發布時間：2024-01-10 10:32:26
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的勞動關系經濟從屬性樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
一、私家車接入網約車平臺的運營模式特征
私家車運營模式涉及司機、平臺企業和乘客三方主體。平臺司機招募信息，司機在線上傳自帶私家車的車輛行駛證及個人駕駛證后，平臺進行后臺審核，審核通過后即成為網約車司機，乘客通過平臺進行叫車。平臺將乘客的叫車需求發送給司機，司機根據自身的意愿來決定是否接單。司機完成服務后乘客將車費打入司機在平臺開設的個人賬戶內，平臺扣取其中一定比例的費用后即為司機的個人收入。其主要特征有：
1.招聘方式及招聘流程較為簡單，全部采用網上操作，無需線下見面，節省了大量人力、物力和財力。2.平臺雖不購置車輛，但對司機自帶私家車的車齡、車況及司機的駕齡提出要求，這也是平臺審核的主要內容。3.司機應聘、接單等與工作相關的事項都依賴平臺，依賴平臺提供的技術支持。4.沒有固定的工作場所，沒有規定要穿著平臺工作服或佩戴工作證，工作時間較為自由。5.司機憑自身意愿決定是否接單，但平臺對司機的最低接單量進行限制，司機需要每月接受一定數量的強制派單任務，完成最低營業額。每日完成特定的工作量后還可以獲得額外獎勵。6.盡管平臺不直接向司機發放報酬，而是由乘客向司機付薪，但須打入平臺指定的司機個人賬戶內，并且平臺對司機提現的時間和次數也有要求，平臺抽取一定利潤后剩余的即為司機的營業收入，司機可按時提現。7.平臺要求乘客在每次叫車服務完成后對司機的服務進行評價，這也是平臺對司機進行的實時動態的績效考核機制，平臺會根據乘客的評價對司機的派單量、接單數等工作量作出相應調整。這也是平臺對司機作出繼續留用還是解聘的重要依據，從而不斷提升司機的服務質量，塑造平臺的好口碑。8.平臺不禁止司機在其他平臺軟件上進行接單或有其他工作，即允許司機兼職，但須在不影響本平臺工作的前提下。9.對于平臺所能給予司機的待遇、派單量等工作條件，司機沒有議價能力，只能被動接受或者放棄。
二、我國認定勞動關系標準的籠統性與滯后性
勞動合同法是從訂立書面勞動合同角度判斷是否建立勞動關系。如果未簽訂書面勞動合同，如何判斷雙方是否建立事實勞動關系，我國目前的法律規定仍處于空白階段，只在部門規章中可見。原勞動和社會保障部于2005年5月25日勞社部發[2005]12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱12號《通知》）關于認定事實勞動關系的標準采用的是“構成要件說”，即三要件缺一不可，這三個要件分別是：主體適格、勞動管理、業務組成。隨著分享經濟、平臺經濟時代的到來，認定勞動關系三要件的弊端也逐步顯現：
1.要求三要件同時具備的規定太過刻板。隨著時代的變遷，勞動關系將呈現出多樣性、靈活性與復雜性的特點，認定勞動關系要求面面俱到的標準已經不能適應時代的發展與社會的進步，筆者認為可以借鑒比較法上美國、德國、日本及我國臺灣地區關于認定勞動關系的審查標準，側重要素式角度進行判斷，抓主要矛盾即可。
2.勞動管理的界定過于簡單。12號《通知》僅從規章制度、勞動管理、提供報酬這三個方面闡述勞動管理的含義，過于簡略，沒有體現勞動管理的具體表現形式，比如企業的用工自主權、企業對勞動者的控制力、企業對工作場所及工作時間的決定程度等均沒有涉及。
3.關于業務組成部分的表述已經不合時宜。12號《通知》要求“勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”，這里用人單位的業務指的是主營業務。而現實生活中，勞動者提供的勞動與用人單位的主營業務不相匹配的情形比比皆是，比如法院聘請的保潔人員、學校聘請的保安。因此，不能據此判斷是否存在勞動關系，而應該從組織從屬性、經濟從屬性角度進行把握。
三、私家車駕駛員與平臺企業之間構成平臺經濟勞動關系
1.主要理由
平臺與司機之間并不是平等的普通民事關系。平臺對其所要招募的司機會提出條件，比如要求司機自帶的私家車車齡在6年以內、司機的駕齡在2年以上、司機年齡在45周歲以內等等，只有符合上述條件的司機才有資格成為一名快車司機，也就是說平臺會給司機設置進入門檻，不是只要會開車都能成為快車司機。司機仍然處于相對弱勢的地位。
從人格從屬性角度看，司機與平臺之間存在一定意義上的人身依附性。一方面，司機對外是以平臺的名義從事工作，乘客也是認準司機是為平臺工作的駕駛員。另一方面，盡管司機可以根據自己的意愿來決定是否接單，但司機的每月接單量必須達到平臺要求的最低派單量，也就是說平臺對司機的接單工作享有一定的控制權。
從組織從屬性角度看，平臺在一定程度上對司機的工作進行監管。乘客對司機的評價是平臺對司機進行考核的一個重要指標，平臺會根據乘客反饋的意見對司機作出是否繼續留用、是否優先派單或者解雇的處理。
從經濟從屬性角度看，司機對平臺的薪酬機制沒有話語權。雖然并不是由平臺直接向司機支付勞動報酬，而是由乘客向司機支付薪酬，但是乘客必須將薪酬打到平臺為司機開設的個人賬戶上，平臺再從中抽取一定的費用作為平臺的營業收入，剩余部分才能支付給司機，而且司機不是隨時都能提現，必須遵守平臺的提現時間規定。從這一點上看，司機對于平臺的薪酬機制沒有討價還價的能力，只能被動接受或者拒絕離開。
從技術從屬性角度看，司機完全依賴于平臺提供的技術支持。平臺經濟與傳統經濟不同的特點莫過于借助互聯網等高科技信息手段。在私家車運營模式中，如果不是借助平臺的招募信息、司機在線上傳資料、平臺派單、司機接單等等一系列互聯網技術手段，也就不能成就“網約車”。應當說，在傳統的從屬性審查標準中，應該增加技術從屬性審查的指標，以適應內容不斷豐富、形式不斷多樣的新型勞動關系認定標準，更好地推動分享經濟的發展，迎接“互聯網+”時代的到來。
2.與傳統型勞動關系的區別
人格從屬性的特征并不是很突出。典型的勞動關系中用人單位的各項規章制度對勞動者進行勞動管理，用人單位對勞動者進行考勤管理；而平臺經濟勞動關系中，平臺并沒有用各項規章制度約束司機，也沒有對司機進行考勤管理。
存在部分組織從屬性。典型的勞動關系中，勞動者必須到用人單位指定的工作場所上班，上班時間也必須按照用人單位的指定時間進行，勞動者上班還要穿工作服、佩戴工作證；而平臺經濟勞動關系中，沒有固定的工作場所和指定的工作時間，司機的工作場所和工作時間都是自由安排的，也無須穿工作服、佩戴工作證。
存在外部經濟從屬性。典型的勞動關系中，勞動者完全為用人單位之目的在工作，用人單位向勞動者支付勞動報酬，勞動者的薪資水平完全依賴用人單位的營業收入；而平臺經濟勞動關系中，司機對平臺的經濟依賴性并不是很強烈，但司機對平臺仍然有經營上的依賴，平臺從司機的勞動中獲取收益。
存在顯著的技術從屬性。典型的勞動關系中不存在技術從屬性；但平臺經濟勞動關系中，技術從屬性的特征是最為明顯也是最重要的，這是平臺經濟勞動關系與典型的勞動關系的最主要的區別點。
在非典型的勞動關系中,由于勞動法對勞動關系的劃定沒有完善的評定機制,因此對于這些存在關系的勞動者的利益是很大的影響的損失。在勞動權方面說,這是勞動者的基本權利,但是基本權利對利益保障的要求,其實才是根本的勞動者需求,因此在相應的法規上并不具有制度的完整性和評定機制的完善性,為保證基本的勞動者利益需求,還應對非典型勞動關系進行專門利益和關系評定。
3.2勞動關系應當適時地將市場化的雇傭關系法制
