發布時間：2023-09-25 17:40:15
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論文摘要：《民事訴訟法》第9條規定，人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。根據這一規定，法院調解原則又可稱為自愿合法調解原則。
一、法院調解原則的含義和內容
《民事訴訟法》第9條規定，人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。根據這一規定，法院調解原則又可稱為自愿合法調解原則。
自愿合法調解，是我國民事訴訟的一個鮮明特點，也是一個特有的原則。這一原則的基本含義是指人民法院在審理民事案件時，對能夠調解的案件應根據自愿和合法的要求，以說服勸導的方式，促使爭議雙方互諒互讓，達成協議，解決糾紛。貫徹自愿合法調解原則，不僅能夠簡化訴訟程序，減輕當事人訟累和法院的工作負擔，還有助于化解當事人之間的對抗情緒，促使當事人自愿履行義務，增強團結。
二、法院調解原則的適用
適用法院調解原則，解決民事糾紛，應注意以下幾個問題：
1、調解是人民法院處理民事糾紛的一種重要方法。在審理民事案件時，對能夠調解解決的，應盡量以調解的方式處理。但不適合進行調解的案件，例如，確認合同無效的案件，適用特別程序審理的案件等，不應調解結案。
2、調解應根據當事人的意愿進行，除法律有明確規定的以外，調解并非審理民事案件的必經程序。不能為了片面追求用調解方式結案的比例，強迫或變相強迫當事人接受調解。同時，調解所達成的協議的內容，也必須完全出于當事人的意愿。
3、調解作為一種結案方式，應和判決一樣，符合法律規定。調解合法包括兩層含義：一是人民法院調解必須嚴格依照民事訴訟規定的程序進行；二是雙方當事人達成的調解協議不得違反法律的禁止性規定。另外，調解還應在查清事實、分清是非的基礎上進行。
〔關鍵詞〕 民事訴訟;檢察監督權;意思自治;當事人處分權
〔中圖分類號〕DF72 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2014）01-0086-05
〔作者簡介〕黃維智，成都市金堂縣人民檢察院檢察長，西南財經大學法學院兼職教授，博士;
鄒德光，成都市金堂縣人民檢察院檢察委員會委員，四川成都 610000。
法律賦予我國檢察機關對民事訴訟有權實行法律監督是民事訴訟的重大特點，新修訂的民事訴訟法擴大了監督范圍、擴展了監督對象、豐富了監督方式、增加了保障措施等手段來強化檢察機關對民事訴訟的法律監督，讓這一特色更加鮮明。與此同時，民事訴訟所解決的是平等民事主體之間因財產關系和人身關系而發生的利益糾紛，當事人有權對民事權利和訴訟權利進行處分，是其有別于刑事訴訟和行政訴訟而特有的基本原則。檢察機關在行使民事訴訟監督權時如何協調處理好與當事人處分權的關系，既依法履職又充分尊重當事人意思自治，是新形勢下民事檢察工作必須認真研究和解決的現實問題。
一、民事訴訟中的檢察監督權與當事人處分權
（一）民事訴訟中的檢察監督權
新修訂的民事訴訟法第14條規定：“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督。”這既是民事訴訟基本原則，也是民事訴訟中檢察監督權的法律依據。我國的人民檢察院是國家法律監督機關，代表國家實行法律監督是其根本職能，這一根本職能落實到民事訴訟領域，就是對民事訴訟實行法律監督。民事訴訟中的檢察監督權是檢察機關法律監督權的重要組成部分，其獨立于民事審判權之外而對民事訴訟實行法律監督，屬于“權力獨立運作之外的其他權力監督范疇，不是權力之內的分立和制約”。<sup>〔1〕</sup>檢察機關對民事訴訟的法律監督既有別于上下級人民法院的內部監督，又不同于人民群眾和新聞媒體的社會監督，而是由國家法律規定并具有國家強制性的法律監督。與其他國家權力一樣，民事訴訟中的檢察監督權是檢察機關代表國家對民事訴訟法律關系進行一定程度的干預與調整，是國家權力在民事訴訟領域的體現，其對審判權的制衡相對于公民私力救濟而言更為有力。<sup>〔2〕</sup>根據民事訴訟法規定，民事訴訟中檢察監督的范圍為整個民事訴訟活動，既包括民事訴訟過程和訴訟結果，也包括民事執行活動;監督對象既包括民事判決和裁定案件，也包括民事調解案件;監督內容既包括民事訴訟活動本身的合法性，也包括審判人員和執行人員職務行為的廉潔性與合法性。檢察監督權的突出特征便是其程序性，即“檢察權的行使必須遵循法定的程序，同時檢察權的效力也主要是啟動或終止相應的法律程序。”<sup>〔3〕</sup>民事訴訟中檢察監督權行使的效力主要表現為通過提出抗訴和檢察建議啟動相應的訴訟程序，由接受抗訴和檢察建議的人民法院通過相應的訴訟程序和內部工作機制自行糾正已然發生的訴訟違法行為和確有錯誤的訴訟結果。
①例如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》規定，人民法院受理申請宣告婚姻無效案件后，經審查確屬無效婚姻的，應當依法作出宣告婚姻無效的判決。原告申請撤訴的，不予準許。
（二）民事訴訟中的當事人處分權
關于民事訴訟中的當事人處分權有學者如此定義：“是指民事訴訟中當事人可以按照自己的意愿支配自己的程序權利和實體權利，其核心內容是當事人對自己所享有的程序權利和實體權利的支配決定權。”<sup>〔4〕</sup>修改后的民事訴訟法第13條第2款規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”這是關于民事訴訟當事人處分權的直接規定。立法明確賦予當事人以處分權，并將處分原則確立為民事訴訟區別于刑事訴訟和行政訴訟而特有的基本原則之一，這是民事實體法領域當事人意思自治原則在民事訴訟中的必然要求和延伸，體現了國家公權力對當事人“私權”的尊重。當事人處分權的范圍在民事訴訟法中規定包括：一是對訴訟程序權利的處分，如根據自己意志自主決定是否提訟、提出上訴、向法院申請再審、向檢察機關申請抗訴等;二是對民事實體權利的處分，如自行決定請求權利救濟的范圍、放棄或者變更訴訟請求、承認對方的訴訟請求、在民事執行過程中對實體權利作出讓步而與對方當事人和解等。民事訴訟中的當事人處分權雖以意思自治為核心，但并非不受任何約束的絕對自由處分，也必須遵循誠實信用原則，在法律規定的范圍內處分自己的訴訟權利和實體權利，且不得損害國家利益和社會公共利益，不得損害第三人合法權益。在一些情形之下，當事人的處分權還要受人民法院審判權的制約，如當事人行使撤訴權時，人民法院有權進行審查并決定是否同意其撤訴申請。①
二、民事訴訟中檢察監督權
與當事人處分權沖突之表現
民事訴訟中檢察監督權與當事人處分權是可能發生沖突的，這種沖突是指就一具體民事訴訟案件中的訴訟行為或訴訟結果，檢察機關行使監督權產生的效力與當事人處分權行使結果對民事訴訟進程產生作用方向不一致的情況。民事訴訟中，檢察機關行使檢察監督權和當事人行使處分權都會對訴訟進程產生一定的影響。當檢察監督權的行使和當事人處分權的行使都是啟動相應的訴訟程序時，二者對訴訟進程的影響方向一致，共同推進訴訟程序繼續進行。當檢察監督權行使效力是啟動相應的訴訟程序而當事人處分權的行使是阻止該程序啟動時，二者對訴訟進程的影響方向相反，沖突隨即產生。民事訴訟中檢察監督權與當事人處分權的沖突最終表現為對案件訴訟進程影響方向不同，這種沖突表現在訴訟過程與訴訟結果的各個方面。
（一）對案件事實認定錯誤的認可與否定
根據民事訴訟法規定，人民法院生效民事判決裁定認定事實錯誤是檢察機關應當提出抗訴或者檢察建議的法定情形之一。如果人民法院發生法律效力的民事判決、裁定存在如無證據可以證明在判決中認定的基本事實，或者發現偽造主要證據以及主要證據未經質證給予認定事實的錯誤情形時，人民檢察院基于法律監督權必須通過抗訴或者檢察建議啟動審判監督程序對案件發起再審。但對于當事人來說，即或其知道生效民事判決認定事實上存在錯誤，也可能基于訴訟標的不大，想盡快了結案件訴訟程序等不同原因，對判決裁定認定事實的錯誤予以認可而不提出再審申請。此時檢察監督權與當事人處分權的沖突便表現為對民事判決裁定認定事實錯誤是否定還是認可上。
（二）對訴訟違法行為是否要求糾正
修訂后的民事訴訟法是通過賦予檢察機關對人民法院民事訴訟程序中的違法行為和情形進行法律監督來實現檢察機關法律監督權的。當檢察機關發現人民法院審理民事案件的訴訟過程存在違法情形時，應當履行法律監督職責而提出糾正意見。但是對同一違法情形，當事人是否要求人民法院糾正往往又是其處分權的范疇，如果其行使處分權而并不要求人民法院予以糾正，就會造成與檢察監督權的沖突。如：當案件審判長是一方當事人人的近親屬時，按照民事訴訟法規定應當回避，當事人也有權要求其回避。如果其未自行回避而審理此案，檢察機關應當依法行使檢察監督權，建議人民法院更換案件承辦人。應當注意的是，申請回避權屬于當事人的處分范圍，系當事人的訴訟權利。即使對方當事人知道法律關于回避的規定，也可能基于種種原因而放棄申請回避權，并不要求審判長回避。
（三）對適用法律錯誤是否予以糾正
民事訴訟中，檢察監督權的行使目的在于確保國家法律的正確統一實施，當人民法院審理民事案件適用法律確有錯誤時，檢察機關應當依法行使監督權監督人民法院予以糾正。但對于人民法院適用法律上的錯誤，當事人并不必然要求人民法院糾正，因為法律允許其處分自己的控告申訴權和申請再審權。比如，當事人在上班路上被本單位交通車撞傷，人民法院在適用法律時認定系交通事故人身損害賠償法規調控的范圍，決定判決單位對當事人予以賠償。檢察機關認為當事人受傷屬于工傷，應當適用工傷保險相關法律法規確定賠償標準。檢察機關從保證正確適用法律的角度要求人民法院對該案件予以再審，但當事人會鑒于與工作單位的關系而放棄申請再審的權利。二者在對法院適用法律上的錯誤是否應當予以糾正的態度上便產生了明顯的沖突。
①民事訴訟中當事人依法享有的各種訴訟權利，本身也是對人民法院審判權的一種監督和制約，帶有私權監督的性質。
（四）對違法執行行為的認可與糾正
修改后的民事訴訟法規定，檢察機關有權對民事執行活動實行法律監督。對于人民法院民事執行過程中的違法執行行為，檢察機關應當監督人民法院予以糾正。但是，如果當事人對人民法院的違法執行行為并無異議而認可該執行行為，檢察監督權與當事人處分權的沖突就隨之產生。例如，人民法院在執行過程中處理被執行財產時，違反法律司法解釋的規定未經評估且不經拍賣而將被執行財產直接變賣給第三人。對此違法執行行為，檢察機關依職責應當提出監督意見，監督人民法院予以糾正。但是，被執行人基于自己的處分權，可能會對人民法院的變賣行為予以認可而不提出異議。在這里，檢察監督權與當事人處分權的沖突表現為對違法執行行為的認可與糾正的區別。
三、民事訴訟中檢察監督權
與當事人處分權沖突的產生原因
