發(fā)布時間：2023-03-16 15:54:12
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的合同法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、無固定期限合同
《勞動合同法》為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細分析條文，則會發(fā)現存在漏洞。根據《勞動合同法》第14條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，而2006年向社會公布的《勞動合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當事人的約定，只是沒有確定終止時間，后者則是“未約定”終止時間。比較而言，前者更為合理，因為無固定期限合同對雙方當事人影響重大，應經雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉變帶來的問題是如果當事人沒有約定合同期限，如何認定合同的期限？因為《勞動合同法》第12條規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。根據《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”但如果當事人已訂立了書面勞動合同，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據《勞動合同法》第26條有關勞動合同無效事由的規(guī)定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第81條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方沒有約定合同期限的情形下，是否構成損害以及損害的數額都難以計算。而且該條款也僅僅只是責任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。根據《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對第14條第3款進行擴大解釋，以彌補這一重大漏洞。
二、勞動合同的瑕疵
《勞動合同法》有關合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因為將采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業(yè)機會以及勞動法和合同法上的權利，這樣更有利于受害方的權利保護。①而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認定和其他社會保險的效力等復雜問題。立法應當盡可能地使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關系的穩(wěn)定，促進就業(yè)。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權的背景下，例如雙方協商一致可以解除（第36條），勞動者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動合同（第37條），勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結束雙方的勞動關系，并可以名正言順地獲得合同解除時的經濟補償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動者在合同無效時也可以同樣獲得合同解除時的經濟補償（第46條第1項），《勞動合同法》第38條規(guī)定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同（第38條第5項，第26條第1款）。這種規(guī)定，在法理上是錯誤的，因為合同無效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因為可撤銷合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當事人在撤銷期內撤銷合同的，則不適用勞動合同解除的規(guī)定，適用勞動合同無效的締約過失責任，即勞動合同被確認為無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任（第86條），在法理上可以言之成理。
三、勞動合同的解除
《勞動合同法》擴大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規(guī)定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規(guī)定基礎上增加了“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的”；“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時雇主不得解雇雇員的情形包含在內。例如，雇員拒絕提供虛假證據，拒絕超速或者超載駕駛貨車，雇主不得解雇雇員。在美國，即使雇主和雇員約定雙方可以隨時解除勞動合同，判例也不允許雇主解雇拒絕從事違法行為的雇員。②
有關合同解除的主要不足體現在違法解除或終止合同的責任上。《勞動合同法》第87條和第90條分別規(guī)定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責任。第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同的，應當依照合同解除或終止時用人單位支付的“經濟補償標準的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。這兩條規(guī)定，看似加重了雇主的賠償責任，其實并不合理。首先，用人單位的賠償責任僅限于經濟補償標準的兩倍，換言之，用人單位的責任是受到限制的，而勞動者的責任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風險。第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數額固定為合同依法解除時經濟補償標準的2倍是否充分合理？舉例，假設一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同，勞動者工作1年后，如果用人單位違法解除合同，此時雇主的賠償標準僅為2個月的工資（1個月工資的2倍），勞動者損失的四年甚至更長的工資和其它損失都無法得到賠償，這種賠償標準對勞動者極為不公！在合法解除合同場合，經濟補償的重要意義在于補償勞動者工作期間的貢獻，因此，應根據其工作年限，計算經濟補償金額；而在違法解除合同場合，賠償的目的是彌補勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻，二者機理完全不同。《勞動合同法》這種簡單的規(guī)定，不符合法理。而且這種責任機制容易鼓勵用人單位盡早違法解除合同，因為勞動者已工作期間越短，雇主的賠償金額越少，這種責任機制實在荒謬。除了法理基礎和立法技術的嚴重缺陷，這種責任機制也遠遠無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。③在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產生了合理期待，則雇主在沒有正當事由解雇雇員時，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，內華達州最高法院支持了陪審團對一名62歲女雇員賠償208,476美元的裁決，因為原告舉證她很難在該領域找到類似的工作，而且可能工作到65或者70歲，并證明了其損失將在49,152美元至315,791美元之間。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根據原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判決被告支付其26年半的未來工資損失賠償。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大納州最高法院根據專家證人的意見支持了一項支付給原告28年未來工資損失的賠償。總之，在美國判例中，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險等額外福利的重置價值(replacementvalue)。⑦從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標準低下，極有可能使《勞動合同法》有關鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴格限制雇主解除勞動合同的努力落空。《勞動合同法》這種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責任標準不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！
四、勞務派遣制度
《勞動合同法》對勞務派遣作了專節(jié)的規(guī)定，其主要進步在于：明確了勞務派遣單位的設立門檻（第57條）；明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務派遣單位和用工單位之間勞務派遣協議的內容（58、59條），尤其是勞務派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同；勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者（第60條）；明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務。
在我國，現實中勞務派遣存在的主要問題是派遣單位和用工單位相互推卸責任，導致勞動者無法獲得直接受雇雇員享有的權利。《勞動合同法》進一步明晰了派遣單位和用工單位之間的義務和責任。這些規(guī)定整體上是正確的，但還不足于保障派遣工人權利的實現。針對勞務派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費和其他福利導致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規(guī)定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務，不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬（第58條、60條）。用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬，支付加班費、獎金和相關福利待遇（第62條）。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務派遣機構還是被派遣勞動者支付加班費和其他福利待遇。既然用工單位有義務告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利（62條第2、3款），派遣單位負有不得克扣勞動報酬的義務，為何法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利？僅僅規(guī)定派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實現同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。
關于勞務派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動合同法》規(guī)定勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實際意義，事實上勞務派遣也不應當限制其行業(yè)。在有些國家例如美國，勞務派遣的盛行始于20世紀70年代。以往勞務派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如化工和石油行業(yè)、工程和設計行業(yè)、建筑行業(yè)等等。但時至今日，勞務派遣已經滲透到整個經濟的各個領域，從“看門人(janitor)”到首席執(zhí)行官(chiefexecutives)，各個層面的勞務派遣發(fā)展迅速。⑧事實上，在一些高級行業(yè)采用勞務派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務派遣限制在臨時性、輔或者替代性的崗位。
《勞動合同法》第76條規(guī)定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這種規(guī)定也缺乏理論依據。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者？事實上，勞務派遣經濟上的合理性也是明顯的。勞務派遣的用工形式滿足了雇員靈活就業(yè)的需要，特別是在有關勞工保護和雇員福利的立法越來越復雜，雇主用工的成本和面臨的風險不斷加大的情況下，通過勞務派遣公司的專業(yè)化服務，不僅可以減低用人單位的風險，而且可以提高人力資源管理的效率和專業(yè)化水平，從一定意義上講，這種專業(yè)的分工也有利于勞工權利的保護。在美國，勞務派遣經濟上的合理性也得到政府的明確承認。例如，紐約在其2002年通過的一項州法中明確的指出，“職業(yè)雇主組織為該州的商業(yè)和市民提供了有價值的服務(valuableservice)，因此，職業(yè)雇主組織的權利和義務應該予以明確。”⑨因此，用人單位自設勞務派遣單位有其合理的一面，有利于對本單位雇員進行更加專業(yè)化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設立派遣公司。為了防止用人單位和自設勞務派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(singleemployer)”理論，即如果兩家機構符合一定條件，例如兩家機構存在經營上的相互關系、擁有共同的管理層、對勞動關系實行集中控制、擁有共同所有者或股東時，兩家機構將被視為單一雇主，派遣機構和用工單位必須連帶承擔責任。這也許是對用工單位自己設立派遣公司進行規(guī)制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機制。
關于勞務派遣單位和用工單位的責任，《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。這種規(guī)定從表面上看有利于保護勞動者，但由于派遣單位應當履行用人單位對勞動者的義務（第58條），用工單位將面臨很大的風險。筆者認為，如果不區(qū)分雇主責任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔連帶責任，用工單位就無法通過勞務派遣的形式事先控制自身風險，使用勞務派遣對用工單位的經濟意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業(yè)和勞務派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，筆者認為，用工單位不應連帶承擔派遣機構的所有雇主責任，用工單位應主要承擔派遣工人處于其控制過程中產生的責任。概括而言，用工單位應和派遣機構連帶承擔有關工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責任，用工單位不應承擔有關招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產經營過程以外產生的責任。勞務派遣的存在和流行肯定有其經濟上的合理性，過分加重用工單位的責任，不利于該行業(yè)的積極發(fā)展，最終也會損害勞動者的利益。
五、用人單位違反報酬支付義務的法律責任
對勞動者而言，工資、加班費等報酬是其從事勞動的主要目的，及時足額獲得相應的報酬是勞動者最基本的權利。《勞動合同法》應該對勞動者的工資請求權進行特殊保護，尤其是在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，更有必要針對該問題做出特殊的規(guī)定。《勞動合同法》第85條規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報酬、不支付加班費或者報酬低于最低工資時，勞動行政部門可以責令用人單位限期支付；逾期不支付應按50%以上100%之下的標準加付賠償金。這種規(guī)定表面看來對勞動者保護的力度很大，但卻過分依賴于行政機關，并沒有明確賦予勞動者訴權。行政機關不可能明察所有沒有及時足額支付報酬、加班費的情形，當行政機關“不責令”時，勞動者如何獲得救濟？該規(guī)定不僅賦予行政機關過多的自由裁量權，有關50-100%額外賠償金的僵化規(guī)定也缺乏靈活性，難以保證勞動者獲得充分的救濟。由于勞動報酬是勞動者的基本權利，法律應該建立更加嚴格的保護制度以及對違法用人單位的懲罰機制，不能僅僅依靠行政機關責令用人單位履行支付義務。例如，在美國，為了保護雇員這一基本權利，法律對雇主履行有關工資工時的規(guī)定，建立了五種充分的執(zhí)行機制：(1)行政主管機構（勞動部）可以代表雇員提訟要求雇主支付最低工資、加班費和誤期損害賠償金(liquidateddamages)；(2)行政主管機構可以向法院申請禁止令要求雇主停止違法行為；(3)行政主管機關可以對雇主的違法行為處以罰款；(4)雇員可以提起民事訴訟，要求雇主支付最低工資、加班費以及誤期損害賠償；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具體到我國，在保留行政機關責令用人單位履行義務的同時，應賦予受害人的權利，增加對違法用人單位的行政處罰，用人單位違法情節(jié)嚴重的，應科以刑事責任。總之，勞動報酬是雇員的基本權利，必須加大保護力度，加重雇主違法的責任。現有《勞動合同法》對雇員報酬請求權這一基本權利的保護顯然是遠遠不夠的。
六、小結
《勞動合同法》的通過無疑有利于保護勞動者的權益，但由于理論準備不足，我們在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾。在某些方面，雇主承擔了不該承擔的義務和責任，而在某些方面，對雇員的保護又不夠充分。究其原因，還是我們對許多制度背后的基礎理論研究不夠，對許多用工行為背后的經濟、社會和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科學的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在制定勞動合同法以及其它勞動法律時，我們必須努力尋求二者關系平衡的科學基礎，不能使勞動合同法淪為利益集團簡單討價還價的場所。總之，在勞動合同制度的設計上，要克服意識形態(tài)的簡單作用，應以科學的眼光從理性的角度設計制度，使法律確實具有可行性，避免法律成為簡單的擺設甚至起到阻礙勞動者利益實現的相反效果。
注釋：
①王全興：《勞動法》（第二版），法律出版社2004年版，第137頁。
②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.
③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.
④108Ney.96,825P.2d212(1992).
⑤861F.2d914(6thCir.1988).
⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).
⑦MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.
⑧H.LaneDennard,Jr.andHerbertR.Northrup,"LeasedEmployment;Character,Number,andLaborLawProblems",GeorgiaLawReview,Spring1994,pp.683,684,696.
