發布時間：2023-05-05 08:57:38
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內容提要: 侵權法具有積極的倫理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。對侵權法危機進行倫理診斷，意在為侵權法搭建一條人性回歸之途。我國侵權法在思考人的倫理問題時只注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度，在類型化的過程中隱去了人的不同身份和角色差異，從而忽略人基于身份和角色而產生的倫理責任。損害賠償的物化趨勢亦在人的生存性與尊嚴性之間制造了一種緊張與撕扯關系，過錯的客觀化則使得支撐行為背后的主觀動機和目的不再具有侵權法上的意義，進而導致侵權法疏于關注人的內心感受，忘卻了對責任心與正義感的救濟。侵權法必須以道德為基礎劃定人們之間自由的邊界，實現其制度建構與解釋適用的倫理回歸。
引言
人的本質在于其社會性和精神性而非物質性，因而，倫理學的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在，而獲得其實體性內容（決定什么為善的標準）。[1]法律是調整人際關系的規則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅動力，并不完全存在于純然的實務面向上，應該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。[2]正如拉倫茨所言：“嚴格區分法規范與倫理規范的立場，實在不能維持。‘應為’與‘得為’、請求權與義務、責任與歸責，它們在法律脈絡中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學上的基本概念。因為倫理規范與法規范，最終都涉及‘正常’行為”。[3]法律的現代化發展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認為，社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴之類的道德標準為基礎的。這些規范既不是法律的，也不是慣例或傳統的，而是倫理的。[4]即使是強調規則適用的司法裁判，其“首要任務也并非尋求一符合體系與概念，或優雅建構出來的解答，毋寧是在成文法秩序內依據精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判。”[5]侵權法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個層面，其規則關系到人的行為自由與人格尊嚴因而會影響到民眾的個性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎。如果認識不到侵權法理論與實踐中所包含的倫理因素，終將會造成侵權法整體上的倫理危機，并引發制度正當性的質疑。
幾個世紀以來，侵權法一直是一種傷害事故的不充分的處理機制，即使那些故意施加的損害有時也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權法從來沒有在欠缺可證明的過錯的情況下對事故損害施加過真正的嚴格責任，因此演變成這樣一種制度：救濟由特定類型的侵權行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導致的特定類型的損害。[6]事實上，甚至關于損害，法學界也已經達成了如下共識：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個法律事業就會處于崩潰的危險之中。[7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因為，私法要求個人承擔侵權責任總要給出道德上具有說服力的正當理由。我們必然要問：為什么被告是那個必須對受害人承擔賠償責任的人呢？答案的給出往往在于他應受到譴責，最終又會回到公平、正義的觀念上，回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權責任的基礎在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權法就會存在道德運氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯行為本身并不會產生任何不平衡。這種模式中，因果關系要件就會顯得很重要，因為它要負責從受害人群體中挑出某一值得賠償的受害人，從行為人群體中挑出某一應受責難的責任人。
與矯正正義模式相對立的是侵權法的經濟分析模式，這種模式把促進經濟效率作為支撐侵權責任的基礎原則。根據這種功能主義的觀點，侵權法的目的在于通過避免具有傷害性危險的活動產生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強調經濟與效率而忽略公平正義，因此引起不少學者逐漸省思該理論之正當性以及其背后實際為政治力量或利益團體所操控等問題。[8]事實上，即使是受到經濟分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯的標準，而是將其作為傳統上認定過錯標準的一種補充，畢竟有效率的行為并不代表著正義，有一些價值是人類社會永遠不會為了效率而犧牲的。侵權法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺，進而將實證化的法律規則中被掏空的倫理內涵又重新填充回去。于是，侵權法開始轉向新的哲學和法律意識以尋找正義的替代品：侵權法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內涵，侵權法實踐中的個人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。
侵權法理論對近代侵權法一路揚棄而發展到當代，在關于人性的問題上一直內含著一對矛盾：一方面，侵權法堅持對人性的關懷與尊重，伴隨人性的歷史性發展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預設的制度使命，侵權法在努力克服傳統體系因對人性認識的單向度而導致的不良后果的過程中，呈現出價值悖反與社會生活失衡的矛盾運動態勢，甚至出現“無過錯的過錯責任”這種異化的侵權法制度，最終反而走向了人性的背離，出現了侵權法危機。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了。”[9]法律不應為精神的生命力量建立起本質上與其格格不入的規范監獄，它只是指導著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權法不僅為個體的權利和利益提供保護，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社會制度中的永恒性而受到我們的歡迎，那么我們應該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下。”[11]如果不能將侵權法作為“一套與個人對待他人的行為有關的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發倫理性危機。“人從未像現在那樣對自身越來越充滿疑問。……研究人的各種科學與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質，而不是去照亮它。”[13]美國和西歐的侵權法學家早就開始從規范、制度及文化等多方面對于已經跳脫傳統侵權法的理論框架而日趨成為風險管控機制的現代侵權法進行反思。矯正正義理論因其強調利益多元和價值平衡而被評價為具有最強的解釋力。侵權法的基礎一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權法危機進行倫理診斷，則是為了給侵權法搭建一條人性回歸的路徑。
一、“現實人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權法
人是處于社會整體性關系中的行動者，人的概念具有多個緯度，處于不同的時間和空間維度，在心理、生理、能力、機會和境遇等方面存在很大差別。因而現實生活中的人具有多義性，體現為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強者與弱者、富人與窮人等諸多差異性。現實中的人雖然具有復雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進行規制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關行動計劃的生活世界的復雜性，而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關系。最后，如我們已經看到的那樣，法還抽象掉服從規則的動機，而滿足于行動對于規則的服從，不管這種服從是如何發生的。”[14]侵權法基于普遍性立法技術的要求，預設了自由與平等的人，從而構成了一個圍繞這個人的規則的網絡，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎性的第一步，但也沒有顧及到現實中的個人因自身能力、家庭背景等原因而導致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導致社會財富向極少數人匯聚，而大多數人則在事實上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現代社會遇到了前所未有的挑戰，“個人被作為抽象掉了種種實際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實上的不平等。”[16]抽象掉了人的差異性的侵權法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的“人性”慢慢地又關進了一個由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構成的“鐵籠”之中。[17]現代侵權法考慮到社會基礎變遷對私法價值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關注現實中的具體人，隨之引發侵權法由形式正義向實質正義的轉化，侵權法的安定性向社會妥當性妥協。
社會是由各種關系構成的復雜網絡，人的差異性與多義性導致不同法域具有天然的“斷裂”：財產法中的人是理性的經濟人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫事法中的醫生是以患者單方信賴為基礎的專家，而交通法中的駕駛人是以雙方信賴—即信賴其他路權使用人均會遵守交通規則—為基礎的陌生人。侵權法在保護不同法域所確立的權利時，由于其外在體系在技術上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊含的倫理因素，進而導致社會中的利益沖突加劇和倫理價值失落。事實上，侵權法中的“人”也發生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權法內在體系的要求。[18]在現代侵權法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經濟人”的理性成分受到消減，而企業的發展又催生了集體責任（企業責任）。從社會現實結構出發，可以發現在侵權法中存在如下三個層次的責任主體：私的自然人、以企業為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個人。[19]然而，在未洞察到蘊含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規律時，侵權法的制度調整只能以矛盾的形式表現出來，最終使得受侵權法約束的人們在倫理觀念與社會現實的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學者、法官與律師曾經針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍圖》，主張參考當時的勞工補償制度對動力車輛交通事故施加嚴格責任，并同時推動強制動力車輛保險。但責任嚴格最終并未在這一領域成功落實，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關系與駕駛人和交通事故被害人的關系之間的差異性。[20]侵權法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。