檢察監督權與當事人處分權的沖突是民事訴訟中不可回避的現實。這種矛盾沖突背后，有著其產生的客觀原因。要妥善有效地協調處理好民事訴訟中檢察監督權與當事人處分權的沖突，必須對沖突產生的原因進行深入剖析，有一個清晰而正確的認識。
（一）權屬性質的不同是沖突產生的根本原因
作為由憲法和法律賦予檢察機關的國家公權力，檢察監督權體現和反映的是國家意志對民事訴訟的干預和調整，而非行使該權力的檢察機關自身的意志。對于檢察機關來說，民事訴訟檢察監督權具有職權與職責的雙重性，而自身無權對其進行處分和變通，更不能放棄應當進行的監督，否則就是失職與瀆職。與之相反的是，在民事訴訟中的當事人處分權屬于“私權”的性質，系法律賦予當事人的訴訟權利之一。這種“私權”特征表現在民事訴訟中當事人是否處分自己的權利、處分的內容、處分多少等都由當事人自主決定，體現的是當事人的意思自治而不是國家意志。民事訴訟中檢察監督權與當事人處分權這種權屬性質上的本質區別，使其在同時面對同一訴訟違法行為或者錯誤的訴訟結果時，檢察機關無權處分自己的監督權而當事人可以處分自己的訴訟監督權，①由此成為相互間產生沖突的根本原因。
（二）行使原則的不同是沖突產生的直接原因
任何權力的行使均必須依法進行，民事訴訟中檢察監督權的行使也不能夠例外，而是必須遵循“依法”進行的基本原則。在民事訴訟中，檢察監督權的行使范圍、監督對象、監督內容、監督方式、監督條件和監督程序等，都是由法律明確規定的，檢察機關應當嚴格按照法律的規定行使檢察監督權，而不能隨意改變監督方式、擴大監督范圍或者更改監督條件等違反法律規定開展監督，否則就會造成檢察監督權的濫用。例如，按照民事訴訟法規定，上級人民檢察院對于下級人民法院確有錯誤的、發生法律效力的民事判決和裁定，只能以提出抗訴的方式監督而不能采取檢察建議的監督方式;相反，針對法院審判人員在審判程序中的違法情況，檢察機關就只有通過檢察建議的形式進行監督，而不可以提出抗訴。在民事訴訟中關于當事人行使處分權的原則則有顯著區別，其權利的性質決定了當事人行使處分權的“自主性”。民事訴訟法沒有對當事人行使處分權的程序、內容或者額度等作出限制性規定，只要不違反法律的禁止性規定，不損害國家利益、社會公共利益和第三人合法權益，是否行使處分權、怎樣行使處分權以及處分的內容均由當事人意思自治，自主決定。民事訴訟中檢察監督權的“依法”行使原則與當事人處分權的“自主”行使原則并行，造成對同一訴訟違法行為或者錯誤訴訟結果檢察監督權要求人民法院予以糾正，而當事人處分自己權利并不要求人民法院糾正，這便是二者在實踐中產生沖突的直接原因。
（三）追求目標的不同是沖突產生的重要原因
檢察機關在民事訴訟中沒有自身利益，與所監督訴訟案件沒有直接利害關系，其參與民事訴訟的“宗旨就是通過要求法院再審或對錯誤的審判行為進行糾正等訴訟監督活動，對審判權中存在的徇私枉法、枉法裁判、濫用審判權等行為進行監督，實現對審判權的制約與制衡，從而保證民事審判權的有效運行”。<sup>〔5〕</sup>在民事訴訟中，檢察監督權所追求的目標是民事訴訟的依法進行，即人民法院依法行使審判權，當事人按照法律規定的程序參與訴訟，民事訴訟的過程、結果和執行都符合法律的規定。正是基于這樣的目標，當檢察機關發現民事訴訟過程和結果以及執行程序中有違反法律規定的情形時，就應當按照法律規定提出監督意見，監督人民法院予以糾正，以此來保證國家法律得到嚴格遵循。與此區別的是，“在民事訴訟和行政訴訟中，原告和被告都是基于自身的利益而參與訴訟的，惟有審判機關是站在爭訟之外代表國家適用法律、居中裁判的。”<sup>〔6〕</sup>所追求的是于己有利的訴訟結果。在訴訟過程中，當事人行使還是處分相應的訴訟權利或民事權利，是綜合考慮各種因素后把結果是否對自己有利作為判斷標準。只要訴訟結果于己有利，訴訟過程是否違法、裁判結果是否符合法律規定等，當事人均不會刻意追求，更不會作為自己是否行使處分權的依據。追求目標的不同、判斷標準的迥異，造成檢察機關和當事人對同一訴訟違法行為或者錯誤訴訟結果態度截然不同，也成為檢察監督權與當事人處分權產生沖突的重要原因。
四、民事訴訟中檢察監督權
與當事人處分權沖突的協調
民事訴訟中檢察監督權與當事人處分權沖突的協調，是指檢察機關在履行民事訴訟法律監督職責過程中如何正確處理檢察監督權與當事人處分權之間的沖突，做到既尊重當事人處分權又依法開展民事訴訟監督工作。協調沖突中要重點解決的是協調的基礎、協調的原則和協調的方式。
（一）協調沖突的基礎
協調民事訴訟中檢察監督權與當事人處分權沖突的基礎，在于二者的辯證關系及共同特征為協調提供了可能。這種可能性體現在：
1.二者相伴并行的辯證關系
在民事訴訟中檢察機關對民事訴訟的法律監督權與當事人的處分權均是全面和全程的，伴隨著訴訟的整個過程。在從案件受理、審判，到執行的整個訴訟過程中，檢察監督權與當事人處分權始終相伴并行，并且二者的行使也主要體現在對訴訟進程的影響上。民事訴訟中檢察監督權與當事人處分權的這種對立統一關系，與刑事訴訟中檢察機關公訴權與當事人自訴權之間有此無彼、相互分離的關系截然不同，是一種相容相伴且方向一致的辯證關系。這種辯證關系即是協調二者之間沖突的基礎。
2.二者遵循共同的法律規范
盡管民事訴訟中的檢察監督權與當事人處分權在權屬性質、行使原則和方式上均存在很大差異，但是二者均來自于國家法律的規定，行使過程中都應遵循民事訴訟法律規范的規定，并且都必須在法律規定的范圍內行使。這些二者共同遵循的法律規范也為協調二者之間沖突提供了可能。
3.二者共同的價值期待
“檢察機關行使檢察權的過程，就是對公民基本權利予以保障的過程。”<sup>〔7〕</sup>民事訴訟中檢察監督行使的目的本身就包括對當事人處分權等訴訟權利的保障。人民法院依法審判、當事人得到公正平等對待、案件能夠得到公平合法裁判，這些既是當事人的期望，也是檢察機關通過監督所希望達到的目的。這些共同的價值期待也為協調處理二者之間的沖突提供了條件。
（二）協調沖突的原則
民事訴訟中檢察監督權與當事人處分權沖突的協調，不是要檢察監督權一味地順從當事人處分權而放棄應有的法律監督，也不是片面強調檢察監督權的權威而不管當事人處分權。根據民事訴訟法規定，在協調檢察監督權與當事人處分權沖突時，主要應當堅持以下原則：
1.合法性原則
即檢察監督權和當事人處分權都必須依法行使，行使的范圍、方式和結果都不得違反法律規定。同時，檢察機關協調檢察監督權與當事人處分權沖突的方式和結果，也必須符合法律規定，不得違反法律規定協調和處理與當事人處分權的沖突。
2.處分權優先原則
當檢察機關行使法律監督權力與當事人處分權利發生沖突時，當事人對實體權利和程序權利的處分權應當優先考慮。申請人民法院再審、申請檢察機關提出抗訴或者檢察建議、對人民法院的違法行為提出控告和申訴等均是民事訴訟法賦予當事人的訴訟權利，也屬于當事人處分權的范疇。如果當事人沒有向檢察機關提出法律監督申請，檢察機關一般不應啟動監督程序。<sup>〔8〕</sup>
3.理性監督原則
“檢察機關法律監督權是憲法賦予的，具有獨立性和強制性，其行使監督權不以與被監督者協商為條件。”<sup>〔9〕</sup>檢察機關既要敢于監督，又要理性監督。“檢察機關要強化對訴訟活動的法律監督，但是監督的重點應當是嚴重違反法律或者導致司法不公的司法活動。”<sup>〔10〕</sup>當民事訴訟中的違法行為構成犯罪嚴重影響司法公正時，或者當事人的處分結果損害國家利益、社會公共利益時，即使當事人未向檢察機關提出法律監督申請，檢察機關也應能動地進行法律監督，而不能以當事人處分權為由放棄應有的法律監督。
（三）協調沖突的方式
1.依職權監督：以檢察監督權干預當事人處分權
就同一訴訟違法行為或者錯誤裁判結果，出現檢察機關認為應當依法抗訴而當事人行使處分權不申請再審的沖突時，如果該訴訟違法行為嚴重影響司法公正或錯誤裁判結果損害了國家利益和社會公共利益，則檢察機關應當依職權提出抗訴或者檢察建議，監督人民法院通過再審予以糾正。此時檢察機關以檢察監督權對當事人處分權進行適當干預是維護國家利益和社會公共利益、維護司法公正的需要，是檢察機關能動監督的體現。例如，對于審判人員在審理案件過程中貪污受賄、當事人惡意串通進行虛假訴訟、違法調解導致國有資產流失等案件，即使當事人不提出法律監督申請，檢察機關也應當依職權提出抗訴或者檢察建議。
2.依申請監督：檢察監督權尊重當事人處分權
最高人民檢察院要求：民事檢察工作應當“堅持遵循當事人意思自治原則，尊重當事人在法律規定范圍內的處分權，除損害國家利益、社會公共利益和以違法犯罪損害司法公正的以外，一般應以當事人申訴作為審查案件、提出抗訴的前提和基礎”。<sup>〔11〕</sup>當民事訴訟中的違法情形或錯誤裁判并未嚴重損害司法公正、不損害國家利益和社會公共利益時，檢察機關應當尊重當事人的處分權，當事人未提出監督申請時，不應依職權啟動監督程序。
3.檢察建議：在尊重當事人處分權的前提下確定監督的內容
修改后的民事訴訟法確立了檢察建議這一新的監督方式，當檢察機關行使檢察監督權面臨與當事人處分權的沖突時，可靈活運用檢察建議的監督方式，在尊重當事人處分權的情況下行使法律監督權。比如，根據民事訴訟法的相關規定，發現法庭審判人員有貪污受賄等行為時檢察機關應當提出抗訴或者發出檢察建議。此時，如果案件當事人對裁判結果并無異議同時也未申請再審，檢察機關依法提出的抗訴則必然啟動再審而間接否定了當事人的處分權。此時，檢察機關可以通過檢察建議的方式，建議紀檢監察部門追究該審判人員的紀律或者法律責任。這樣，就能夠做到在尊重當事人處分權的前提下依法履行法律監督職責。
4.檢察和解：檢察機關法律監督權力與當事人處分權利的互補
“民事檢察和解，是指檢察機關對存在錯誤的民事裁判不經再審程序，直接引導當事人基于其意思自治權，對原審生效裁判所確定的權利義務重新協商，達成合意并自愿履行的糾紛解決方式。”<sup>〔12〕</sup>民事檢察和解以原生效裁判確有錯誤為前提，是檢察機關履行民事檢察監督職責過程中引導當事人行使處分權從而解決民事糾紛的方式。和解過程以當事人自愿和尊重當事人處分權為原則，和解的結果是使原來確有錯誤的民事裁判得以糾正。因此，檢察和解是檢察監督權與當事人處分權共同行使的結果，也是協調檢察監督權與當事人處分權沖突的重要方式之一。
綜上所述，民事訴訟中檢察監督權和當事人處分權的沖突是民事檢察工作中必須面對的現實問題。認真研究沖突產生的原因，準確把握處理沖突的原則，正確運用協調沖突的方式，就能做到既依法履行法律監督職責，又充分尊重當事人處分權，構建和諧的民事檢察工作關系，促進民事檢察工作的持續健康發展。
〔參考文獻〕
〔1〕〔4〕田平安.民事訴訟法學〔M〕.法律出版社，2013.115，63.
〔2〕〔5〕〔7〕 盧建平.檢察學的基本范疇〔M〕.中國檢察出版社，2010.107，107，65.
〔3〕謝鵬程.中國檢察機關法律監督職能的特征〔N〕.檢察日報，2004-02-17.