目前的市場化經濟決定著市場化雇傭關系的普遍存在,而勞動關系的本質也是在雇傭關系的產業化發展形勢下產生的,因此對于市場化的雇傭關系通過勞動法法規確立勞動關系,是保障雇傭勞動者權益的基本手段,這就需要勞動法從根本上調整對雇傭關系的確立機制,并通過對不同的雇傭關系進行研究,同時對比與當前勞動關系的區別,分別制定相應的法規的不同權益保證機制。
3.3采用“從屬性+可受保障性”的勞動關系界定標準
在勞動關系的界定中,從屬性是基本的勞動關系存在的條件,根據對不同的從屬性勞動關系的劃定,分別對不同的雇傭關系制定相應的評定標準,通過不同的法規和保障機制保證勞動關系雙方的基本利益不受侵害,并不斷根據社會上勞動關系的發展形勢,及時調整相應法規,以適應越來越向多樣化發展的勞動關系和雇傭關系。在不同的勞動關系同時存在的社會形勢下,對勞動關系的界定還應以“可受保障性”為重要的標準,對勞動關系進行界定和利益責任的劃分,通過對不同形式的勞動關系的保障機制,以勞動雙方權益保障為最終目的,對勞動關系的劃定標準進行相應的制定和完善。
關鍵詞：運動員 俱樂部 法律關系
一、引言
2002年10月12日，東方籃球俱樂部與馬健簽訂《中國籃球協會俱樂部籃球隊運動員服役合同書》（以下簡稱“服役合同”），由東方籃球俱樂部聘請馬健服役二年。2003年2月28日，東方籃球俱樂部向馬健發出《通知》，解除了與馬健的合同。同年4月29日，馬健向上海市徐匯區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，同年5月6日，該仲裁委員會以馬健的請求事項不屬于勞動爭議受理范圍為由決定不予受理。馬健對此不服，遂至法院，要求東方籃球俱樂部繼續履行服役合同。【1】此案作為勞動爭議案件就可以看出我國沒有一部法律明確指出俱樂部和運動員之間屬于何種法律關系。徐匯區人民法院根據雙方簽訂的服役合同的內容判定兩者之間具有身份上的隸屬關系作出馬健敗訴的判決。這一司法實踐的案例足以表明兩者之間屬于勞動關系，依勞動法調整，而從我國其它此類爭議的司法實踐來看，也證明職業運動員和俱樂部之間屬于勞動關系。本文試圖根據勞動關系的基本特點對其進行探討，尋找其依據。
二、正文
（一）、我國職業籃球俱樂部的現狀
職業籃球俱樂部是指聯賽委員會下屬的符合中國男子籃球協會職業籃球聯賽準入規則條件、獲得職業比賽資格、從事比賽及相關業務的、具有獨立法人地位的籃球競賽產品的生產組織。【2】在2008年的聯賽組織中，所有聯賽的俱樂部全部都改成了企業法人制，也就意味著俱樂部能獨自承擔民事責任，增加了其自主性。這一舉措也就也促進了我國籃球俱樂部向現代型的俱樂部方向的發展。
（二）、勞動關系的特點
1、人身性和財產性的兼容：形式上的財產性，實質上的人身屬性。【3】勞動關系在實踐中履行的過程就是勞動者在工作中出賣自己的勞動力而雇主支付勞動報酬的過程。在形式上，勞動關系是勞動力的使用權和雇主財產權的一種交換。勞動者通過付出自身的勞動取得勞動報酬而雇主通過給付工資取得勞動力使用權，將勞動力轉化為一般的社會勞動。所以從這個層面上講勞動關系具有財產性。而勞動者提供的勞動力事實上產生勞動力的從屬性，這就使得勞動關系具有實質上的人身屬性。而從我國職業籃球俱樂部和職業籃球運動員之間的實際關系著眼來分析，籃球運動員通過參加各種性質的商業競技比賽來付出自己的辛勤勞動，它具有高風險性和不可替代性，運動員通過參與這樣的比賽從俱樂部那里獲得應該屬于自己的勞動報酬，而俱樂部將這種勞動力進行轉化取得收入，從這種層面上來講他們之間的關系具有財產性的特點。而在職業籃球運動員本身來看，他所提供的勞動力不能獨立于運動員本身而存在，依附于運動員本身，從而使得勞動關系有著實質上的人身屬性。
2、從屬性和平等性的兼容：形式上的平等性，實質上的從屬性。【3】勞動關系具有平等性，而在實質上具有從屬性。勞動力作為一種商品進行交換其雙方的地位形式上是平等的，也要遵循市場經濟中的等價交換的原則，而在實際中卻不是如此，勞動力除了上述的財產性特征外還有人身性，正是這個人身性決定了勞動關系具有從屬性的特征。勞動者在工作中要遵循用人單位的各種規章制度，運動員本身表現也要達到俱樂部的要求，這些都體現出了勞動關系具有從屬性的特點。而在我國的職業籃球運動中也是如此，運動員在和俱樂部簽訂勞動合同時，雙方在法律地位理論上來講是平等的，雙方在協商的基礎上簽訂相應的勞動服務合同。但實際操作中，往往是不能做到這一點的，俱樂部的強勢態勢，籃球運動員迫于種種現實不得不去和俱樂部簽訂服務合同。從近幾年我國在俱樂部和運動員之間產生糾紛的案例來看，運動員無疑是處于絕對弱勢地位的，其合法權益往往得不到保證，由此來看，勞動關系是在形式上平等的而在實質上是從屬性的。本文引言中的馬健便是如此，其付出相應的勞動得不到俱樂部的認可進而遭到俱樂部解除服役合同，此案這在訴說著在職業體育中合同的雙方勞動關系帶有明顯的從屬性。
（三）、國外對職業運動員和職業俱樂部法律關系的判定
西方在職業運動方面發展要遠遠超過我國，體育俱樂部是市場經濟發展的產物，其成熟度也是我國職業體育應該學習借鑒的地方。而具體到美國的男子籃球職業聯賽，職業籃球運動員與俱樂部之間的關系無疑是勞動關系，均受當地勞工部門管理并適用勞動法律。英國所有的職業足球運動員只有4000多人，根據對運動員的人力資本投資和企業人力資本投資的比較以及運動員所享受的權益，可以判定英國職業足球運動員和俱樂部之間屬于明顯的勞動法律關系。
（四）、爭對兩者法律關系問題提出的解決措施
基于上文分析，職業運動員和俱樂部之間簽訂的各種服役合同，它們都很大程度上符合勞動關系所具有的特征，理應受到勞動合同法的保護。那么我們應該如何去正確完善處理好兩者的勞動法律關系呢？
1、勞動法的核心思想是抑強扶弱，作為勞動者的一方往往是處于相對弱勢的地位的，而職業運動員也是如此。職業運動員在勞動合同中所包含的平等自愿原則在實際操作中是得不到實現的，在勞動合同終止、變更、解除的過程中，無法和俱樂部平等談判或協商。筆者認為，把集體合同引入到職業運動員和俱樂部之間是很好解決這種困境的好辦法。所謂集體合同，又稱團體協約、集體協議等，是指用人單位與本單位職工，根據法律法規的規定，就勞動報酬、工作條件、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、職業培訓、保險福利等事項，在平等協商的基礎上，通過集體協商，簽訂的一種書面協議。【4】以我們所熟悉的NBA為例，其集體合同的內容主要包括工資報酬、運動員的權利和義務、運動員的健康、利益分配等問題。集體合同對合同的雙方都有很好的約束，對職業運動員而言能夠很大程度上保障其正當利益，對俱樂部而言可以加強對運動員的管理。
2、建立起相對獨立的糾紛解決制度。職業運動員作為特殊的勞動者，在權益保護方面理應和普通勞動者有所不同。而到目前為止，我國沒有法律規定職業運動員在產生糾紛的時候如何去尋求法律保護，更多的是相互之間的協商以及在籃協協調解決。在我國建立起相對獨立的糾紛解決制度，無疑會相對妥善地處理好俱樂部和運動員之間所產生的糾紛，這種制度的建立也必將會促進勞動關系雙方關系的逐步和諧，也符合社會主流的導向。
三、結束語
有鑒于此，根據勞動關系的基本特征分析，筆者認為我國職業運動員和俱樂部之間的關系屬于勞動法律關系，進而其兩者的關系理應依《勞動合同法》的調整，但由于運動員區別于普通勞動者，所以在兩者產生諸多糾紛時也應是適當遵循《勞動合同法》。在實際事務中，運動員和俱樂部都應履行自身的義務及享有的權利。而在國家層面上來講，政府也應出臺針對職業運動員的法律，建立起獨立的糾紛解決制度，將集體合同引入此兩者之間，為推進我國職業體育的發展鋪平道路。
參考文獻：
[1]黃樂平.《勞動合同法疑難案例解析》[M].北京.法律出版社.2007.