有學者批評我國的《侵權責任法》，認為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權人、被侵權人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機構”，這雖然在不同層面反映了侵權類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會中的實際問題，諸如加害、受害與責任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權法在思考人的倫理問題時仍然存在著一定的盲點和誤區，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。
二、侵權法的類型化與隱去的人之身份和角色
“法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設基礎之上的”，[22]侵權法的發展歷史很大程度上也就是確立標準并尋求類型化的技術進化過程。通過主體與活動的歸類，確定類型化的人的形象和活動樣態，以此正當化針對不同人所施加的侵權責任，如替代責任、產品責任、交通事故責任、醫療損害責任、環境污染責任、高度危險責任、飼養動物責任以及物件損害責任等。在侵權法中，存在這種情況：“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據被告是個人還是一家大型公司而采取不同的解決方法。”[23]然而，傳統侵權法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產生的倫理責任。但是，人作為一種社會性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會之中，由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規范的制約。
事實上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償的權利不再是契約上的，而是身份上的”觀點，聲稱“（雇主賠償）責任的基礎不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關系”。[24]人會以不同的身份和角色出現在不同的倫理關系中，如家庭關系中的父母與子女、婚姻關系中的丈夫與妻子、師生關系中的老師與學生、醫患關系中的醫生與患者、消費關系中的生產（銷售）者與消費者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應當針對人的不同身份和角色設定不同的權利與義務，其基礎在于不同關系的倫理訴求具有的差異性。
例如，婚姻家庭關系具有很強的倫理色彩，侵權法只能發揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導致信賴關系的破壞與親情的疏遠，而這樣的結果并非立法者和社會所期待。再如，醫患關系向來具有倫理和技術兩個層面的問題，正所謂：醫者，仁心妙術。就技術層面而言，國家對于醫生的業務監督內容中，除了要求醫師應具有一定程度的醫學知識并取得相應的醫師資格方能執業外，還要求其在進行醫療行為時，必須遵守一定的診療規則，以確保醫生的診療行為能夠消除病人的病患，實現保護病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫生的最主要的倫理規范還是醫生的職業倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必須盡其所能為病人的利益而為適當的措施，避免病人遭受損害與不正義，強調的是“不可傷人乃醫師之天職”這樣的理念。1948年的《日內瓦宣言》亦要求醫師應出于良心來維護病人的身體、健康，并應對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫師的倫理要求，均是強調本于良心，以維護病人的生命、身體、健康為目的運用其醫學知識與醫學技術。[25]如果沒有認清醫患關系的倫理蘊含，在規范中剔除醫療行為的倫理成分，就很難規劃出符合人性需求的醫療損害賠償制度，淺薄的認識與輕率的結論很容易加深社會誤解并導致醫生與患者之間的信任關系破裂。[26]侵權法必須重視醫生這一角色的倫理內涵，醫療侵權責任的設定應有助于恢復醫療行為的人性化，建立醫患之間的信任以及信賴關系。再比如，侵權法需根據商人的特殊地位思考商業倫理在經濟侵權制度中的基礎作用，“因為在商業自由和經營自由的標志下，這些職業并未被表述為封閉性的人員群體：每個人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業規定打交道。”[27]值得關注的還有原告與被告的角色差異對侵權法制度規則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實體權利也可能受限于舉證責任等程序上的原因而無法真正得以實現。我國《侵權責任法》有關醫療侵權責任的規定刪除因果關系推定規則，忽視了責任人與受害人在訴訟地位上的武器對等，在責任分擔規則的設計亦因程序規則而導致生產者與銷售者在醫療產品損害責任承擔方面的不適當。[28]我們不希望極端的侵權法軼事在中國持續上演—開胸驗肺以及為了醫療損害索賠而成為醫學專家，[29]立法應當通過有關規則避免此類事件。
三、侵權法的物化趨勢與人的尊嚴性存在
作為倫理原則集合的侵權法[30]需通過設定行為規則致力于解決社會中的倫理分歧，因而要關注社會生活中的共同信念和集體情感。“人及人之尊嚴是整個法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟私權特別是絕對權為出發點和歸宿點的侵權責任法，在現代社會中維護人的尊嚴的作用必將日益凸顯和重要。[32]當人的倫理價值越來越多地被作為某種權利加以保護時，這種價值便會脫離人本身而成為有價的東西：人格權可以用財產加以衡量，并可以通過損害賠償的方式加以救濟。然而，按照康德的理論，人的倫理價值是不能用財產來衡量的，“一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴。”[33]盡管財產是人格發展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權都物化，就會削弱人格權的倫理性意涵而造成人格與財產之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴。
“法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴’密切相關，盡管人類歷史經歷了數不勝數的錯誤和愚頑，蹣跚在前進與后退的鋸齒之路，但從長遠的眼光看，是一部以‘人的尊嚴’為目標的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權利的救濟中，耳聞目睹了那些受到現實迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴”比抽象的法律理念更能喚醒我們人之為人的共同情感。[35]但是，在對人的尊嚴給予保護的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認，許多人格權具有財產價值，如姓名權、肖像權、公開權等，權利人可以進行支配這些人格權，但對某些與人格緊密相關的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個人自治和自我決定的范疇內的，否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發倫理危機。侵權法在保護人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟方式，忽視了通過尊重和社會平等而實現的人之尊嚴與制度設計之間的關系，因而某種程度上加速了貧富分化和社會對立。此外，當論及情感利益、非財產損害、人格損害時，在法律中不涉及機體內部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計量的客觀價值，該價值使得受保護的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現代社會在侵權法層面表現出的“人的物化現象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評。作為侵權法十分發達的國家，英國已有很多學者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個“責難與訴訟”（或存在這種危險）的社會。盡管對這一論斷還缺少實證考察數據的支持，但至少表達了一種值得認真思考的社會現實以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學者認為，近代民法以財產權利為中心，主要體現為對外在財富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內涵的多樣性被簡單地物質化了。[38]
盡管金錢補償能夠使得受到傷害的人格尊嚴的某些方面得到恢復，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應和實際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標準來確定對受害人利益的補償，法律平等執行的目的是達到了，但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個人都得到公平對待，體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴。侵權法如果僅考慮受損害利益的救濟，過度地依賴損害賠償金來實現這一功能，就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說，人的尊嚴首先表現為體面的生存，如果損害賠償的結果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴與生存之間就會產生一種撕扯，最終就只能導致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權法應盡其所能地展現其實現社會平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴之間的關系，在此基礎上反思運用損害賠償金的程度。我國《侵權責任法》第16條和第17條的規定引起廣泛爭議的原因在于，其只關注所謂的“同命不同價”問題，而忽視了需要真正面對的城鄉差別與歧視農民人格的問題。總體上說，侵權法對損害賠償的思考往往駐足于物質層面，深層次的人格與尊嚴卻被關在了門外。
四、侵權法對行為人主觀動機與目的的回避
侵權法以實際發生的行為為評價對象，以客觀的、外在的結果為計量基礎。現代社會的法律基于抽象平等的理念，把個人作為一個與其他人并無不同的“標準人”，以外部行為作為評價標準，至于人的內心和品性已不再是法律所關注的對象。表現為“不能以良好的動機為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機也不能使得本來是合法的行為變成侵權行為”。[39]正因如此，現代侵權法的存在與運作特別強調形式理性，而代表著人的觀念、想法的內心世界則越來越成為多余的東西。不問動機成為民法的一個基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權法的一般規則于是呈現出這樣的現實面貌：首先，行為人從事行為的動機與行為的侵權性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權性質，那么，行為是出于不良動機而為的事實會使該得行為具有侵權性質；另一方面，具有侵權性質的侵犯他人權利的行為也不會因動機的善良就得到寬宥。其次，侵權責任的承擔與主觀狀態無直接聯系。一方面，由于行為人承擔侵權責任通常與過錯程度并無關系，因而侵權法籠統地用過錯包含故意和過失兩個不同的概念；另一方面，在認定過錯時通常以客觀化的標準加以衡量，注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態的檢驗，強調對外部行為的歸責而不是對內在意志的非難。由此可見，活躍于侵權法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會影響侵權責任的成立也不影響責任的具體內容，支撐行為的主觀動機和目的不再具有法律上的意義，侵權法規制的對象完全是人的外在活動。