〔6〕〔10〕 張智輝.訴訟監督問題研究〔A〕.檢察論叢：第16〔C〕.法律出版社，2011.127，141.
〔8〕雷長彬.民事檢察制度發展的結構轉型〔J〕.人民檢察，2013，（11）.
〔9〕史曉燕.新民訴法背景下檢察建議的適用問題〔EB/OL〕.正義網，http：// .
[關鍵詞]誠實信用 自由裁量 程序正義
民事訴訟中的誠實信用原則是指法院、當事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進行民事訴訟時必須公正、誠實、善意[1].誠實信用原則不僅要求法院、當事人以及其他訴訟參與人要有誠實善意的心態，還要求實現各民事訴訟法律關系主體之間的利益平衡。民事訴訟中的誠實信用原則借助法官的自由裁量權在民事訴訟中運行，還意味著對法官有關訴訟事項的自由裁量權的確認。這項原則在很多國家已被承認，但我國民事訴訟法上尚未將其確立為一項法律原則。學術界對于是否應該在我國民事訴訟法中確立該項原則，也有不同的意見，本文對此進行了多角度的探討后，認為應該在我國民事訴訟法中確立該原則。
一、實信用原則的歷史淵源與現狀
誠信原則源于羅馬法，道德誠信的法律化首先出現在西方古羅馬決不是偶然現象，如果我們追根溯源，便可探尋到它產生的歷史及社會土壤——商品經濟關系的發達。商業活動的最大特點在于其給交易活動的雙方帶來巨額預期利潤的同時也伴隨著巨大的風險，交易風險的相當一部分往往可以歸因于人為的不嚴守契約的道德風險。這種風險引發的商事關系的不確定性使得人們難以確切把握未來交易的效果，對契約另一方的履行缺乏信心，其負面效應必然是促使人們減少交易的動機或者增加交易的成本，長此以往，還將導致整個社會的信用危機。羅馬法“是商品生產者社會的第一個世界性法律”。近代資本主義興起后，商品經濟的再次飛躍式發展使西方在民商立法中繼續秉承并發展羅馬法的誠信準則法律化成為歷史的必然。為了協調市場經濟自由狀態所致的矛盾和沖突，防止市場經濟主體在市場競爭中毫無限制的自由處分行為造成經濟危機、社會混亂等弊端，立法者將誠實信用這一道德規范引入民法典，維持當事人之間以及當事人與社會之間利益關系的平衡。民事訴訟法作為解決市場經濟活動中所形成的民事糾紛、直接維護市場經濟秩序的法律機制，與市場經濟的聯系較其他訴訟法而言更為直接、更為緊密。正因為如此，一些反映市場經濟本質的原則與理念被民事訴訟法所汲取，形成民事訴訟法的獨特原則與制度如訴訟當事人平等原則、處分原則等。誠信原則也同樣可以被民事訴訟法吸收。所以，民事訴訟法確立誠信原則是市場經濟發展的必然要求。
對于是否應該在民事訴訟領域確立誠實信用原則，一直存在不同的學說。如羅森貝克認為，違反公序良俗之訴訟行為，雖然發生訴訟外某種效果，但此等行為并非當然不允許。而巴姆巴哈認為，誠實信用原則支配的民事訴訟法，實與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2].“在德國民法，誠信原則在體系上雖規定于債編（德國民法第242條），但無論判例及學說均認為德國民法第242條涵蘊一項法律基本原則，非僅得適用于民法，即公法及訴訟法均應受其規律”[3].但也有德國學者特耶爾卡、羅森貝克反對在訴訟中依誠實信用原則來分配證明責任。盡管在學說上人們存在各種爭議，但很多國家都承認誠實信用原則適用于民事訴訟領域，并在法律中對此作了不同程度的規定。如奧地利的民事訴訟法第178條規定：“當事人據以聲明所必要一切情事，須完全真實且正確陳述之。”日本民事訴訟法第33條規定：“曾經宣誓之當事人為虛假陳述時，法院將裁定課五千元以下罰款。”在此問題上，我國不僅民事訴訟法沒有確立此原則，即使是在法學界也有爭論，但立法上有體現誠實信用原則的一些規定。比如民事訴訟法的第102條、第129條、第130條的規定。在最高人民法院于 2001年12月6日頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，規定了更多的關于誠實信用原則的內容，如第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”
二、民事訴訟法在此問題上存在的缺失
如前所述，我國民事訴訟法并未確立誠實信用原則。筆者認為，這是民事訴訟法的一大損失，并造成了許多問題。從上世紀九十年代開始，司法改革已進行了數十年，成效如何不是本文探討的范圍；但改革過程中卻不乏急功近利、過度講究實用主義之嫌。這并不是要否定司法改革的成果。數十年的司法改革尤其是審判改革，對我國超職權主義訴訟模式從認識到糾正，引進西方尤其是英美法系的當事人主義的合理因素改革我國的民事訴訟，的確有不可忽視的效果；但問題的解決不僅要治標更要治本。改革我國的審判模式，不是引進西方的幾個好的制度可以解決問題的，我們需要的是從根本上改革我國的訴訟理念與訴訟思想，否則，在理念未變的情況下，確立新的制度是否能達到應有的效果？這是很值得人懷疑的。我們需要的是觀念的變革。涉及本文，誠實信用原則即指導性的原則，也是理念層次的問題。我國民事訴訟法并未確立此原則。長久以來，在民事訴訟領域存在的諸多問題，如證人出庭率低、上訴率高等莫不與此有關。
證人出庭率低在我國是一個不爭的事實，證人不愿出庭做證，而多以書面證言代之。個中原因很多，如我國沒有規定證人強制出庭義務，對證人出庭做證的保障及保護的缺失等；但從思想根源上講，卻在于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則。誠實信用原則不僅約束當事人，也約束當事人以外的其他訴訟參與人，其中當然也包括了對證人的約束。證人做證，除了極少數的例外，均應以誠信的心態出庭做證。首先，證人應通過宣誓或類似的方式保證其所言非虛；其次，在陳述的過程中，當事人應尊重事實，陳述其所知的實際情況，不應有虛假的陳述；進而證人應接受當事人的質證，這也是要求證人出庭做證的主要目的所在。只有經過質證的證據材料才有可能被法院認證，書面證言在此環節就存在困難，要求證人出庭做證即可克服這一缺陷。唯有這樣做，當事人才可能相信證人所言的真實性。證人出庭做證是對當事人及法庭的尊重。可見，要求證人出庭做證既是誠實信用原則的要求，也是這一原則的表現，有利于推動訴訟程序的順利進行。
上訴率居高不下也是我國民事訴訟領域的一個重要問題。在諸多要求上訴甚至希望啟動再審程序的案件中，除有極少一些人是無理糾纏外，大多數當事人是認為或確信自己有“理”。這些判決的實體問題不屬于本文討論的范圍，但涉及的程序尤其是做出判決的程序是否公正問題，恐怕是許多當事人一再要求重啟訴訟程序的重要原因。當事人若認為案件的運做程序產生了懷疑，即會認為自己受到了不公正對待，隨之就會對產生的判決不信任，由此而要求上訴審、再審也就不足為奇了。試想，若民事訴訟法確立了誠實信用為基本原則，在此基礎上確立具體的保障性制度，確保程序的透明、公正，當事人在得到公平的對待下，即使敗訴，也會心服口服的，自然就不會千方百計的上訴甚至要求再審。
在這里，需要提到的是2001年最高人民法院出臺的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱規定）第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法結實無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以依據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”筆者認為，這是我國民事訴訟法領域首次以明文規定的方式確認誠實信用原則的適用，是一大進步；但遠遠沒有達到在民事訴訟法中確立誠信原則的效果，同時，由于最高人民法院是在民事訴訟法沒有規定的情況下“自行規定”，其效力也是有待商榷的。解決的方法即在于通過民事訴訟法直接確立誠實信用原則。
三、民事訴訟法確立誠實信用原則的依據
如上所述，由于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則，導致在立法及司法實踐中出現了一系列的問題（證人出庭難、上訴率高等）。這些問題的存在從反面論證了我國民事訴訟法應確立誠實信用原則；此外，民事訴訟法確立誠實信用原則在理論上也有充分的依據。
（一）法理依據——民法與民事訴訟法的關系
民事訴訟法和民法是程序法和實體法的關系。民事訴訟法是程序法，具有保障民法實施的工具性價值。民事訴訟中要解決的糾紛，是民事糾紛在訴訟程序中的延伸。從這個意義上講，二者具有統一性。同時，民法確立了誠實信用原則并以其為“帝王”條款，而以保障其實施的民事訴訟法卻沒有確認此原則。從二者的統一性講，此時的民事訴訟法如何保障民法的實施，公正的解決糾紛是令人懷疑的。司法是解決糾紛的最后一道防線，也是最為有力的途徑；試題法規定的權利最終要通過程序法加以保障，否則，這些權利只能是鏡花水月，難以實現。從這一邏輯關系而言，民事訴訟法不確立誠實信用原則是不合邏輯、不合法理的。
但民事訴訟法還具有獨立的價值。民事訴訟程序是指司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參與下按照一定順序、方式和手續作出民事裁決的行為，其運作的目的是為了解決民事糾紛。但民事訴訟法還具有其本身所具有的不依賴于實體法的獨立的價值。誠實信用原則是民事訴訟法自身的內在的需要。例如：民事訴訟中存在一些妨害訴訟進行的行為，如濫用申請回避權的行為；存在當事人行為的法律后果難以確定的情況；存在法官和當事人互不信任的情況。這些問題的解決都需要誠信原則來發揮作用。從訴訟觀念上來講，民事訴訟需要民事訴訟法律關系的主體的共同協力。隨著社會本位的思想逐漸被人們接受，自由主義的法律觀已被揚棄，人們對訴訟的認識有了較大的發展。在德國，已不再將訴訟中當事人的關系視作對立抗爭關系，而是作為協同關系來把握。該國民法第242條中規定的誠實信用原則，無論是在學說還是在判例上，均被認為適用于民事訴訟法。這些認識，為誠實信用原則的生長提供了空間，也為在民事訴訟立法上確立誠實信用原則作了理論鋪墊。