我國合同法中的“情勢變更原則”
（一）定義和構成要件
《解釋》第26條對“情勢變更原則”做出了清晰而明確的定義。“‘情勢變更原則’是指，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼而履行合同對與一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或解除。”其中，情勢是泛指一切與合同有關的事實。主要是指經濟環(huán)境，包括影響生產和經營的客觀因素，如成本異常增加、技術變革導致的標的物極具貶值等等。變更是指上述所謂的情勢發(fā)生重大變化。此種變化可能導致合同當事人預期的權利義務失衡，使合同的履行顯失公平。從上述定義中可以歸納總結出要在合同中援引“情勢變更原則”，需要滿足以下四個構成要件：第一，主觀上，當事人因情勢變更而履行合同將“明顯不公平”或者“實現合同目的”。第二，客觀上，情勢必須是“非不可抗力”、“不屬于商業(yè)風險”。與不可抗力和非商業(yè)風險明確區(qū)分開來。第三，時間上，情勢發(fā)生重大變化必須是在當事人合同訂立之后。第四，后果上，法律后果是“當事人請求法院變更或解除”，明確了請求權的性質。而且，需要強調的是，變更權和解除權在此時屬于法院而非當事人。
（二）法律效果
從《解釋》第26條可以看出，當事人援引“情勢變更原則”時，主要存在以下兩種法律效力。1．變更合同。變更合同主要是指合同主要條款的變更。合同主要條款的變更包括合同標的物價款、標的額總數額以及履行方式的變更。這樣的變更使得當事人之間的權利義務回歸對等，從而達到維護公平正義的目的。2．解除合同。如果變更合同不能使得當事人之間的權利義務回歸對等，不能達到維護公平正義的目的的話，當事人此時可以進一步申請人民法院解除合同。這主要發(fā)生在合同目的已經不能實現情形下。
我國“情勢變更原則”的不足之處
1．《通則》對“艱難情形”的限定使用的“根本改變”一詞較之于我國《解釋》對“情勢變更”所使用的“重大變化”一詞，前者強調“艱難情形”的發(fā)生使得一方當事人履行合同不能或者履行合同無意義，這就使得在衡量“艱難情形”時有一個量化的標準，具有較強操作性。而通常的理解，后者的可裁量范圍極為寬泛，這就使得該原則在適用衡量“情勢變更”是否導致雙方當事人權利義務失衡程度時沒有一個被量化的標準，以至于在實踐中的操作難度比較大，并且“情勢變更原則”也容易被濫用而規(guī)避商業(yè)風險。2．我國《解釋》明確將“情勢變更”和“商業(yè)風險”、“不可抗力”區(qū)分開來，但是沒有明確“商業(yè)風險”的定義。實踐中，由于法律無清晰的界定或者界定有空白之處，這時候對“商業(yè)風險”的界定往往就依靠法官的自由裁量，這樣很容易導致法官自由裁量權的濫用，不利于公平正義的維護。3．引起法律效力的途徑上，《通則》的規(guī)定優(yōu)于我國《解釋》的規(guī)定。這一點可以從如下幾個方面來說明。首先，變更合同應該是雙方意思表示一致的結果，只有在雙方協商不成的情況下才可以請求司法機關變更。這是因為，合同的本質就在于其是當事人人雙方意思表示一致而達成的協議，合同的變更就也應該是意思表示一致的結果。我國《解釋》沒有規(guī)定雙方重新的談判的前置程序而規(guī)定當事人可以直接請求法院變更，這有點違背意思表示自由、意思自治的原則的意味。其次，賦予當事人在沒有重新協商的情況下可以單方面直接請求法院變更合同的權利，這有可能導致新的利益的不平衡。最后，鑒于合同是當事人雙方友好協商一致的結果，給予雙方當事人從重新談判的機會，有利于促成交易，達到鼓勵交易的目的。
借鑒意義
（一）完善相關定義
1．引進“根本改變”一詞。上文已經提到，我國《解釋》對“情勢變更”使用的是“重大變化”這一限定詞，其可以裁量的范圍很廣，實踐中操作難度較大，而且容易被濫用來規(guī)避商業(yè)風險。所以，我國合同法可以引進《通則》所使用的根本改變一詞，來修飾“情勢變更”。因為“根本改變”一詞，是指“情勢變更”使得當事人履行合同不能或者履行合同無意義。如果采用，將會給我國合同當事人或者法官在實踐操作中一個量化的標準，從而精準的判斷情勢是否根本變化并導致合同履行不能或者履行無意義。2．明確定義“商業(yè)風險”的含義。如果不給“商業(yè)風險”一個明確的定義，那么實踐操作中仍然有可能將“情勢變更”和“商業(yè)風險”混淆，而達不到《解釋》將其兩者區(qū)分的目的。《通則》在這一點上是做得很完善和成熟的。
（二）確立重新談判的前置程序
《通則》在“艱難情形”的法律效力一部分明確規(guī)定了處于不利地位的當事人可以要求重新談判，并且只有雙方在合理時間內不能達成新的協議時，當事人才可以訴諸法院。這一點與我國解釋規(guī)定的“情勢變更原則”賦予當事人直接可訴諸法院的做法大為不同。合同的變更同樣應該是當事人意思表示一致的后果，只有在特殊的情形下才交由法院裁量。這是符合意思自治的這一原則的。所以，我國合同法應該在今后的立法中，將當事人重新談判引進到“情勢變更原則”中。
本文作者：林志方作者單位：銅仁學院法政系
合同法社會誠實守信的倫理分析
隨著經濟社會的迅速發(fā)展，誠實守信越來越被我國的相關法律所重視，成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時所必須追隨的基本原則。然而我國現行經濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié)，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現在：一是在合同的訂立過程中體現的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務，只是隨著經濟社會的發(fā)展，人們從新的合同關系中認識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發(fā)生的關系。二是在合同的執(zhí)行過程體現的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規(guī)定，合同當事人按照誠實守信的原則，根據合同的目的、性質等重要的信息，要積極履行保密、執(zhí)行、協助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產生的民事關系停止之后，合同當事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務的履行，不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束，致使合同的有關內容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等，產生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規(guī)定，合同當事人在合同關系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協助等相關義務。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。
合同法內在價值的倫理分析
法學界認為，合同法是以規(guī)范、調整、約束現實生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現實生活中的因合同產生的相關利益關系轉變成內在的價值。偉大的學者康德曾經說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規(guī)律進行運動，而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值，自主的改變自己的行為，處理自己的財產，這樣的行為都是由個人的內在價值所影響的。正因如此，法律法規(guī)是一種專門的關系科學，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經驗和經營等諸多因素的共同作用和存在，重點考慮到合同法等相關法律的內在倫理價值以及之間的關系。在履行當前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當事人的真實意志，履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值，存在本質上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內在價值更容易得到當事人的內心認可。合同法的效力受相關規(guī)定的限制和要求，不能忽略合同法的內在價值構造，要建立在各項規(guī)章制度已經漸趨完善和理性的堅實基礎上。
大家都知道，招標采購人發(fā)出的招標公告是要約邀請，投標人針對招標文件的內容進行響應是要約，招標采購人確定中標、成交供應商并發(fā)出中標、成交通知書是承諾。在承諾生效問題上，我國《合同法》采用“到達主義”。根據我國《合同法》第二十六條規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用我國《合同法》第十六條第二款的規(guī)定，即：要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。我國《招標投標法》規(guī)定，開標后，評標委員對各個投標人的投標文件進行評審，從中確定合格的中標人；定標后，應該招標采購人應該向中標人發(fā)出書面的中標通知書；根據政府采購法的規(guī)定，不論是通過那種政府采購方式，定標或確定成交結果后，都應該向中標或成交供應商發(fā)出書面的中標、成交通知書。兩部法律都規(guī)定了中標通知書發(fā)出后即具有發(fā)生法律效力，這又不同于我國《合同法》的規(guī)定。根據特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法的原則，我國的招標投標活動和政府采購活動對于承諾的生效時間是采取“發(fā)信主義”。所謂承諾的“發(fā)信主義”，是指承諾在承諾通知發(fā)出時生效。“發(fā)信主義”更適合于招標采購方式的特定情況，因為采取“到達主義”，如果中標或成交通知書在送達途中丟失或延誤，那么將影響到招標采購過程的有效性和嚴肅性，同時也不利于及時約束供應商或承包商，為了使中標人或成交供應商承擔起簽訂合同的義務，受到采購合同的約束，從而更好地保護采購主體的權利。所以，我國招標采購合同的訂立中，規(guī)定了承諾生效時間依“發(fā)信主義”，而非合同法上的“到達主義”。這也就意味著合同法中有關承諾的撤回等規(guī)定，不適用于招標采購。根據合同成立是否應以一定的形式為要件，合同又分為要式合同與不要式合同。所謂要式合同，是指應當或者必須根據法律規(guī)定的方式而成立的合同。由于政府采購涉及到財政性資金的合理使用和公共利益的維護，根據《中華人民共和國政府采購法》第四十四條規(guī)定，政府采購合同應當采用書面形式。如果雙方當事人還沒有簽訂書面的政府采購合同，說明合同關系還沒有成立，也就不能按照合同的約定要求違約方來承擔違約責任。這樣以來，我們又該如何理解中標、成交通知書發(fā)出后即生效的法律規(guī)定？筆者認為，中標、成交通知書發(fā)出后對招標采購人和中標、成交供應商所產生的法律效力并不是政府采購合同成立的約束力，更不是生效合同的法律約束力，而是拘束招標采購人和中標、成交供應商簽訂政府采購合同的法律約束力，對這種法律強制力的違反所承擔的不可能是違約責任，而是合同訂立過程中的締約過失責任。倘若我們認為，中標、成交通知書發(fā)出后即構成政府采購合同，則有悖于我國《政府采購法》第四十六條和第四十四條的規(guī)定，采購主體與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內通過書面的形式簽訂政府采購合同這一強制性的法律規(guī)范就徒具形式了。根據我國《合同法》第五十二條第一款第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的為無效合同。所以筆者認為，從現行法律規(guī)定來看，如果發(fā)生采購主體拒絕簽訂書面合同的行為，一方面應該承擔行政法律責任，另一方面還必須承擔締約過失的民事責任。如果中標、成交供應商拒絕簽訂政府采購合同，所承擔的只能是締約過失的民事責任。