從生活的常態而言，人的行為都受思想意識、動機和目的支配，脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是機械的身體運動。然而，在侵權法中，動機與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機。[41]但是，動機和目的是當事人選擇行為的根源所在，體現了人的真實存在，不考慮動機和目的，自然難以對侵權行為作出理性評價，侵權法的制裁和抑制功能也就很難真正得到發揮。雖然行為對于道德評價具有很強的影響，但是更具關鍵性的是它們背后的動機和目的，并通過動機和目的指向的行為背后的人格。“當我們作為旁觀者觀察他人的時候，所能依照的只是他們的行動和行為，我們把這些作為通向他們動機的線索，而我們更感興趣的是他們的動機，因為動機更緊密地與他們的特性和人格聯系在一起。”[42]毫無疑問，法律最終要評價的對象正是人格及其特性。事實上，法律也不能完全不考慮人的內心狀態，與人的行為關系密切的契約法和侵權行為法就與人的內心緊密相關。[43]侵權法提出的問題屬于接近哲學乃至人性論和有關社會關系論的內容，需要侵權法關注人的外在層面與隱藏于內心深處的人的內在層面，因為它要考量其制度可能發揮作用的空間。侵權法不僅要追問何種行為需要調整，而且要探究是什么激勵了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規則的意義。正因如此，關于侵權行為中故意與過失區分的意義，是目前在侵權法學界爭論比較激烈的論題。《美國侵權法重述》的規定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項規定：行為人故意或幾近故意之魯莽態度，以極端及令人發指的行為，致他人產生嚴重之精神上損害，應負賠償責任。若因該精神上損害而產生身體上傷害時，亦應對身體上傷害負損害賠償責任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權法區別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認公民對他人過失提供信息的侵權責任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實證法中，對于某些侵權行為，特別是經濟侵權的認定，故意或惡意成為責任成立與責任范圍的必要條件，而且故意侵權可能需承擔更重的責任，侵權法在此關注的也是行為人的內在動機。我國《侵權責任法》幾乎不對故意與過失進行區分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。
考察侵權法的發展，盡管狄驥認為客觀責任是其趨勢，但他也不認為主觀責任“業已消滅”或“應該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責原則不必涉及個人與個人之間的關系，而只涉及團體與團體，或團體與個人間的關系。[44]從哲學角度來看，主觀與客觀是一對永恒的矛盾，過于強調客觀會使法律遠離人的真實，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權，因而，侵權法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標準注定有時會顯得過于嚴苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標準卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時放寬適用理性人標準”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權法對動機和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價，不客氣地說就是對人的漠視。
五、侵權法疏于關注人對行為的內心感受
私法體系幾乎觸及人們日常生活的點點滴滴，數千年來，私法的發展是經由一種發現法律的過程而得以展開的—法官和法學家所試圖發現和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權法是因為他們認為侵權行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權行為的厭惡與敵視，對被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗。正是這種情感體驗的傳承使得侵權法產生并發展，其所要解釋和表達的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權法不應僅注意規則而忘卻人們內心對責任與正義的社會感受。然而，侵權法在對待財產損害的賠償時卻忽視了這一點，其通常拒絕保護某類財產利益，如經濟安全或者純經濟損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產生官司泛濫。”[47]
事實上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內在感受及公眾情緒維持。當誘因上升時，法規使用曲線也上升。”[48]人們對社會秩序運作的態度與其對責任的看法有著緊密的聯系，責任概念的意義遠非強制所能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導人們進行自由決策。“一個自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點：一是人的行動應當為責任感所引導，而這種責任感在范圍上遠遠大于法律所預設的義務范圍；二是一般性輿論應當贊賞并弘揚責任觀念，亦即個人應當被視為對其努力的成敗負有責任的觀念。”[49]因此，當人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時候，他們也就必須被認為對其行為的結果負有責任。但是，現代技術主義的立法與司法活動已將侵權法從其所屬的生活中強行剝離，而異化為與特定的民眾、習俗、傳統相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。
于是，實證化的法律規范導致了生活世界被系統所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對”與“錯”的觀念時，它便被用作報復和攻擊的武器，用作不合理防御的根據以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當時，他們就會喪失對法律的信任與依賴，侵權法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會的真實感受和需求相吻合。[52]當侵權法不得不用矛盾的制度和解釋應付現實時，我們在生活中便失去了一套有關常識性對錯的具有內在一貫性的法律體系，古典侵權法精心構建的理論大廈將失去它有序的結構，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學者曾經這樣批評美國的侵權法：“運用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來。”[53]當人們面對這樣的侵權法境遇，即便最輕微的過失也會承擔很重的賠償責任，而最卑鄙的行為卻只承擔輕微的賠償責任時，[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到沖擊，而當生活中這樣的法感受不斷強化并以極端的形式發作時，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會的傷痛。
盡管不能說是侵權法導致了這樣的悲劇，但是侵權法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當我們希望侵權法緩解社會沖突和矛盾時，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴重的道德困境與社會問題。侵權訴訟的雙邊結構特征使得侵權法在法庭上往往表現為歸責游戲、舉證技術及訴訟策略等，當這種影響被帶入到社會生活中時，就會和一般人所想像的具有責任感的理想的人類形象發生抵觸：一方面是“為權利而斗爭”的普遍化，另一方面是現代人的道德頹廢和“病態的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當性的自由利益，并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后，其實也存在一項關于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權責任問題與救濟問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識是傷害的一個基本構成。如果是他人而不是侵權行為人補償了實際損失，那么整個規范結構就會失去力量，既無法塑造具有責任感的公民形象，也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學代表人物熱尼曾言：“我們應追問理性和良心，從我們最內在的天性中發現正義的根本基礎。”[58]對侵權責任的全部特征的認識會引導人們對侵權法救濟功能進行更為深刻的理解，侵權法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內，它不僅要救濟那些日益擴張的利益訴求，更應救濟在這個世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責任心與正義感。
結語：侵權法的倫理回歸
社會秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎和倫理目標。侵權法如果不能昭示這一點，將會制造出倫理上的危機，并影響其制度與規則的正當性。我們應將侵權法作為一項社會制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進行操縱的一套技術范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對倫理因素的拒斥，大多是基于技術上的原因，拒絕在法律適用時重新引人價值判斷加以檢視，是技術上缺乏自信的表現。[60]侵權法是關于人與人之間關系的責任體系，因此侵權責任是一個人際性的概念和實踐，需要關注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關系，表現達其倫理訴求。侵權法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態度，這種倫理包括個人倫理和社會倫理。我們已經看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權案件的審理，但司法實務卻并未警醒于它們的審理結果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態度，從而忽略了侵權法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權法的敘事方式如果僅從個體出發而將個體之間的關系從視野中抹去，則可能形成責任的擴散或者權利的萎縮，進而使得社會生活與法律規范的摩擦增大，在人與人之間的社會生活與關系中持續制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會成為利益追逐的角斗場。
