限競爭”模式。[3]這有利于促使集體管理組織完善服務，形成著作權集體管理的良性競爭，從而激發權利人入會的積極性，最終強化對著作權的保護。
（二）建立全面、靈活的使用費收費標準
筆者認為，對于非會員作品的延伸管理的收費標準的價值指導應該是：在維護各主體間的利益平衡的基礎上更加傾向于維護權利人利益。這就要求我們在立法時加強聽證，并要求各方利益主體的積極參與，包括使用人、權利人、集體管理組織工作人員以及行業專家等。其中權利人的比重應該最大，并且應該包括各個領域的代表；因為對于不同類作品及至是同類但非同一作品，權利人創作所付出的勞動有差別，作品所賦有的價值也有差別；另外，即使是同一作品，在不同時期也會因傳播情況不同而呈現出不同的價值；只有充分聽取權利人的意見，才能制定出反映權利人訴求的、可操作的收費方案，切實維護權利人利益。
（三）構建具體、有保障的費用轉付機制
對于非會員權利人使用費的轉付問題，集體管理組織應該盡到勤勉尋找義務。筆者認為，自被延伸管理的非會員權利人的任意一項權利被授權之日起，集體管理組織就應該在全國性的版權信息公告平臺上進行公示。公示的內容應該包括：作者名稱（個人或公司）、作品名稱、作品類型、權利有效期間、作品概要等；[4]公示的期間可以借鑒其他國家的標準，一般為三年，自公示使用信息之日起起算，這三年也就是非會員權利人向集體管理組織申請支付版費的時效期間；權利人在這三年內主張權利時，應該承擔權利歸屬的證明責任；若在這三年內沒有權利人主張權利，即認定權利人喪失請求支付版權費的權利；該筆使用費也應該上繳國家版權局，成立版權事業發展專項基金，同時應加強對使用該基金的審批、監管，強化集體管理組織責任，切實保證延伸管理真正以維護權利人利益為導向。
結語
我國引進著作權延伸性集體管理制度適用了數字環境下版權利用與保護的新要求，有效地推動了海量授權的實現，符合《著作權法》之既保護作者的著作權及相關權利，又促進優秀作品傳播，促進科學文化發展繁榮的價值理念。但我國的著作權集體管理發展還不夠成熟，延伸性的集體管理更是缺乏非常完善的制度構建，我們應該在以實現權利人、使用者、集體管理組織以及整個社會之間的利益平衡為價值目標的指導下，不斷完善我國的著作權延伸性集體管理制度，促進我國版權事業的健康發展。
參考文獻
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