也許讀者會問，為什么采購主體與供應商所承擔的法律責任不是等同的呢？筆者認為，這要從我國政府采購的立法宗旨和采購當事人不同的權利義務開始談起。雖然政府采購當事人的法律地位是平等的，但客觀上還是存在著不平等，眾多的供應商始終是弱勢群體。由于采購主體掌握著公共權力，對于供應商的資格、采購方式、采購程序、評審專家等享有選擇的權利或稱權力和確定中標、成交供應商的權利或稱權力，為了對這種權力或稱權利有所限制，我國《政府采購法》規(guī)定了采購主體許多的義務。這些義務集中體現在法律責任這一章節(jié)里。這一點完全不同于我國《招標投標法》。在《招標投標法》這部法律中，招標采購人享受更多的是權利或稱權力，而投標人承擔更多的是法律義務。根據《中華人民共和國政府采購法》第七十一條第一款第六項規(guī)定，中標、成交通知書發(fā)出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的，那么根據違法情節(jié)輕重不同，采購人或采購機構應該分別承擔賠償經濟損失等民事責任和警告、罰款等行政法律責任。而對于中標、成交通知書發(fā)出后，中標、成交供應商拒絕簽訂書面政府采購合同的，法律沒有規(guī)定中標、成交供應商應該承擔行政責任。雖然我國財政部2004年8月11日出臺并于同年9月11日起施行的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十五條規(guī)定了中標、成交供應商拒絕簽訂書面合同的法律責任，但這是一部行政規(guī)章，由于違反上位法的立法宗旨，根據我國《憲法》和《立法法》規(guī)定，行政規(guī)章與法律相沖突的內容無效。又根據我國《政府采購法》第四十三條規(guī)定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。由于我國立法已經非常明確地表明，政府采購合同不屬于行政合同，故中標、成交供應商不應該承擔行政法律責任，政府采購的監(jiān)督管理部門無權對中標、成交供應商的違法行為作出行政處罰。否則，行政主體就違反了處罰法定原則。這樣以來，中標、成交供應商的違法行為是否就不承擔法律責任呢？回答自然是否定的。中標、成交通知書發(fā)出后，由于其所具有的嚴肅法律效力，中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔相應的法律責任。如果不是屬于政府采購項目
的中標，根據我國《招標投標法》的規(guī)定，中標人不執(zhí)行中標通知書的義務，應該承擔民事責任和行政責任，即：中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。
由于我國法律對于政府采購合同的性質已經有明確的定位，即屬于民事合同。根據我國《立法法》的規(guī)定，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法；特別法沒有規(guī)定的，適用普通法；新法沒有規(guī)定的，適用舊法。我國《招標投標法》和《政府采購法》頒布時間都晚于《合同法》，而《招標投標法》則早于《政府采購法》，我國《合同法》相對于前兩部法律，為普通法。我國《招標投標法》和《政府采購法》關于要約承諾的規(guī)定、民事責任、行政責任等方面規(guī)定，都不同于我國合同法，前述已經分析過，所以應該優(yōu)先適用于特別法的規(guī)定，但特別法沒有規(guī)定的，應該適用我國合同法的規(guī)定。我國《政府采購法》在確定政府采購合同為民事合同的前提下，對政府采購合同適用法律問題進行了概括性的原則規(guī)定，即采購人與供應商之間在政府采購合同的訂立、合同效力、合同履行、合同變更、合同終止、違約責任等方面，必須按照合同法的規(guī)定執(zhí)行。由于政府采購資金屬于財政性資金，采購的目的是為了公共事務，政府采購還具有維護公共利益、加強財政支出管理、抑制腐敗等功能，因此，政府采購合同又不完全等同于一般的民事合同。所以，政府采購法在明確適用我國合同法的前提下，對政府采購合同訂立、效力、變更、終止等有關特殊問題作出了必要的規(guī)定。對于中標、成交通知書發(fā)出后，采購主體或者中標、成交供應商不執(zhí)行相應義務的，前者應該承擔行政法律責任和締約過失的民事責任或者侵權的民事責任，后者必須承擔締約過失民事責任或者侵權的民事責任
一般來說，合同的成立與生效是兩個有關聯性的不同概念。
《合同法》第十三條規(guī)定，當事人訂立合同，采取要約、承諾方式；第二十五條規(guī)定，承諾生效時合同成立。也就是說，當事人雙方達成合意的，合同成立。
對于要約及與之對應的承諾通過何種方式體現的問題，《合同法》第十條規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。在此基礎上特別強調：法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。
那么對于應當采用書面形式而未采取書面形式的，是不是就不予承認呢？《合同法》第三十六條針對應當采用書面形式而未采用的合同如何成立給出的答案。
根據《合同法》中“對應當采用書面形式而未采用的合同如何成立”的規(guī)定，合同的形式不是主要的，重要的在于當事人之間是否真正存在一個合同。如果合同已經得到履行，即使沒有以規(guī)定或者約定的書面形式訂立，合同也應當是成立的。如果合同不違反法律的強制性規(guī)定，就是有效的。
在我國眾多法律中，有些法律明確要求合同雙方當事人應以書面形式（合同書、信件和數據電文等可以有形地表現所載內容的形式），典型的為勞動合同。
有關勞動合同的形式與合同成立的關系
早在1995年施行的《勞動法》就以第十九條明文規(guī)定：勞動合同應當以書面形式訂立。后來的《勞動合同法》又作了進一步的明確：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同；同時又作出了人性化的規(guī)定：一個月的緩沖期。
一般情況下，勞資雙方為建立勞動關系而進行磋商過程中，會對下列基本事項進行口頭約定：工作內容和工作地點、工作時間和休息休假和勞動報酬。一旦雙方就上述事項達成合意并且開始履行，勞動關系即行建立，這也就是“一方已經履行主要義務，對方接受”的情形。福建省高級人民法院在《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》也指出：實踐中即使是事實勞動關系也是種合同關系，只是口頭形式而已。不過值得注意的是，勞動關系本身具有平等締結履行和履行過程中單向管理（失衡）的雙重性，即一方面用人單位與勞動者具有平等的法律地位，如雙方訂立、履行勞動合同等，是平等主體之間的關系，另一方面在勞動過程中，用人單位是管理者，勞動者是被管理者，雙方是處于管理與被管理的地位，不是平等主體之間的關系。
有人認為，《勞動合同法》旨在消滅事實勞動關系，所以自從《勞動合同法》2008年1月1日起，國家不再承認事實勞動關系。這樣的觀點是否能經得起推敲呢？
為了明確事實勞動關系的地位，原勞動部在《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》中以第二條中提出：中國境內的企業(yè)、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法；后來又以勞社部發(fā)[2005]12號文件頒布了《關于確立勞動關系有關事項的通知》，針對一些地方反映部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時因雙方勞動關系難以確定，致使勞動者合法權益難以維護，對勞動關系的和諧穩(wěn)定帶來不利影響的提出了解決方案，在一定程度上規(guī)范用人單位用工行為，在保護勞動者合法權益、促進社會穩(wěn)定方面起到了積極作用；對于事實勞動關系的勞動者在其受到不法侵害時能否獲得經濟補償的問題上，勞動部針對海南省人事勞動廳《關于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經濟補償問題的請示》做出了《關于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經濟補償問題的復函》。《復函》指出，用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系后，用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關系，勞動者因要求經濟補償與用人單位發(fā)生勞動爭議后，如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，勞動爭議仲裁委員會應予受理，并依據《勞動法》第九十八條、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發(fā)〔1994〕481號）和《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）的有關規(guī)定處理。
上述觀點得到了最高法的積極響應：不但各級人民法院在依法審理勞動爭議案件過程中將事實勞動關系比照勞動合同判決用人單位承擔違反和解除勞動合同的民事責任，最高法在第一次系統地就勞動爭議適用法律作出解釋時明確規(guī)定“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發(fā)生的糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院的，人民法院應當受理。”
筆者認為，2008年的《勞動合同法》第十條第一款規(guī)定的“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”實際上是對《勞動法》第十九條“勞動合同應當以書面形式訂立”的簡單重復，故而事實勞動關系的處理在2008年1月1日前后是沒有較大的區(qū)別；即便如此這個形式上的“簡單的重復”在《勞動合同法》是有著重要的意義的：
首先，第十條第一款規(guī)定了“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”，但是緊接著就以第二款規(guī)定了人性化的一個月緩沖期規(guī)定；后面又以第三款規(guī)就“用工前就訂立勞動合同在的情況下如何確定勞動關系的建立”問題作出了規(guī)定。
其次，《勞動合同法》第八十二條確立了在“一個月緩沖期”內不簽訂法定形式的勞動合同應承擔的法律后果（我們稱之為“締結勞動合同形式過失責任”），這是我國繼《消費者權益保護法》之后又一次參照英美法系作出的懲罰性的規(guī)定，旨在通過增加用人單位的用工成本方式強迫用人單位必須主動與勞動者訂立符合法律規(guī)定形式的勞動合同；立法沒有將增加工資標準一倍的支付作為行政處罰收入國庫而是規(guī)定向勞動者支付，彰顯了《勞動合同法》鼓勵勞動者積極主動維權的立法本意，這就是資方反對《勞動合同法》的原因之一。
筆者認為，制定法律是一項非常嚴謹的國家行為，所以法律草案的每一個條款都是要經得起推敲的；而《勞動合同法》第十條第一款的出現，是為了第十條第二款、第十條第三款以及第八十二條服務。
根據《勞動合同法》第一條，該法的立法目的為“完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”，而真正要消滅口頭勞動合同確為《勞動合同法》的立法宗旨中“構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”的具體體現，使得勞動者維權有了更多的保障。
根據有關部門的統計數據表明，1995年施行的《勞動法》，第一次以法律的形式確立了勞動合同制度，但由于當時的法律法規(guī)對勞動合同制度的規(guī)定比較原則，操作性不強，亦沒有對不訂立勞動合同的情形給予明確處理，導致勞動合同制度實施二十多年來，勞動合同的簽訂率依然較低。建筑業(yè)、餐飲服務業(yè)中勞動合同簽訂率只有40%左右，農民工的勞動合同簽訂率僅有30％左右，中小型非公有制企業(yè)勞動合同簽訂率不到20%。根據《2007年全國職業(yè)院校學生就業(yè)質量評價報告》顯示，“中職畢業(yè)生中簽訂正式勞動合同的占12.67%、高職畢業(yè)生中簽訂正式勞動合同的比例為14.5%”。大量的數據表明，在沒有訂立書面勞動合同的問題上，用人單位原因占主導地位。