（二）現代訴訟觀的要求
現代訴訟觀是與傳統訴訟觀相對立的一種訴訟觀念。傳統訴訟觀是一種競技觀[4]，與之相適應的是訴訟突襲甚至欺詐、脅迫等不當的訴訟個行為。這種不誠實的訴訟行為在傳統的訴訟觀里是合法的、理所當然的，因為訴訟雙方是競技的敵對關系，這與現代訴訟關系不相符的。現代訴訟觀是一種公平訴訟觀，確立于德國 [5].公平訴訟觀不再把民事訴訟視為當事人之間的對立抗爭關系，而是將其視為協同關系。協調關系的概念屬于債法范疇，與現代契約的理念相通，所以自協同關系的思想誕生，即與做為債法領域的“帝王規則”的誠信原則相結合是再自然不過的事情了。這種訴訟觀認為訴訟應該平等、公平地進行，誠實信用原則應予肯定。如前所述，這種觀念轉變的背景是社會本位主義對個人本位主義的取代，民事訴訟從“當事者自己的事”轉變為“直接關系到公共利益的事”，二戰以來，現代型訴訟大量涌現，在諸如環境污染、公害、消費訴訟、大型的行政訴訟等案件中，一方是財勢雄厚的大財團、大企業或勢力強大的政府，另一方是弱小的個人與民眾，雙方訴訟力量差異明顯，由此指導民事訴訟的諸價值中，平等與公平日益顯現，雙方當事人在平等、公平條件下獲取信息、證據的能力等問題備受關注，在這種情形下，做為公正地實施民事訴訟程序的條件之一，誠實信用原則亦變得重要起來了。
自德國民法典以來，誠實信用原則的使用范圍一再擴張，時至今日，它已獨立出民法本身而擴充到其他私法部門甚至公法領域。現代意義上的誠實信用原則適用于民事訴訟法，是隨著現代社會發展而逐步完成的。傳統上，學者們始終認為，私法關系與作為公法關系存在著的質的差別，因此，私法領域上的誠實信用原則并不適合與民事訴訟法這一公法領域。將誠實信用原則適用于民事訴訟法開始于1933年德國民事訴訟法的修改。可是今天在各個實行市場經濟的國家，誠實信用原則已經滲透到各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，在執行、破產程序等，法官都在積極、頻繁地適用誠實信用原則以解決新產生的復雜糾紛及法律問題。可以說，民事訴訟法確立誠實信用原則也是市場經濟這一經濟基礎的要求。我國已基本確立市場經濟體制，與之相適應，理應在民事訴訟法中確立誠信原則。
（三）調解制度的要求
訴訟程序是實體法與程序法共同作用的演練場，具有緩和矛盾的作用。當事人雙方在訴訟過程中依法自由對抗，發泄不滿。這既是當事人對抗的過程，也是當事人進行協調的過程，也為當事人的和解提供了可能。西方國家尤其是奉行當事人主義的英美法系國家，十分重視當事人的辯論、對抗，當事人在訴訟程序中盡情地陳述自己的意見，從而得到一種心理的滿足；同時，在辯論對抗的過程中，糾紛的事實進一步清晰明朗化，當事人間的矛盾也隨之緩解，從而許多訴訟不需要真正進入審判程序即可和解，如美國95%左右的案件已在審前程序中和解結案。與之類似的是我國的調解制度。調解原則要求在自愿合法的基礎上進行，實為誠實信用的體現。人民調解制度作為一種東方經驗近年來卻在國內受到了冷落。原因在于學界對調解弊端的批判及司法實物中出現的問題，主要在于法院在組織調解過程中違背合法自愿原則，強制調解或以調代判，因而受到了強烈的批判，調解在司法實踐中也隨之被冷落。
可以看到，調解制度之所以從“東方經驗”的驕傲變為遭受冷落，缺乏誠信是一個重要的原因，可以說，誠實信用是調解制度的生命所在。我國的調解制度應該與美國的和解一樣，成為解決糾紛的重要方式，而不是被舍棄，我們需要做的是在民事訴訟法中確立誠實信用原則，以此要求調解制度的運做；調解活動嚴格依照民事訴訟法進行，當事人雙方依照誠信原則，互相尊重、互諒互讓，是很可能達成一致協議的，我國歷史上調解制度的成功及美國和解制度的巨大作用即是明證。確立誠實信用原則完善調解制度的要求，從而有利于糾紛的非訴訟解決，有利于社會關系的穩定，有利于我國有限的司法資源的節約。
（四）現行民事訴訟法的漏洞的要求
法律不可能面面俱到，必然會有一些法律漏洞。民事訴訟法也是如此，而當事人在進行訴訟的時候，如果在法律上找不到對其行為明確評價的條款，他的權利義務就處于一種不確定的狀態，這時，可以依照誠實信用原則，對某些條出擴大或縮小的解釋，或依照原則本身的內容對其行為做出評價，以利于訴訟的進行。同時， 這種行為本身也對“行為中的法”起到補充、完善、發展的作用。誠實信用原則“特有的解釋，補充和造法功能，使司法者在適用法律時可以行使自由裁量權。追求個案處理的正義。”[6] 信用原則可以補充現行民事訴訟法的漏洞，并完善我國民事訴訟法基本原則的體系。最高人民法院2001年的規定在舉證責任的分配問題上賦予法官自由裁量權，法官可以依照誠實信用和公正原則分配當事人的舉證責任，著即是對現行民事訴訟法的彌補與完善。
四、民事訴訟法確立誠實信用原則的構想
盡管我國的立法中已經有反映誠實信用原則的內容，但數量較少，不成系統，已不能應付現實中的不正當的訴訟行為。因此要盡快確立完整的誠實信用原則。誠實信用原則是一個內涵豐富的概念，在立法上，既要注意其不確定的一面，使之具有高度的概括性和普適性，能夠應對未來一些無法預料的情形；另一方面，也要構建一些具體的制度，使該項原則具體化和明晰化。這些具體的制度，對法官的自由裁量權是一種制約，對當事人的行為有明確指導的功能。
在修改民事訴訟法時，要和其他幾個基本原則放在一起，使之在形式上和其他的基本原則平等。這是符合立法邏輯的。對于民事法律關系的主體的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建構我國的民事訴訟法的誠實信用原則的時候，要首先規定法官的自由裁量權。沒有自由裁量權，誠信原則就是無法運行的，正是通過這項權力，法官才可以對當事人訴訟上的權利和義務進行界定，對其“邊界型”行為作出法律上的評價，以實現當事人之間以及當事人和社會之間的利益平衡，或是實現個體正義。在我國，理論界一直對自由裁量權持否定的態度。擔心法官的素質不高，擔心法官會破壞法制的統一。遍觀世界各國，法官的自由裁量權就是在避免法律不斷修改的情況下，對法律做出“微調”以適應社會之變化。至于法官的素質，法官自由裁量權的確定必然會給法官更大的自由空間，這種自由空間會對法官素質的提高產生現實的牽引力，也會鍛煉他們。如果不賦予其自由裁量權，就會陷入“法官素質越低，越不能賦予自由裁量權，越不賦予自由裁量權，法官的素質越低” 的怪圈；而事實上，我國法官素質是參差不齊但也有大量高素質的法官，法官的素質已有了明顯的提高，同時，那種以法官素質有待提高為由拒絕在民事訴訟中確認誠實信用原則的觀點是極端保守的。還需要明確的是，誠實信用原則不僅調節法官的行為，也調節其他一切訴訟參與人的行為；不僅調節法官在分配舉證責任時的行為，也調節法官在訴訟進行中的其他行為。
至于具體的制度，可以設立宣誓制度、不正當訴訟行為的賠償制度、禁反言制度、當事人的真實義務及禁止權利濫用、律師誠信制度、禁止偽證等。
（一）禁止權利濫用
禁止權利濫用主要指當事人在訴訟過程中以種種手段惡意延滯訴訟的行為，例如，被告如果知道這樁案件的審判結果會于己不利，就會想方設法拖延訴訟進程，阻礙爭端的解決，弱化原告可能取得的公正判決的實際效果，使遲延抵銷判決的實用價值。對原告來說，判決來得太遲，以致無法付諸實施。所以，惡意或故意延滯訴訟成為各國民事訴訟法規制的重點對象。如我國臺灣民事訴訟法第82條規定：“當事人不于適當時期提出攻擊或防御方法，或遲延期日或期間，或因其他應歸責于己之事由而致訴訟遲延者，雖該當事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部分。”第196條2項規定：“當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防御方法者，法院得駁回之。”我國司法實務中存在形形的類似行為，立法有必要予以規制。
（）禁止偽證。
何孝元先生指出：“按舉證責任之目的，要求當事人在訴訟法上地位平等，并實現訴訟法上之正義與衡平。正義與衡平，不外乎誠實信用原則之本質。故舉證責任分配及舉證責任轉換等問題，均應以誠實信用原則而定之。”[7]近年來我國審判方式改革加強了當事人舉證責任，改變了過去那種“當事人動嘴，審判員跑腿”的不正常狀況，但由此產生的負面效應則是部分當事人制造偽證，甚至采取欺詐、脅迫或者賄買證人出具偽證，嚴重違反了誠實信用原則。為防止偽證之產生，建議建立健全證據具結制度，即在法庭調查或詢問當事人之前，當事人應向法院具結保證：忠誠于法律，秉承于誠信，對所舉證據的真實性負責，并承擔由于偽證引起的一切法律后果。同樣地，證人亦應具結保證。另外，勘驗人、鑒定人等其他訴訟參與人作出有關證據時亦應依誠實信用原則為之。
（三）當事人的實義務
真實義務是要求當事人在訴訟中，不能主張已知的不真實事實或自己認為不真實的事實，而且不能在明知對方提出的主張與事實相符，或認為與事實相符時，仍然進行爭執。民事訴訟法以辯論主義為其審理基礎，而辯論主義則又與真實義務密切相關，蓋如當事人故意作虛偽之陳述，則一方面將增加法院之負擔（有違簡化訴訟程序之原則），另一方面亦將引起訴訟程序之復雜與遲延，以致增加無益之訴訟費用（有違訴訟經濟之原則），此皆與民事訴訟之本旨有違，而使辯論主義無法順利進行 [8].有關真實義務的規定在德國、日本、奧地利、臺灣、美國等民事訴訟法上都有體現。我國學者普遍強調，民事訴訟法是保護權利的制度。而非當事人依靠偶然性，使用違反良心的技巧投機取勝的制度，當事人在行使訴訟權利和履行訴訟義務時，必須尊重訴訟程序，尊重對方當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利[9].