[2]張軍鵬.論CBA國內職業球員合同的法律性質及問題[J].浙江體育科學.2009.7：1-3
【關鍵詞】勞動法 傾斜保護原則 勞動關系 【中圖分類號】D616 【文獻標識碼】A
隨著社會主義市場經濟的不斷發展，社會主義勞動關系呈現出新的態勢。盡管《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）對勞動者權益進行了相應的保護，但其中仍有諸多不完善之處。“傾斜保護原則”作為《勞動法》中的重要原則，有必要對其進行詳細分析，闡述內涵、法理依據和法律意義，并針對進一步完善“傾斜保護原則”進行相應思考。
“傾斜保護原則”主要內涵就是傾斜立法和保護勞動者，該原則決定了我國《勞動法》的基本立場，是維持勞動者和用人單位之間平衡關系的重要原則。在保護勞動者方面，“傾斜保護原則”傾向保護勞動者弱勢群體，通過明確的立法來提升勞動者在勞動關系中的地位；在傾斜立法方面，《勞動法》利用法律手段對勞動者權益進行相應保護，通過明確的法律條文來調整勞動者和用人單位之間的關系，雖然《勞動法》對勞動者權益保護具有一定傾向，但也堅決貫徹公平、公正原則。
綜合來看，在“傾斜保護原則”下，我國《勞動法》更傾向于保護弱勢勞動者利益，兼顧用人單位利益，最終讓勞動者和用人單位之間形成平等關系。
勞動法“傾斜保護原則”法理依據及意義
勞動法“傾斜保護原則”法律依據。“傾斜保護原則”是《勞動法》中的一項重要原則，在勞動雇傭關系下原本平等的兩個主體產生了新的關系，即“強勢主體”用人單位和“弱勢群體”勞動者，面對新型關系出現，法律需要通過相關規范來平衡兩者關系，這也是“傾斜保護原則”的法律依據。具體來看，《勞動法》中的勞動是一種雇傭關系，這種雇傭關系具備社會屬性，即勞動者和生產資料分屬于不同主體，但由于雇傭關系的出現，實現了勞動力和生產資料的結合，并創造出最終的勞動成果。在雇傭關系下，勞動者和雇主利益不同，一旦雙方權益失衡，極大可能破壞這種雇傭關系。因此，需要借助相關法律來保障這種雇傭關系。同時，勞動關系中的從屬性是“傾斜保護原則”的最根本依據。由于雇傭形成的勞動關系具有從屬性，并延展成形式上的平等和實際上的從屬，勞動者在一定程度上從屬于雇主，雇主在該關系中地位強勢，勞動者在該關系中處于弱勢，雇主出于自身利益侵犯勞動者權益，如果不采取傾斜式的保護方式，那么處于弱勢的勞動者權益會遭受到進一步侵犯。《勞動法》通過“傾斜保護原則”來調整雇傭關系中的強勢和弱勢地位，矯正這種失衡的勞動關系，通過明確的法律法規讓這種關系實現最大化的平等，從而持續雇傭關系。
勞動法“傾斜保護原則”法律意義。《勞動法》中“傾斜保護原則”具有重要的法律意義，其標志著《勞動法》從民法中分離出來，并形成獨立的法律體系。勞動關系自國家誕生之日起就是社會中的普遍性關系，是法律重點調整對象。相比其他國家而言，我國勞動法相關內容最早出現于民法之中，社會勞動關系通過民法進行調節，民法一直追求的價值是平等，民法中各關系主體都處于平等地位，這顯然于勞動關系雙方主體存在一定矛盾。隨著社會法治不斷發展，國家意識到這種原本不平等的關系需要借助“傾斜保護原則”進行重點保護，于是在1994年制定獨立的《勞動法》，以此來對我國勞動關系進行調節，并且這種調節與民法調節存在一定差異性。正是由于國家認識到我國勞動關系中存在從屬性，并且由于從屬關系造成雙方權利、地位存在不平等，需要利用“傾斜保護原則”才能更好地調整勞動關系，《勞動法》才從民法中分離出來，成為獨立性、專項性法律。
《勞動法》中“傾斜保護原則”是對勞動者生存權的保障和對勞動者自由權的修正。生存權、自由權是勞動者的基本權利。勞動者生存權可以理解成國家對需要幫助的弱者提供的保障性權利，是國家積極干預社會生活，幫助和保護弱者的一種權利。勞動者自由權則是在市場經濟社會中，一切經濟活動都是在自律的狀態下展開，國家任務僅在于排除人為干擾自由秩序，勞動者自由權體現在勞動者可以積極參與勞動，按照市場經濟規律獲得相應報酬，國家不應該對勞動者積極勞動行為進行干擾。隨著《勞動法》中“傾斜保護原則”的確定，《勞動法》通過傾斜保護來保障勞動者的生存權，這種保障是一種最基礎性的保障。比如，提出最低勞動條件、最低勞動待遇，等等。但絕對不會影響勞動者的自由權，在“傾斜保護原則”下，勞動者依然有權自由勞動，自由選擇較好的勞動條件和勞動待遇，可以選擇依靠自己的努力來獲得更好的生活，這種情況下《勞動法》不會對勞動者進行干預，不會影響勞動者的自由權。
勞動法“傾斜保護原則”價值思考
完善我國社會主義勞動法律制度。自我國社會主義法治建設開始，《勞動法》的制定就充滿曲折，自后，勞動法治建設才進入發展階段，并正式頒布《勞動法》。《勞動法》基本確立了社會主義市場經濟條件下的勞動關系，并在一定程度上保護勞動者權益。隨著時間的發展，社會勞動關系呈現出新的態勢，為滿足這種新態勢，《中華人民共和國就業促進法》、《中華人民共和國勞動合同法》等相關性法律文件陸續出臺，在2010年《中華人民共和國社會保險法》也正式通過，標志著我國社會主義初級階段下勞動法律制度已經形成。進入2010年以后，我國社會勞動關系繼續發展，但相關的法律文件更新滯后，存在諸多不足之處。在未來的發展過程中，我國勞動法律制度應該與時俱進，緊緊圍繞新時代社會主義市場經濟發展態勢修正現有法律，并適時出臺新的法律，完善我國勞動法律制度。
借鑒西方國家“傾斜保護原則”實踐運用經驗。在學習和借鑒西方“傾斜保護原則”和勞動法律制度方面，要充分認識到具體國情，必須堅持社會主義方向，要充分認識到我國勞動力市場、勞動關系的特殊性，學習和借鑒西方優秀的實踐舉措。具體而言，要考慮到我現實情況、地域性差異。比如，在經濟條件較為發到的東部沿海地區，可以借鑒西方“傾斜保護原則”中的“勞資自治”，鼓勵政府退出勞務市場管理，利用企業、行業、集體性談判等方式形成集體合同。在西部經濟發展較為滯后的區域，則需要政府介入勞務關系，發揮保護勞動者權益的作用。西方資本主義國家“傾斜保護原則”值得我國學習和借鑒，但如何借鑒則需要根據實際情況進行取舍。
強化社會作用，實現政府有度干預。在社會主義市場經濟的初級階段，勞動關系保障、“傾斜保護原則”都需要借助政府和整個社會的力量才能完成。我國政府一直在社會勞動關系中占據主導地位，通過公權力來調節勞動關系中雇主和勞動者不平衡，以此實現對勞動者權益的保護。在未來的發展過程中，政府應該轉變過去的強勢地位，對社會勞動關系實現有度干預，在尊重市場選擇的前提下讓雇主和勞動者自主發揮，保證做到不“缺位”，也不要“越位”，真正做到政府對勞動市場“有所為，有所不為”。另外，在對勞動關系進行管理過程中，應該重視社會作用，政府應該建立三方協商機制調整勞動關系，讓雇主和勞動者的地位更加平衡。
（作者為山西大同大學政法學院副教授）
【參考文獻】
①任樹勛：《淺析我國勞動法中的“傾斜保護原則”》，《企業導報》，2014年第21期。
②廖娟：《我國勞動法“傾斜保護原則”辨識、內涵及理據》，《法制與社會》，2016年第29期。
摘要:
大學生在外兼職經常被當作廉價的勞動力，自身合法權益得不到保障。現行法律對大學生兼職現象并沒有明確的界定，當前學界對于大學生是否屬于勞動法的主體也還有爭議。因此需要從法理上明確勞動法的主體特征，構建大學生兼職的勞動權益保護體系，加強各部門的協作力度，從而有效保護兼職大學生的合法權益。
關鍵詞:
兼職大學生;法律保障;勞動者;勞動關系
一、大學生兼職的現狀分析
筆者在今年三月份對我校學生兼職情況進行了一次問卷調查，在接受調查問卷的在校大學生中，有71．4%的學生正在或者曾經從事過兼職工作。在這些兼職大學生中，有59%的人表示遭遇過受騙上當或者合法權益被侵害的事情。結合筆者調查以及近年來的一些公開報道的案件，大學生兼職被侵犯合法利益的情形主要包括以下兩種:
(一)工資偏低且時有拖欠
根據筆者調查問卷的結果，大學生兼職平均每周時間約為10－15小時的占半數以上，因為大學生平時還有課，以一天上課為三節來計算，將課時積累到一整天來看，一周內的有效工作天數約為4天左右，也就是說每天將近工作4個小時。而在這樣的有效時間大概獲得的勞動報酬是400－880元，遠低于我市的最低工資水平。這充分說明了兼職大學生的勞動力極其廉價，而工作強度較大，工作時間與工資報酬完全不成正比，就是這樣微薄的工資還經常被用工單位以各種理由拖欠。
(二)人身權利保護有限