雖然《勞動合同法》第八十二條的初衷在于指導勞動者合理維權，但是不妨礙個別勞動者“投機倒把”地濫用“第八十二條”。
為了杜絕這一現象，使得“第八十二條”不被濫用，國務院頒布實施了《中華人民共和國勞動合同法實施條例》。《條例》以第五條和第六條對于用人單位在一個月內和超過一個月的不同時間內提出書面勞動合同而勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的情況下有權書面通知勞動者終止勞動關系作出了規(guī)定。《條例》指出，自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的。也就是說，用工之日起一個月內因勞動者的原因未能訂立書面勞動合同的，用人單位可以單向辭退勞動者并可以拒付一切勞動報酬之外的給付項目，杜絕了勞動者歪用《勞動合同法》第八十二條。
對于用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，《條例》規(guī)定，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經濟補償。
從上面可以看出：
1、用人單位通知勞動者訂立書面勞動合同之前是否應支付經濟補償金的分水嶺在于自勞動關系建立之日起滿一個月；
2、在《勞動合同法》施行后，用人單位無權隨意解除或終止事實勞動關系，只有法定事由出現的情況下才能提出解除或終止。
綜上，《勞動合同法》要解決的是“用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同”的問題，《實施條例》要解決的是“經用人單位提出，勞動者不與用人單位簽訂書面勞動合同”的問題，而對于“勞動者不主動提出簽訂勞動合同的問題”，我國的立法在勞動者普遍處于弱勢的國情下還是傾向于寬容勞動者的態(tài)度，以彰顯“保護勞動者合法權益”的立法本意；同時《勞動合同法實施條例》以第六條再次明確了無書面勞動合同亦應支付經濟補償的法律精神。
有關勞動合同的內容與合同效力的關系
根據《民法通則》第六條的規(guī)定，民事活動必須遵守法律，作為民事行為表現形式之一的訂立合同也不例外。那么對于勞資雙方有口頭約定工資標準的，對該口頭約定應當如何認定效力呢？
最高法民一庭指出，像勞動和社會保障部及部分學者們認為，《勞動法》所稱的勞動合同，不僅僅指書面合同形式，包括口頭約定。按照這種觀點，勞動者與用人單位之間如果有口頭約定的，即使沒簽訂書面勞動合同的，也構成了事實勞動關系。而我們從事審判工作的多數同志則認為，勞動關系是一種兼具民事和行政特點的法律關系，既然《勞動法》未作特別說明，那么，根據《合同法》的相關規(guī)定，合同的形式包括口頭約定和書面約定兩種，如果當事人雙方就勞動關系已有口頭約定的，亦屬于訂立了勞動關系而不是所謂的事實勞動關系，只有既無口頭約定、又無書面協議的勞動者與用人單位之間形成的勞動關系，才屬于事實勞動關系。
《勞動法》第十八條列舉了“違反法律、行政法規(guī)”和“采取欺詐、威脅等手段訂立”兩種導致勞動合同無效的情形；《勞動合同法》在此基礎上，比照《合同法》增加了“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”的情形。
現實中比較常見的是工資標準低、社會保險缺失和工傷概不負責的無效情形，其中最復雜、最普遍的當屬工資支付的有關問題。
最高法民一庭指出：包括約定勞動報酬條款在內，勞動合同被整體認定為無效的，或者勞動合同中沒有約定勞動報酬標準的，就應當按照本單位的同期、同工種、同崗位的工資標準來支付勞動報酬，如果用人單位沒有可直接參照適用的標準，亦可參照其他單位同期、相類似工種、類似崗位的工資標準來確定其勞動報酬的數額。比如，某用人單位非法以欺詐、脅迫手段與勞動者簽訂勞動合同，約定的勞動報酬明顯低于正常工資標準，當此勞動合同被依法認定無效后，該約定勞動報酬的條款亦不得適用，為保護勞動者這一弱勢群體的利益，就可以直接適用本條的規(guī)定予以解決。通常情況下，這種參照同期、同工種、同崗位的工資標準確定的勞動報酬，對勞動者而言，往往是相同性質工作中獲取報酬較低的，故如果勞動者與用人單位之間有對勞動報酬作出相對較高約定的，盡量應當按照約定標準來計算勞動者的勞動報酬。
根據《勞動法》第九十七條規(guī)定，用人單位應根據其自身原因訂立的無效合同向勞動者承擔損害賠償責任；《勞動合同法》在此基礎上，本著“公平合理”的原則，以第八十六條將其擴大為雙向責任，即明文規(guī)定過錯人應向對方當事人承擔損害賠償責任。
內容提要:保證保險一般作為分期付款消費的一種履約擔保,由于當前沒有調整此類合同關系的相關法律規(guī)定,審判實踐中做法各異,相同類型的案件常常在不同法院中出現不同的判決結果。對此,有必要對保證保險合同的性質、法律適用、合同的獨立性和各合同主體的訴訟地位等實踐中爭議較大的法律問題進行比較分析,以期為當前法院審理車貸案件提供理論上的參考。
1998年中國人民銀行頒布《汽車消費貸款管理辦法》后,各商業(yè)銀行開始開辦汽車消費貸款業(yè)務。因汽車消費貸款的銀行風險很高,各商業(yè)銀行要求貸款者提供可靠的貸款擔保。針對這一情況,各財產保險公司于1998年紛紛推出汽車消費貸款保證保險,俗稱“車貸險”。伴隨著汽車消費需求的增長,車貸險速度迅猛增長,2001年和2002年達到了。廣州地區(qū)的汽車貸款99%是以保證保險為擔保方式。[i]2002年下半年開始,形勢急轉直下,車貸險經營風險凸現,部分地區(qū)車貸險的賠付率高達100%,[ii]2003年下半年開始,北京、上海、廣州、深圳等地的部分保險公司相繼停辦了車貸險業(yè)務。2004年1月15日,中國保監(jiān)會下發(fā)了《關于規(guī)范汽車消費貸款保證保險業(yè)務有關問題的通知》,從2004年3月31日起廢止原來的車貸險條款和費率。[iii]2004年4月份開始,車貸險全面停辦。隨著大量購車者逾期支付銀行貸款,各地的銀行紛紛保險公司,要求保險公司依保證保險合同的約定賠償借款人尚欠的銀行貸款本息。各地法院受理了大量此類案件,如深圳市兩級法院從2003年開始至2005年11月共受理了近500宗車貸險糾紛案件。由于當前沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)范保證保險合同法律關系,對于保證保險的法律概念、法律性質和法律適用認識不同,不同法院的處理結果存在很大差異。本文擬結合審判實踐,對有關保證保險的法律問題進行探析,以期對此類案件的正確審理提供一些幫助。
一、保證保險合同的概念及合同關系主體
（一）概念
汽車消費貸款保證保險屬于財產險中保證保險的一種業(yè)務,法律意義上是一種為債務人的債務提供保證擔保的保險。保證保險合同最早出現于18世紀末、19世紀初的英國、美國等商業(yè)信用發(fā)達的西方國家,在我國屬于一項新的業(yè)務。我國的第一批保證保險業(yè)務是中國人民保險（集團）公司所屬的中保財產有限責任公司于1997年依中國人民銀行《關于保證保險業(yè)務的批復》〔銀復（1997）48號〕所開辦的。但至今我國的《保險法》及其他現行法律、法規(guī)仍沒有提出保證保險的概念。關于保證保險的名稱,最早僅見于國務院于1983年9月1日頒布的《中華人民共和國財產保險合同條例》,該條例將保證保險列為財產保險的一個險種,但該條例已于2001年10月6日被國務院廢止,目前仍沒其他相關法律提及保證保險。最高人民法院在《關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）中對保證保險有所解釋,但該“征求意見稿”因爭議較大至今未獲通過。
對于保證保險合同的概念,有學者認為:是指保險人向被保證人提供擔保而成立的保險合同。[iv]
最高人民法院“征求意見稿”第34條認為:“保證保險合同是為保證合同債務的履行而訂立的合同,具有擔保合同的性質。”本文討論的保證保險區(qū)別于與之相似的信用保險。前者是投保人（債務人）為別人（債權人）投保,投保人與被保險人非同一人；后者是投保人（債權人）為自己投保,投保人與被保險人是同一人。兩者的保險標的都是信用,保險人承保的危險都是信用危險,[v]在擔保領域都發(fā)揮著相同的功能,但信用保險適用的領域相對狹小。
保證保險有廣義和狹義之分。廣義的保證保險合同包括針對雇主和雇員忠誠擔保的誠實保證保險合同和針對合同履行擔保的確實保證保險合同。狹義的保證保險合同僅指以被保證人為投保人,被保證人的相對人即債權人為被保險人的履約保證保險合同。[vi]本文討論的僅限于狹義的保證保險合同。從現行保險公司開辦的保證保險業(yè)務來看,筆者認為保證保險合同的法律概念可概括為:作為保證人的保險人為作為被保證人（債務人）的投保人向被保險人（債權人）提供擔保的保險,在債務人不按約定履行債務時,債權人有權依保險合同的約定向保險人請求賠償因債務人未履行合同所造成的損失。
（二）保證保險合同關系的主體
根據前述概念,保證保險合同的關系主體應包括投保人、保險人和被保險人,投保人是保證保險合同相對應的基礎合同中的債務人,被保險人則是債權人。在車貸險中被保險人是借款合同中的債權人,即發(fā)放汽車消費貸款的銀行。但是,中國保監(jiān)會在其文件中卻將被保證人（債務人）界定為被保險人。在其向最高人民法院的《關于保證保險合同糾紛案的復函》中稱:“保證保險是財產保險的一種,是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權利人提供擔保的一種形式,如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務,致使權利人遭受經濟損失,保險人向被保險人或受益人承擔賠償責任”。該復函并稱:“保證保險合同的當事人是債務人（被保證人）和保險人（保證人）,債權人一般不是保證合同的當事人,可以作為合同的第三人（受益人）”中國保監(jiān)會認為被保險人是債務人而非債權人,并將債權人排除在合同當事人之外。個別學者也采納了上述觀點。[vii]筆者認為這種界定是不準確的,認為債權人不是保證保險合同的當事人也是錯誤的。這將引起誰具有保險利益、誰享有保險金的請求權的爭議,對于審判實踐中如何確定訴訟主體將造成很大困難。
筆者認為,保證保險合同中的被保險人應該是債權人。理由有三:
1.汽車消費貸款保證保險條款通常都約定:投保人（借款人）未能按汽車消費貸款合同約定的期限償還欠款的視為保險事故發(fā)生；保險事故發(fā)生后3個月,投保人仍未按約定履行還款義務的,保險人負責償還投保人所欠的貸款本息。[viii]由此約定可見,保證保險所保障的是債權人的利益,雖然銀行一般未在保證保險合同中簽字蓋章,但銀行是保險合同的關系人,是約定的受益人。因而,銀行應該是享有保險金請求權的被保險人。此外,某些保證保險合同格式條款中更加明確列明“為投保人提供機動車輛消費貸款的金融機構均可作為本保險合同的被保險人”。[ix]
2.我國《保險法》第22條規(guī)定,被保險人是指其財產或者人身受保險合同保障,享有保險金請求權的人。在保證保險合同中雖然債務人是投保人,但受合同保障的卻是債權人,享有保險利益的也是債權人,因此,保證保險的被保險人應該是債權人。如果將被保證人（債務人,保證保險中一般也為投保人）視為被保險人,那么依法享有保險金請求權的就只能是債務人,而作為保證保險合同保障對象的債權人卻無法向保險人行使保險金的給付請求權,那是荒謬的。
3.將投保人即基礎合同的債務人界定為保證保險合同的被保險人會引起對投保人的誤導。
投保人認為既然他是被保險人,那么保險合同保障的應該是他的利益,因為按照法律的規(guī)定,被保險人是指其財產或人身受保險合同保障,享有保險金請求權的人。投保人會認為其繳納保費后反正有保險公司承擔賠償責任,何必積極履行基礎合同。這就是當前車貸險糾紛案件中債務人通常故意不履行按期返還借款而引起糾紛的原因。
4.審判實踐中,法院通常都支持債權人（車貸險中的銀行）作為被保險人的訴訟主體地位,大量的車貸保證保險糾紛案件的原告都是銀行,很少有借款人作為原告保險公司,作為被告的保險公司也絕少引用中國保監(jiān)會復函中的觀點來作為銀行沒有訴權的抗辯。