（四）律師應依誠實信用原則實施行為
摘要：自2012年《中華人民共和國民事訴訟法》的修訂并頒布實施以來，民事公益訴訟正式以立法的形式出現在我國民事訴訟體系之中。但是由于《民事訴訟法》中對民事公益訴訟僅僅是原則性的規定，沒有一個系統性、完善的制度給予保障實施，導致民事公益訴訟在司法實踐中出現了諸多的問題。因此建立一個完善的公益訴訟制度，為維護社會公共利益提供強有力的制度保障成為我們急需解決的問題。
關鍵詞：民事公益訴訟；完善民事公益訴訟
一、公益訴訟概述
（一）公益訴訟起源及發展
民事公益訴訟與私益訴訟相對應，最早起源于古羅馬。公益訴訟的存在以社會公共利益為基礎。公益訴訟雖然在古羅馬時期就已經存在，但是在20世紀，公益訴訟才引起社會的廣泛關注 。而公益訴訟作為一種具有實踐性向導機制，則是開始于美國。從表面上看，公益訴訟由于涉及諸多的實體領域，如消費者、貧困者、女性、環境、兒童等，其理論思想體系也異常龐雜。但總體而言，根植于20世紀60年代的美國社會變革即由此產生的公益訴訟機制，其本身就是那個時代特定的社會、政治、經濟的產物，也是那個時代代表性的法律理論和法律思想的具體化與實踐化的體現。
（二）公益訴訟的概念
公益訴訟是一種通過法院的訴訟程序維護訴訟當事人自身利益以外的社會公共利益以及其他社會成員利益的訴訟。這類訴訟的特點是訴訟主體的訴訟目的并非是其個人利益，而是為了提倡追求法律的改變或者使用，從而影響全社會。相應地，公益訴訟制度則是為維護訟順利運行的系列制度的總稱。
二、公益訴訟模式
通過對國外訴訟模式的了解，因各國的法律傳統、司法政策以及文化理念的差異，不同國家在構建民事公益訴訟程序時，都根據自己國家的國情建立了各具特色的訴訟模式。如美國式的集團訴訟、公民訴訟模式，德國式團體訴訟、實驗訴訟模式。從啟動主體為劃分依據，又可以將民事公益訴訟分為國家訴訟、團體訴訟、公民訴訟、集團訴訟等模式。
在我國新修的《民事訴訟法》中，公益訴訟模式主要采用“基本法+單行法”模式。由于這些立法規定僅是概括性的、原則性的規定，對于這種模式中的訴訟啟動主體及訴求類型，在學術界中出現了不同觀點。如，有學者認為，我國民事公益訴訟應在結合其他國家訴訟模式的基礎上結合我國的國情采取民事公訴為主導，實驗性訴訟、團體訴訟和公民訴訟為補充的模式選擇路徑 。其中肖建國教授認為，在為國的民事公益訴訟主體的x擇中不應當包含政府機關在內。也有學者認為，公益訴訟訴訟啟動主體應當有序位安排。如應將公民和社會團體作為第一序位訴訟啟動主體，而行政機關和監察機關則分別位于第二和第三序位 。其理由為，各社會主體是維護社會公共利益的主要力量，而國家機關則處于次要地位，依此不但能調動人們參與到積極維護公共利益的隊伍中來，而且也能減輕國家機關的管理社會事務的壓力，避免訴訟局面混亂和司法資源的浪費。
從上述學者的觀點來看，都主張在我國公益訴訟啟動主體中肯定公民和社會團體的地位，但是，對于政府機關（檢察院和行政機關）作為公益訴訟啟動主體上存在爭議。爭議主要體現在，政府機關作為公益訴訟啟動主體時是否能行之有效地維護好公共利益。在筆者看來，不贊成行政機關作為公益訴訟主體的理由并不成立。主要理由如下：其一，行政機關作為民事公益訴訟主體具有其優勢，主要表現在政府機關有其特有的國家強制力作為保障。其二，行政機關作為民事公益訴訟主體可以實現其由內到外的監督，保證行政審批部門在做出審批決定時更加注重對審批對象進行嚴格的考察。
三、我國民事公益訴訟的發展現狀
（一）立法上存在的問題
基礎性的立法只有《民事訴訟法》第55條的規定，單行法中也只有《環境法》、《消費者權益保障法》作出了部分規定，在司法解釋中也只有最高人民法院于2015年1月6日的《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用若干問題的解釋》。而且在《民事訴訟法》中對于民事公益訴訟的啟動主體排除了公民訴訟存在的合理性，從《環境法》、《消費者權益保障法》的規定來看，也沒有明確賦予檢察機關和行政機關提起民事公益訴訟的訴權，僅僅規定了有關團體可以此類訴訟，缺乏一個系統性、制度化的公益訴訟制度，如公益訴訟程序。
（二）執法監督不到位
由于立法上缺乏一個系統的民事公益訴訟體系，因此，在司法實踐中常因無法可依而導致此類案件呈現出五花八門的裁判。
四、如何完善我國民事公益訴訟制度
民事公益訴訟固然在修訂后的《民事訴訟法》以及《環境保護法》《消費者權益保護法》中得以體現，但還存在諸多問題，應當對公益訴訟進行制度化，以完整的制度體系來保障公益訴訟的進行，以實現公益訴訟的立法價值。然而，這些問題需要在今后的理論與實踐中予以解決。
1對民事公益訴訟中應當逐步地將公民與政府機關納入啟動主體，以充分發揮公民和政府機關在公益訴訟中的優勢；適當劃分政府機關的行政職能和公益訴訟權力，防止政府機關濫用訴權。
2 應按照不同案件類型對公益訴訟中的舉證責任進行劃分。如張衛平教授在其文獻中論述的“民事訴訟中證明責任的分配作為一項法律技術手段，所要解決的為實質問題是當案件的要件事實或主要事實處于真偽不明的狀態時，由誰該擔承不利后果。公益訴訟案件也是如此。
3 公益訴訟的宗旨在于是維護社會公共利益，在審理這類的案件中，對原告的處分權應當作出合理的限制。
4擴張公益訴訟的判決效力，即公益訴訟案件中由同一事件引發的前訴中所認定的事實對后訴具有證明效力，后訴當事人不需要證明就該事件的違法性。筆者贊同這一觀點，因為對于判決事實效力的肯定在很大程度上能減輕司法資源，減輕當事人的證明負擔。對于判決的既判力上，從保護與公益訴訟有關聯關系的案外人來看，應當限制既判力的擴張。
5加大對公益訴訟制度的學術研究實際調研。學術研究雖然不向寫入法律中的法條哪樣具有權威性和強制力，但是學術研究對立法卻有著不可忽視的影響力。加強學術研究和調研，為我國民事公益訴訟的制度化、系統化提供一個強有力的理論基礎和立法背景。與此同時，利用比較法的方式，充分比較國外民事公益訴訟較為健全的國家的立法及司法實踐，并深層次地分析這個國家的公益訴訟在我國是否適用，以及其可行性大小等等，作為我們參考的資料，為我國民事公益訴訟制度的完善提供一個科學的資料。
參考文獻：
[1]肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究――以中、美、德三國為中心的比較法研究》，載《中國法學》，2007年第5期
[2]韓波：《公益訴訟制度的力量組合》，載《當代法學》，2013年第1期
[3]梁玉超：《民事公益訴訟模式選擇》，載《法學》，2007年第6期
（一）我國釋明權的相關立法規定
2001年最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）的頒行和實施對于我國釋明制度的確立具有重大意義，其將釋明制度初步引入我國民事訴訟立法，為司法實踐中法官行使釋明權確立了法律依據。
（二）我國適用釋明權的現行司法實踐
1、司法實踐中有據可查的實施細則
《證據規定》實施后，與之相銜接，在我國司法實踐中陸續出現了有關釋明權行使的規定以及做法。最高人民法院2003年1月9日印發的《〈證據規定〉文書樣式（試行）》中樣式之二《人民法院舉證通知書》，其中列舉的關于舉證責任、如何舉證、舉證要求等的規定，屬于法院用書面的形式行使釋明權。對于當事人主張的法律關系的性質和效力與法官認定不一致，屬于法律關系確定的情況下對實體問題的認識，法官行使釋明權后，當事人不變更訴訟請求的，法院應當從實體上做出判決。
2、實踐的缺陷與不足
釋明權行使在最高人民法院的司法解釋中作了比較寬泛的規定，在立法層面上并未形成制度，理論界也沒有系統地闡述。
3、司法實踐中個別法院對建立釋明制度的嘗試
全國部分法院自行制定實施了規范審判人員實施釋明權的制度，在司法改革過程中我國審判實踐正確使用釋明權，發揮其訴訟功能的有益嘗試，取得積極效果。
二、理論闡釋：釋明權的界定以及性質
（一）釋明權的界定
“釋明”的本意是指對不明了的事項通過解釋使之明了化。釋明權又稱為“闡明權”、“闡釋權”，釋明權的本質內涵是法院或其權力執行者法官對當事人訴訟資料的收集提供的實質性的協助，其包括了法官向當事人指示以及督促當事人舉證兩方面的權利。
（二）釋明權的性質
關于釋明權的性質，大陸法系各國家和地區存在認識上的差異，形成三種觀點：一是權利說，法官釋明是一種權利，屬于法官的訴訟指揮權。二是義務說，認為釋明權是法官應當行使的一項訴訟義務，訴訟中法官怠于使或不當行使，都是對法律的違背。三是權利義務說，認為從法院職權的角度來看，釋明是法官干預訴訟的權利；從保護當事人訴訟法利益的角度來看，釋明又是法官的義務。
三、應然探索：對構建法官釋明制度的思考
釋明權是大陸法系民事訴訟法特有的概念，是為了彌補當事人主義的缺陷，維護公平、效率等訴訟價值而產生的。
（一）法官釋明權的行使原則
1、誠實信用原則，以探求當事人真意為目的。這就要求法官在釋明權的行使過程中，做到誠實、善意，探求當事人真實意思，維護雙方權利義務的平衡。
2、法官中立原則。法官中立原則是指法官在訴訟過程中對爭議各方當事人保持一種超然無偏袒的態度和地位，不偏不倚、客觀公正地審判案件。
3、公開透明原則。法官應當在爭議各方當事人均在場的情況下，適度地說明自己的意見和理由，探求雙方當事人的真意，并且法官行使釋明權應當將釋明內容記錄在卷，以供事后查閱進行監督。
（二）法官釋明權的適用范圍
釋明權的適用范圍，即釋明權的適用界限，是指釋明權適用于哪些民事案件，適用于哪些訴訟事項，在什么時段適用釋明權。
1、釋明權適用的案件范圍
我國民事訴訟中財產關系作為訴訟標的的案件是釋明制度產生和存在的基礎，大部分的民事案件和商事案件都具有私權性、主體平等性以及權義可處分性，都應屬于釋明權適用的案件范圍，具體包括債權債務糾紛案件、物權糾紛案件、知識產權糾紛案件以及侵權糾紛案件。
2、釋明權適用的時間范圍
釋明權適用的時間范圍是指釋明權應當在何種時間限度內行使。我國民事訴訟中釋明權適用的時段應當界定為自立案階段法院審查受理時起至法庭審理階段言辭辯論終結時止的時段。
3、釋明權適用的事項范圍
釋明權適用的事項范圍是指在民事訴訟過程中哪些訴訟事項適用釋明權，其亦體現了釋明權的內容。
（1）事實主張的釋明，是指民事訴訟過程中，當事人提出的主張和抗辯所依據的事實不清楚，不充分，不適當或者存在矛盾時，法官就此進行釋明，使其主張和抗辯清楚，充分、適當。
（2）關于證據的釋明。民事訴訟中，有爭議的事實，未經當事人提出證據證明的，不得認定該事實成立，并作為適用法律的依據。
（三）法官釋明權的行使方式
關于釋明權行使的方式，筆者認為，與我國目前司法實踐的釋明做法相銜接，釋明權行使的方式應包括口頭方式和書面方式。
（四）法官釋明權行使不當及救濟
釋明權的行使是對辯論主義和處分主義的修正，在一定程度上有助于實質爭議的實現，但是釋明權同時也是一把雙刃劍，行使不當即會損害正義。釋明權行使不當是指民事訴訟過程中，法官應當行使釋明權而未行使，或者不應當行使釋明權而行使，以及法官超過必要限度行使釋明權的情形。應當結合我國現有的民事訴訟制度規則，在我國構建釋明制度，規范釋明權的行使。
1、釋明申請制度。在當事人對主張、聲明、證據以及法律見解存在疑問時，可申請法官予以相應的提醒和解釋，使其能夠提出適當的請求，進行充分的舉證和辯論，從而澄清事實，明了法律關系，實現實體正義和程序正義。法官對該申請的處理都應當記入筆錄，以供事后查閱和監督。
2、釋明異議制度。釋明權異議制度是指當事人可以對法官不當釋明行為提出異議，由法院對當事人提出的異議做出書面裁定的制度，其包括應當釋明而不釋明（包括申請法官釋明被口頭駁回的情況）、過度釋明以及不應當釋明而釋明的情形。
3、釋明上訴制度。釋明上訴制度是指當事人在判決宣告后，才意識到法官未行使釋明權或釋明不當，并以此為理由提起上訴，維護其合法權利的制度。
關鍵詞：民事再審；立法
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1009-0118（2013）01-0123-02
一、民事再審程序制度的立法和司法現狀
（一）立法現狀