兼職大學生除了工資低且經常被拖欠，自己的人身權也經常被用工單位侵害。某些用人單位提供的崗位具有一定危險性或是需要比較專業的崗前培訓，但用工單位往往因為來兼職的大學生不是正式職工而不愿意提供足夠的勞動安全保障措施或專業培訓，致使兼職大學生毫無經驗匆忙上崗，人身安全難以保障。并且，用人單位往往以兼職大學生不屬于勞動法上的勞動者為由拒絕為其繳納工傷保險。一旦大學生因工受傷，無法認定為工傷，自然就得不到工傷賠償金。除此之外，某些用人單位還變相收取押金或擔保金，甚至采取扣押身份證等手段，限制大學生的人身自由，迫使大學生在顯失公平的條件下勞動。大學生在工資被拖欠的情況下，往往因為顧忌到押金和身份證，而根本無法和用工單位公平地討論勞動權益的保護。
二、大學生兼職的立法缺失
(一)“兼職”與“勤工儉學”及“實習”的區別
2007年教育部、財政部聯合制定的《高等學校學生勤工助學管理辦法》(下稱《辦法》)對“勤工助學”的定義是:“學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。勤工助學活動由學校統一組織和管理。學生私自在校外打工的行為，不在本辦法規定之列”。由此可見，勤工助學活動必須是一種校方活動，是對貧困生的一種專門的資助活動，不同于大學生兼職的這種個人的外出打工形式。大學生“實習”是指高校通過課程設置，將理論知識進一步升華，是一種繼續學習，是學校的教學活動的延伸。很多高校都把實習算作是一門課程，計算在大學成績中或折合成學分，構成學生能否畢業的一個硬性條件，而且實習一般并不以獲取經濟報酬為目的。因此，在校實習并不是真正意義上的勞動。綜上所述，筆者認為本文所指的“大學生兼職”是:在校大學生利用課余時間，為獲取個人經濟利益，為特定的用工方提供勞動并獲得相應報酬的一種私人活動。
(二)兼職大學生是否是勞動者這個問題
目前在國內理論界還有一定爭議。王全興教授主張大學生不能成為招工對象，大學生不是勞動者［1］。董保華教授認為大學生是學生，其主要任務是學習，而外出打工只能是大學生的一種實習與鍛煉，不是一種就業，更不是一種謀生的手段［2］。筆者認為，大學生是勞動者。首先，根據“法無禁止即可為”的原則，只要法律沒有明令禁止的行為就可以做。勞動和社會保障部頒布的《關于非全日制用工若干問題的意見》第四條用列舉的方法規定了以下四種主體不適用勞動法，即國家公務員、參照國家公務員制度的工作人員、農村勞動者、現役軍人、家庭保姆等，但并未包含在校大學生。根據“法無禁止即可為”的原則，大學生當然是勞動者，可以適用勞動法。其次，兼職大學生是勞動者符合我國憲法和勞動法。我國《憲法》第四十二條規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務，勞動是公民的光榮職責。根據勞動法及其相關規定，勞動者必須具備四個條件:第一，年齡條件。我國最低就業年齡為16周歲。第二，健康條件。勞動者必須達到擬從事職業所要求的健康條件。第三，智力條件。勞動者的精神和智力應當健全且正常。第四，行為自由。勞動者必須有足夠支配自己行為的自由。以上四個條件在校大學生基本上都符合。首先，從年齡上看，除極少數之外，在校大學生基本都年滿16周歲;其次，從健康條件上來看，除極少數肢體殘疾影響兼職之外，大多數大學生的身體都健康;再次，從智力條件上來看，大學生經過十多年的學校系統教育，并且能夠考上大學，精神智力不會有太大的問題，而且，大學教育為高等專業教育，學生能夠掌握與兼職相關的知識與技能;最后，大學生除正常上課之外，課余時間都可以自由安排，每周有兩天公休日，暑假和寒假加起來將近三個月，再加上法定節假日等足以完成用人單位安排的工作。
(三)兼職大學生與用人單位之間是否構成勞動法律關系
筆者認為兩者之間構成勞動法律關系。首先，勞動法律關系由主體、客體、內容三部分組成。在主體上，如上所述，大學生具備構成勞動者的四個必要條件;勞動關系的客體是勞動者的權利和義務所指向的對象，即勞動者有償地將自己的勞動提供給用工單位使用，大學生兼職符合勞動關系的客體;在內容上，大學生兼職中與用人單位形成的關系包含雙方的權利與義務。其次，從勞動關系的“從屬性”來看，勞動關系的本質特征是“從屬性”［3］，即在勞動關系中，勞動者須嚴格執行用人單位的規章制度，接受其統一指揮和安排，在其提供的勞動條件下用其提供的勞動工具從事業務活動。這就是勞動者的“人格從屬性”。勞動者還具有“經濟從屬性”，是指勞動力通過出賣自己的勞動而獲得相應的經濟報酬，構成自己的主要經濟來源。大學生兼職中，勞動者按照規定準時上班，統一服裝。這些行為就是在人格上的從屬性。而大學生通過兼職工作領取的勞動報酬是其主要生活來源，當然也具有經濟上的從屬性。
(四)大學生兼職是否屬于非全日制用工
全日制與非全日制用工的最大區別在于計酬方式、用工時間和休息方式。非全日制用工平均每日工作時間不超過四小時，平均每周工作時間不超過二十四小時。從目前大學生兼職的工作內容來看，主要集中在商品導購、促銷、散發宣傳單、商品展示、飯店賓館服務生、辦公室文員等技術含量不高但需要大量重復性勞動的工作方面，而這些兼職工作一般都是在課余時間，工作時間靈活，每天工作的時間較短，很明顯符合非全日制用工關系。
三、保障兼職大學生合法權益的主要措施
(一)明確大學生的勞動法主體地位
進入新世紀以來，隨著“依法治國”理念的不斷深化，我國的法治建設逐步加快，但基礎差、底子薄制約了我國法治建設的進一步發展。隨著人們生活水平的不斷提高，公民的訴求逐漸出現了多樣化和復雜化，法治建設的緊迫性和滯后性的弱點就逐漸暴露出來了。1995年，原勞動部下發的《關于貫徹執行?中華人民共和國勞動法?若干問題的意見》第12條規定:“在校學生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同，不受勞動法的調整。”沿用至今的《意見》導致某些用人單位往往以沒有法律規定為由，剝奪了大學生兼職中勞動者的身份。根據前文筆者論述，《意見》中提到的大學生勤工儉學根本就不是本文所探討的大學生兼職。《意見》里面提到的勤工儉學是由學校主導的一種官方的對貧困生的資助方式，體現了高校的公益性和教書育人的本質，勤工儉學的學生不是就業狀態，與其所服務的崗位自然也就無法形成勞動關系，因此不用簽訂勞動合同，不受勞動法的調整。我們要注意，此《意見》的出臺時間是1995年，當時我國還處于計劃經濟時代，大學生上學基本免費，工作由國家統一分配，無須到人才招聘市場東奔西走。畢業大學生都具有干部身份或是干部編制。在這樣的歷史條件下，勤工儉學的學生數量不少，但外出打工賺錢的現象確實很少見，自然也不是一種主要的或是重要的，需要立法加以調整保護的社會關系。因此，當時的勞動法律沒有涉及到兼職大學生也很正常。但是，社會變化很快，法律當然也需要與時俱進，國家應該立法保護兼職大學生，應盡快從法理上明確兼職大學生就是真正意義上的勞動者，受勞動法的調整和保護。
(二)完善非全日制用工制度
1.采用書面勞動合同形式
根據我國勞動法相關規定，全日制用工應當訂立書面勞動合同，但對非全日制用工并無硬性要求，因此，大量的非全日制用工訂立的都是口頭協議，諸如勞動報酬、工作時間和違約責任等合同細節無法明確體現在口頭協議中。而且，口頭協議還會出現“舉證難”的問題。所以，對于非全日制用工形式應當通過立法加以規定，非全日制用工也應該規定采用書面合同形式。
2.完善最低工資保障制度
《勞動合同法》第72條規定:“非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準”。但是很多用人單位卻將這一最低標準濫用為普通標準，往往在開始和兼職大學生約定工資時就將工資標準給付遠遠低于全日制用工薪資，而勞動者從事的工作和全日制工人完全沒有區別，造成“同工不同酬”的現象。在這方面，德國的法律則規定，雇主要保證薪酬與全日制用工雇員的薪酬保持一致［4］，從而保護非全日制用工者的勞動權益，實現“同工同酬”、“同崗同酬”。
(三)完善勞動保險制度
社會保險涉及到人事檔案和戶口、服務地等多方面因素，所以，我國現行社會保險的繳納人群并不包括全日制大學生，如果直接在此基礎上修改相關社會保險法律在短期內也不具備實現可能性。筆者建議有關部門可參照交強險或旅游強制保險金實現辦法，考慮和商業保險公司合作，如規定用工單位必須在保險公司投保，為兼職大學生購買責任險。這樣，在兼職大學生遭遇工傷時，能夠及時獲得第三方的補償，這方面我國早有實踐案例。溫州政府就有規定，兼職大學生在用工期間出現受傷、死亡情況的要依照工傷保險的相關規定予以賠償［5］。