對于一般的保險合同,通常認為其當事人僅有投保人和保險人兩方,而被保險人或受益人僅僅是保險合同的關系人。[x]筆者認為保證保險合同具有區(qū)別于一般保險的特殊性,其當事人除投保人和保險人外,還應當包括債權人（被保險人）。保證保險作為一種新興的保險,其與《保險法》所調整的一般保險有所不同。該特殊性表現在,作為債權人的被保險人是積極地參與保證保險合同關系的,也可以說,保證保險合同正是因債權人的需要而簽訂的。債權人需要債務人提供可靠的債務擔保以保證其能兌現其債權,而保險公司的保證正是信用度最高的保證。保證保險單中,雖然債權人不一定在上面簽字,但保證保險條款中一般都會明確約定債權人的權利（保險金請求權等）和義務（審查義務、通知義務等）,保證保險單通常都會注明被保險的債權人,而且會特別注明其保險的基礎合同。在當前的車貸保證保險業(yè)務中,保險公司和發(fā)貸銀行通常都另外簽有“合作協議”,約定保險人和被保險人雙方的基本權利和義務。即使沒有“合作協議”,銀行在向貸款申請人發(fā)貸前,都會要求保險公司向其出具“發(fā)貸確認書”或出具投保人“真實購車證明”。因此,筆者認為,保證保險合同關系的當事人應該包括作為保證人的保險人、作為債務人的投保人（被保證人）和作為債權人的被保險人（受益人）。也有人指出“保證保險具有保證法律關系中存在的債權人、債務人和保證人三方主體”。[xi]我國臺灣學者袁宗蔚也認為保證保險與僅有兩方當事人的一般保險不同,存在三方當事人:擔保人即保險人、被擔保人即義務人、權利人即受益人。[xii]
二、保證保險合同的性質及其法律適用
關于保證保險合同的性質,是當前爭議最激烈,也是車貸險糾紛中有關法律適用的最根本問題。對保證保險合同進行定性,關系到訴訟各方當事人的權利義務分配和風險承擔。
學界一般認為,保證保險合同在性質上屬于保證合同,“只不過采用了保險的形式”,“是一種由保險人開辦的擔保業(yè)務”[xiii]。我國臺灣學者袁宗蔚也認為保證保險不是保險,他提出四點理由:一、保證保險有三方當事人（如前述）,而普通保險僅有兩方當事人；二、保證保險對被擔保人的義務之履行有約束力,而普通保險對被保險人無任何約束；三、確實保證中并無預想的損失,保費是利用保險公司的名義的手續(xù)費,而普通保險非但有預想的損失,而且據以為保費的計算依據；四、保證保險中的被擔保人對擔保人（保險公司）給付權利人的補償有償還的義務,而普通保險的被保險人無任何返還的責任。[xiv]
司法界也普遍認為保證保險實質上屬于保證。最高人民法院經濟審判庭編寫的《經濟審判指導與參考》就指出:“保證保險法律關系從本質上分析是一種保證法律關系,與單純的保險法律關系不同。”[xv]保險法司法解釋的起草小組成員郭玉濤也認為“保證保險本質上不是保險,而是擔保性質”,“如果認為類似車貸險的保證保險業(yè)務是一種單純的保險業(yè)務,在邏輯上是行不通的”。[xvi]國外的司法界也普遍認為保證保險是擔保的一種,如意大利最高法院1985年1月26日于其第285號判決書中寫道:“至于與保險企業(yè)締結的保證保險,實質上具有擔保性質,其目的不是轉移被保險人的風險,而是擔保主合同的債的履行利益,所以它是擔保合同而不是保險。”米蘭法院于其1986年4月7日的判決中也認為:“保證保險不是保險,而是一個擔保的非典型合同。”[xvii]最高人民法院關于保險法司法解釋的“征求意見稿”也采納了“具有擔保合同性質”的意見。
然而,保險界大多不贊同保證保險具有擔保合同性質的說法。在2004年3月26日最高人民法院和中國保監(jiān)會召開的主要由保險公司和保險法專家參加的司法解釋論證會上,多數代表對“征求意見稿”中規(guī)定的保證保險具有擔保合同性質明確表示異議。中國人民保險公司的李玉泉、鄒志洪兩位博士在其《保險法司法解釋的修改建議》中建議刪除“征求意見稿”中“具有擔保合同的性質”的規(guī)定,理由是:“目前理論上和實務上爭議很大,尚無主流意見,建議暫不作這一具有傾向性的規(guī)定”。[xviii]有部分學者撰文支持上述觀點,認為“保證保險合同不等于保證擔保合同”,[xix]我國也有部分法官主張保證保險不是保證。[xx]
筆者認為,保證保險從表面特征上講是一種財產保險,形式上與一般保險一樣具有保單的表現形式,其主體也有相應的保險法律稱謂如保險人、投保人、被保險人和受益人等,其內容中也通常附有保險人的免責約定,即免賠條款。但從其法律特征上分析,保證保險實質上應是一種保證合同,是一種有著特殊約定的保證合同,筆者從以下幾個方面進行分析:
1.從訂約目的上看,保證保險是投保人向債權人提供債的保證的需要,也正是其基礎合同得以履行的保障,它是一種履約保證。在車貸保證保險中,是借款人基于銀行的要求而向保險公司購買的提供給銀行的有償擔保,目的在于促使銀行同意放貸。
2.從合同主體上看,保證保險的參加者是三個當事人,即作為擔保人的保險公司,作為被擔保人的債務人（投保人）,作為被保險人和受益人的債權人。保證保險當事人之間的法律關系符合保證的一般特征。
3.從風險性質上看,保證保險中是以投保人（債務人）未履行債務而給債權人造成的損失作為保險人的責任承擔范圍的,這種損失的風險是與投保人的主觀意志息息相關的,是可以人為控制的,這與保證責任的風險性質是相同的。而普通保險中的風險一般都是客觀存在的,人為難以控制。
4.從保證人的追償權利看,保證保險中的保險人具有追償權,保證保險合同中通常都會約定,在保險人向被保險人（債權人）履行了保險責任（賠償責任）后,有權向投保人（債務人）追償。保證人對債務人具有追償權是保證法律關系的最基本特征之一。而一般的保險業(yè)務中,保險人承擔保險責任后無權向投保人追償。
5.一般保險業(yè)務的開設是以大數原則作為理論基礎和計收保費的依據,但保證保險并不以大數原則為理論基礎,保險公司收取的保費在一定程度上是其提供保證的手續(xù)費,保證保險并不改變債權人與債務人之間的權利、義務關系,也不因此免除債務人的責任。
另外,如果將保證保險定性為保險并適用《保險法》,將存在以下兩個法律障礙:
1.關于保險利益原則。我國保險法要求,投保人對保險標的應當具有保險利益。在保證保險中,保險的標的是“債務人履約”,投保人是債務人。但事實上,他們投保對自己沒什么好處,逾期還款后,雖然保險公司代為還款,但可以向投保人追償,所以債務人的債務并沒有任何減免。因此從嚴格意義上講,保證保險的投保人對于保險標的不具有保險利益。如果適用我國《保險法》第12條的規(guī)定,此類保險合同都可以被認定為無效。當然,有人主張投保人對保證保險合同的保險利益應作擴大解釋,即包括了投保人可獲得債權人的債的利益,具體表現為在車貸險中,投保人投保后可獲得銀行的貸款,因而具有保險利益。這種解釋有些勉強,因為,保險法中要求的投保人的保險利益,是“對保險標的的利益”而非對基礎合同的利益。
2.保險人可援引保險法的特別規(guī)定拒賠。按照保險第28條的規(guī)定,投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的,保險公司有權解除保險合同,不承擔賠償或者計付保險金的責任。在保證保險中,“債務人不按約定時間履行合同”即視為保險事故發(fā)生,而作為投保人的債務人故意不向債權人履行約定的債務的,如車貸險中借款人拒不向銀行還款的,算不算“故意制造保險事故”？從邏輯上講應該是的。但能否據此支持保險人的拒賠抗辯？適用該條法律來處理保證保險合同糾紛其結果無疑是不合理的,對于無辜的債權人來講是非常不公平的。
因此,將保證保險定性為保險而僅適用保險法的規(guī)定來處理保證保險合同糾紛會造成不合理的結果。將保證保險定性為保證符合當事人的真實意思表示,有利于確定各方當事人的權利義務法律關系,有利于法律的正確適用,也有利于糾紛的公平解決。
中國保監(jiān)會也認為:保證保險是財產保險的一種,是指由作為保證人的保險人向權利人提供擔保的一種形式。[xxi]最高人民法院（1999）經監(jiān)字第266號復函也認為:保證保險雖是保險人開辦的一個險種,其實質是保險人對債權的一種擔保行為。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日對中保保險青島分公司與中國銀行山東分行、青島惠德工藝品有限公司追索信用證墊付款糾紛二審案的判決書中認定,惠德工藝品有限公司以中國銀行山東分行為受益人向中保保險青島分公司投保的《進口付匯履約保證保險單》,在保險公司與惠德公司、銀行之間形成了保證關系,對這一關系應適用《擔保法》及相關的司法解釋予以調整。最高人民法院在2003年底的“征求意見稿”中規(guī)定:“保證保險合同是為保證合同債務的履行而訂立的合同,具有擔保合同的性質。”
雖然保證保險的實質是保證擔保,但保證保險作為保險公司開展的一項業(yè)務,其外在表現形式仍是一種保險,是一種由特定保險公司所經營的財產險,其條款的設計和保費的收取應征得國家保險監(jiān)督機構的審批,保險人享有行業(yè)特有的權利和責任豁免。保證保險作為保險形式,有其區(qū)別于一般的保證合同的特殊性,根據特殊性優(yōu)于一般性原則,在適用法律上,應先適用保險法,擔保法輔之。
最高人民法院在保險法司法解釋“征求意見稿”第36條規(guī)定:“人民法院審理保證保險合同糾紛確定當事人權利義務時,適用保險法；保險法沒有規(guī)定的,適用擔保法。”筆者認為該規(guī)定是正確的,具有實踐指導意義。
另外,筆者認為,保證保險合同作為一種民事合同,在合同的訂立、效力認定和責任承擔上還應當適用《合同法》的一般性規(guī)定,充分尊重當事人的特別約定。還應通過修訂《保險法》或用司法解釋限制保險人在保證保險合同中濫用拒賠權（如援引《保險法》第28條）,并防止當事人隨意主張合同無效（如援引《保險法》第12條）。
三、保證保險合同是否具有獨立性
保證保險合同的獨立性是指其與基礎合同（如銀行與借款人簽訂的借款合同）是否存在主從合同的關系。確立保證保險合同獨立性的意義在于,基礎合同無效是否導致保證保險合同無效。
對于保證保險合同的獨立性,學界存在兩種意見。一種意見認為:基礎合同與保證保險合同存在主從合同關系。保險合同從屬于主合同,無主合同,兩者無從談起,成立、履行上具有從屬性。[xxiii]主合同不能成立,從合同就不能有效成立；主合同轉讓,從合同也不能單獨存在；主合同被宣告無效或撤銷,從合同也將失去效力；主合同終止,從合同也隨之終止。另一種意見認為:兩者不存在主從性質。保證保險合同雖然以被保險的債權合同為存在前提,但這只是當事人簽訂保證保險合同的動因,他的效力不受產生被保險債權的合同效力的影響；[xxiv]保證保險合同與相關的買賣（借款）合同并存于經濟生活中,后者雖是前者的依據,但并不影響兩者之間的獨立關系和關聯性,保證保險合同法律責任有且應有的獨立性決定了保證保險合同具有獨立性。[xxv]
審判實踐中也存在兩種意見。最高人民法院法官賈緯在審理中國銀行湖南省分行與湘信進出口公司、中保財產保險有限公司湖南長沙朝陽支公司借款保證合同案中提出:“保證保險合同具有從屬性,本案即從屬于主合同借款合同”。[xxvi]但是,最高人民法院在其審理的神龍汽車有限公司與華泰財產保險股份有限公司保險合同糾紛一案中卻認為保證保險合同具有獨立性。在其2001年3月14日作出的（2000）經終字第295號民事裁定書中指出:“在保險合同法律關系中,其他民事合同的權利義務雖是保險人確定承保條件的基礎,但其不能改變兩個合同在實體與程序上的法律獨立性,其他民事合同與保險合同之間不存在主從關系。”
最高人民法院于2003年底公布的“征求意見稿”中規(guī)定:基于無效的合同而訂立的保證保險合同無效,保險人不承擔保險責任；但保險人明知合同無效而承保的,應當承擔相應的賠償責任。因而,最高院的征求意見還是傾向否定保證保險合同的獨立性。
筆者贊同保證保險合同是債權合同的從合同的觀點。理由如下:
1.保證保險合同的性質決定。我國的《保險法》及其他法律、法規(guī)并沒有規(guī)定保證保險合同與其他合同的關系,基于前面的觀點,保證保險合同性質上屬于保證擔保合同,因而,依照《擔保法》第五條的規(guī)定,擔保合同是主合同的從合同。主合同無效,擔保合同也無效,擔保合同另有約定的除外。主張保證保險合同具有獨立性是與保證保險的保證性質相矛盾的。
2.保證保險合同中風險均衡的需要。附有保證保險的借款合同,銀行的風險轉移到了保險公司,銀行的收貸風險很低。保證保險合同中銀行和保險公司之間的經營風險是不均衡的。將保證保險合同作為借款合同的從合同更有利于保護保險公司。保證保險合同中,作為保證人的保險人的保證責任風險遠高于普通保證合同中保證人的風險。在一般的保證合同中,對債務人提供保證的保證人與債務人之間通常存在一定的利益關系,保證人對債務人的信用狀況一般是清楚的,主債權合同的履行情況也是能掌握的,因而債務人與債權人不容易進行惡意串通,保證人的風險較小。但保證保險的保證人是保險公司,保險公司和投保人之間一般不存在利益關系,銀行也不會主動向保險公司通報債務人的資信情況,保險公司對于銀行和借款人之間借款合同的履行情況是很難完全知情的,借款人惡意逃債的情況經常產生,這也是當前產生大量車貸保證保險合同糾紛的主要原因。將保證保險合同的效力依附于借款合同的效力之上,銀行與保險公司之間就會形成一種共同的利益關系,如果由于銀行自身的審查原因造成借款合同無效,保險合同作為從合同而無效,保險公司因而可以減輕其相應責任。這樣,銀行在放貸時就會認真審查借款人的身份及其資信狀況。如果認定保證保險合同獨立有效,放貸銀行因有保險合同的保障,就必然會隨意放貸,這對保險公司來講是非常不公平的。