無論是91年民訴法或是修訂后的07年民訴法有關再審制度設計，都遵循實事求是的思想路線，力求有錯必糾的理想主義的目的和方針，導致立法觀念偏執和制度設計不合理的缺陷，主要表現為：
1、職權主義濃烈。（1）發動再審的主體多，以職權主義為主，除當事人外，法院和檢察院均可提起再審；（2）檢察院作為民事再審案件的啟動者，有違民事訴訟當事人主義原則的初衷，破壞民事訴訟當事人訴訟地位平等原則。
2、制度設計不合理。（1）法條規定籠統，過于原則。表現在提起再審的條件和再審運用程序上，再審程序適用于一、二審程序，未考慮再審的特點；（2）再審理由規定是似而非，何謂新證據，何謂法律適用錯誤，可作多重解釋和理解，徒增提起再審程序的隨意性；（3）無再審次數的限制。當事人長期陷于訴訟，權利義務關系長期處于不確定狀態，增加訴訟當事人的訴累。
（二）司法現狀
自2007年民事訴訟法修訂以來，雖然細劃了再審事由，但民事再審案件數量在全國范圍內出現前所未有的井噴現象，這有社會經濟發展和民事糾紛凸顯的大趨勢，但也與法律制度的設計有直接關系：
1、再審管轄上提一級，省高級法院、最高法院再審申訴案件成數倍增長，再審任務繁重，涉法上訪形勢嚴重，再審立案難，申訴難情形并沒有得到緩解。
2、上級法院鑒于再審案件的壓力，不少再審案件以指令再審或撤銷發回重審方式結案，下級法院承受著裁判被顛覆的危險。屬于法官特有的自由心證信念和法律框架內的自由裁量權受到質疑，責難、壓力倍增。
3、涉訴群眾不滿意，黨委、人大、政府及社會公眾對法院工作不理解、不滿意。
4、再審案件的處理沒有終了之時，再審裁判又被申訴，再審翻燒餅，沖擊司法審判公信力。
（三）產生現狀的原因
1、立法指導思想的偏執。現行的民事訴訟法有關再審的法律規定，是在“實事求是，有錯必糾”的再審指導思想下制訂的，實事求是其實是倡導一種作風和想要達到的理想狀況，是政治追求和治黨治國方略，隨著我國法制化進程發展和加速，實事求是、有錯必糾作為立法和司法的指導思想的現實和觀點，越來越受到學術界的挑戰和司法實踐的質疑，但司法實踐中卻追求這一結果，過分追求這一理想效果，就處理不好民事訴訟中，公正與效率，實體公正與程序公正，糾正錯誤裁判和維護既判力，外部監督和內部監督的關系。
2、職權主義色彩濃烈。現行民訴法再審的提起主體除當事人外，還有上級法院、人民檢察院，目前除監督主體多之外，監督的方式方法范圍進一步擴大，如調解的再審，檢察機關的抗訴外，還可以以檢察建議的方式提出，如果說內部監督制約有立法和司法實踐的需要外，檢察機關的監督，現有立法上看，有公權力無限擴大之嫌。
3、制度設計理想化。法律條文籠通原則，想無所不包意欲窮盡，而事與愿違，現行提起再審的理由規定均可因人而異作出不同解釋，導致再審理由無限擴大，圖增當事人無限越級申訴的決心和信心。
4、傳統的文化習俗，缺乏現代法制思想的教化。民事審判中，再審、申訴、上訪現象的凸顯，流行傳承于中華民族普遍百姓血脈中的“青天”情節，“告御狀”情節是一個不可忽視的原因，另一方面，當政者動轍以親民愛民姿態出現，缺失法律和規則的教育約束，無度滿足不當訴求當事人，使量居高不下，潮洶勇澎湃，幾成洪流之勢。
二、改革和完善再審程序制度的比較考察
（一）大陸法系國家的民事再審程序
大陸法系民事再審程序的共同特征：1、民事再審程序以當事人的訴權為基礎，提起再審的主體一般都以當事人為主，未見法院或檢察院主動發動再審的規定；2、對再審訴求的審查和審理制度法律均規定的較為科學詳細；3、提起再審的事由規定了有限的程序性，瑕疵事由和實體性瑕疵事由，以程序為主，操作簡單明了；4、對提起再審均規定了明確期限，且為不變期限；5、都規定了法院對于再審申請合法性的審查，并由法院決定對該案是否進行再審。
（二）英美法系國家對具有瑕疵的終局判決的救濟
英美法系國家不存在大陸法系所稱的再審制度，但在其訴訟程序之外具有重大瑕疵的終局判決設計了一些補救制度。
英美法系各國雖然對終局裁判瑕疵的救濟不盡相同，但也有一些共同特點：1、對于啟動救濟程序都規定了較為嚴格的條件加以限制；2、救濟程序的啟動一般以法律方面原因為主，因事實方面的原因而啟動該程序的較少；3、提起救濟程序的主體一般是當事人，沒有當事人申請，法院不得主動對已決案件進行撤銷或提起再審。
三、域外民事再審制度對我們的啟示
（一）民事再審程序是一種特殊救濟程序，非每一民事案件都經此程序。
（二）民事再審程序應貫徹當事人主義，賦予當事人申訴權，并適當限制以職權提起再審。
（三）提起再審的理由必須法定化，且簡單明了，易于操作。
（四）民事再審應盡量著重實體正義與程序正義、公正與效率的辯證關系。
（五）民事再審程序與一、二審程序休戚相關，必須改革完善一、二審民事審判程序。
（六）民事再審程序應明確規定管轄法院、再審申請期限、再審次數。
四、民事訴訟法再審制度改革與完善的理論重建及重點
我國已形成了具有中國特色的社會主義法律體系，為社會主義市場經濟建立和深化發揮著卓越的不可替代的作用。隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展和深化，我國法律體系中不適合市場經濟發展的現象和矛盾也開始凸現，如本文所述，民事再審制度須改革和重建。我們認為，過于強調意識形態和國情的差異而拒絕法律的移植是不合時宜的，片面強調外來法律制度的優越而拋棄本土資源也是危險的。應當二者兼顧，著眼于法律制度本身特性與中國法制實際，探索既符合法律規范本身特質，又與中國實際相融和的路徑。
（一）關于民事再審的立法和司法指導思想和方針
1、旗幟鮮明地堅持實事求是指導方針
實事求是的思想路線對我黨的思想建設影響深遠，運用于名項工作領域，包括立法和司法工作實踐。根本否定實事求是思想路線目前是不現實的，也會使司法脫離黨的領導的假想變成現實，使司法的獨立價值蕩然無存，并招致更多的病詬。理由有二，一是實事求是思想路線有其理論基礎。二是得不到上層和人民群眾的認可。
2、實事求是在法律制度中的特有內涵
我們認為應賦予實事求是在法律制度有的內涵，實事求是思想路線反映在法制領域，就是從我國改革開放三十年，社會主義市場經濟法制建設的實際出發。反映在法制領域實事求是，有錯必糾的思想路線和指導方針新的內涵就是從客觀證據實際出發，以法律事實為依據。
3、是有錯必糾應糾正為依法糾錯
首先錯與對是一個判定問題，很難用統一的尺度來衡量。有錯必糾導致既判力軟化，嚴重沖擊司法權威及公信力。
依法糾錯應當是理性的選擇。一是公正是法律諸多價值之素中最核心的利益，權利受損得不到救濟是法律的不人道和最大缺撼。二是依照法律的規定糾正錯誤的裁判，保證裁判是在有序的規則內得到補救，排除了司法被任意篡改，維護了當事人的合法權益。三是依法糾錯。堅持了實事求是法制思想的貫徹落實，確保了法律權威和公信力，避免濫訴亂訪社會不安定因素的叢生和犯濫。
（二）民事再審理論原則的重建。
民事再審理論原則的重建必須在實事求是，依法糾錯法制思想指導下建立，必須從已發生變化了的中國特色社會主義市場經濟條件下的法制實際出發，借鑒并選擇移植外國先進的民事再審理念和原則。
1、有限的當事人主義原則
民事一、二審當事人有、上訴的權利，當事人的申訴權、申請再審權、也應條文化、固定化為訴訟權利。一是有權利來源，我國憲法規定公民有申訴權利，在民事訴訟法修正案中應進一步明確為申請再審的訴權。二是有現實需要。涉訴上訪問題已成社會問題，用法律的方法規范處理社會問題，是法律的職能所系。有限的當事人主義原則，體現在以下兩個方面：一是有公權力界入再審的可能，比如生效裁判損害公共利益或國家利益，法院依職權提起再審，檢察機關提起抗訴是必要的。二是將申訴權條文化為提起再審的訴權，并非每一案件當事人提起再審都能進入再審程序。只有符合提起再審的法定事由，才能進入再審程序。
2、實體公正與程序公正原則
實體公正與程序公正都是民事訴訟追求的基本價值取向，違背實體公正和程序公正都是引起民事再審事由，在實體公正方面，因不可歸責于當事人的原因，而提出新證據，足以原判的，應當認為是實體方面提起再審的主要原因。在程序方面，違背程序公正之基本原則是提起再審的硬性理由。
3、效率與程序安全的原則
公正與效率符合法制基本價值要求。就民事再審制度而言，效率的原則主要體現于申請再審的時間不宜過長，申請的次數不宜過多，再審審理制度應有明確的規定等。
程序安定是指民事訴訟的動作應依法定的時間先后和空間結構展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。程序安定性的理論，在民事訴訟特別是再審制度中起著舉足輕重的作用，要求承認裁判的既判力，既判力是程序安全的主要保證，主要內容和必然要求。因此，不得以職權啟動再審，再審的理由法定化，明確化，再審的次數應得到限制。再審應是終局的終局裁判應是程序安定論的公正的應有之義。
（三）我國民事再審制度修改的重點
1、提起再審的主體
（1）當事人。當事人是民事訴訟的主體，一、二審訴訟裁判結果與其有切身的利害關系，當事人是提起再審的主體，是民事再審的啟動者。
（2）第三人。第三人是指與原審判決結果有利害關系的人，或對原審判決涉及的訴訟標的物有法律上的利害關系，但他在原審判決中既不是當事人，也未經進行訴訟。當某一生效判決使第三人的利益受到侵害時，第三人擁有請求撤銷或者改變裁判結果的一種非常救濟手段——提起再審的權力。
（3）人民法院和人民檢察院。一般情況下，法官居中裁判，無需檢察機關公權力界入，法院也無必要依職權提起再審。但如果裁決涉及公共利益或國家利益時，對原審判決進行重新修正或裁判也是必須的。因此，人民法院依職權提起再審，人民檢察院提起抗訴是有充分理由的，也是可行的。
2、提起再審的理由
再審的理由是民事再審能否啟動的核心和關鍵，現行民事訴訟法雖規定了多達13種理由，但亦有可商榷之處。我們認為，提起再審的主要理由可包括裁判之事實基礎不存在或被顛覆，程序違法，裁判結果與先裁判結果矛盾。
除上述三個再審理由外，現民訴法規定可能引起再審的其它事由不明確，可能引起異議，均應取消。如原裁判認定事實的主要證據不足，或者原判認定的基本事實缺乏證據證明的，原判違反法定程序可能影響案件正確裁判的情形。
3、再審案件的管轄
現行民訴法第一百七十八條規定，“當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。”
現行民訴法的規定，使大量的申請再審案件的再審上浮一級，主要集中在省高級法院和最高法院。我們認為，根據當事人的個人身份不同而劃分再審管轄，有程序上的不妥，無理論和實踐根據，有唯身份的嫌疑。我們建議：凡申請再審的案件管轄，均應由作出生效裁判文書的法院管轄。
4、再審案件的審理程序
現行民訴法規定，民事案件的再審，原是一審生效的按一審程序，原為二審終審的，按照二審程序審理，原為一審的作出的新裁判，當事人不服的可以提起上訴。
申請再審案件有其獨有的特點，應依其特點給予充分關注。如申請人向人民法院申請再審，又向檢察機關申請抗訴的，且二者的申請均獲得支持，再審適用什么程序，再審進入程序后，被申請人如果是原審原告經合法傳喚拒不到庭，能否按一審程序撤訴處理，如果不按撤訴處理，再審怎么處理。
重要基礎理論問題，古往今來眾說紛紜，學說林立。本文著重闡述訴權理論對指導民事訴訟法律關系和民事訴訟法基本原則設立和發展的重要作用，以及訴權與民事訴訟法的目的和法的價值(人權、民主、正義、平等)之間的天然聯系，并力圖結合當前不斷擴大的人權保護主義和當事人主義的趨勢，探求現代訴權理論的新特征、新發展。?
關鍵詞：訴權 人權 人民主權??
憲法在賦予人民主權的同時也賦予以自由權，財產權及生存權等項基本權利，為保障和實現上述基本權利，憲法又賦予人民以訴訟權，并設立司法機關尤其是行使審判權的人民法院，使其依法確保人民以權利主體的資格獲取精神性和物質性利益的愿望得以實現。為發揮此項司法作用，依照憲法規定精神，國家設立民事訴訟制度，并授權人民法院負責實施和運作。① 因此，訴權可視為公民基本權利在現代法治國家訴訟制度中的體現。?
一、訴權 民事訴訟法學的重要理論基石?
訴權作為民事訴訟法學中重要的理論基石，指導整個訴訟程序的啟動、設置、運作，體現在一審，二審乃至再審的整個訴訟過程的始終。它具有極其重大理論意義，體現在下述四個方面上：?
(一)訴權作為法律實施的組成部分，與審判權一起構成了訴訟?