法之所以為法還在于其社會心理上的力量，如果這種社會心理力量薄弱，法即喪失其確實性和效力。侵權法的關切不僅要從行為轉向行為的社會影響，而且要在強調社會視角的同時增加一些心理學的關系視角。一個文明的社會除了需要經濟資本的積累還要有社會資本的儲蓄，除了需要科學技術水平的提升還要有文化能力的強化，除了需要物質生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發展的未來與生命，也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀工業革命以后的的侵權法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎，當代侵權法發展的基本趨勢就是回歸規則的倫理性，強調制度與秩序的倫理基礎。侵權法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規則而存在，其規范終究會對人們的行為方式產生影響，因而有學者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進行塑造和指引”，[61]即使是侵權訴訟的裁判也經常對那些訴訟當事人以外的，甚至對案件毫無所知的人產生影響。[62]因而我們不應僅僅將侵權法看作是“規則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權法不僅作為最低限度的規范，而且應當包含更多道德上的訴求。
社會生活是復雜的，人類的倫理規則同樣是復雜的。人際關系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會崩塌，而離開了這種社會資本，任何穩定以及有益的社會生活與經濟活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中，盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現，這取決于共同體的性質：經濟共同體需要誠實信用來維持一個以信用為基礎的效率體系，社會共同體必須基于認同才能建立起相互信賴與合作的關系，而家庭共同體則要靠相互關愛與照顧才能維系。侵權法發展到今天，絕不僅僅是為了維持一個不準侵害他人的基本秩序—這只是一個最基本的道德要求，更要通過原則的調節增加法律的倫理性，對人的倫理生活給予關切，以避免在物質利益分配過程中出現制度性弱者而導致道德危機。在中國現實中，已經注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個體，廣義上還包括個體所歸屬的家庭，甚至于整個社會。從我國侵權責任法的規定來看，侵權法的保護客體包含了人格法益和身份法益，實質上已經“超個人化”，即將其保護的客體從“個人”擴大到了“家庭”。透過侵權法的社會實踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權利保障時所付出的那些代價，同時也感受到了侵權訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗，它們時刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時也應凝聚了足夠的能量讓我們去反思現有的制度：侵權法必須以道德為基礎劃定人們之間自由的邊界，實現其制度構建與解釋適用的倫理回歸。設想一個僅僅由法律制裁加以推動的社會，等于是設想一個骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當法律秩序存有憐憫，不強人所難，這一希望才能實現。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個微言大義的侵權法才能負責任地延展其方向。
注釋:
[1]參見[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第168頁。
[2]參見[德]魯道夫·馮·耶林、奧科·貝倫茨：《法學是一門科學嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。
[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。
[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。
[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯書店2006年版，第519頁。
[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．
[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.
[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．
[9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第50頁。
[10]參見注[1]，第191頁。
[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·J"波斯特馬：《哲學與侵權行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學出版社2005年版。
[12][澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，江志剛譯，北京大學出版社2010年版，第26頁。
[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。
[14][德]哈貝馬斯：《在事實和規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯書店2003年版，第137頁。
[15]參見注[1]，第188頁。
[16][日]星野英一：《私法中的人—以財產法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。
[17]參見李工真：《德意志道路—現代化進程研究》，武漢大學出版社1997年版，第307頁。
[18]參見朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。
[19]參見注[18]。
[20] 參見汪信君：《論動力車輛事故之侵權行為責任、責任保險與無過失補償：以經濟抑制理論為基礎》，載《臺大法學論叢》第39卷第1期。
[21]參見注[18]。
[22][德]N·霍恩：《法律科學與法哲學導論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。
[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責任》，羅李華譯，商務印書館2008年版，第305頁。
[24] 傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。
[25]參見王皇玉：《論醫療行為與業務上之正當行為》，載《臺大法學論叢》第36卷第2期。
[26]隨著國民生活水平的提高、消費者運動的興起以及醫師與病人社會地位的改變，醫療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫療與司法實務中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權與醫學界向來遵守的“醫學倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。
[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。
[28]參見楊立新：《＜侵權責任法＞醫療損害責任改革的成功與不足》，載《中國人民大學學報》2010年第4期。
[29]中央電視臺《今日說法》節目曾經報道過一起醫療責任事故糾紛，該案受害人因遭受醫療事故而致殘，其身為農民的丈夫為了給妻子討個說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關醫學書籍，就連該領域的專家也認為其已具備了相當的水平，最終為妻子討回了公道。
[30]參見注[12]。
[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學出版社2001年版，第35頁。
[32]參見王利明：《民法的人文關懷》，載《中國社會科學》2011年第4期。
[33][德]康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。
[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。
[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134
[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。
[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.
[38]參見薛軍：《人的保護：中國民法典編撰的價值基礎》，載《中國社會科學》2006年第4期。
[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.
[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學出版社2003年版。
[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權的終結》，郭春發譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。
[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學—大衛·休謨與亞當·斯密的自然法理學》，趙立巖譯，浙江大學出版社2010年版，第8頁。
[43]參見[日]星野英一：《民法勸學》，張立艷譯，北京大學出版社2003年版，第112頁。
[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學出版社2003年版，第130頁。
[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務印書館2005年版，第85頁。
[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經貿大學出版社2001年版。
[47][英]弗萊梅：《民事侵權法概論》，何美歡譯，中文大學出版社1992年版，第45頁。
[48][美]弗雷德曼：《法律與社會》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。
[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第134頁。
[50]這是韋伯為描述現代生活而創造的最值得思考的一種表達，他聲稱現代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學—從古希臘到后現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第298頁。
[51]參見注[48]，第26頁。
[52]參見[美]菲利普·K-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。
[53]同注[52]，第7頁。
[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.
[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。