四、保證保險合同糾紛中各合同主體的訴訟地位
在審判實踐中,如何確定當事人的訴訟地位,特別是對于債務人是否必要訴訟參加人,存在很大的爭議,處理結果也多有不同。
典型案例中,債權人在其債權未獲清償的情況下都會同時債務人和保險人,請求債務人清償債務并由保險人承擔連帶清償責任。如中國法院網上登載的一個典型案例:中國農業(yè)銀行徐州市賈汪支行作為原告,在借款人王世猛連續(xù)6個月未履行還款義務的情況下,將借款人王世猛作為第一被告,保證保險人中國人民保險公司徐州市賈汪支公司作為第二被告向徐州市賈汪區(qū)人民法院提起了訴訟,請求判決第一被告王世猛一次性償還尚欠本息,第二被告保險公司對第一被告的債務的90%承擔連帶清償責任。法院判決支持原告的訴訟請求。該案是一典型的車貸保證保險合同糾紛案,原告同時了借款人和保險公司,法院認定銀行和借款人之間的借款合同與借款人和保險公司之間的保險合同是兩個不同的法律關系,但兩合同的權利義務關系密切相關,故合并審理,并依合同法和保險法對該案進行了判決。
對于投保人在保證保險合同糾紛中的訴訟地位,保險法并無明確規(guī)定,根據保證保險合同是保證合同的性質,在確認投保人（債務人）的訴訟地位時,可以適用《擔保法》及其司法解釋的規(guī)定。根據最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第125條的規(guī)定,一般保證的債權人向債務人和保證人一并提訟的,人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。第126條規(guī)定,對于連帶責任保證,債權人也可以將債務人和保證人作為共同被告提訟。因此,不管保證保險合同中保險人承擔的是一般保證責任還是連帶責任保證,債權人均有權將債務人（投保人）和保險公司列為共同被告提訟。
在實務中,車貸保證保險合同糾紛案件中,惡意逃債的借款人多數下落不明,銀行時,為了避免法院公告送達,常選擇不訴借款人,而直接保險公司請求其賠付保險金。如深圳市羅湖區(qū)人民法院2004年8月份受理的交通銀行深圳紅荔支行訴中國人民財產保險股份有限公司深圳市分公司（下稱人保財險深圳分公司）三宗車貸保證保險合同糾紛案件,原告交通銀行僅保險公司而沒有三個借款人,羅湖法院一審依保證保險合同（保險單）直接判令保險公司償還借款人尚欠的借款本息。[xxvii]
對于債權人僅保險人,法院是否應該追加投保人（借款人）為一方當事人參加訴訟,是作為共同被告還是無獨立請求權的第三人參加,法律規(guī)定不明確,審判實踐中也存在很大爭議。
中國應用法學研究所的楊洪逵認為保證保險合同的保險人一般具有類似于一般保證下保證人的先訴抗辯權,在被保險人尚未向基礎合同的對方當事人即被保證人提訟并被依法強制執(zhí)行的情況下,不得先向保證保險合同的保險人提訟。但是,他同時又認為,當保證保險合同約定在基礎合同債務履行期屆滿后,作為債務人的被保證人未向被保險人履行債務,得由保險人負責向被保險人賠償的情況下,被保險人即可直接依保證保險合同向保險人提起理賠訴訟。作為基礎合同的被保證人在該訴訟中頂多只有充當證人,不能成為該訴訟中保險人一方的共同當事人,也不是訴訟第三人。[xxviii]
基于保證保險是保證合同的性質認定,筆者贊同楊洪逵先生分不同情況處理的意見。
1.對于當事人在保證保險合同中約定了保險公司具有先訴抗辯權（或窮盡債務人的財產后才補充清償）的情況,應當認定保險公司提供的保證保險為一般保證性質。根據擔保法,不管債權人是否先訴了債務人,根據不告不理原則,法院均不應該直接追加債務人作為共同被告或第三人參加訴訟。對于債權人沒有舉證證明其已向債務人提起過訴訟或仲裁且債務人已無可供執(zhí)行的財產的情況,應該裁定駁回其并告知其先訴債務人。對于有證據證明債務人已無可供執(zhí)行的財產的情況,法院應當直接審理債權人對保險公司的索賠請求,將債務人列為共同被告或第三人已無必要。
2.對于保證保險合同中約定了保險公司為連帶責任保證方式的,或者保證方式沒有明確約定的情況。依《擔保法》第19條的規(guī)定,當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任承擔保證責任。因此,這些情況均應認定保證保險合同為連帶責任保證合同。權利人僅對保險公司提訟的,依最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第126條的規(guī)定,債權人可單獨對作為連帶責任保證人的保險人提訟,法院不應該將債務人追加為共同被告參加訴訟,一般也不應該追加債務人作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。
3.在特殊的情況下,法院也可依職權將債務人追加為第三人。如果保險人主張據以簽訂保證保險合同的主債務合同無效,或者法院在審理保證保險合同糾紛過程中發(fā)現債權合同可能無效,由于合同無效的法律后果直接關系到債務人,債務人對案件的處理結果就存在法律上的利害關系,人民法院就應該依《民事訴訟法》第56條的規(guī)定,允許或追加債務人作為第三人參加案件的訴訟。但是,當前法官在錯案追究責任制度的影響下,當面臨可追加可不追加的情況時,會選擇追加當事人,因為這樣可避免被上級法院以漏列當事人為由發(fā)回重審,減少責任風險。
最高人民法院“征求意見稿”第39條規(guī)定:權利人依據其與債務人（投保人）之間的合同投保人的,不得將保險人列為第三人或者共同被告；保險事故發(fā)生后,權利人依據保險關系保險人的,人民法院可以將投保人（債務人）列為第三人。該規(guī)定的第一段符合不告不理原則,實踐中爭議不大。但第二段的規(guī)定太過原則,可操作性不強,不能解決所有爭議。建議區(qū)分不同情況作具體規(guī)定。建議將第二段與第一段并列為第二款,修改為:保險事故發(fā)生后,權利人依據保證保險關系僅保險人的,不得將債務人列為共同被告；若債權人與債務人之間的合同可能無效的,或者沒有債務人參加訴訟無法查明案件事實的,法院可列債務人為案件的第三人進行審理。
注釋:
[i]參見蔣江敏、鄧瑞燕:《汽車貸款履約保證保險門檻提高》,金羊網2003年2月20日。
[ii]參見《保監(jiān)會人士就汽車消費貸款保證保險問題答疑》,中國新聞網2004年2月6日。
[iii]參見我國保監(jiān)會新發(fā)的保監(jiān)發(fā)（2004）7號文件。
[iv]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354
[v]徐衛(wèi)東.保險法學[M].北京:科學出版社,2004.P281
[vi]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P359
[vii]徐衛(wèi)東.保險法學[M]1北京:科學出版社,20041.P279
[viii]參見中國人民保險公司制定的《機動車輛消費貸款保證保險條款》格式文本條款第三條。
[ix]參見中國人民保險公司制定的《機動車輛消費貸款保證保險條款》格式文本條款第二條。
[x]參見徐衛(wèi)東主編:《保險法學》,科學出版社2004年版,第59-74頁；唐德華、高圣平主編《保險法及配套規(guī)定新釋新解》,人民法院出版社2004年版,第87-88頁；鄒海林:《保險法》,人民法院出版社1998年版,第65-73頁。
[xi]賈緯.保證保險等法律關系的認定[C]1經濟審判指導與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213
[xii]袁宗蔚.保險學—危險與保險[M]1臺灣:三民書局,19941.P619
[xiii]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354
[xiv]袁宗蔚.保險學—危險與保險[M]1臺灣:三民書局,19941.P619
[xv]李國光編.經濟審判指導與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,2000.P213
[xvi]參見郭玉濤:《保證保險是什么》,2004年12月18日。
[xvii]參見梁冰、周洪生:《保證保險合同若干法律問題探析》,2004年12月13日。
[xviii]參見《中國保險報》2004年3月31日。
[xix]參見建克勝、席月民:《案例回放:保證保險合同不等于保證擔保合同》,載于《中國經濟周刊》2004年5月17日。
[xx]參見南京市雨花臺區(qū)人民法院法官鄭冰:《論保證保險的法律特征》,2004年12月13日；廣西平南縣人民法院法官潘聲賢:《保證保險合同問題探討》,中國法律教育網。
[xxi]參見中國保險監(jiān)督管理委員會1999年8月30日“保監(jiān)發(fā)（1999）16號”文件
[xxii]參見最高人民法院2000年8月28日的《關于中國工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財產保險有限公司湖南郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保證保險合同糾紛一案的請示報告的復函》。
[xxiii]徐衛(wèi)東.保險法學[M]1北京:科學出版社,20041.P281
[xxiv]參見褚:《保證保險合同三議》,載于《人民司法》,2000年第12期。
[xxv]參見張平:《保證保險合同的獨立性》,載于《人民法院報》2001年8月23日。
[xxvi]賈緯.保證保險等法律關系的認定[C]1經濟審判指導與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213
一、交易成本理論對法律的一般解釋框架
古往今來，有關法律的本質問題總是聚訟紛紛，法學家們從上帝意志、人類理性、絕對精神、民族傳統中找尋法律的源頭，也提出了許多學說觀點，比較重要的如規(guī)則說、命令說、判決說，還有神意說、理性說、公益說、權力說等。然而，這些理論大都只是從法律現象的某一個部分或某一個側面出發(fā)得出結論，不能整體把握人類社會的基本矛盾和根本決定力量，因此不僅沒有做出科學的回答，而且往往將問題弄得混亂不堪。
歷史上，第一次對法律本質正本清源，做出科學的解釋的是馬克思。他指出，“只有毫無歷史知識的人才不知道，君主們在任何時候都不得不服從經濟條件，并且從來不能向經濟條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”[1]正因為馬克思正確地認識到了法律上層建筑的經濟本質，即每一個時代的法律制度“應該是社會共同的，由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現”，[2]開辟了對法律進行經濟分析的先河，所以常常被后代學者視為對社會歷史和制度研究的“一個根本的貢獻”[3]
20世紀60年代興起的新制度經濟學及其在法學領域的分支——法律經濟學（或稱經濟分析法學）繼承了馬克思關于經濟生活決定法律制度的觀點，[4]將法律視為社會資源配置的秩序機制，它決定于社會經濟發(fā)展的客觀要求并直接影響著經濟運行的全部過程。我們以此為理論基點，去觀照法律的本質及其價值追求，傳統自然主義法學那種認為法律以追求抽象的正義價值為目的，超越于人類現實社會經濟生活之上，有著一整套獨特的概念和邏輯體系，可以自主圓滿、絕無耗費地解決一切社會矛盾沖突的思想理論純屬紙上談兵，就象是在“無摩擦”的真空世界中探討法律的功用一樣毫無實際意義。