由于司法審判權作為國家統治權的重要表現形態，代表國家權力在發生糾紛領域發揮作用，要求一般的權益爭端均需由當事人依法提請司法機關解決，這是國家職能發達的表現，要求排斥私力救濟。于是訴權作為橋梁和紐帶將民事爭議與獲得國家司法保護、審判權之間連接起來。當事人要求國家按照法律的預設最終實現自身權益的請求權利，即是訴權。②訴權是
法律實施制度的基本條件和組成部分。正是訴權使得審判權得以啟動、行使，兩者一起構成
了訴訟，而訴訟則使得司法權由靜態轉為動態，成為法律實施的最終保障。審判權與訴權的關系體現在兩個方面。③一方面，審判權作為一種國家權力，對當事人訴權的行使具有決定性作用。當事人之間權利義務糾紛解決的途徑可以是自行和解，或經中立者(如第三者、商業行業、工商部門、仲裁機構)解決，向法院起訴則是解決糾紛的一種途徑。訴權的具體表現形式如起訴權、反訴權、申請權、質證權、辯論權、處分權、上訴權、請求執行權等等均受到審判權的直接影響，并且這種影響常常是決定性的，決定著訴權的行使是否能達到實現當事人權益的結果。另一方面，訴權作為一項重要的當事人權利，對于審判權的啟動和訴訟程序的運行有重大影響。所謂“不告不理”，民事訴訟程序的啟動只能依賴于當事人行使訴權，審判權特有的屬性是被動性，不能主動審理、解決民事糾紛。審判權不僅指人民法院具有保障訴權行使的資格或能力，而且意味著必須提供這種保障，審判人員無權任意取舍。當事人行使訴權可以對行使審判權的司法機關產生的約束力，只要這種權利的行使不帶瑕疵而符合法定條件，均應產生訴訟法上的法律效果。裁判者負有保證此效果發生的責任，不得謀求任何個人利益。從此意義上來說，訴權的行使能監督和制約審判權的依法行使，保證民事程序的公正性，實現社會利益的最大化。?
(二) 民事訴訟法律關系體現了訴權理論的基本精神
訴權理論指導，調節著當事人及其它訴訟參與人之間的民事訴訟法律關系，并體現在民事訴訟法基本原則之中民事訴訟法律關系是指在民事訴訟中形成的，以人民法院與當事人之間的法律關系為主導，人民法院、人民檢察院、當事人及其他訴訟參與人相互之間以訴訟權利義務為內容，并受民事訴訟法所調整的一種社會關系。④民事訴訟法律關系是以人民法院行使審判權與當事人行使訴權相結合而產生，是以法院與當事人之間法律關系為主導的多面法律關系。它以權利義務為研究內容，訴權理論必然對民事訴訟法律關系產生影響。不同的訴權理論，其民事訴訟法律關系相應地也會不同。由于訴權不僅是一項階段性權利，而且貫徹整個訴訟活動始終；不僅由原告享有，而且由原告、被告雙方享有；其廣泛性和貫徹始終性必然會體現在民事訴訟法基本原則之中。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的本質特征和精神實質，其中訴訟權利義務同等原則、訴訟權利對等原則、民事訴訟當事人有平等的訴訟權利原則、辯論原則、處分原則等體現了訴權理論精神。?
(三)訴權理論與民事訴訟法目的有著天然聯系?
民事訴訟法目的從程序設置者(即國家)方面來說，其訴訟目的為解決糾紛、維護法的秩序、維護社會秩序；而從程序利用者(即當事人)角度來說，其訴訟目的是民事權益發生爭議時請求法院以訴訟方式保障自身權益。無論程序設置者的訴訟目的是什么，其目的的實現只能通過實現程序利用者的目的來達成，因此法律明文規定了不同訴訟階段當事人的訴訟權利。這些訴訟權利作為訴權的具體表現形式監督制約訴訟活動的進行，保證程序的公正性，從而保障了當事人權益。?
(四)訴權是從法的價值這一母體中孕育而生的?
價值是指某一事物能夠滿足主體的需要，可理解為有用性和積極意義，它具有精神追求，崇高信仰的意義。法的價值，從其目的價值來說，指法律在發揮其社會作用的過程中能夠保護和增加哪些價值，這些價值構成了法律所追求的理想和目的。法的信仰或精神指導，對于法的制定、實施都具有重要指導意義。對于訴權來說，法的價值中的人權、民主、正義、平等觀念對于訴權的產生、發展起著重要作用。人權是一定時代作為人所應當具有的，以人的自然屬性為基礎，社會屬性為本質的人的權利⑤。人權具有應然性，它是現實社會生活條件包括物質生活條件和精神生活條件基礎上的應然權利。人權具有平等性，是一種普遍的平等權。人權既是政治概念、道德概念、還是法律概念。人權的法律化既包括立法的上法律化，也包括實施上的法律化，即指不僅將人權表現為法律權利，還應將人權作為法律權利予以實現。訴權作為對公民基本人權如人身權、財產權等的保障和實現的一種程序性權利而產生，服務于人權，并隨著人權保護在深度和廣度上的加大而不斷發展擴大，表現為當事人訴訟權利的明確和擴大。?
區分民主與非民主的一個關鍵性尺度，就是民眾的參與權制度化和程序化，公民資格和公民權利有著精確嚴格的法律界定和法律程序保障。這種法律程序保障的前提就是訴權，訴權使得各種權利得以通過訴訟的方式請求法院以國家強制力保障實現。歷史發展的趨向表明，隨著人類經濟和技術尤其是信息技術不可阻遏的進步，隨著社會交往的擴大和教育水平的提高社會變得越來越平等，人們的獨立自主的精神和自治能力在不斷提升，公民的政治參與意識日益增強，這一切都是推動著民主。⑥民主作為社會進步的結果，促進著作為權利保障和程序保障實現的前提的訴權的不斷發展擴大。
正義含義之一即對于受害者的保障或救濟。在權利義務已有法律明文規定的情況下，仍會有違法行為的發生，因此需要修復正義，保障當事人的合法權益。違法行為在法律的權利、義務上，或者體現為法律權利的濫用，或者體現為法律義務的不履行。法律權利的濫用必然導致對他人權利的侵犯，導致不正義的產生；法律義務的履行，也必然導致他人權利的無法實現，也同樣會導致不正義的產生。⑦懲罰違法行為以保障法律正義可以表現為終止違法行為對正義的繼續損害，補償受害損失以恢復正義。國家以強制力為后盾，訴訟為基本形式，給予受害者恢復正義的權利，即為訴權。同樣，法律是平等的重要保障，在存在著無視法定規則去謀求法外特權或侵犯他人利益、平等受到威脅和損害的情況下，訴權賦予當事人請求法院通過訴訟保障平等的權利。?
二、與傳統訴權理論相比，現代訴權理論有自身的特點?
(一)訴權為現代法治國家中的一項公民基本權利?
現代訴權理論認為，訴權是基本人權，是現代法治國家中的一項公民基本權利，有著其獨立的存在價值，不應視為實體權利的派生物而抹殺其獨立存在的價值。權利的現實意義在于從事一種正當的行為以及社會保護這種行為的活動。一項完整的權利至少必須具備四個要素⑧一是主體的形式要素，即權利主體的行為選擇自由；二是主體的實質要素，即追求利益的行為；三是社會的形式要素，即社會對權利的態度；四是社會的實質要素，即社會對權利
的救助行為。在現代法治國家，國家是全體社會成員的代表，制定法律來確認權利和相應的
救助行為即訴訟，賦予當事人享有訴權以實現實體權利的保障。訴權與實體權利存在以下關系⑨：1、訴權是實體權利的保障和前提。沒有訴權，一切權利都不成其為權利。2、實體權利是訴權的基礎。沒有實體權利，訴權便沒有真實內容，便是空的權利。3、訴權是實體權利的組部分。任何權利都包含對義務人的要求和請求法律保護的權利兩個方面。權利之所以成為權利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾相對于權利而言即是訴權。因此，訴權是權利共通性的概括，實體權利是對權利特殊本質的概括，訴權是最基本的權利，是所有權利的社會正當性的體現。訴權與實體請求權有內在聯系。訴權的行使需以國家訴訟法律規定為條件，而實體請求權直接源于當事人的實體權利，是實體權利受侵害或產生糾紛的特殊形態。它在訴訟發生時，只是一種法律假設，實現與否，取決于訴訟結果。訴權在訴訟活動中具有直接現實性，是為實現實體上的請求權而進行訴訟的程序性權利。?
(二)人民主權思想，促進了現代訴權理論的發展?
人民主權的基本要求是人民應以主權者的身份、地位自行決定如何實現國家統治，并重視法對統治者的抑制和約束。人民主權在民事訴訟領域則體現為“人民的意志是決定法應該如何形成及繼續發展的原動力，人民才是抉擇如何組成、運動司法制度的主體”。進一步可具體為程序主體地位的提升和強化，即程序主體原則。依照該原則，司法裁判程序的構成及運作必須以保障受裁判者享有程序主體即程序上的基本人權為前提；民事訴訟程序的設置和施行均應致力于充實諸程序制度，鞏固訴訟程序中當事人及利害關系人的程序主體地位，而不是受審判權支配的客體。⑩人民主權思想對訴權理論的影響體現在以下兩個方面：1、現代訴權理論強調充分尊重當事人處分權，使當事人由訴訟的客體轉為訴訟的主體，訴訟模式由職權主義向當事人主義轉變我國民事訴訟法第64條第1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提出證據。”第2款規定：“當事及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”從最高院的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》來看，由人民法院負責調查收集證據包括：(1)當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；(2)人民法院認為需要鑒定、勘驗的；(3)當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定的；(4)人民法院認為應當由自己收集的其他證據。除上述第(2)項屬于法院審查和核實證據的手段外，其余各項是否收集證據，完全由法院自由裁量權決定。這種不受當事人決定訴訟爭點和提出證據的限制，有權裁判當事人未主張事實的規定，體現了國家權力大于私人權利的職權主義的傳統訴訟觀念。無論是英美法系采取的當事人主義，還是德國等國家采取的當事人主義和職權進行主義的民事訴訟，都是以當事人申請證據或提出證據為前提，法院不主動去調查當事人未申請的證據，當事人在證據的收集和調查方面享有完全的自主權，如申請權、質證權等等，這符合現代訴權理論程序主體觀念和市場經濟平等觀念的要求。要求法院查明案件客觀真實而賦予法院不受當事人權利限制和制約即作出裁判的權力，使整個訴訟突出了法院的權力，訴訟不可能真正成為以當事人之間訴訟活動為中心的訴訟結構。盡管對訴訟真正具有利害關系的是當事人，但當事人之間訴訟行為卻不在訴訟中起決定作用，當事人必然會千方百計地求助于法官的權力，走后門，托人情，甚至行賄，這正是司法腐敗的重要制度根源。?因此，要使訴訟成為以當事人之間訴訟活動為中心的訴訟結構，就必須在民事訴訟法中規定當事人確定訴訟焦點和收集證據的訴訟權利和程序，擴大原有的訴訟權利。2、現代訴權理論站在程序利用者的角度，保證當事人能夠及時、便利地利用法院國家對人民不但有使其便利使用法院的職責，還有及時作出裁判的義務；人民對法院則享有司法裁判請求權，以獲得適時、適式之審判；任何形式的拒絕裁判和無故拖延都是不能容忍的。我國民事訴法規定只要符合四項條件并辦理必要的手續，當事人即享有起訴權，除法律規定的七項不符合起訴條件外，法院不能拒絕受理。現代訴權理論發展趨勢之一，就是增加和擴大利于當事人及時、便利利用法院的各種訴訟權利。?