[56]參見[日]棚獺孝雄：《現代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學出版社2002年版，第56頁。
[57]參見注[2]，第116頁。
[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第85頁。
[59] 參見注[12]，第23頁。
[60] 參見注[14]，第565頁。
[61]姚輝：《論人格權法與侵權責任法的關系》，載《華東政法大學學報》2011年第1期。
[62]參見注[52]，第11頁。
[63]參見[美]理查德·A·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學出版社2004年版，第449頁。
參考文獻
{1}.[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版。
{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥等譯，三聯書店2006年版。
{3}.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版。
{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，汪志剛譯，北京大學出版社2010年版。
{5}．朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。
{6}.[美]霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，楊珍等譯，法律出版社2011年版。
關鍵詞：刑法信條學；犯罪論體系；理論構筑
在大陸法系刑法理論上，犯罪論體系乃是是一個知識的體系或者說學問的體系。那么，這一體系是關于什么的學問體系，或者說，是將什么東西加以體系化呢？我們認為，大陸法系的犯罪論體系乃是將關于刑法的一個個信條加以整理、整序而成的信條學體系。刑法信條學這個詞是從德文Strafrechtsdogmatic直接翻譯過來的，而信條學（Dogmatik）就是關于信條（Dogma）的理論。i 本文擬就犯罪論體系構筑前提的刑法信條學問題作一番探討。
一、刑法信條學的概念與意義
西方國家的法學文獻中，經常使用dogma、dogmatic、dogmatisch這樣的用語。原本是希臘語的dogma，其最初的含義是“被認為是正確的東西，被看作是正確的東西”。這個詞語即使在古希臘時期也具有各種不同的含義，后歷經時代變遷，至17世紀以降特別成了宗教用語。也就是說，信條無論對于天主教還是對于新教，都是被“啟示”出來的東西，不是僅僅憑借理性就能證明的，而是對神的權威的篤信。于是，在圣經以及天主教理解的“圣傳”中，存在形形的信條，整理這些信條并使之體系化的學問被稱作信條學。這樣一來，所謂“信條神學”，就成了與圣經學和道德神學相對的一個專門的分野。
那么，從上述事實來理解近代法學，信條和信條學這樣的用語可能就容易理解了。當然，法學上的信條與圣經和圣傳里的信條不同，成文法里包含的“信條”，并不來自于神授，而是以承認立法者以現行法決定的事實為前提。于是，由人類制定出來的法律中有形形的信條，整理這些信條將之體系化的學問被稱作法的信條學或者說“法信條學”。[1]（P2）
所謂信條學是一個在我國法學術界較少使用的術語，常見于西方的法學著作中。依據康德的說法，法律信條論是“純粹理性在現有理論架構上運作，而未先行批判它自身的能力”。信條論者以未經檢驗即視為真實的條件為前提，他在“現有的情況下”來思考。[2]（P15）德國學者拉倫茨把法學直接等同于法信條學，當然，他是在狹義的法規范學的意義上作的界定。拉倫茨曾引用邁爾-科丁的論述對信條學做了解釋，法信條學可以用來描述一種——以形成某些內容確定的概念，對原則作進一步填補以及指明個別或多數規范與這些基本概念及原則的關系為其主要任務的——活動。透過這種活動發現的語句，其之所以成為教條，因為它們也有法律所擁有的———在特定實證法之信條學范圍內——不復可質疑的權威性。[3]（P107-108）
從上面的論述出發，人們大致可以將法律中的信條理解為法律理論中不可動搖的部分。當然，信條學與法律理論這樣的概念之間，也因此存在著一些重大的區別。一般認為，相對于法學信條來說，法律理論仍然處于探討階段；相對于法律理論來說，信條以人們業已普遍接受為基礎，是一種可以被稱為一門學科基礎的理論。用今天通俗的話說，信條應當是一門學科中得到廣泛接受的基本理論。
那么，關于法信條學在法律理論與實踐領域所承擔的作用，學者們也進行了深入的討論，給出了各自的看法。德國學者羅伯特阿列克西認為，法信條學包括以下三種活動：（1）對現行有效法律的描述；（2）對這種法律之概念的體系的研究；（3）提出解決疑難的法律案件的建議。與之相適應，法信條學就可以分為以下三個緯度：（1）描述——經驗的緯度；（2）邏輯——分析的緯度；（3）規范——實踐的緯度。[4]（P311）我國學者陳興良認為，在這三個緯度中，邏輯——分析的緯度是最重要的，因為法信條學的主要使命就在于為法的適用提供某種法律規則，因此需要對法律概念的分析，而且也包括對各種不同規范和原則之邏輯關系的考察。[5]（P40）曾有德國學者在分析信條學的功能時指出，當人們將這種法官依據法律做出判決的模式，限制在判斷法律文本與法律文本直接能達到的語義學內容的關系時，明顯不能堅守這一模式。由于法律必然是一般地表達出來，因而連法律也不能自己解決待決的個案。盡管如此，如果應遵循法官受法律規則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規則。法律信條學的任務是準備這種規則。[6]（P15）
刑法信條學是研究刑法領域中各種法律規定（die gesetzlichen Anordnungen）和各種學術觀點（Lehrmeinungen）的解釋，體系化和進一步發展（Fortbildung）學科。[7]（P117）在德國，刑法信條學擁有一個非常完整和豐富的知識寶庫，并且自李斯特和賓丁時代開始至今，也一直具有國際影響力。這特別表現在犯罪論領域。在犯罪論領域的教條主義所承擔的任務中，一個重要而困難的任務就是發掘、完善和發展犯罪論的體系。所謂體系，按照康德的說法，是“各種各樣的知識在一個思想下的統一”，是一個“根據各種原則組織起來的知識整體”。刑法教條主義并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起，并且一個一個地對它們加以討論，而是努力要把在犯罪論中產生的全部知識，有條理地放在一個“有組織的整體”之中，通過這種方法，使人們能夠清楚地認識各個信條（Dogmen）之間的內在聯系。犯罪論體系乃至整個刑法體系的內容和意義，只有通過它的完整表述，才能被完整認識。[7]（P118）根據刑法信條學的主要任務，人們還可以看出，刑法信條學使用的主要是體系性的研究方法，以及問題性的研究方法。
西班牙的刑法學者金貝爾納特奧代格令人印象深刻地指出，在法律制度不太發達的國家中，信條性思考的優點可以總結如下：“在刑法信條學設定了界限和規定了概念的情況下，它就可能使刑法在安全和可預見的方式下得到運用，并能夠避免非理性化、專橫性和隨意性。信條學越是不發達，法院的判決就越是難以預見……”。他提到了這個危險，即對法律案件的決定將變成了一種“搖獎的機會”：“信條學越不發展，搖獎的機會就越多，一直會發展到刑法混亂和無目標使用的地步……”。[7]（P126）
有鑒于此，德國學者指出，刑法學的核心內容是刑法教義學，其基礎和界限源自于刑法法規，致力于研究法規范的概念內容和結構，將法律素材編排成一個體系，并試圖尋找概念構成和系統學的新的方法。作為法律和司法實踐的橋梁的刑法信條學，在對司法實踐進行批判性檢驗，比較和總結的基礎上，對現行法律進行解釋，以便利于法院適當地逐漸翻新地適用刑法，從而達到在很大程度實現法安全和公正。[8]（P53）我國學者陳興良也指出，“刑法學如欲成為一門科學，必須推進刑法教義學方法論的研究。”[5]（P40）
二、 真正信條與刑法體系
在大陸法系學者那里，成文法是信條學的“原點”。應當承認信條學這個用語本身有著非常廣泛的含義，例如有時是在法律解釋學的含義上被把握，這樣的場合當然是以實定法為前提。另外，法學者的理論學說和判例也可能成為信條，這是廣義的信條學，但不被看作是狹義的信條學。狹義的信條學的前提是以實定法包含的“信條”為對象而整理的學問。所以，教條主義者的任務不在于質疑信條，而只是對其作正確的理解，只是對其進行體系化。以這樣狹義的信條作為前提的法學者堅持認為實定法是信條學的原點，也可以說是狹義法學信條學的原點和出發點。[1]（P2）這些狹義的信條又可成為真正信條。
當然，如何給出這樣的信條的存在理由以及根據，并非實定法學者的任務，而是法哲學者的工作。可是無論如何，只有將被清楚載明的信條學的根基發掘出來，法律學所謂的概念體系的構筑才相對容易。那么，事實上的情形是怎樣的呢？
各國刑法的特征之一就是在司法機關適用的刑法常常具有共通性和一致性。可是，刑法理論卻幾乎和各國刑法學者的數量一樣多。
這是因為眾多優秀的刑法學者打造了自己的刑法學體系。可是，他們不是將上述狹義的刑法上的信條在實定法中加以體系化，而且也不是從這個信條演繹建造出體系，不管怎么說在刑法典中并沒有載明的刑法和刑罰的目的，或者它的機能等課題。這些學者的理論活動顯然是必要的和無可厚非的。可是這樣一來，他們的學說創建不是純粹的信條學體系創造的方法，而具有幾分哲學家的味道。總之，就廣義的信條學而言，他們是某種程度上的信條主義者，例如被稱作刑法學之父的費爾巴哈就是這樣的學者。
可是在刑法理論世界，不同的學者對刑法目的和機能有著不同的理解。所以，各種體系互相對立這也是不爭的事實。打個比方說，各種創設的刑法體系，與其說是基于概念而構成的建造物，更毋寧說像一架組裝而成的飛機。對體系這架“飛機”的內容進行整合，使之更容易在理論的天空飛翔，這是否是脫離現實世界的飛行，是值得檢討的。更進一步講，這樣的飛機，由各個不同的概念構造而成，選擇哪一架飛機更能說明刑罰技術更好，這也成問題。
那么，既有的刑法體系共通的主要特征就是必先對其進行整合。若沒有整合，最終理論在內容上就存在矛盾，這樣的飛機無法起飛，或者會在飛行中墜毀。進一步講，這也是刑法理論的一大特征。有人曾主張除了保留刑法信條學固有的幾個信條（例如罪刑法定主義、責任主義、因果關系等），排除其他一切“信條”，理由是將不能科學證明的“信條”考慮進來，將會導致刑法體系失去整合性與科學性。[1]（P4）可是，飛機不能僅憑自己的力量就飛到天上去。再說，飛機若無法正常添加燃料的話，能堅持多久也是成問題的。刑法學領域也是這樣，僅憑固有的幾個信條遠遠滿足不了體系構筑的要求。
對于既有的刑法體系共同的特征，我們還是可以窺察得到的。在一定理念指導下的刑法學體系中，刑法上的既有的基本概念（行為與因果性、違法性、責任、可罰性等），都應該按照既有的體系來考察和加以說明。在體系構筑的方法上，既有傳統的目的論體系的方法，又有目的理性體系機能的方法。而無論在什么樣的場合，如何檢證這些體系的內在整合性就成了首先要解決的問題。[1]（P5）
例如，在不作為犯的場合，區分為真正不作為犯與不真正不作為犯。與此情形類似，有些刑法信條在成文法中明確記載下來，也有些刑法信條并沒有在成文法中明確記載下來。前者是真正信條，后者可稱作是不真正信條。真正信條一般是都得到承認的，因為它的內容不是哪個哲學家思考出來的，而是實定法客觀規定出來的。
人們很自然地想到，如果將實定法規定的這些真正信條全部列舉出來，并適當加以整序，那么刑法體系不就建構出來了嗎？可是，這樣的想法面臨實際的困難。首先，雖說對真正信條加以整序是必要的，可是實定法并沒有教給我們這樣的順序。若想盡量做出合理的整序，那么這個合理性并不能從實定法中直接得出。這就成了廣義的信條學（不真正信條）的問題。其次，即便能夠列舉出這些狹義的信條（真正信條），它們的意思內容能否被正確地被理解還成問題。關于這一點，筆者下面介紹一下一個應該受到矚目的具有良好的整序的列舉嘗試。阿根廷布宜諾斯艾利斯國立大學教授弗里阿斯卡巴伊埃勞以《法治國家犯罪理論的基本原理》為題的論文，就是效仿費爾巴哈進行了如下刑法學基本信條的整理。
（1）Nullum crimen， nulla poena sine actione vel sine conducta，即無行為或者舉動，就無犯罪和刑罰。根據這一原理，以往的單純的精神層面的東西就從刑法中排除出去。
（2）Nullum crimen， nulla poena sine lege，即無法律，就無犯罪與刑罰。在此，弗里阿斯卡巴伊埃勞并沒有列舉費爾巴哈的名字，他指出，近代歷史上貝卡利亞業已在《犯罪與刑罰》中就表述出了這個原理。