在實用的經濟分析法學那里，交易成本被看成解釋法律制度的經濟本質及其演變過程的重要范疇。所謂交易成本（TransactionCosts），就是在一定的社會關系中，人們自愿交往、彼此合作達成交易所支付的成本，也即人—人關系成本。它與一般的生產成本（人—自然界關系成本）是對應概念。從本質上說，有人類交往互換活動，就會有交易成本，它是人類社會生活中一個不可分割的組成部分。盡管通過理論模擬，我們可以發(fā)現：“在零交易成本的條件下，法律規(guī)定無關緊要”。[5]然而不幸的是，這種零交易成本的世界根本不存在，社會生活中的任何交易及關系行為都必然要花費代價。那種遠離社會實踐的先驗式法律思想無法經驗地說明法律制度何以建立，何以實施，何以維持的問題，也不能解決面對社會實踐的法律改革與創(chuàng)新問題，無法解決真實存在的交易成本問題。而一旦我們從“紙面的法律”轉向“運行中的法律”（即從交易成本為零的世界轉向交易成本大于零的世界），考察現實中的法律對經濟生活進行整合與配置的功能，“那么立刻變得清楚的是，在這個新天地里，法律制度至關重要。”[6]
在某種意義上，交易成本和由于人們的行為受到有限理性的制約而引致的其他類似成本的存在及其節(jié)約是法律的真正起源和經濟本質。法律制度的出現就是伴隨著早期人類社會生產力的不斷進步，社會分工結構與活動范圍的日益擴展，在超越地域阻隔和氏族部落間語言、習慣差異的基礎上，在國家制度的框架下加以確認的一套能夠簡化經濟關系的復雜性，節(jié)約交易成本，幫助社會成員安全、快捷、有序地進行交往的“標準化的”和格式化的規(guī)則體系。美國著名法學家伯爾曼就此指出，“在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在于管理（統治），它是一種促進自愿協議的事業(yè)──通過交易談判、發(fā)放有效證件（例如信用證或產權憑據）和履行其他性質的法律行為”[7]。
在人類社會的早期發(fā)展中，奴隸制國家的出現，原始習慣的法律化及其后的法律專業(yè)化，都是打破地域和文化界限，減少交易不確定性，降低交易成本的必然結果。從法律與經濟互動發(fā)展的歷史軌跡中可以看出：隨著人類生產力的發(fā)展，促進了社會分工，哪里有分工，哪里就有交換；哪里有交換，哪里就有市場；哪里有市場，哪里就有競爭；哪里有這些條件，哪里就有商業(yè)，哪里有商業(yè)，哪里就有法律。基于國家的統一性和法律的普遍適用性，為社會各階級和每個社會成員提供一種相對的和平、安全、秩序的狀態(tài)，而所有社會成員作為法律公共品的消費者，也都會從中受益。節(jié)省了人們信息的獲得和傳播、草擬合約、交易談判、組織經營、產權界定、制度改革、激勵勞動、研究決策、維護治安、訴訟糾紛等的交易成本。
按交易成本理論來分析人類社會發(fā)展，不僅法律必然能代替習慣，實際上，人類歷史上的一些重要制度創(chuàng)新（如國家制度、政黨制度、行會制度、公司制度等）都蘊含著交易成本的原理。有鑒于交易成本在法律制度安排、解紛程序和人們的實際法律行為中所起的重要作用，使得我們對法律，特別是對部門法的研究開出一條交易成本分析的進路顯得尤為迫切。
二、合同交易成本概說
合同是市場主體自由談判，以促進資源向更高價值使用轉移的最主要交易形式，是當事人雙方為確認某種事實而達成的具有權利與義務內容的協議。由于一項合同成立的全過程可以細分為“準備－談判－簽約－執(zhí)行－監(jiān)督－救濟”等多個環(huán)節(jié)，每個環(huán)節(jié)又都分別產生交易成本。因此，對合同以及合同法中的交易成本節(jié)約機制的研究，將有助于我們進一步深化對法律成本規(guī)律的認識。根據一個權威的定義，一般合同的交易成本包括“事前發(fā)生的為達成(arranging)一項合同而發(fā)生的成本和事后發(fā)生的監(jiān)督(monitoring)、貫徹(enforcing)該項合同而發(fā)生的成本；它們區(qū)別于生產成本，即為執(zhí)行(executing)合同本身而發(fā)生的成本。”[8]我們將合同交易成本分成以下三個方面進行闡述：
（一）締約成本
締約成本是指在缺乏必要的法律規(guī)則和程序指引的情況下，當事人之間進行談判并達成合意所支出的費用。也即交易雙方在獲得有關市場信息后，基于對經濟資源的不同認識而討價還價，實現權利交換支付的成本。當合同關系當事人獲得了有關交易信息，并與交易對方經過討價還價，就合同之主要條款達成“合意”之后，便意味著契約此時已成為“依法必須履行的一種許諾”，即已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力（合同生效）。雖然合同本身并不是法律，而只是當事人之間的合意，但是“合同法賦予單個公民訂立合同的權利，并規(guī)定了談判和簽約程序。通過訂立合同，單個公民創(chuàng)立了法律義務并使其目標生效。對于自愿形成的私人關系來說，合同法就像一部憲法，而具體的合同則像憲法下新頒布的法律。”[9]
通常，理性的合同當事人往往希望通過最小的合同訂立成本一一盡可能明確和完備的合同條款，特別是詳盡的違約責任條款一一把合同對方將來從事機會主義行為的可能性降到最低程度，并根據對方當事人的交易信譽和對合同未來結果的預期，來設計對自己有利但又能為對方所接受的“雙贏”合同。我國民法通則第85條規(guī)定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議”。合同的成立意味著各方當事人的意思表示一致。如果法律對合同應具備的主要條款的規(guī)定過于嚴苛，且認為合同如不具備這些條款即不能成立，那么當事人必須被迫就合同的各項條款達成一致意見，無形中就會增大締約成本。相反，如果法律規(guī)定僅具備幾項主要條款即可成立合同，或者規(guī)定合同不具備某一條款時可以通過一些附隨性條款來彌補其不足(如在缺乏履行期限的情況下允許當事人隨時提出履行)，從而放寬對合同成立的限制，就會促使當事人達成更多的交易，并極大地減少合同履行以后又因被宣告不成立而產生的財產的損失和浪費。[10]
（二）履約成本
履約成本，是指合同在實施中當事人彼此實現權利和履行義務所支付的費用和擔負的風險。合同履約成本與合同過程中的風險承擔密切相關。在合同履行過程中，一方實施欺詐、脅迫、乘人之危等機會主義行為的可能性越大，另一方承擔的風險就越大；合同履行期越長，風險系數也越大；合同主體的數量多少、合同價金數額高低等都對合同履行的風險系數產生作用。
英國契約法理論之所以認為合同生效的“對價”不可或缺，其要旨在于重視交易的可實行性而不是諾言的可實行性。我國1985年《經濟合同法》卻注重合同生效形式要件的規(guī)定，對生效的實質要件規(guī)定較為寬泛，致使我國的經濟生活中合同得不到履行和認定合同無效的現象較為突出。據1993年6月28日《法制日報》報導，我國企業(yè)間簽訂的合同有50％不規(guī)范，全國一年有500億元金額的合同違法；全國每年約有3000～4000億元的合同金額得不到履行，無效經濟合同約占全部經濟合同總量的10％～15％。
對此，一種實證的研究結論認為，違約率（合同糾紛數和合同總份數之間的比例）與履行率是對應概念，履約率越高，則違約率越低，反之亦然。違約率還與契約市場發(fā)育成反比。在初期市場的情況下，由于市場風險的作用暴利機會的刺激，致使大量的交易行為短期化，呈現出高違約率和高履約成本的局面。這也就是當前中國社會的情況。而隨著初級市場向現代市場轉變的完成，市場相對穩(wěn)定，暴利機會相應減少，可預期交易得到發(fā)展，將呈現低違約率和低履約成本的契約良性運行的局面。[11]
在看到這種趨勢的同時，我們還應該采取積極措施合理消解合同過程中的風險：一方面可以通過合同法規(guī)定的對當事人損失進行補救的措施，如恢復原狀、返還原物，損害賠償等進行處理。另一方面，則要加強合同法監(jiān)督機制（如合同公證、鑒證及合同擔保等制度），通過制裁機會主義行為，將一定的風險（違約的經濟損害）承擔轉移到違約者。經驗證明，合同監(jiān)督越健全，違約率相應會下降。但是，并非所有的違約行為都會因加強合同監(jiān)督而銷聲匿跡。無論契約法規(guī)有怎樣的救濟機制，它畢竟只等同于市場價格機制，并在本質上是以個人利益的實現為存在基礎的。這種個人利益，不可避免地會對經濟秩序產生某種破壞作用。例如有些個人和企業(yè)為實現其私利最大化，會采取拖賴合同義務后短期行為的手法，從而使合同法律制裁難以被執(zhí)行。另外，在合同監(jiān)督部門存在內部動力障礙和信息障礙時，會很難進行有效監(jiān)督，監(jiān)督成本比違約成本更高，造成經濟資源的雙重損失。
（三）救濟成本
所謂救濟成本，即人們依法請求恢復自己原有合同利益或獲得賠償所支付的金錢、時間、精力和精神負擔。廣義上的救濟成本具體包括各種方式的合同解紛成本，如當事人協商成本、調解成本、公證成本、仲裁成本和訴訟成本等。這些解紛方式并不是完全排斥和相互對立的，實踐中，當事人可以選擇協商、調解、仲裁、訴訟之任一種救濟方式。這就意味著救濟成本具有復合性和不確定性的特點。
合同當事人的權益受損總要尋求救濟。但救濟成本的支出是有前提的，即必須盡快恢復合同雙方當事人的利益平衡，盡早結束資源被凍結、難以發(fā)揮效用的狀態(tài)。以我國的合同糾紛的審判實踐為例：（1）缺乏靈活、簡便、能夠適應各種經濟沖突解決的程序手段，程序措施不夠經濟，訴訟中的人力、財力的耗費始終居高不下。（2）合同審判的適用程序選擇不盡恰當，如前所述，合同法本應以鼓勵交易為其主要目標。然而，1985年《經濟合同法》對無效合同的標準卻過于寬泛，法官經常宣告一些本應有效的合同為無效，消滅了許多本來不應被消滅的交易。過多地宣告合同無效，不僅將造成社會財富的浪費，而且也不符合當事人訂約的目的。（3）合同裁決的執(zhí)行率低，相當多的裁決不能執(zhí)行或不能完全執(zhí)行，從而造成當事人無謂的訴訟成本支出。我國目前每年有效合同約20億份，如果違約率為10％，則違約合同數應達到2億份之多，但表現為合同糾紛到人民法院或向仲裁機構申請解紛的申請解份的合同糾紛只有100萬份，只占違約合同總數的5％。究其原因，與合同裁決的執(zhí)行率低不無關系。
對于降低救濟成本，我們有如下忠告：（1）給合同當事人提供多種合法解紛辦法，允許其選擇救濟，而不是只準走行政干預和司法解紛一途；（2）鼓勵合同當事人充分協商，盡可能將違約成本“內部化”，即損失由雙方分攤，但雙方交易地位顯著不平等者不適用協商辦法；（3）在很大程度上，合同糾紛“私了”優(yōu)于“公斷”，合同當事人彼此之間的談判優(yōu)于司法審判。
三、合同形式的寬松化設計與不完全合同
合同法的經濟實質是提供各種交易規(guī)范和標準術語，以便當事人在合同過程中有法可依，從而減少他們?yōu)檫_成交易規(guī)范和反復推敲合同條款需的成本，降低在市場變化條件下的交易風險。前述對合同交易成本的分析，對優(yōu)化合同法原則和諸條款有很重要的啟發(fā)。限于篇幅，本文僅就合同形式的要式原則和不要式原則的選擇問題、合同欠缺條款即不完全合同問題作一點分析。
（一）合同形式的要式原則和不要式原則之選擇
從合同形式發(fā)展演變的歷史來看，總體而論，古代合同法在合同形式上采取絕對的“要式原則”（principleofformality），即合同要按照法律規(guī)定的形式（如書面形式）和手續(xù)訂立，否則無法律上的效力，或者不能被強制執(zhí)行。近代合同法則在一定程度上承認和主張“不要式原則”（principleofinformality），即合同無須按特定的形式和手續(xù)訂立，只要雙方當事人的意思達成一致，合同便具有法律效力。實踐中，我們還可以根據當事人的行為或者特定情形來推定合同的成立，如乘客乘上公共汽車并到達目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協議，但我們可以依當事人的行為推定運輸合同的成立。[12]在當今社會，隨著商品生產的發(fā)展，人們已由關注商品交易的安全轉為注重商品交易的迅捷，因此，現代各國合同法對合同的形式也由以要式原則為主轉為以不要式為主的原則。許多國家從便利經濟交往，簡化手續(xù)，提高經濟效益的角度出發(fā)，在合同形式上采取更為寬松的態(tài)度，基本上采用不要式原則，法律只是要求某些特定的合同需采用書面形式，而其他類型的合同可以任何形式訂立。因此，我國合同法理對合同形式以不要式為原則，以要式為補充。[13]
《民法通則》第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他方式。法律規(guī)定用特定格式的，應當依照法律規(guī)定。”《合同法》第十條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”由此看出，我國合同法對合同形式采取開放性立場，明確對現實的民商事交易中普遍存在，且又為世界絕大多數國家認可的各種合同形式加以確認，強調不違反法律，尊重當事人意思自治，有限制，更有靈活，順應合同形式朝著更靈活、更簡便的方向發(fā)展的世界潮流。