綜上所述，訴權是由憲法予以保障并由具體法律關系主體依據有關訴訟法律規范享有的基本權利，是其在訴訟過程中依法享有的全部程序性權利的總稱。現代訴權隨人民主權和人權保護的擴大而不斷發展擴大，涵義更為豐富廣闊。現代訴權理論指導著民事訴訟更好地服務于當事人，充分發揮了當事人的主導作用，體現著當事人的主體地位。
①李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現代法學，1999年第3期，P48。
②毛瑋《論訴和訴權》，中央政法管理干部學院學報，1998年第1期，P13。
③李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現代法學，1999年第3期，P48。
④吳明童《民事訴訟法》，法律出版社，1999年版，P18。
⑤葛洪義《法理學》，中國政法大學出版社，1999年版，P74。
⑥叢日云《當代世界的民主化浪潮》，天津人民出版社，1999年版，P4。
⑦葛洪義《法理學》，中國政法大學出版社，1999年版，P80。
⑧北岳《法律權利的定義》，法學研究，1995年3月，P12。
⑨毛瑋《論訴和訴權》，中央政法管理干部學院學報，1998年第1期，P13。
[論文關鍵詞]審前程序；獨立性價值；審判方式；法理基礎
和諧社會要求我們建立一套與之相適應的糾紛解決機制。能動司法則要求我們在司法實踐過程中，增強“服務性、主動性、高效性”。司法權是一種公權力，民事訴訟本質上是運用公權力對私權糾紛進行裁決的活動。法院作為權利的最后一道保障機制，其民事司法機制面臨著嚴峻的考驗，作為民事訴訟重要組成部分的民事審前程序，具有獨特的糾紛解決功能。這種獨立的功能體現在：通過審前程序對事實的展示、爭點的歸納、證據的確認與固化，使案件達到一個成熟的審理狀態，也使當事人對事實和證據進行重新審視，對訴訟成本和風險進行重新估量，而法官則可在探究和掌握各方心理底線后，抓準利害、能動司法，促進當事人和解，及時化解矛盾糾紛，以提高訴訟效率，減少不必要的審判資源浪費。
一、審前程序與審前準備階段之比較
審前準備階段與審前準備程序的區分在于：審前準備階段強調的是其作為程序的一個部分，只是庭審程序的預備階段和狀態，并不具備完整性特征；而對于審前準備程序來講，則已經具備了一種完整性，但這種完整性也只能說是形式意義上的，其作為庭審程序的“準備”這一性質并未發生轉變，具有一種對庭審程序的依附性或輔，因此尚未具備實質意義上的獨立價值。
而審前程序則突破了這種單一的性質，一方面是為今后的庭審程序作準備；另一方面也可以通過促成和解的方式終結訴訟，從而通過自身功能的發揮完成訴訟程序的流程，因此已經具有一種相對獨立的價值。這種獨立性，可看作是民事審前程序與民事審前準備程序相區別的一個標準。
在此基礎上，筆者很贊同把民事訴訟審前程序定義為：審前準備程序是指人民法院、當事人以及其他訴訟參與人在法院受理案件之后到開庭審理之前依法所進行的為保證當事人充分、平等地行使辯論權，以整理并固定爭點、收集并凍結證據為主要內容，使案件達到適合審判，保證正式開庭審理時當事人雙方的言詞辯論能夠連續、集中地進行，達到訴訟公正和高效的目的，同時促使當事人在經過證據充分交換、開示的基礎上，通過實質性的對話，以非判決的方式促進糾紛解決，節約訴訟成本的一系列訴訟活動的總和。
它具有以下幾個特征：1.時間的確定性，即發生在法院審理案件后，正式開庭前。2.程序的獨立性，即在形式上獨立于庭審程序，而不是庭審的一個附屬階段。審前程序是作為程序形態存在的，自身具有糾紛解決功能，如果案件經此流程即能完成訴訟目的，則不必再啟動其他程序。3.目標的明確性，設立審前程序之價值目標在于提高訴訟效率，降低司法成本，力求以非判決的方式促進糾紛解決。4.功能的自治性。程序自治是訴訟程序的一個特有性質，表明程序單靠自身力量即可達到預定目的，是實質意義上的獨立，也是程序獨立的必要性所在。審前程序包括送達、訴答、證據交換、爭點整理、審前和解（或調解）、審前會議等內容，這些方法的配置足以使審前程序不經庭審程序即可達到民事訴訟消解糾紛之目的，因而具有功能上的自治性。
二、審前程序獨立性價值之法理分析
經上文分析，筆者闡明了：民事訴訟審前程序從形式到實質都具有獨立性的程序價值，并以此來區別于現行立法上使用的“審理前的準備”以及學界有些學者使用的“審前準備程序”之涵義。而本文也建立在這一基礎上來展開論述的。本節要討論的則是，民事訴訟審前程序具有何種獨立性價值，這種獨立價值又是如何體現以及其內在法理又是什么？
（一）民事訴訟審前程序的價值功能
一國訴訟制度的構造首先是一種價值選擇問題。盡管對民事訴訟的范圍還有爭論，但公正與效率構成全部訴訟價值的核心與基礎則是不爭的事實。審前程序作為民事訴訟的重要環節，必然受制于整個民事訴訟制度的價值目標，并以其作為最基本的價值追求。而價值需要通過功能來落實，或者說抽象的價值需以具體的功能為載體，才是看得見的價值。民事訴訟審前程序在整個民事訴訟中之所以具有獨立的價值，就在于它具有其它程序，尤其是庭審程序所不具有的獨特功能，從而彰顯其價值的獨立性。一般說來，審前程序具備如下價值與功能：
1.發現案件的客觀真實最大化。通過審前程序的證據交換、證據開示制度，幫助主審法官最大程度地從雙方獲取證據資料，能夠最大限度地發現或接近案件的客觀真實，從而為將來法官作出公正裁決奠定基礎。
2.實現訴訟公正的最大化。審前程序具有防止兩方面訴訟突襲的功能。一方面，通過證據固定、爭點固定、舉證時限、證據失權、強制答辯等制度可以防止一方當事人對對方的突襲，另一方面，為另一方當事人的對抗提供時間和空間的準備，使在庭審時，雙方的質證和對抗達到較完美、最接近真實的論證。
3.實現訴訟效率的最大化。審前程序，有助于對案件性質與難易程度進行識別，及時、準確分流案件，并根據案件性質的不同、難易程度的不同，分別進行不同的處理或導向合理的程序，從而使有限的審判資源得到最佳的分配；另一方面，充分發揮其合意解決糾紛的功能，促使大部分糾紛案件在進入庭審程序之前就得到解決，減少對司法資源的不必要占有，提高訴訟效率。
4.實現訴訟效益的最大化。在審前程序，通過設置下列制度，以現實訴訟效益的最大化：通過舉證時限的規定，避免了訴訟拖延，節約了當事人和法院的訴訟成本；加重當事人的舉證責任，縮小法院調查取證的范圍，將公共成本轉化為私人成本，降低了國家司法資源的支出；法院協助證據調取，降低了當事人為尋求證據的成本支出，將私人成本轉化為公共成本；證據交換制度使雙方明確爭點和攻防武器，進而選擇撤訴或和解的途徑，使訴訟成本最小化；通過審前會議整理爭點，明確庭審范圍和內容，使開庭審理在最短的時間內完成，使判決以最快的速度作出，減少了成本投入，提高了效益。
（二）正當性基礎
正當性基礎回答的是，為何要在民事訴訟中設置審前程序？其內在機理是什么？我們知道，民事審判的正當性源于當事人對于判決的理解與接納，在賦予當事人充分提出攻擊防御方法之后，即使得到敗訴的后果也不得不接受。民事訴訟程序的正當性最集中的體現是在庭審階段，但作為訴訟程序的重要組成部分，民事審前程序同樣具有這樣的正當性。筆者認為：民事審前程序的正當性來自以下法理：
1.審判的公正性。審判的公正性意味著審判的過程和結果在整體上能使當事者以及社會上一般人接受、認同、信任。審判的公正性，要求法院必須通過公開、對席、口頭、直接等程序保障在充分的公開開庭審理中獲得審判所需要的信息。但由于司法資源的有限性以及對多次重復開庭所可能導致的訴訟拖延和庭審形式化的畏懼，需要設計審前準備程序，通過收集證據以及對爭點與證據的整理，使正式的開庭審理更加高效與有序進行。
2.審理的集中化。審理集中化是現代兩大法系為解決民事司法領域存在的訴訟延遲、訴訟成本過高以及司法遠離民眾等一系列妨礙當事人訴諸法院、行使裁判請求權而導致的司法危機，而在建構訴訟審理方式或運作機制時所共同達成的目標。審理集中化回應了現代社會要求高效審判的訴求，也是司法效率的題中之義。它要求充分重視審前準備，為法官不間斷審理打下堅實基礎。
3.審判應遵從正當程序和辯論原則。所謂正當法律程序，“系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行、逮捕和搜查適當地采用、法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等”，它強調程序的參與性、自治性、公開性、中立性、平等性和效率性；辯論原則強調，“第一，只有當事者提出并加以主張的事實，法院才能予以認定；第二，對當事者雙方都沒有爭議的事實，法院必須照此予以認定；第三，原則上只能就當事人提出的證據進行調查。”當事人通過審前訴答程序、證據開示與交換程序，將爭點固定下來，法官在事后的庭審中，只就確定下來的爭點確定審理范圍和對象。既防止了“證據突襲”、訴訟技巧的過度運用，保證當事人平等的訴辯地位，也防止了因幕后交易，暗箱操作滋生的司法腐敗，從而保障司法的透明公正。這便體現了正當程序和辯論原則。
三、制度完善的幾點思考
國外一些國家的民事審前準備程序建立在當事人主義和陪審團制度基礎上，強調的是程序正義并要求集中審理原則。與之迥異的是，我國的民事審前程序以社會主義司法理念和能動司法主義思想為指導，不以審前證據交換與固定爭點等“準備”內容為重點，著重強調的是案件繁簡分流的有效實施，實現訴訟內、法院主導下的多元化解決糾紛。它既能夠在審前解決大量糾紛案件，較好地實現審前程序的目的；又可以克服當事人主義下出現的當事人濫用審前程序，一定程度的以審前程序的非效率化換取審判程序的高效的弊端，提高審判效率，減輕當事人訴累。鑒于此，立足于現有的司法資源，筆者提出以下制度構想：
一是建立案件的繁簡分流體制。雖然我國民事訴訟法已設立了簡易程序和普通程序，以實現案件的繁簡分流，然而“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大”的適用前提，卻是一個很主觀的標準，如何區分繁簡，只能依據法官的個人判斷。而經過審前程序的事實展示、證據列舉、爭點整理、訴答程序，并征詢當事人雙方的意見，來區分案件是否事實清楚、權利義務關系明確、有無爭議，進而決定是否進入庭審程序以及適用簡易程序還是普通程序，通過這樣的方法來實現案件的繁簡分流顯然更科學，而且也十分具有操作性。
二是完善證據交換制度。證據交換與開示是審前程序的實質性核心內容，幾乎蘊含了審前程序獨立功能的一切秘密，具有信息交流和促進糾紛解決的功能。審前程序的強大功能就在于能夠形成一個當事人雙方充分理解對方實力和底牌的機會，在此前提下進行理性的磋商談判，選擇最適合自己有效率的方案。雖然最高人民法院在2001年的《證據規定》里借鑒了美國的證據開示制度，確立了證據交換制度，但由于缺乏相關制度的保障，尤其是證據失權制度的不健全，使這項制度一直沒有得到有效的落實。應進一步確立當事人調查取證的主體地位、方式方法；明確證據交換的范圍，與案件毫不相干的材料、證據開示要求會加重對方負擔，不應用來開示與交換；細化證據開示的方式等。
三是激活督促程序，發揮支付令作用。目前我國的督促程序并沒有發揮很大的作用，其原因是審前準備活動缺乏實質的內容，即爭點的整理和確認，答辯失權效力，使得法院和當事人在審前都不敢輕易選擇該程序。為此，充分發揮審前程序的功能，對于事實清楚、證據充足的案件，經征得原告同意，法院可向被告發出支付令，被告有異議的，案件可進入調解或者審理程序。判決結果與支付令一致的，可考慮由被告承擔拖延訴訟的法律后果。
四是導入法官釋明制度。我國《民事訴訟法》已明確賦予了法官在實體審理中的釋明權，而在審前程序未予規定。這與我國的審前程序尚未具有獨立地位有關。為此，為了讓當事人能更充分地舉證，展示其所主張的事實，充分發揮審前程序的內在價值，應在審前程序中引入釋明權制度，以促使當事人在審前程序中將不當主張予以排除，將不充足的證據材料予以補足，從而使其訴訟主張得到盡可能完整清楚的表述，這可以大大提高庭審的實效。
四、結語