（3）Nullum crimen， nulla poena sine lege scripta，即無成文法，就無犯罪和刑罰。根據這一原理，單純的習慣刑法就被排除了。
（4）Nullum crimen， nulla poena sine lege certa，即無明確的法律，就無犯罪和刑罰。刑罰法規的內容應該被明確的規定。因而，基于這個原理，犯罪類型化的要求產生出來。在內容上，與貝林所說的“無構成要件，就無犯罪”意義相同。
（5）Nullum crimen， nulla poena sine lege praevia，即無從前的法律，就無犯罪和刑罰。這是所謂的刑法的效力不溯及原則。
（6）Nullum crimen， nulla poena sine lege stricta，即無嚴格的法律，就無犯罪和刑罰。這是禁止類推解釋。
（7）Nullum crimen， nulla poena sine iniuria，即無法益侵害，就無犯罪和刑罰。倘若立法者恪守這一的原則，就不能懲罰沒有侵害法益的行為。
（8）Nullum crimen， nulla poena sine culpa，即無責任，就無犯罪和刑罰。此即責任主義。這一重要基本原理，同時也是爭論最集中的原理。于是，卡巴伊埃勞把在阿根廷的實定法中還是僅被默認的這個原理追加上來。[1]（P6-7）
那么，這樣的基本原理的總結，確實具有理論魅力。可綜觀任何一個國家，不能說全部這些基本原理已是狹義的信條。責任主義權且不論，例如刑法上的第一信條的罪刑法定主義，就存在很多的問題。為了表述“罪刑法定主義”，費爾巴哈使用了nulla poena sine lege（無法律，就無刑罰）， nulla poena sine crimine（無犯罪，就無刑罰）， nullum crimen sine poena legale（無刑法，就無犯罪）這樣三個簡潔的命題。限于筆者所知，大陸法系的日本實定刑法上既沒有這樣的表述，也不能說從這些表述上立刻就能理解出它們的內容含義。思考這一信條的時候，無論如何都有必要考慮所謂“派生的原則”。可是，這種內容更細致、更具體的原則的派生，并不僅僅客觀地存在于實定法中，別忘了它只是存在于刑法學者的頭腦中。然后，像通常被指出的那樣，這樣派生的原則的形成也是基于不同的學說。
更進一步審視，有趣的問題就出來了。無論怎樣強調罪刑法定主義的重要性，該原則卻既沒有被實定化也不存在。當前，罪刑法定主義的實定化無論在什么國家，都是非常片斷化的、不完整的。例如在德國，可以看到1987年的刑法典的第一條就宣告了罪刑法定主義。可是這種清楚的宣言，用弗里阿斯卡巴伊埃勞的分類來衡量的話，也僅是nulla poena sine lege praevia（無從前的法律，就無刑罰）。[1]（P8-9）
在大陸法系的日本是什么樣的情形呢？眾所周知，日本舊刑法（1880年公布，1882年施行）第二條規定“對法律沒有規定的任何行為，誰也不得處罰之”。而且明治憲法第23條規定“日本臣民，非依法律，不得受到逮捕，監禁，審問和處罰”。可是現行刑法沒有有關罪刑法定主義的規定。僅僅昭和46年的改正刑法草案的第一條加入了這樣的規定：“無法律的規定，對任何行為不得處罰”，這不過是改正草案的歷史。可以說日本現行法包含的罪刑法定主義，是英美法系與歐洲大陸法系的結合物。
的確，日本新憲法31條規定“任何人非經法律規定的程序不得剝奪生命和自由，也不得科處刑罰”。禁止事后法的第39條也規定：任何人對實行時適法的行為或不認為是犯罪的行為，不得追究刑事責任。而且，對同一犯罪不得重復追究刑事責任。可是，這樣兩個規定的內容合在一起，也只是nulla poena sine lege praevia（無從前法律，就無刑罰）。總之，在實定法里，狹義的信條中占據首要地位的“罪刑法定主義”的規定確實片斷地存在，但罪刑法定主義的內容全部實定化卻也沒有做到。換言之，實定法上沒有的東西，要靠法學上廣義的信條學補充之。于是，這一事實昭告我們兩件事：一是法學的學問不可欠缺性；另一個是僅靠狹義的信條不能構筑完全的刑法信條學。
接下來，簡單探討一下刑法信條中的可以說是第二位的“責任主義”。現在，一般得到承認的基本原理是，不因為責任的存在而決定處罰，但若無責任，就不能處罰。即使實定法暗含了這樣的原理，然而對于究竟什么責是任的探討也確實是難題，也因此成了廣義信條學的課題。
從邏輯的角度講，判斷某種信條是否來自實定法的規定的推理比較簡單。可是，某些信條只是被實定法規定所包含，某些信條在實定法明顯只是片段地規定，更有甚者連片段都不是，這三種情況就不容易區分了。
雖說罪刑法定原則部分地包含在實定法中，可是責任主義呢？
比方說，1987年的德國刑法第46條（量刑的原則）第（1）項規定：“行為人的責任（有責）是量刑的基礎。”這當然是不是說責任是刑罰的基礎（由于有責任所以處罰），而是說應當考慮行為者的責任。所以，假設沒有責任，也就沒有懲罰。進而第35條使用了“責任”這樣的用語，在此被明確規定的僅僅是在什么樣的場合責任不成立。當然，這被理解為“無責任，就不處刑罰”。在日本刑法中，刑法意義上的責任的用語一度沒有出現。前面提到的日本憲法第39條，規定“不追究刑事上的責任”，這也可理解為無責任就無罪。在日本刑法中，有“不處罰”緊急避難、心神喪失這樣的規定，可是關于責任的理由卻沒有明確記載。要言之，無論狹義的信條（即真正信條）是包含在實定法中，還是可根據實定法客觀上被推導出，還不能期待在實定法中將它的內容做出正確并且完全公理化的規定。[1]（P10）
我們上面僅僅考察了兩個真正信條——罪刑法定主義和責任主義，更遑論其他信條。別忘了各國刑法典中這樣的信條差不多與刑法規定一樣多，數量因國而異，屬于刑法典總則的信條也有，屬于刑法第二編“罪”的信條學也有。在日本的刑法典只有264條，包含的真正信條應該比較少。（可是，日本廣義的信條的數量，與德國基本一樣多）。
在日本，刑法典真正信條與外國相比相對較少。諸如，外國犯、含有死刑的刑種、期間計算、假釋、未遂罪、并合罪、累犯、共犯、酌量減輕以及更多的各罪的類型化，等等。這些都是真正信條。但僅憑這些就力求建構“刑法體系”是辦不到的。因此，須借助不真正信條的問題。[1]（P11）
三、不真正信條與刑法信條學體系
大陸法系學者認為在成文法上明確記載下來的是所謂的真正信條，當然對于它們還有必要去正確揭示，可是作為狹義的信條學問題，對于以上的問題不需太過詳細的追究。信條就是被一般承認的東西，因此對之的質疑本身就是矛盾的。這樣的信條被視為理所當然的根據，如何論證其正當性則不是信條學的任務。
不真正信條則具有不同的性質。它具有這樣的特征：在某種程度上它有著真正信條的含義，時而是從演繹，時而是從歸納中得出的，而且沒有被成文法明確記載下來。因此可以說，它當然也不是刑法學者任意想象出來的東西。比方說，說2加3等于5，是運用理性回答出的，這樣的不真正信條——可以認為是從真正信條中當然的推理，這并不是僅用數學的方法就能得出的東西。總之，可以說這是從真正信條及它的附加物中推理出的東西。這個附加物，即是理論的又是經驗的自明之理，不加入這種附加物的考慮，任何新的信條也得不出來，只能是真正信條的反復罷了。
問題在于附加物如何在成文法中有依據呢，實際上依據的是刑法的理論家。下面對之具體說明之。一般認為，在當罰的犯罪之成立中，有必要具備“行為”、“因果關系”、“違法性”、“有責”等要件的。可是，關于這四個信條，在刑法學者之間事實上還沒有達成一致的見解。所以，這種情況下，可以說作為前提的附加物是不一致的。于是，對此有無數的“學說”出現，但關于真正信條學說就沒有如此的分歧。成為廣義的信條學（刑法學）的課題的問題，正是這種信條。所以，像前面指出的那樣，廣義的信條學，不是關于真正信條的信條學，而當然成了刑法理論含義上的“刑法學”。[1]（P13）
往往刑法典改正的時候，真正信條稍稍起變化，可是刑法典不改正的時候，不真正信條卻也發生變化。因為，這種信條不僅是實定法而且是學問（學說）的產物。關于這一點，所謂的“學派之爭”（古典學派與近代學派）太過聞名，人所熟知，在此不贅述。當然，成為這場學派論爭焦點的，卻不僅是不真正信條，對之的論爭既包含不真正信條，又超越了不真正信條，可以說是兩個完全不相容的刑法觀之爭。以下筆者要略加討論的課題，不僅是近代的“學派之爭”，而且是刑法以及刑法學整體的歷史變遷所折射出的不真正信條的變動。如果用語言來描述這個漫長變遷歷史的特點的，可以說就是，先是從具有外部意義的“客觀主義”向具有內部意義的“主觀主義”的變遷，然后是相反方向的變遷。[1]（P13）我們大致可以將刑法以及刑法學的歷史，劃分成以下三個時代：
1、最古老的時代。當時懲罰的方法，用今天的話說，是非常客觀的方法。例如，在古羅馬，有所謂“形式主義”的影響，可以說完全無視內在的精神層面，畢竟肉眼可見的東西若不存在的話，法的干涉也得不到承認。這可以說仍是“客觀主義”的一個表現。在羅馬法上，現在已消失了的“公的犯罪”與“私的犯罪”的區別，與現在的犯罪比較起來稍顯有困難，但當時犯罪的核心意義在于給他人造成侵害。
其后，盡管日耳曼法的影響漸漸增強，對人們懲罰的判斷基準依然是肉眼可見的客觀的結果。所謂“Die Tat totet den Mann”與“Le tait juge l'homme”這樣的原則，就是這種刑法觀的體現。
2、第二個時期。由于基督教與教會法的影響，考慮內心的要素的刑法漸漸朝向主觀化。像學者考蘭多教授指出的那樣，由于1532年的卡洛麗娜刑法典導入了刑事責任，德意志刑法本該迎來新時代，可是不知什么緣故這種導入“主觀的”要素的方法一天也沒有用過，因而刑法新時代并沒到來。
眾所周知，對這個方法給予影響的是教會法。教會法重視的是“主觀性”從何而來，這還只是神學意義上的“罪”的含義。應該注意的是，從基督教的觀點來理解“罪”及其責任的話，決不能和國家法上的“犯罪”做同樣的理解。與主觀地理解基督教神學上的“罪”的概念沒有絲毫變遷相對，刑法上的“犯罪”概念，正如刑法史所揭示的，無法做出一個統一的定義來考察其變遷。[1]（P14）
《圣經新約》中說，“所謂罪，即是違背神之法。”這個定義后來被教父和神學家更詳細地加以說明。例如奧古斯汀說，“罪是違反永久法的行為或語言或希望。”這個定義揭示出，所謂罪即使沒有外在的行為，也可由人們的內心完成。本文不論究神學的罪的概念，只想明確以下幾點。這一定義將內心作為對神的責任來理解。于是，無論在舊約時代還是新約時代，所謂罪經常被神眼來看待，即使人類的肉眼看不到什么結果出現，人一樣僅憑內心就能完成犯罪。這樣一來，這個高度“主觀性”當然對教會法上的刑法而且對國家法上的刑法都產生了很大的影響。它不是將昔日客觀上肉眼可見的“犯罪”變成肉眼不可見的“罪”，只是對于肉眼可見的犯罪，將肉眼不可見的東西（責任）作為犯罪成立要素考慮進來。
其后，與教會法的影響無關，刑法更準確地說刑法學向“主觀化”推進了。這一主觀化的主要原因被認為是刑法對作為對象的行為能更深入地、更恰當地加以解明。此外帶有意識形態考慮的將刑法內心的、主觀的要素完全絕對化也是原因。一個例子就是意大利的菲利普格拉馬蒂卡倡導的“主觀的刑法”理論（《主觀的刑法的原理》1933年）。
格拉馬蒂卡認為，刑法與道德不能混同，自由意志與宿命論的問題不應該納入刑法學中。而且，他指出刑法學在歷史上是逐漸變得主觀化。他主張民法上殘留的客觀的要素，應當從刑法上完全排除。按照他的觀點，刑法上第一個主觀的前提就是，行為者的責任與各種各樣的主觀條件。所以，違法性也被作為主觀的違法性來理解。總之，在刑法上成為問題的，不是行為與結果，或者行為的危險性，而是作為主體的行為人的反社會性以及行為人的危險性。格拉馬蒂卡始終一貫地持這種極端的立場。他最終得出了這樣的結論：犯罪人被懲罰不是因為實施了犯罪這一客觀事實，而是因為其實施犯罪的主觀理由。因而，不僅未遂犯，就是不能未遂犯也被判斷為和既遂犯一樣。量刑也由責任的輕重來決定。而且，法人由于不能進行主觀思考，也就沒有刑事責任，不是刑法的對象。要言之，這樣的見解，可以說是緩慢行進的刑法學的主觀化的頂點。[1]（P14-15）
3、第三個時代是二戰后至今。對于全部的學問概莫能外的思想史世界所謂鐘擺效應規律也存在于刑法領域。某個占支配地位的思想，搖擺到極端，今后也就自然走下坡路了。戰后的刑法學也是這樣，走到頂點的主觀主義開始衰退了。可是，也沒有完全退回到最初的位置。一言以蔽之，刑法學客觀的學問方法不是將過去時現的主觀要素驅逐出去，而只是將這種主觀的要素“客觀化”。當然，因為僅是理論的客觀化，這樣的主觀要素是否改變，還是一個大問題。可是，只是思想的世界（刑法理論及其體系化）不能沒有一點不可能的事情。不管怎么說，這種什么都客觀化的傾向已到頂點，因為將責任作為“客觀的責任”來理解的新嘗試也出現了。[1]（P16）