(四)加強高校對大學生兼職的管理和指導工作
1.加強對中介機構和用人單位的監督
高校擴招十余年來，入學人數大大提高，中國已經成為全球在校人數最多的國家，而大學生就業問題一直是一個比較棘手的社會問題。大學生就業難不是朝夕之間能解決的問題，高校更應該發揮主導作用。大學教育不僅僅是要教會學生掌握專業技能和基本知識，更重要的是要保證自己培養的學生應該能夠盡快融入社會，為建設美好家園貢獻自己的個人力量。因此，促進就業對于高校應當是義不容辭的責任。高校應當發揮主觀能動性，主動出擊，及時了解掌握有關用人單位的基本情況，和往屆畢業生與一些兼職大學生保持聯系，為學生兼職和就業做好后勤保障工作。必要時也可以牽頭某些用工單位主辦兼職崗位招聘會，邀請企業進校園，居中監督，讓學生和用人單位實行雙向選擇，也有利于打擊“黑中介”和一些不講誠信的用工單位。
2.加強高校為主導的維權力度
相對于用工單位，大學生畢竟還屬于弱勢群體，一旦受到用工單位的刁難和侵權時，往往因為力量薄弱和對維權事務不熟悉而吃“啞巴虧”，這時候就需要高校及時為學生維權。高校相對于個體學生而言，具有相當的能力和專業人才，在精力、物力、財力上都可以與某些用工單位相抗衡。所以，高校應當建立和完善維權機構，更好地為大學生維權。
參考文獻:
［1］王全興．勞動法學［M］．北京:高等教育出版社，2004．
［2］董保華，陸胤．企業雇傭在校大學生相關法律問題探討［J］．中國勞動，2007，(6)．
［3］黎建飛．高校畢業生就業中的法律問題［J］．河南省政法管理干部學院學報，2007，(22)．
［4］陳布雷．論勞動權利體系及其分析工具———兼論勞動權利的一種新的研究范式［J］．工會理論與實踐，2004，(3)．
張某從1972年至1982年在食品站從事簽票員工作，每月從食品站領取固定工資27元。1982年至2002年7月做生豬屠宰工，勞動報酬實行計件制，近幾年每殺一頭豬得勞動報酬4.5元。原被告雙方之間從未簽訂過勞動合同，對退休待遇亦無約定。食品站屬全民所有制性質，1997年底由黃某承包經營。現張某已過應退休的年齡，要求食品站為其辦理退休手續并按月給付一定數額退休金。食品站認為，張某不是食品站的正式職工，雙方之間僅是一般的勞務關系，并未形成勞動關系，而且也沒有辦理過社會養老保險，故不同意支付退休金。為此，雙方發生爭議，張某于2002年8月16日向該縣勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁委以超過法定申請仲裁時效為由，不予受理。之后，張某將食品站訴至法院。
【判決結果】
張某從1972年至2002年7月一直在食品站工作，雖然每月從食品站領取的報酬形式有所變化，但雙方之間已有近30年穩定、持續、長久的關系。在此期間，張某是以食品站的名義對外工作，為食品站服務，其勞動報酬從食品站領取，并接受食品站的管理和指導，因此雙方之間并不是完全平等的民事法律關系，而是具有一定的從屬關系。雖然，張某與食品站之間未訂立勞動合同，但雙方之間的關系已具備事
另外，根據勞動部“關于貫徹《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見”中的規定，中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》中規定，勞動者退休后，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院的，人民法院應當受理。因此，食品站具備訴訟主體的資格，張某食品站并不違反法定程序。
據上述理由，法院判決食品站自二00二年十一月起，每月發給張某退休費二百元整。
【評析】
張某與食品站之間法律關系的性質，以及如何確定張某退休金的數額是本案關鍵。
（一）張某與食品站之間形成事實勞動關系。
勞動關系是我國勞動法的主要調整對象，是指勞動者與用人單位之間為實現勞動過程而發生的勞動力與生產資料結合的社會關系。勞動關系一般具有以下法律特征：①從勞動關系的當事人看，是勞動力所有者和勞動力使用者之間的社會關系。作為勞動關系一方當事人的勞動者是勞動力的所有者，可以任意支配蘊含在自身體內的腦力和體力的勞動能力。而作為勞動關系另一方當事人是生產資料的所有者、經營者或管理者，可以支配和使用所掌握的生產資料，這部分當事人可以是國有、集體企業，中外合資、合作經營企業，外商獨資經營企業，也可以是私營企業、個體經營者。②從勞動關系的內容看，是與勞動過程相聯系的社會關系。勞動關系是勞動者在運用勞動能力實現勞動過程中和用人單位發生的社會關系，強調的是勞動過程，即強調人和物、勞動力和生產資料相結合的生產過程。勞動關系可以分為個別勞動關系和集體勞動關系兩種類型，勞動者個人與用人單位之間形成的勞動關系屬于個別勞動關系，這種勞動關系兼具有平等關系和隸屬關系的法律特征。平等關系是指勞動者與用人單位按照平等協商的原則相互選擇，雙方都有簽訂勞動合同的自由。但雙方一旦建立了勞動關系，勞動者個人必須將自己的勞動力歸用工單位依法支配，即用人單位和勞動者之間建立了一種指揮和服從為特征的管理關系，這種從屬性管理關系可以說是一種隸屬關系。勞動關系的形成與建立往往是以勞動者與用人單位之間簽訂勞動合同為前提和標志。但我國法律也規定，用人單位與勞動者之間符合勞動關系的主體資格和實質要件，未按國家規定辦理有關手續和簽訂勞動合同或者勞動合同期滿后未續簽勞動合同所形成的一種勞動關系可以認定為事實勞動關系，同樣受我國勞動法的保護。
法院審理本案后認為，張某從1972年8月至2002年7月一直在食品站工作，雙方之間雖未訂立書面勞動合同，即表面上缺少勞動關系成立的形式要件，但雙方之間的法律關系符合上述勞動關系的法律特征，應視為存在事實勞動關系。這種觀點是正確的。
（二）張某與食品站之間不是勞務關系。
本案在審理中有觀點認為，張某與食品站之間形成勞務關系，因此沒有權利享受退休金待遇，這種觀點顯然是錯誤的。在司法實踐中，勞務關系與事實勞動關系的外部特征的確極為相似，容易發生混淆，因此有必要對勞務關系與事實勞動關系作一比較。第一，兩者產生的依據不同。勞動關系是基于用人單位與勞動者之間生產要素的結合而產生的關系；勞務關系產生的依據是雙方之間的約定。本案中，雙方不存在協商訂立契約的意思表示，既沒有書面協議也不存在口頭約定，而是張某在食品站近30年的勞動過程中產生的一種用人單位和勞動者之間的關系，其法律性質是勞動關系而不是勞務關系。第二，主體不同。勞動關系是指在用人單位與勞動者之間產生的一種勞動者提供勞動，用人單位給付報酬的穩定關系。在某種程度上，用人單位和勞動者之間是管理和被管理，支配和被支配的關系，具有隸屬性。而勞務關系是平等主體之間的契約關系，不存在管理與被管理的情況，勞務方只要按照約定完成工作任務即可，另一方無權提出額外要求，如享受退休金待遇等。本案中，張某從食品站領取工資，并接受食品站的管理和指導，雙方從屬關系是顯而易見的。第三，以誰的名義實施工作以及由誰承擔責任不同。事實勞動關系是勞動者以用人單位的名義進行工作，由用人單位承擔法律責任，與勞動者本人沒有關系。而勞務關系是提供勞務的一方以本人的名義從事勞務活動，對外獨立承擔法律責任。本案中，需要屠宰的客戶是同食品站之間形成加工承攬關系，張某只是屠宰的實施者，以食品站的名義對外工作，為食品站服務，這也充分說明雙方是一種事實上的勞動關系。第四，兩者關系的穩定性不同。事實勞動關系的當事人之間關系較為穩定、長久，反映的是一種持續的生產資料、勞動者、勞動對象之間相結合的關系；而勞務關系當事人之間體現的是一種即時清結的關系。本案中，張某在食品站持續穩定的工作了近30年，只是由于歷史原因雙方未簽訂勞動合同，因此認定張某與食品站之間成立事實勞動關系具有法理依據，張某可按相關規定依法享受退休待遇。
2005年10月，張某進入美國S公司西安代表處工作，雙方簽訂為期5年的勞動合同，月薪2000元，期滿后雙方再未簽訂書面勞動合同，但張某一直在該代表處工作。2011年7月22日，該代表處沒有任何理由以電郵形式通知張某被解雇。張某多次要求該代表處提供離職證明，協助其領取失業金，并要求支付相應的賠償金及工資，但該代表處均以種種理由拒絕。張某認為該代表處的行為嚴重違反法律規定，故申請勞動仲裁。仲裁委認為美國S公司西安代表處作為外國派往中國的常駐代表機構，不具備《勞動合同法》規定的用人單位主體資格，因此決定駁回張某的申訴請求。張某不服，訴至法院，請求：1.判令被告支付原告違法解除勞動合同的賠償金12000元；2.判令被告出具解除勞動合同的證明書并賠付失業保險金900元；3.判令被告承擔因本案產生的全部費用。