（二）合同擴張解釋與不完全合同
為適應鼓勵交易、增進社會財富的需要，現代各國合同法紛紛變革，大都減少了在合同成立方面的不必要的限制，并廣泛運用合同擴張解釋的方法而促使更多的合同成立。其表現在：一方面，允許法官依據一定的原則來解釋或推斷合同所隱含的條款；另一方面，在合同既能認為成立也能認為成立的情況下，努力解釋合同已經成立，即對合約的詞語須按照合約有效而不是合約無效的方式來理解。[14]
合同條款設計之不完全或具有擴張解釋可能的經濟學解釋是：現實世界的大部分合同并不配置與所有未來自然狀態(tài)相聯系的風險。對大部分合同關系而言，發(fā)生合同變更事件的可能性非常大。發(fā)現所有這些在未來可能發(fā)生的偶然事件，以及找出交易各方對所有這些假象狀態(tài)的最優(yōu)反應，所需的資源成本很高。因此，從效率角度看，交易者為了避免事后不可確知的成本付出，就應該把大量時間和金錢資源用于最初的合同談判過程中。然而，在這些假想的狀態(tài)中，有許多實際上是極不可能發(fā)生的，它在經濟上也不重要。退一步說，即使一個引起合同變更的“不可能發(fā)生”的事件確實發(fā)生了，當事人各方也可以及時地補充協議或者修改合同條款，而這是很容易做到的。《合同法》第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以補充協議；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”
因此在合同訂立之初，當事人各方沒有必要事無巨細，把合同訂立的十分瑣細，而往往只在合同最后附注一句“合同未盡事宜及情勢變更由當事人協商解決”即可保留極大的合同彈性空間。當用上述辦法仍不足以補充欠缺的條款時，則可以適用合同法第六十二條的列舉式規(guī)定，以及合同法第一百一十一條和第一百四十八條的規(guī)定對合同漏洞加以填補，由當事人選擇。所以說，有些合同之所以被“故意”設計為不完全的，正是欲將合同中可變因素所引致的成本最小化的目的使然。
然而，應該看到，這種合同的不完全是有前提的：
第一，合同不完全，并不意味著雙方當事人的權利義務可以是不平衡的和意思表示不真實、不一致的。法律依然禁止合同一方當事人被對方帶有欺詐性的合同條款陷阱“套牢”的行為，依然否認在重大誤解、顯失公平的情勢下簽訂的合同天然有效（而是可申請變更和撤銷）。對于合同基本條款，如數量、質量及價金的條款中未明確規(guī)定的部分，也不能做出任意的擴張解釋，而只能嚴格按照文義去理解和執(zhí)行。如果發(fā)生合同一方鉆合同的“空子”，把交易伙伴釘死在合同條款的文字內容上，意欲享有某種非法利益時，法院可以主動對合同進行解釋，依照有利于交易成就和實現公平自愿原則進行裁判，并用法庭上的強制力判定該合同及其履行的是非曲直。
第二，在法官或仲裁員審查合同糾紛個案時，依據任意性法律規(guī)范補充欠缺性的合同條款，會不符合當事人的利益，造成結果不適當。于此場合，則應改用補充的合同解釋填補欠缺的條款，即對合同的客觀規(guī)范內容加以解釋，以填補合同欠缺的條款。它所探求的，不是當事人的真意（事實上的意思），而是所謂“假設的當事人的意思”，即雙方當事人在通常交易中合理的意欲或接受的合同條款。假設的當事人意思，屬于一種規(guī)范的判斷標準，以當事人在合同上所做的價值判斷和利益衡量為出發(fā)點，依誠實信用原則并斟酌交易慣例加以認定，以實現公平、效率為歸宿。[15]應當承認，法官或仲裁員在個案中的“公平”判斷未必與雙方當事人的公平判斷相一致，法律人所補充的條款并不必然給雙方當事人帶來更大效益或最佳的合同效果。
論文關鍵詞 電子合同 有效性 法律問題
2013年被視為“互聯網金融元年”，各類互聯網金融服務平臺推出的各種創(chuàng)新產品，大量吸引了人們的眼球。通過互聯網技術手段實現無紙化金融交易成為現代最火爆經濟的重要交易方式，電子合同的應用達到空前高度。
在我國《合同法》中，將合同定義為：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、中止民事權利義務關系的協議。對合同的形式也規(guī)定為：當事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式和其他形式。因此，電子合同也應納入合同法的規(guī)則范圍。但是，電子合同多個方面都與傳統書面合同存在很大區(qū)別，電子合同的當事人履行合同所確立的權利義務，不可避免會因電子合同區(qū)別于書面合同的特點而發(fā)生糾紛，鑒于以上爭議，電子合同效力的認定，顯得尤為重要，既是解決糾紛的最佳辦法，也是保護合同當事人主體權益的最優(yōu)方式。
一、電子合同的定義
電子合同，一般來說既是指電子商務合同。《聯合國國際貿易法委員會電子商務示范法》明確了數據電文的定義，即是指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真；美國《統一電子交易法》規(guī)定的“電子方式”“合同”為：指當事人采用電學、數字、磁、光或相關手段技術根據本法訂立的協議產生的全部法律義務；我國《電子簽名法》則規(guī)定：數據電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接受或者儲存的信息。
綜上，我們可以將電子合同定義為：電子合同雙方或多方當事人通過網絡技術手段以電子的形式達成的設立、變更和終止民事權利義務關系的協議。
二、電子合同有效性爭議熱點
（一）未成年人簽訂的電子合同
傳統的合同簽訂，當事人雙方是基于面對面的情況，而互聯網金融下，電子合同的簽訂則不需要當事人雙方見面即可完成，這就意味著簽訂合同的雙方當事人在訂立合同之前或訂立合同之時或許從未謀面，若簽訂電子合同的乙方當事人不具有民事行為能力人或屬于限制行為能力人，另一方當事人基本不可能知道相關情況從而中止合同訂立。在電子合同訂立以后，一方當事人按約定履行合同，但最后卻可能因為合同另一方當事人主體資格不符而導致合同歸于無效。這樣顯失公允的交易，不僅給履約方造成利益損失，而且也不利于我國互聯網金融的發(fā)展。
此種情況下電子合同的順利簽訂，一般基于以下方式：一是未成年人通過其父母或其他完全民事行為能力人的賬號完成電子合同的簽訂；二是互聯網金融服務平臺的電子交易限制沒有特定的障礙設置；三是未成年人所具有的民事行為能力已接近成年人水平。
在實踐中，未成年人簽訂電子合同的案例層出不窮，合同不能正常履行是導致糾紛的主要原因。
（二）存在瑕疵的電子合同
傳統合同的訂立方式，一般是由合同雙方當事人在同一時間同一地點簽字或簽章，這種合同訂立方式便于確定合同當事人的真實身份，從而確認合同的簽訂是當事人的真實意思表示。然而，在網絡上訂立的電子合同，因不存在傳統的紙質介質，使得傳統交易中用于識別當事人身份的簽名或簽章方式無法適用，而需要依托于電子簽名技術。
我國《電子簽名法》對電子簽名與認證進行了明確規(guī)定，驗證服務商提供的電子簽名服務在認定電子合同有效性的問題上具有舉足輕重的作用。但是，電子簽名的驗證服務商在從事服務過程中，也面臨著潛在風險，包括：驗證服務商因運用技術不當致使數字記錄丟失；驗證服務商對客戶信息未進行嚴格審查或程序行使履行不完全致使證書含虛假陳述；驗證服務商未經過合理適當的辨別而中止或撤銷證書；電子服務商內部工作人員制作虛假證書或涂改證書記錄；驗證服務商因運營問題導致其服務難以維持等。如果出現上述情況，使用有瑕疵的電子簽名簽訂電子合同，其效力應當如何判定，對于電子簽名人因此遭受的損失，誰來承擔相應責任，我國現行法律規(guī)定的責任承擔方式是否公平等等都成為電子合同糾紛產生的原因。
（三）非人為因素導致的電子合同內容錯誤
電子合同的簽訂與電子技術的應用密不可分，而電子技術在實際運行過程中也并非完美無瑕。電子合同不同于書面合同的一大特點就是，合同雙方當事人異地簽訂合同。合同一方當事人在網絡上發(fā)出要約，另一方當事人在網絡上做出承諾，進而簽訂合同。那么，在網絡交易過程中，合同雙方當事人不可能同時看到合同的內容。電子合同需要在網絡上傳送，才能到達另一方當事人。在電子合同傳送過程中，難以避免的，可能會因計算機系統錯誤、自動電文系統錯誤等原因導致合同內容的更改，這時所簽訂的電子合同往往是當事人意思與表示的不一致，而電子合同提交后，另一方當事人善意地相信了被更改過內容的合同，做出了承諾，那么，在這種情況下，電子合同的效力又該如何認定。
在電子技術錯誤情況下所簽訂的電子合同，其體現的內容并非當事人真正的意思表示，當事人也不能控制，但是這種情況下，當事人所做出的意思表示是真實的，只是因為電子數據在傳輸過程中發(fā)生了錯誤，從而導致相對人所接收到的信息與表意人的真實意思不一致，從而產生糾紛。
三、電子合同有效性認定
（一）未成年人簽訂電子合同的效力認定
基于互聯網的特點，在互聯網金融交易中，不可避免會出現未成年人簽訂交易合同的行為，對合同的有效性，建議通過以下方式進行認定：
一是對未成年人簽訂的純獲利益的電子合同，不應當因為未成年人的民事行為能力有限而予以否定。此類基于雙方當事人意思表示一致而簽訂的由未成年人純獲利益的電子合同，應從保護未成年人、鼓勵未成年人的角度出發(fā)，認定為有效合同。
二是互聯網金融企業(yè)可以通過設置輸入身份證號、銀行帳號、填入出生年月日、填入與銀行賬號或身份證號綁定的手機驗證碼等技術手段，防范未成年人的交易行為。通過采用以上技術障礙手段，如果未成年人仍能完成合同簽訂或獨立交易成功，則說明未成年人從事實上滿足了《合同法》中關于合同訂約當事人應具備相應的民事權利能力和民事行為能力的條件。因此，對于此類由未成年人簽訂的合同，法律應該視其為有效合同。
三是對于未成年人簽訂的金額特別巨大、合同標的物與未成年人的生活無顯著關聯的電子合同，如購買名人字畫、珠寶玉器等，則可以認定該電子合同無效。
同時，對合同成立后產生的法律效果，應有未成年人的監(jiān)護人承繼，而不能以無民事行為能力人和限制民事行為能力人缺乏完全民事行為能力為由，認定合同無效或撤銷合同，推卸自己應當承擔的監(jiān)護責任。未成年人如果違反電子合同中的先合同義務、相對人利益受損、未成年存在過錯、未成年人的過錯與相對人遭受的損害之間存在因果關系時，未成年人應當承擔締約過失責任。并且未成年人在電子合同中的行為如果符合了侵權行為的構成要件，也應當承擔相應的侵權責任。
（二）存在瑕疵的電子簽名簽訂合同的效力認定
在互聯網金融交易中訂立的電子合同，脫離了傳統的書面介質的方式，使得傳統交易中用于識別當事人身份的簽名或蓋章方式很難適應電子合同的需要。而驗證服務商在從事服務過程中，面臨著諸如數字記錄丟失、信息審查不嚴致使證書含虛假陳述等風險，對此，建議做如下認定：
一是對于有瑕疵的電子簽名簽訂的合同，只要合同的另一方當事人是出于善意進行的合同簽訂，不存在惡意和嚴重過失，就應當承認該電子合同有效。目前我國互聯網金融交易量呈飛躍上升趨勢，互聯網金融的高科技化、無邊界性等特點成為電子合同簽訂量不斷攀升最直接的原因。如果因為電子簽名存在瑕疵就認定合同無效，這對維持網絡交易秩序和國家發(fā)展互聯網金融帶來消極的影響。在我國《合同法》中，對自始無效的合同界定為：因欺詐、脅迫訂立的合同無效，惡意串通、損害國家利益的合同無效，以合法形式掩蓋非法目的的合同無效。因此，當存在瑕疵的電子簽名的電子合同并非為以上三類絕對無效情形時，我們一般應當認定為合同有效。
二是按照《電子簽名法》中規(guī)定，如果認定驗證服務提供商所提供的有瑕疵的電子簽名簽訂的電子合同有效，依據電子認證服務提供者提供的電子簽名認證服務，電子簽名人或者電子簽名依賴方因從事民事活動而遭受損失的，電子認證服務提供者若不能證明自己無過錯的，應承擔賠償責任。但是，在電子簽名系統中，電子認證服務提供者提供的電子簽名認證服務是一個技術性和風險性很高的服務。一方面，電子認證服務提供者提供的高技術的電子簽名產品，需要依靠簽字人自己提供的信息對簽字人進行認證，對于簽字人提供信息的可靠性，本身就存在很大風險，因為電子認證服務提供者不可能去一一驗證簽字人信息可靠性的；另一方面，簽字人利用電子認證服務提供者提供的電子簽名所簽訂的合同的標的額會遠遠高于電子認證服務提供者從簽字人那里得到的簽字證書的對價。如果一旦由于電子簽名的缺陷而使得簽字人或合同另一方當事人遭受損失，要求電子服務提供者承擔全部損失，顯然是不公平的。
（三）非人為因素導致內容錯誤的電子合同效力認定
對于因非人為因素錯誤導致內容發(fā)生改變的電子合同，不能一概否認它的效力。建議做如下認定：