可是，試看一下刑法學的現狀，不能斷言客觀主義取得了全面的勝利。確實，對于有關刑法的一切要素的僅僅給予客觀性的驗證（例如行為、構成要件、因果性、違法性）或者僅僅給予主觀性的驗證，這本是一時之慮。較早以前，有人主張主觀的構成要件也存在，主觀的違法要素也存在。關于各個具體的問題的解說，客觀說也有，主觀說也有。例如，大半個世紀以前德國威爾茲爾關于行為論的主張，直到今天也被認為具有精深的含義。日本的平場安治教授對之雖仍加以參考，但他同時指出“我們已不秉持行為論。這個舶來的理論存在重大的欠缺。曾先后被黑格爾主義者和賓丁認為是統一不可分割的“行為”，由于其客觀的部分已經被過去毫無建樹的因果關系論接納，而其主觀部分被心理責任論接納，因而發生了斷裂。”[1]（P16）
總之，從刑法學的歷史可以看出，不真正信條是自始至終發生著變化的。
雖然本節是以不真正信條作為課題，可是一進入刑法理論以及刑法信條學的世界，就會立刻察覺到上面理論史上問題的存在。所以，究竟不真正信條理論的領域在何處終止，刑法哲學在何處開始，明確劃分出一條界線是不可能的。[1]（P16-17）無論怎么說，一旦決定將刑罰和刑法整體給予這樣或者那樣地理解，例如作為報應刑、教育刑或者預防的理論來理解，這些理論就成了指導理念，因而會從這樣的理念出發來創設出一定的刑法體系。下面，筆者力圖要說明的是：僅從決定論的視點來理解和說明這些哲學的、邏輯的不真正信條。
提起“哲學的、邏輯的”，我們認為，刑法哲學與邏輯學是具有矛盾特殊性的東西。例如，因果性確實是哲學上的問題。從哲學上思考的話，“原因”與僅僅的“條件”以及“不可欠缺的條件”這兩個概念的含義內容本質上不同，應當做出區別。比方說，使房間明亮的“原因”是太陽光線，拉開窗簾只不過是房間明亮的“條件”（在夜晚即使拉開窗簾房間也不會明亮）。可是，試看刑法學者關于原因的定義，僅僅是條件的也當作原因。因此，將刑法上的原因內容用其他的——實際上異質的方法加以限定就是必要的。（例如，所謂的“相當說”就導入了這樣的東西）。而且，因果關系既是自然科學的又是作為外在的事實被加以理解，那么在如何理解不作為犯的場合，確實是個難題。有的時候，即使是真正信條和不真正信條也無法解決問題，理論上用別的方法來解決這些難題也是可能的，那就是刑法哲學的方法。
四、 混入信條學的偽信條
最后，我們來探討一下所謂潛在的信條或者說偽信條的問題。這是實定法上完全沒有根據，也不能被看作單單是論者的學說和見解的命題。總之，不是“信條”，卻又有意無意不加懷疑地被當作“信條”，這可以稱作偽信條。[1]（P18）這種信條，因為是論者炮制出來的，不能說是包含在整個的刑法體系中的。有大陸法系學者論述了兩個最引人注目的命題其實是偽信條的情況，在此筆者略加以介紹。
首先一個偽信條是法與道德分離論在刑法領域的理論表現即刑事責任與道德責任完全無關這個命題。這一命題在法哲學領域屬于聚訟紛紜的問題（所以，它不是法哲學上的信條）。問題在于如何理解這個近代以來提出的重大命題。假如刑事責任與道德責任應該做出區別的話，因而單純的道德責任成立并不招致懲罰的話，這是說得通的。可是，刑事責任不包含道德責任，或者說兩者毫無關系的話，這就說不過去了。有大陸法系學者認為，這樣的思考誤解了兩點：其一，所謂道德完全是每個人（私人）的事情，與私生活一樣應該是自由的，不受法律的拘束，這樣的說法其實是誤解。如果完全這樣理解的話，其實無視這樣一個簡單的命題，全部應受到刑法懲罰的行為，同時也是不道德的行為。另一個誤解——內容上是同樣的——認為因為立法者的禁止才有刑事責任，道德責任則不值一提。
可是，縱貫各國的實定法，連“道德”或者“道德律”這樣的說法都沒有，可仔細推敲起來，究竟能否說在法律上就宣告出法與道德的分離。進而，刑事判決中由于有“被告人的所作所為非常惡劣，而且也沒有表示出反省……”這樣的判決理由存在，行為人經常會被給予更嚴厲的懲罰，這不也是道德問題嗎？要言之，在理論家的頭腦當中容易分離的東西，在現實的世界劃分起來卻并不簡單。[1]（P19）
另一個偽信條的例子是刑事責任與自由意志的問題。這個問題討論起來困難重重，因為從信條學的立場來看，在實定法中無論決定論還是非決定論都沒有被規定出來。因此，刑法學者對此也是聚訟紛紜。將這些見解加以歸納的時候，首先不要忘記應該嚴格區分兩個問題。即，(a)刑事責任與刑法（考慮具體判決的場合以及刑法學理論的場合）是否以自由意志作為必然前提以及(b)自由意志本身是否存在——這樣兩個問題。問題(a)是關于刑法體系的問題，具有邏輯的性質；問題(b)屬于事實的問題，以事實的存在為課題（即自由意志是否存在）。問題(a)是刑法與刑法哲學的問題，問題(b)僅是哲學問題。
因為問題(a)是邏輯的問題，對之的見解，最終只有肯定論或者否定論這兩個立場選擇。與之相對，對于問題(b)，在肯定論和否定論之外，還存在不可知論（即自由意志的存否在認識論上是不可知的，乃是超越人類認識能力的問題之立場）和懷疑主義（即使可知，那也不能否定也不能肯定）的見解。為方便起見，下面將不可知論與懷疑主義均用[？]表示，讓我們對關于“刑事責任與自由意志”的諸見解作一歸納。 （a）自由意志是刑事責任的前提
（b）自由意志存在
（1） 肯定（a），也肯定（b）
（2） 肯定（a），否定（b）
（3） 肯定（a），（b）[？]
（4） 否定（a），肯定（b）
（5） 否定（a），也否定（b）
（6） 否定（a），（b）[？]
上述（1）（5）（6）的見解，可以在刑法學者和法哲學者中間見到很多相對應的觀點，其他的見解也可能存在。一種見解的正當性若不能被證明的話，自然就存在六種可能性。那么，對此也有人可能說“我不清楚，我也沒有任何立場”的話，總之是不理睬這些見解，以為那樣問題也就不會產生。可是，這種態度很可能就等于承認了一個在實定法上不存在的信條。可是，如果承認這六個見解中的一個是正確的，將會怎樣呢？
例如，持見解（5）者可能采用決定論的觀點，完全將自由意志視作偶然，因而考慮否定刑法上不能無視的因果性。對于持這樣觀點的刑法理論家而言，決定論的命題不是偽信條，而成了刑法理論當然的前提乃至一個不真正信條。所以，從這個立場來看，其他五個見解就成了不真正信條或者說偽信條。相反，持見解（1）者認為惟有以自由意志為前提才能理解真正的責任，這是非決定論的立場。在這個場合，對于持如此立場的刑法理論家而言，承認自由意志并不是偽信條，而成了刑法理論當然的前提乃至一個不真正信條。[1]（P20）
那么，我個人認為（1）的見解是正確的。所以對我而言，將其他的見解打造為不真正信條不過是無用的嘗試。當然，證明自由意志的存在并非是刑法學的課題這樣的說法還沒有得到全面的承認。因此，這僅是一個假設的信條。“任何專業領域，要是沒有幾個超越該專業領域并且在該專業領域內部無法證明的基本命題作為前提，那（該專業領域）也就不能成立”。[1]（P20-21）如果這樣想的話，上面的觀點就是當然正確的。而且這樣的前提，可以說也適用于全部的刑法體系的嘗試。
自由意志和責任的神秘論認為不應去考慮人類的原因和動機，也不區分好的和壞的，認為在具體的案件中行動可以被任何起決定性的動機所決定。對此，從根據真正或不真正信條創設出來的刑法體系來解明這種神秘被認為是不可能的。可是，這種將刑事責任與自由意志的關系的討論束之高閣的做法也是不現實的。當然，這不過是筆者個人的見解，并不期待作為刑法信條學的問題獲得一般地承認。盡管如此，我認為在本文中指出的東西是能證明的，即刑法信條學（刑法學）不僅是實定法上信條成立的學問，其方法論與自然科學的場合不同，有時無視刑法哲學也是不能成立的。正如德國學者考夫曼所說，哲學與信條學“二者皆無法取代對方”。[2]（P16）
綜上所述，我們認為，刑法信條學的本質在于，它從前提上回答了規范刑法學的體系或者犯罪論體系究竟是什么東西的體系化這一問題。像自然科學的數學是由眾多的公理整序為一個科學的體系或曰科學門類一樣，刑法學者也追求類似自然科學模式的體系，只是刑法的體系缺乏公理性，它是由一個個刑法信條的整序而成。不理解刑法信條學，就無法真正領會刑法的體系化問題，當然也無法深刻理解犯罪論的體系構筑問題。但是，在刑法信條學中，我們也應明確真正信條與不真正信條一道構筑了刑法信條學的體系。有時候，對于落入信條學的偽信條的爭論，使我們也明確了刑法信條學的限度所在，有時也需要我們推進刑法哲學的思考。
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Criminal Law Dogmatic and the establishment of Criminal Theory System
【關鍵詞】 留守兒童;社會工作;社會化
留守兒童指農村地區因父母雙方或單方長期在外打工而被交由父母單方或長輩,他人來撫養、教育和管理的兒童。據國家統計局估計:截至2005年9月全國15歲以下的留守兒童人數大約在1000萬人左右,并且每年都呈上升趨勢。東部沿海地區作為勞動力輸入大省也存在大量的因父母外出務工而在家的留守兒童,在社會化過程中存在大量問題,面臨城鄉分化更為突出,更容易接觸社會不良風氣的侵蝕,導致犯罪。嘗試通過對仙游縣農村留守兒童的生活狀況,心里和情感狀況,學校學習狀況和社會行為方面進行調查研究,從個人、家庭、學校和社會的層面分析探索其社會化存在的問題,并從社會工作的視角,提出解決這一問題的對策和方法以幫助留守兒童順利社會化。
本次調查從2007年2月開始,以仙游農村留守兒童作為調查對象,仙游縣人口將近百萬,外出人口高達6成以上,留在家里的多為老年婦女和兒童。這次以楓亭,鐘山,鯉南等鎮為研究樣本,每個鎮隨機抽取2個村,每個村發10份問卷。總計120份收回的有效問卷101份,有效回收率達84%,問題全部回答的有92份。除問卷調查外,還采用了社會工作的個案訪談的方法,以及后面的輔導和評估,既對留守兒童進行訪談的同時,也對起監護人進行面談。
一、社會化過程中農村留守兒童存在問題及影響
社會化指的是個體和社會在互動過程中逐漸養成的獨特的個性和人格,從生物人轉變問社會人,并通過社會文化的內化和角色知識的學習,逐漸適應社會生活的過程。社會化有三個載體:家庭學校和社會,這三個方面也影響著兒童的社會化。留守兒童的社會化屬于初始社會化,主要任務是向兒童傳授語言和其他認知本領,使其內化為社會文化規范和價值標準,能夠正確理解社會關于各種角色的期望與要求。初始社會化發生在兒童時期,是整個社會化的基礎。
(一)留守兒童生活狀況存在的問題及對其社會化的影響
1.日常飲食情況和存在問題。這是一項最為具體直接的指標,直接反映留守兒童的身體素質,是兒童正常社會化的生理基礎。飲食方面出現的問題將是影響留守兒童的社會化的重要因素之一。
由上表可以看出,仙游縣農村留守兒童在是否按時吃飯方面,更多的是沒有按時吃飯,這對于他們的身體成長是很不利,這方面的影響是多方面:一方面是留守兒童的父母(父/母),無法及時督促孩子去吃飯和按時為孩子準備飯;另一方面是留守兒童的監護人疏于對他們的管理,放任自由,覺得他們愛什么時候吃就什么時候,有的監護人更是認為,如果孩子回家晚了,根本不可能重新給他們做飯,只能給他們吃已經涼了的。
在飲食結構方面(從表1可以看出),廣大留守兒童在飲食結構方面也存在著問題。人們普遍認為飯桌上的葷在多的家庭,經濟和生活條件都要好,飲食結構對于留守兒童來說,有著尤為重要的作用,正處于長身體的時候,對葷菜的需求更是迫切,可以提供給他們長身體所必須的營養,有利于他們的健康成長和社會化的順利完成。同時發現,一大部分的留守兒童的生活和營養明顯不夠,飲食結構存在很大的問題,在與監護人的訪談中,許多人多說,很少考慮孩子的飲食結構的搭配問題。
案例1:黃某某:女,12歲,鐘山鎮梅洋村人,在鐘山小學讀書,她父母均外出到浙江長興市打工,家里還有個弟弟,跟她在同個學校念書,姐弟倆由爺爺奶奶照顧。那天去她家訪談的時候,一家人正圍在一起吃飯,看著他們桌上就擺著兩樣菜,腌菜和腌蘿卜干,吃著稀飯,據她爺爺說,平時都只能吃這些了,想吃些好點的沒有,像肉之類的葷菜,平時吃不起,只有逢年過節他們父母回來的時候才吃的上,父母在外打工不容易,工資低,寄回家的則更少了,她爺爺說到情深處時,眼中夾著淚花地跟我說,“他們都很懂事,家里吃不好,苦了他們了,只能看他們的造化了。”可以看出,父母之外的監護人在對于留守兒童的照顧方面存在著很大的問題,諸如爺爺奶奶,本來都還要靠子女的撫養,根本就沒有能力去照顧好孫女們,這必將影響到留守兒童的健康成長和正常的社會化。
2.疾病和護理情況和存在問題。留守兒童的疾病和護理情況,是衡量留守兒童身體素質的又一重要指標,從某種意義上講,疾病發生情況和日常飲食結果之間存在的必然的關聯,疾病發生情況也影響著留守兒童的社會化的進行。
由上表可以看出,仙游縣留守兒童經常生病和偶爾生病所占的比重較大,其中經常生病的比重高達46%。留守兒童的身體素質普遍較差,這對于他們的學習,情感培養,健康心理塑造產生不良的影響。