受理該案件后，法院審理中查明，被告依法辦理了外國（地區）企業常駐代表機構登記證，但未向本省相關部門辦理過用工登記。另查明，美國S公司西安代表處自2007年1月委托陜西省外國企業服務公司為張某繳納各項社會保險，現各項社會保險均正常繳納。
法院認為，美國S公司西安代表處作為外國派往中國的常駐代表機構，不具備用人主體資格，駁回了張某的訴訟請求。
研討問題
本案中該代表處是否具有勞動合同法規定的用人單位的主體資格，該代表處直接用工時張某與其形成何種關系？
觀點爭鳴
對上述問題，有兩種不同觀點：
第一種觀點認為，張某和該代表處之間形成雇傭關系。理由是：第一，該代表處是外國企業在華常駐代表機構，不是中國勞動法、勞動合同法規定的用人單位的類型，因此該代表處是不適格的用人單位。第二，《國務院關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》和《陜西省〈中華人民共和國國務院關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定〉實施辦法》均明確規定，外國企業常駐代表機構聘用工作人員，應當委托當地外事服務單位辦理，本案中該代表處卻是直接用工的。第三，對外國企業常駐代表機構未通過外服機構直接用工的，相關省市明確規定為雇傭關系。如《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》第十九條規定：外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。《上海市高級人民法院關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》第二十二條也規定“境外公司在滬設立辦事機構的，該機構已經合法辦理了登記手續，并按照相關法律規定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就相關勞動權利義務與該辦事處產生糾紛的，可以該辦事機構作為勞動爭議的當事人；該辦事機構未按照相關法律規定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就報酬支付等問題與該辦事處產生糾紛的，作為民事糾紛處理，該辦事機構可以作為民事訴訟的當事人”。所以本案中該代表處與張某之間不是勞動關系，而是雇傭關系。張某以勞動爭議為由申請仲裁、的，可以該代表處不是適格的用人單位、該爭議不是勞動爭議、不屬于勞動爭議受案范圍為由，不予受理或駁回申訴、。另外在本案中，仲裁委以決定書駁回張某申訴請求顯然是不合適的。
第二種觀點認為，張某和該代表處之間形成勞動關系。理由是：
第一，我國勞動法、勞動合同法規定的是“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法”。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條的規定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。外國企業常駐代表機構經過我國相關機構辦理登記后，其顯然符合我國民法規定的其他組織的條件。勞動合同法對用人單位資格強調兩點，一是地域范圍，即中國境內；二是組織型態，而不是該組織體的國籍。
第二，該代表處沒有通過相應的外服機構招用勞動者，是該代表處違反我國相應的行政管理法規，而該代表處的違法行為對張某在其指揮管理下從事隸屬性的勞動實質不產生任何影響；相反，對該代表處違反相應行政管理法規的行為，仲裁機構和法院在案件審理過程中發現的，還應向有關部門發出司法建議函，對該違法行為予以行政處罰。
第三，對非法用工單位的非法用工行為，給勞動者造成損害的，我國《工傷保險條例》、《勞動合同法》都明確“適用本法，按勞動爭議處理”。這樣的法律規定表明，用工單位違反相關行政管理法規的，對勞動者與該單位之間勞動關系的認定是不產生影響的。
第四，如果因為用工主體的違法行為而否認勞動關系本身，實際上將產生鼓勵單位通過行為違法達到合法規避勞動法上義務的效果，因為雇傭關系中的雇員是不能享受勞動法上勞動者享有的勞動權益的。因此，本案中代表處違反行政管理法規、直接招用中國員工的行為，不影響對張某和該代表處勞動關系的認定。
理論探討
筆者贊同第二種觀點。
第一，雇傭關系和勞動關系是兩類法律關系，二者除主體不同之外，在事實上往往都是相同的――都是從屬性的勞動，都是有報酬的勞動，都受招用方的管理等。但在法律上二者有重大不同，前者由民事法律調整，遵循意思自治的平等理念；后者由勞動法律調整，遵循保護弱勢勞動者合法權益的社會法理念。具體而言，其巨大差別是：勞動關系受國家干預較多，通過立法對工資、工作時間、勞動保護、社會保險等作出強制性規定，以保護勞動者的勞動權；而雇傭關系受國家干預較少，除最高法院司法解釋中明確規定“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任”外，雇員權利主要來源于雙方的約定，勞動法上保護勞動者的強制性規定在此“無用武之地”。
第二，雇傭關系與勞動關系都是從屬性的勞動，本案之所以發生定性爭議，主要原因在于主體的重合，即該從屬性勞動發生在自然人與組織體之間。張某是合格的勞動者，該代表處作為外國企業常駐代表機構經過我國相關機構登記，符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條規定的其他組織的條件，具備其他組織的主體資格。這種組織型態既可以充當雇主，也可以成為用人單位。
第三，第一種觀點認為張某與該代表處之間是雇傭關系的三個理由均值得探討：第一個理由，該代表處不是中國勞動合同法規定的用人單位的類型，是不適格的用人單位。此種認識筆者認為不妥。我國勞動合同法規定的用人單位是指中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織，并不是具有中國國籍的組織。之所以立法采用“等組織”的表達方式，是因為通過列舉的方式不能窮盡現實生活中組織體的各種形態，重點表達的是用人主體應當是非自然人，而非自然人的主體包括法人和非法人，即其他組織。該代表處作為我國境內合法登記成立、有一定組織機構和財產的其他組織，基于營業的需要使用中國勞動者，當然是用人單位。同時參照《勞動合同法實施條例》第四條的規定，也應賦予該合法登記的代表機構用人單位的資格。第二個理由認為該代表處違反相關行政管理法規，聘用工作人員沒有委托當地外事服務單位，本案中該代表處卻是直接用工。這個理由更是站不住腳。該代表處違反行政法規的行為，不影響其用工的事實，案件中該代表處實際上與勞動者簽訂的也是《勞動合同》，對其用工性質毫不含糊，也是勞動關系認定的一個重要證據；如果因為代表處的違法行為而否認勞動關系，豈不是違法有利？因為違法，卻達到合法規避勞動法的目的！第三個理由更是給用人單位的違法行為披上規避勞動法的合法外衣，因為在雇傭關系中雇員是享受不到勞動法律規定的工資、工時、勞動安全衛生、社會保險等方面的傾斜性保護待遇的。
第四，從我國《工傷保險條例》第63條和《勞動合同法》第九十三條的規定來看，不具備合法經營資格的用人單位、無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位均須對其用工承擔勞動法上的義務――這樣的規定顯然符合勞動關系的本質，單位違反公法（行政管理法規）的后果（欠缺用人單位的合法資格）不能、也不應轉嫁在勞動者身上，其違反公法的行為對其用工的勞動關系的認定不產生影響；也就是說，非法用工主體不僅應承擔勞動法上的義務，還應承擔行政法上的責任，現在對其行政違法行為不僅沒有追究相應行政責任，反而因其行政違法行為而達到否認勞動關系連帶效應，這樣不僅有違法理，而且不利于弱勢勞動者權益的維護，并會起到進一步縱容違法者的效果。我國憲法第十八條規定第2款明確規定“在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業，都必須遵守中華人民共和國的法律”。反觀上海高院和廣東高院的上述規定，不能不說令人感到遺憾。