3.勞動負擔和自理情況及存在問題。留守兒童的父母雙方或其中的一方出外打工,導致家里勞動力不足,必然給家里留下大量的農活和家務活要做,這些就不可避免地的讓留守兒童一起分攤,不可否認的是幫助父母和監護人做家務活和農活將有利于留守兒童的成長,責任心的培養。如果給留守孩子大量的事情做,將占用他們大量的時間,學習和業余活動時間必然減少,這就對留守兒童的社會化帶來不利的影響,通過調查發現:
(詳見下表3)和(表4)
從表3可以看出,留守兒童在做家務方面,經常做家務的兒童占所調查總數的65.4%,家務活可以做,你提倡多度做,很多留守兒童經常做家務活的原因是多方面,他的家庭情況,使得孩子主動要求去做,也有的是監護人逼著去做,很少估計留守兒童的感受和實際需要。過重的家庭負擔,使留守兒童疲勞,無力搞好學業,這不利于留守兒童知識的學習,技能的掌握,給他們的社會化造成不良的影響。
從表4可以看出,仙游農村留守兒童有著較強的自立能力,能夠做到做好洗衣服和做飯,應了這么一句話“窮人的孩子早當家”。這就充分地說明了留守分擔家務活和農活,如果適量的話,既有利于留守兒童學到生活技能忽然減輕家庭的負擔,也有利于他們綜合素質的提高,社會化的順利進行。
(二)留守兒童心理和情感狀況存在的問題及對其社會化的影響
1.留守兒童在情感和溝通方面的情況和存在問題。主要從留守兒童對父母打工情況的了解,父母的回家頻率和與父母聊天內容三方面來研究他們在情感方面的問題和對他們社會化帶來的問題。
首先,關于留守兒童對父母在外務工情況的了解。根據調查發現,許多留守兒童不清楚父母在哪里工作,對于工作性質的了解卻更少了,調查結果(詳見表5)。
從上表可以看出,有58名留守兒童知道自己父母在哪里打工,占調查總數的58%,不知道的卻打到42%,這充分說明了留守兒童跟父母的溝通存在問題。據監護人介紹,這主要是由于他們的父母工作的流動性太強造成的,怕自己的工作不體面或有危險,怕他們擔心,恰恰相反,這種對父母的不了解使留守更加的擔心自己的父母安全,產生情感空虛和心理壓力。
上表充分印證了留守兒童與外出父母的情感溝通的缺乏,使得孩子無法了解父母的實際情況,加深孩子們的思念和牽掛,有的留守兒童有可能滋生諸多不良的情緒。
其次,父母回家的頻率情況。這次調查統計結果如下表:
常回家看看,可以拉近父母和子女的距離,以利于親子關系和情感的交流有利于于留守孩子情感的需求和健康成長,同時也減少了他們不良情緒的發生。
最后,留守兒童與外出父母的聊天(內容)的情況。聊天是增進了解的重要途徑,通過聊天,留守兒童可以表達自己的情感和真實需要,減輕自己的心理壓力,父母也可以教導他們,注意生活和學習上的事情,這樣將有利于留守兒童朝著正確的方向成長。而通過聊天,父母可以準確把握自己孩子真實情況,可以揭開他們內心世界深藏的一角。關于父母與留守兒童的聊天內容,調查結果如下表:
由上表可以看出,外出父母比較重視孩子的學習情況,占比例高達40.2%,飲食次之,這兩部分是留守兒童父母所關心的重點,卻很少關心留守兒童的情感方面的情況,父母和監護人大多認為給他們足夠的好的物質生活就夠了,沒意識到孩子的成長還需要情感的滿足,得不到情感的滿足的留守兒童,將產生各種各樣的消極情緒,以至于給他們造成各種困擾,影響著他們的社會化。
2.留守兒童的心里方面存在情況和問題。前面談到的留守兒童的情感方面存在問題對他們成長帶來的困擾外,心理方面的問題也同樣給留守兒童的正常社會化帶來不利的影響。農村留守兒童是一群“情感饑餓”的孩子,由于得不到父母的教育關心的照顧,性格和個性受到影響,心理出現扭曲和變形,產生不良的習慣、行為和價值取向。
據調查得知,許多留守兒童希望能 夠到父母身邊生活,總是存在著各種困難,無法滿足留守兒童的這一需要。究其原因,一個是父母的經濟收入不允許,另一個是由于戶籍的原因,留守兒童很難在城市學習,只能留在老家。
(三)家庭和學校教育狀況存在問題對留守兒童的社會化產生影響
1.留守兒童家庭教育方面存在的問題。王秋香認為:家庭教育在兒童的教育和社會化方面產生的影響是全面的是深遠的,而留守兒童所受的家庭教育比非留守兒童要少些,或者說家庭教育隨著留守兒童父母的外出而日益弱化。在兒童的社會化過程中,有三分之二的時間是在家庭中度過,家是個體社會的第一場所,也是最重要的場所,家庭功能的弱化嚴重影響了兒童的正常社會化。留守兒童的群體出現感情淡漠、學業不佳、勞動習慣缺乏、人生觀和價值觀偏離,人格不健全等普遍特征。據此次訪談,得知大多數留守兒童監護人認為,沒能對孩子進行教育,只能講些大道理或束手無策。
案例2:王某某, 城東鎮譚頭村人,12歲,父親外出打工,母親在家照顧她和弟弟,據與其母親聊天得知,文化水平不高,在學習上幫不了孩子的忙,家里農活又多,很少去關心她,只要她能按時間回家和寫作業就行,至于寫的如何,往往只能力不從心了,我真不知道這會不會耽誤了她。
帕特森(Patterson)等學者對行為進行了深入研究,研究結果表明,不良的教育方式與孩子的行為有著因果關系,家長不良教育方式是孩子發生問題行為的決定性因。很多留守兒童的父母由于外出打工,把孩子留在家,在心里面產生對孩子的內疚,于是大把給孩子錢,甚至有些父母還囑咐監護人,孩子有什么需要都要滿足,造成了放任和保護過多,造就了留守兒童不求上進,自私任性,更容易在自身愿望得不到滿足時,走上了退縮或者攻擊性的犯罪道路。
2.留守兒童的學校教育方面存在問題對其社會化產生的影響。學校教育,是兒童和青少年社會化的又一重要途徑,它肩負著傳遞科學知識和專業技能,培養他們良好道德品質和社會責任感的重任,學校教育方面存在的問題,勢必影響到留守兒童的正常社會化。此次調查從留守兒童受到批評和考試不理想時的反映和成因分析(結果詳見表9和表10)。
在學習情況方面。很多留守表示喜歡念書,并且學習態度認真,這些兒童的學習卻不理想,很多是有好的態度與成績是成正比的,但所留守兒童學習情況卻并非如此。調查發現,這很到程度上說是受到他們的家庭情況的影響,全面已經說到了家庭負擔隨著父母外出而轉移到留守兒童身上,這種負擔占據了他們大量的學習時間,影響到他們的功課。調查結果顯示:有80%以上的留守兒童在學習上面有困難表示他們很需要學習和心理的輔導,但找不到這樣可以幫助的人,特別在今天的中國農村,學校教師不足,或能力有限,無法給留守兒童提供一對一的有效輔導。張鶴龍(2004)也認為:目前父母外出的留守兒童從老師那里得到支持和幫助要少于父母在家的非留守兒童。
(四)留守兒童的社會行為選擇方面和問題對其社會化的影響
1.親社會行為
指的是兒童的行為符合社會道德規范,為社會所認同和提倡的行為,是留守兒童正常社會化所必須具備的行為。
2.行為
指的是不符合社會道德規范的行為,為社會所抵制和反對的行為,這中行為不利于留守兒童的成長,留守兒童群體是這種行為發生的高發群體,給他們的社會化帶來問題。犯罪學者詹姆斯?布雷和帕雷克?布雷德在其論文《臨床治療中的孩子行為問題與父母婚姻狀況的關系論》中指出:大量的臨床試驗表明,在破碎家庭中生活過的孩子更容易表現出行為失范問題,出現不恰當的行為,家庭破碎常常有不和諧、沖突、敵意以及攻擊行為聯系在一起,這一切都是導致青少年犯罪的因素。留守兒童正是生活在這種破碎家庭中的孩子,這就意味著留守兒童極有可能形成這種不良的行為,導致犯罪,給他們的社會化帶來毀滅性影響。
3.非社會是種不容易被意識到的,并不具有明晰的社會化特征的行為
對于非社會,張志英認為:“留守幼兒”常常帶有一種孤僻的心理,即沉默寡言、喜歡獨來獨往、我行我素、膽小、嬌氣、自私、不合群等。同時林宏等人也認為,有30.3%的中學“留守孩子”存在各種各樣明顯的心理健康問題,其中焦慮、學習壓力、人際關系緊張與敏感、抑郁、情緒不穩定等心里問題比較突出,并且這些癥狀檢出率明顯高于非“留守孩子”[它與社會相比,更具有隱蔽和模糊性,在留守兒童社會化過程中或多或少的都會出現的行為,它隨著留守兒童年齡的增長而消失,這并不能說明就沒事,而是其隱藏著的問題和障礙,將對他們的身心帶來不必要的困擾,影響社會化的順利進行。
二、社會化過程中留守兒童存在問題的解決對策
1.法律和制度層面
首先,要加快戶籍制度改革,逐步消除城鄉差距,這是解決留守兒童問題的根本所在,這樣可以讓留守兒童和其父母在就業、醫療、住房、教育等方面享有與城市人口相平等的權力和利益,打破城鄉“二元經濟結構體制”,減少留守兒童與父母分離的情況,營造一個健全的家庭環境,讓留守兒童順利社會化。
其次,積極推動有利于進城農民工和其子女的相關法律、法規和制度,如用工、戶籍、社保、土地、產權等制度。社會工作者應該積極加入進去,宣傳相關法律法規,提高農民工的維權意識。
最后,政府還應該在財政指出方面,增加對農村的支出,加快農村基礎設施建設,加大對農村教育、醫療、低保的投入,改善留守兒童的生活條件和學習條件。
2.家庭方面
(1)父母應該意識到自身的責任和義務,對待自己的孩子,即要關注他們的溫飽冷暖問題,還有滿足孩子的心理和情感的需求,對給予孩子親情的呵護與交流,社工可以根據這些情況,介入到家庭中,開展家庭社會工作,改善親子關系,疏通留守兒童的不滿情緒,幫助留守家庭建立良好的溝通方式。
(2)社工可以幫助留守兒童家庭的成員提升他們的情感反應能力,如在家庭成員在面對共同的問題和事情的時候能夠一家人一條心,營造其樂融融的氛圍,讓留守兒童感受這份幸福和健康成長。
(3)改變留守兒童家庭中父母(或其中一方)和其他監護人的教育觀念,讓他們提高認識,重視孩子的學習教育問題。盡量做到父母雙方不同時外出務工,如在外務工,也要增加回家的次數,多過問關心他們的學習生活情況,滿足他們心理和情感需求。
3.學校方面
(1)教師改變觀念,不要“一刀切”的認為留守兒童是“問題學生”,而應該一視同仁,多關心和愛護他們,幫助他們提高學業。
(2)學校要配備心里咨詢室和專業的心里咨詢師,特別是引進社會工作者,讓他們在學校給學生做心理輔導,開展小組工作,提高留守兒童的心理素質,增強他們認清自我,發掘潛能和建立良好人際關系。
(3)學校在課程安排上面,要正確處理好素質教育與應試教育的關系,認清教育學生的目的是他學生的個方面素質都得到全面發展,避免造成“不是學生讀書,而是書毒學生”的不良局面。
4.社會和社區層面
早農村社區要多開展公益活動,給留守兒童提供較好的娛樂場所條件,豐富他們的課余生活和社會交往能力,要大力推進社會工作者隊伍建設,讓他們與社區居委會,村委會一道,做好社區工作。要實施轄區行政負責人對留守兒童管護責任制,并列為鄉村學校干部考核的內容。社會工作者可以在這一方面起著發起和推動作用,幫助留守兒童形成正確的生活態度,健康的人格,提高素質,順利社會化。
5.司法方面
這一措施主要是起著預防作用,為了避免留守兒童在行為和非社會方面出現惡化,導致犯罪,公安、檢查、法院、司法機關等要密切配合,齊抓共管,形成羈押、預審、、審判、辯護、管教“一條龍”工作體系。依法嚴厲打擊涉及侵擾學校和學生的案件和教唆、脅活動迫、引誘農村留守兒童的違法犯罪活動,家庭、學校、和社區要密切配合,違法犯罪共同幫教,并對后進留守兒童和輕微違法犯罪留守兒童做好教育挽救工作。
三、結論
1.留守兒童的生活條件普遍較差;在飲食、疾病治療、護理、勞動負擔等方面存在著問題,不利于他們的成長和社會化。
2.留守兒童的情感和心理狀態普遍不佳。父母外出務工,留守兒童得不到父母的關心和愛護,親情的交流,時間一久使他們滋生了許多心里問題和人格障礙,心理出現扭曲和變形,一些不良情緒沒及時疏導,容易形成孤僻、內向的性格傾向,不利于他們的健康成長。
3. 留守兒童在家庭和學校教育存在的問題也很突出,父母外出務工,使得家庭的教育功能出現弱化,留守兒童在家是無法得到父母的諄諄教導,在學業方面也沒人監督,造成孩子懶散的性格和有問題得不到及時的解決;在學校,現在農村大部分地區,如仙游縣農村,老師嚴重缺乏,也導致學生的受教機會變少,學校的教育不到位,使留守兒童的社會化產生問題。
4.留守兒童的社會行為,更多的受到社會環境和媒體的影響,特別是社會日益功利化和網絡媒體的大量負面宣傳,影響到了留守兒童的正確價值觀和行為選擇。
5.在對策上運用社會工作介入方法。一是用個案的方法,給他們進行學業和心理的輔導,提升留守兒童的自我意識,發掘自己的能力,做到在逆境中求生存、求發展;二是用小組的方法,開展家庭小組工作,改善家庭成員的溝通狀況和營造和諧的家庭氛圍;三是用社區工作的方法,加入社區建設,加強留守兒童間的交流和與其他成員的溝通,即提升了他們的能力,也促使他們形成良好的行為;社會工作者還要解調留守兒童、外出父母、學校、社區和社會各方齊心協力,為留守兒童的社會化創造更美好的明天,讓他們健康成長。
參考文獻
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