第五，對外國企業常駐機構的用工管理，國務院《關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》畢竟是改革開放初期的產物，從當前地方性規定來看，實際上是有突破的。例如 1995年青島市政府出臺的《青島市外國企業駐青代表機構管理暫行規定》中就認可通過當地外服機構中介的用工方式。本案外服機構繳納社會保險的行為也表明外服機構業務范圍的多樣性，同時也解決了因外國企業常駐機構不具有中國國籍而在社會保險費用直接繳納上存在的制度障礙。另外，我國《勞動合同法》中對勞動派遣機構不得向勞動者收費、最短應簽訂2年期勞動合同、期內無派遣也應向勞動者支付工資、造成勞動者損害的應承擔連帶賠償責任等規定也將抑制外服機構直接充當用人單位的積極性。
第六，退一步講，外國企業常駐代表機構不是其他組織，不具有用人單位的主體資格，其法律人格是外國企業，筆者認為我國《勞動合同法》也可以適用。我國勞動法專家也認為，勞動法規定的用人單位是指中華人民共和國境內的用人單位，并非等同于具有中國國籍的用人單位。如果將這種地域效力的規定誤解為用人單位國籍的規定，將外國企業或者其他組織在華常駐代表機構與雇用的中國公民之間的糾紛排斥在勞動爭議范圍之外，將不利于勞動者權益的保護。只不過在這種勞動關系中，因為用人單位是外國企業，所以該案準確的定性應當是域內涉外勞動關系。對這種域內涉外勞動關系，原勞動部關于涉外勞動爭議管轄權問題的復函（勞部發[1994]42號）指出，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十三條規定，因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，可以由合同簽訂地、合同履行地人民法院管轄。據此，我國公民與國（境）外企業簽訂的勞動（工作）合同，如果勞動（工作）合同的履行地在我國領域內，因履行勞動（工作）合同發生勞動爭議，可按照《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》第二條第四款規定精神，由勞動（工作）合同履行地的勞動爭議仲裁委員會受理。2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第一條明確規定“涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法”。所以本案應作為勞動爭議案件，適用中國勞動法審理。只不過根據《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》，本案應由勞動（工作）合同履行地的中級人民法院管轄。
分類的梳理:不同視域下競業禁止的類型
(一)法定競業禁止與約定競業限制
關于法定競業禁止，其典型規定就是公司董事、經理、高級管理人員的競業禁止義務。公司法第149條規定:董事、高級管理人員不得“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。”此外，我國合伙企業法、個人獨資企業法以及中外合資經營企業法實施條例等商事法律法規也有相關規定。③約定競業禁止的法理基礎在于契約自由原則［8］(P.259)。在我國，約定競業禁止的規定主要體現在勞動法和勞動合同法中。勞動法第22條規定:“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。”勞動合同法第23條第2款規定:“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。”
(二)在職競業禁止和離職后的競業限制
根據競業禁止義務履行時間的不同，將競業禁止分為在職期間的競業禁止和離職后的競業禁止;也有的以義務主體作為劃分標準，將競業禁止分為在職雇員的競業禁止和離職雇員的競業禁止，這兩種分類方法名異而質同。由于在職期間的競業禁止義務多有法律的明確規定，因此，一般認為，在職期間的競業禁止多為法定的競業禁止。我國關于在職期間競業禁止的規定多見于前述公司法、合伙企業法、個人獨資企業法等法律中，仍以商法典、公司法等規定的董事、經理等高級管理人員為典型。但是，勞動法及勞動合同法并無強制性的在職期間的競業禁止規定，勞動合同法第23條將該事項規定為雙方可以約定的事項。另外，根據《勞動合同法》第39條第(四)項規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。而對于離職后的競業禁止，各國法律或者未予規定，或者將其歸于可以由當事人自由約定的事項。因此，離職后的競業禁止，一般屬于約定競業禁止。我國《勞動合同法》第23條明確規定離職后的競業禁止屬于約定的事項。(三)單純競業禁止和附商業秘密保護義務的競業限制單純競業禁止，是指企業與員工簽訂的勞動合同或單項協議中，只規定員工不能在離職后到與原單位有競爭關系的企業工作，或者單獨從事與原單位有競爭關系的行業，而不論該員工是否掌握企業的商業秘密。公司法、合伙企業法等商法所規定的法定競業禁止為單純的競業禁止，即不以商業秘密存在為前提為條件。附商業秘密保護義務競業限制，是指競業限制協議的有效前提必需是以商業秘密存在，并為保守商業秘密所必需。事實上，只有在披露和使用商業秘密的意義上，雇主才有權得以禁止勞動者競業，而商業秘密的判斷也通過嚴格的判斷規則被限定在特定的范圍內［9］。這點亦被我國勞動合同法的相關規定所確認。該法規定，與勞動者約定離職后競業限制協議的法定前提必需是有商業秘密的存在，并為保護商業秘密所必需的一種方式。
區別的溯源:不同法域中競業禁止(限制)的差異
第一，法律關系主體地位不同。依據勞動合同法第23、24條的規定，我國對于勞動者的競業問題使用的是“競業限制條款”或者“競業限制協議”;而關于公司董事的競業問題，按照慣例一般稱為“法定的競業禁止義務”。我們認為，這種稱謂上的差別，其意義在于可以用來反映兩者具有不同的法律基礎，并由此反映出的各自法律關系中雙方主體地位的差別，其中前者以雙方主體地位不平等性為主要特征，后者以雙方主體地位平等為特征。勞動合同中勞動者的競業限制協議，是建立在勞動合同法律關系上，而勞動合同的本質屬性是人身上的從屬性和經濟上的從屬性，勞動合同中這種從屬性特征決定了勞動合同雙方主體法律地位上的不平等性。公司董事的競業限制義務是建立在董事與公司之間的委任關系之上，兩者的法律地位平等。鑒于勞動合同法律關系中勞動者具有人身及經濟上的從屬性，勞動合同的雙方主體法律地位具有不平等性，勞動者的競業限制應當歸于勞動法的范疇。公司董事與公司的關系屬于委任關系，董事與公司之間屬于平等的民事主體，因此，就董事與公司之間的權利義務問題應當適用《公司法》、《合同法》等民商事法律規定。第二，立法宗旨和目的不同。勞動合同中的競業限制制度表面上看是為了保護公司的商業秘密，但是，基于應當首先保護勞動者生存權、就業權等基本人權的要求以及勞動者在勞動法律關系中所處的從屬性地位，立法的宗旨應當首先是對競業限制的限制，其次才是對于用人單位合法利益的考慮［12］。而公司董事的競業禁制度，關注的是公司內部董事與公司之間的利益平衡問題，其立法宗旨要求公司董事履行忠實義務，把保護公司的合法利益放在首位。第三，適用主體范圍不同。依據勞動合同法第24條規定:“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”;公司法第149條規定的競業禁止的主體范圍為董事、高級管理人員。關于高級管理人員的范圍可以通過章程予以確定，屬于公司自治范疇。通過比較上述兩項規定可以看出，勞動合同法規定的競業限制主體需以負有保密義務為前提條件，與保密義務密不可分［13］;而公司法并不以是否知悉公司商業秘密為前提而直接課以董事、經理、高級管理人員競業禁止義務，即公司法上的競業禁止義務主體是以擔任公司特定職務為前提條件，與其忠誠義務密不可分。第四，義務和責任的內容不同。勞動合同法規定了負有保密義務的勞動者在訂立競業限制條款后，其在離職后負有不得競業的義務。由于其主要的目的是為了保密，因此，勞動者的主要義務表現為以競業限制的方式來履行保密義務。對于用人單位而言，其主要義務是給付補償金的義務。關于責任方面，勞動合同法規定勞動者應當向用人單位支付違約金。另外，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。雖然勞動合同法關于經濟補償數額未有限制性規定，但是參照國外判例以及合同法對價原理，經濟補償數額應該與離職后勞動者因競業限制協議履行遭受損失成正比。如德國法本無規范勞工離職后競業禁止契約之明文。但德國聯邦勞工法院卻以判決例之方式，將德國商法典第74、75條有關對商人競業限制之相關規定適用于勞工。其規定，離職后競業禁止期間內，雇主應支付補償，禁止競業期間每一年的補償，其數額應不得低于員工離職時依約能取得的報酬之半，當事人就每一年禁止競業期間所約定的數額低于法定標準的，其離職后競業禁止約定對勞動者無拘束力［14］。而公司董事的競業禁止義務，其體現的是董事的忠實義務。盡管公司法在董事的忠實義務中也規定了“不得擅自披露公司秘密”的義務，但是該保密義務是與競業禁止義務并列的忠實義務的一種，此與訂有競業限制條款的勞動者主要負有保密義務不同。關于董事違反競業禁止義務的責任問題，公司法規定的是公司可以行使“歸入權”，即“董事違反法律規定的忠實義務所得的收入歸公司所有”，同時，如果給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。第五，義務期間不同。勞動者的競業限制主要是在離職后(我國勞動合同法也并不否認用人單位與勞動者可以簽署在職期間的競業限制條款)，勞動合同法限制該期間為不超過兩年。而董事的競業禁止是在在職期間。董事離職后不負有競業禁止義務，但應當負有后合同義務，即基于誠實信用原則依據《合同法》第92條規定承擔保密義務。當然，對于董事離職后的競業禁止問題，公司也可以與離任董事簽訂競業禁止協議，但是，這種競業禁止協議與勞動者的競業限制條款不同，離職董事的這種競業禁止協議顯然不屬于勞動關系的范疇，而應歸于普通民事合同的范疇。第六，糾紛解決方式不同。勞動者的競業限制條款屬于勞動合同條款，應當按照勞動爭議糾紛處理，具體依據勞動法、勞動合同法、《勞動爭議調解仲裁法》等法律及相關法規和規章，在處理程序上，應當適用勞動仲裁前置，對勞動仲裁裁決不服后方能向法院提訟。而董事的競業禁止義務是公司法明確規定的義務，在不存在義務免除的情況下，董事(也含監事高管)應當向公司承擔侵權責任。由于公司董事與公司的關系屬于委任關系，因此原則上應當作為普通的民事合同糾紛案件，直接向人民法院提訟，具體依據民法通則、公司法、合同法、侵權法等法律及相關法規。然而，當公司董事與公司之間就董事離職后的競業問題訂立了競業禁止協議，基于該協議發生糾紛解決，到底是適用勞動爭議處理程序，還是一般民事訴訟程序在實務中存在分歧。審判實踐中一般有兩種意見:(1)應適用勞動爭議處理程序，因為公司法規定的競業禁止義務是屬于在職期間的法定義務，對于董事離職后的競業禁止義務必須要有合同約定。由于離職后競業禁止同樣與董事的工作權發生沖突，因此必須適用勞動合同法有關離職后競業限制的規定，如經濟補償、競業禁止時間、地域范圍等有所限制。相應地，發生糾紛就必須適用勞動爭議處理程序，勞動仲裁前置。(2)董事與公司的關系是委任關系，屬于民事關系，而非勞動法上的勞動者，因而其與公司簽訂的競業禁止協議屬于民事協議范疇，而不能歸于勞動合同范疇。相應地，既不能適用勞動合同法的實體規定，也不能適用勞動爭議處理的程序性規定。所以，一旦基于協議發生糾紛，可直接向法院提起民事訴訟。筆者贊同第二種觀點，認為董事與公司的競業禁止協議不具有勞動合同的性質，不應適用勞動合同法的規定，其糾紛解決方式亦不能適用勞動爭議的處理程序。此外，由于兩者在法律本質、義務責任等方面的不同，由此，在相應的立法技術上也應該有所區分。其中，對于公司董事的競業禁止義務，立法不宜過多地干預，應當鼓勵當事人意思自治，盡量交由當事人自行解決處理。在勞動者的保護方面，立法則應當給予更多的關注和支持，如現行的勞動合同法已經體現了國家對于勞動者的傾斜保護。
邏輯的推論:對競業禁止法理的檢視
(一)以委任關系為基礎的競業禁止之法律機理
英美法系國家早期有關董事與公司法律關系的學說主要是信托關系說，后來出現了關系說［15］(P.312)，即在公司的獨立法律人格確立后，公司作為一個擬制的法人，自身并無行為能力，因此必須通過其人———董事的行為與第三人進行交易、發生商事關系。而大陸法系國家則持委任關系說。所謂委任，指當事人約定一方委任他方處理事務，他方允為處理之契約。”這種建立在當事人之間特殊關系之上的就是董事忠誠義務的理論基礎。在英美公司法中，董事忠實義務源于董事的人和受信托人的地位，這是由英美判例法確認的;而在大陸法系國家或地區(包括我國臺灣地區，下同)，董事的忠實義務則源于董事之受任人地位。《日本商法》第254(3)條規定，董事與公司間的關系從有關委任的規定。我國臺灣地區公司法第192(2)條亦規定:公司與董事間關系……依民法關于委任之規定。董事作為公司的受任人，應承擔傳統民法所規定的受任人之義務，即有積極的為委任人之利益處理委任事務，不得在處理委任事務時追求自己的或第三人的利益之義務。《瑞士債務法》第398條規定:受任人須忠實地處理事務。《日本商法》第254條之三亦規定:董事負有為公司忠實執行其職務的義務。相對于英美法系國家，大陸法系國家打破傳統，將忠實義務看作道德義務而非法律義務的做法，將其提升到法律規范的層次，使其能在制約董事權力膨脹的時候發揮主導作用。董事會中心主義的現代公司治理模式是公司法律明確要求董事、經理承擔競業禁止義務的現實基礎。在將忠實義務上升到法律規范層次方面，日本、韓國、德國等主要大陸法系國家的公司法和商法中均明確要求董事應對公司負有忠實義務。這種忠實義務法律化是對“股東會中心主義”向“董事會中心主義”轉變的立法需求的滿足。董事會中心主義的公司治理結構一方面大大提高了公司運作的效率、使其能更好地把握商機以應對瞬息萬變的市場競爭;另一方面也帶來了經營層過度專權導致權力濫用的威脅，為董事肆意侵犯公司的利益提供了空間。為維護公司利益和社會正義，法律要求經營層必須要求其履行忠實義務，即作為公司“外部人”的董事和經理必須忠誠地為公司的最大利益而服務。因而，以委任關系為基礎的競業禁止法律義務是基于法定忠誠義務而產生，直接產生于法律義務而非約定。其目的是為了約束董事等外部人權力，防止其侵害股東及其公司利益。
(二)勞動關系為基礎的競業限制之法律機理
一般認為，對于勞動關系中的忠實義務淵源于英國普通法上的主仆關系理論，即雇傭人與受雇人之間是一種密切的家屬關系，彼此之間負有法律上的默示義務。其中，受雇人對雇傭人有忠實義務及充分注意雇傭人利益之義務，受雇人不得從事與雇傭人有競爭關系之行為［16］(P.111)。但該義務并未包括在私人雇傭關系結束后不得競業之概念中。從而，雇主往往與雇員簽訂離職后禁止競業競爭之契約。①勞動關系與委任關系區別在于，勞動關系是一種具有從屬性的社會關系，具有天生的不平等性;而委任關系則是一種平等的民事關系，不具有人身依附性。正是因為勞動關系的人身依附性和不平等，才有針對經濟強者，以保護經濟弱者的角度思考的勞動法律產生［17］(P.80)。如果說民法強調形式平等和自由，勞動法則強調實質平等和自由。體現在法律設計上，前者強調契約自由，后者由對契約內容的限制以及經濟權力斗爭力量的培育實現實質意義上的契約自由。基于此原理，國家法律對基于委任關系的競業禁止和基于勞動關系的競業限制干預程度應該存在不同。一般認為，勞動者在職期間，基于忠誠義務，未經用人單位許可不得到其他用人單位兼職，更不能從事與用人單位有競爭性的同類工作或類似工作，這種競業限制義務無需約定即就存在。盡管在職期間競業限制義務當然存在，但不應該排除用人單位與勞動者就在職競業限制作出約定。勞動者離職后，勞動關系終止，勞動者無需繼續履行對原用人單位的忠誠義務。基于非奴役性勞動之原理，勞動者辭職較為自由，一旦沒有離職后競業限制協議，勞動者享受就業自由，可以選擇任何工作，包括與原用人單位有競爭性工作。為了保護商業秘密，以及防止同行之間挖墻腳或者原來員工成為自己的競爭對手，用人單位往往利用合同的形式與勞動者約定離職后競業限制條款。而這種條款起初被認為與公共政策，如自由工作等沖突而無效，最后為了平衡勞資利益，法律有限制性承認該協議的有效性，但對該協議予以了諸多限制，如合同期限、補償金等等，其目的是為了保護勞動者不因離職后競業限制協議約定而遭受重大不利益。離職后競業限制義務非產生于法律規定，而是基于雙方約定;非有約定，不產生離職后競業限制義務。由于公司法的競業禁止法理與勞動法競業限制法理存在差異，在法律制度構建相應存在差異。
