發布時間：2023-07-07 16:26:18
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的法律知識問題樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
關鍵詞：法律意識；中職生；問題；對策
法律意識是社會意識的一種。法律意識同人們的世界觀、倫理道德觀等有密切聯系，具有強烈的階級性。不同階級的法律意識各不相同。在統治階級內部，由于各階層、各集團乃至個人所處的具體地位不同及其他原因，其法律意識也不完全相同，但在基本點上都服從于統治階級的利益。法律意識是培養人們守法自律的精神動力，對中職生而言，法律意識更是不可缺少的基本素養，是中職生理解、尊重、執行和維護社會主義法律規范的重要保證，是構建和諧社會的一個重要方面。為此，我們在強調學生“成才”之前，有必要首先正視一下學生“成人”。如何確保學生成為對社會有用之才，成為德才兼備的社會主義事業的建設者？加強學生的法律意識培養是關鍵。
一、中職學生法律意識現狀
（一）當前中職學生的法律信仰缺失。法律信仰是指基于社會主體通過對法律現象的感受而形成的內心對法律的認同，對法律的堅定信念和尊重，是公眾自覺守法的升華。生活中一些特殊人群的奢侈腐敗，權錢交易，導致當代中國法律不僅沒有被普遍認同，反而成為了社會公眾嘲弄的對象，甚至走向對立，導致部分中職學生崇尚權力，迷戀金錢，認為有了權力和金錢就能為所欲為，從而顛倒是非，不惜以身試法，如用刀捅人、偷盜等，從而走上犯罪道路。
（二）當前中職學生的法律觀念淡薄。他們有的只對與自己切身利益有關的法律知識感興趣；有的動輒惡語相對，看不順眼就動手，漠視對方的權益，無事生非，造謠中傷；有的當自己的權益被他人侵犯時，又只是忍氣吞聲；并普遍認為自己很難遇到法律問題。在對中職學生法律意識的調查中，我們設計了涉及憲法、民法、刑法、行政法、經濟法、訴訟法及知法、懂法、用法、守法等內容的調查問卷。調查結果顯示，法律意識強的占13.3%，法律意識較強的占28.6%。法律意識一般的占32.1%，法律意識弱的占26%。由此可以推斷，中職學生對法律的了解不多，對法律的掌握不深，對法律的運用少，法律意識淡薄。據網上調查資料顯示，在中職學生中，有違法傾向（強行索要、毆打他人）的約占27%，有厭學傾向的占40%，其他不良行為的約占13%，問題學生中女生約占15%，此外，還有部分學生與社會人員往來密切。
（三）當前中職學生的法律知識水平普遍不高。中職學校是以技術教育為主的學校，法律教育作為公共基礎課程來開設，中職學校普遍在第一學期開設每周兩課時的法律課，由于課時量小，法律教學只能蜻蜓點水，對學生的法律教育無法深入持久，法律教育對學生沒有實現潛移默化的作用，導致學生對法律缺乏信任感和依賴感。同時受應試教育局限，他們所知道的法律知識，也僅限于課堂上教師灌輸所得，他們認為“只要不違法犯罪，知不知法無所謂”，因而將學習法律看著是一種負擔，從不會主動積極地學習法律，關心法律事件。殊不知，中職生法律素質的高低，不僅關系到他們自身的命運和前途，而且關系到中華民族的振興，經濟的發展，社會的進步，關系到偉大中國夢的實現。
（四）當前中職學生重視自身利益，忽視自身責任。部分中職學生只關注自己的感受而很少考慮別人的感受；希望得到別人的尊重，卻很少去尊重別人；希望得到別人的關心幫助，卻不愿意去關心幫助別人。不少學生認為“人不為己，天誅地滅”，價值觀問題突出。人際交往中以自我為中心，自私自利心理普遍。不僅如此，這些學生還缺少禮儀熏陶，對同學、師長甚至父母，都不夠尊敬。在路上相遇，很少會主動向師長問好；在家里，對父母呼來喝去；在校園，買飯插隊，廢物隨處亂丟，課桌上亂寫亂畫，墻壁上亂踏腳印。
二、當代中職學生法律意識存在問題的原因
（一）學生自身心理因素的影響。這是中職學生法律意識薄弱的主要原因。中職學生處于青春期，情緒不穩定，情緒的自我控制能力較弱，容易出現偏激的情緒和極端的行為，沖動而缺乏理智，對人對事的態度冷漠，近乎“冷酷無情”。加之在家庭生活中長期以自我為中心，養成的隨意支配，指使別人的習慣，面對學校的制度和國家法律不能適應，客觀上對法律和制度產生抵觸。
（二）社會消極文化的影響。在現實生活中，由于權力濫用而滋生的腐敗現象普遍存在，加之有法不依，執法不嚴，法律效力低下等問題，使部分中職生面對社會的主流與支流、精華與糟粕、真善美與假惡丑等問題分辨不清，追捧“金錢萬能，享樂主義”。
（三）中職學校對中職學生法律教育的薄弱。受中職學校教學計劃的限制，學生不能系統學習法律法規，導致中職學生整體上法律知識水平不高，與社會接觸出現許多法律盲點。課堂教育形式單一，教師以講解、案例分析為主，學生被動接受知識，因而缺乏學習興趣，部分學生上課還打瞌睡、玩手機、吃東西。
三、培養中職學生法律意識的必要性
中職學生作為社會的一個特殊群體，他們的年齡大都在十四到十七歲，社會閱歷淺、經歷少，對法律的認識和理解處于模糊階段。從知識經歷上看，他們之前沒有經過系統的法制教育，對法律一知半解。從心里素質上看，他們的情感和思想還很脆弱，心理承受能力較差。從社會關系上看，他們是家中的寵兒，中考、高考的失敗者。基于上述分析，中職學生確實需要加強法律意識的培養，提高對法律的認識水平。
四、提高中職學生法律意識的對策
首先，培養中職學生法律意識的認同感和法律信仰。法律信仰是中職學生樹立法律意識和法律觀念的基礎，學生如果缺乏對法律的信仰，法律規范就不能轉化為內在的動力，不能轉化到自發的行動中去。法律雖然是一些條文和規則，但法律條文和規則背后深深隱藏著道德關切，寄托著深切的信仰。當學生在對法律產生認同并建立了法律信仰之后，遵守法律條文和規則就會成為學生的自覺行為。在對中職學生進行法律知識的教育過程中，應當注重要求學生運用現念來評判和思考法律條文體現的價值觀、現代社會正義觀、民主與平等、對青少年的保護、對廣大人民群眾利益的保護。只有這樣，才能使學生對法律的感情和發自內心的對正義的信仰達到一種心靈的契合，中職學生才能從自身的利益出發遵守法律、尊重法律。最終完成對法律意識的理念升華。
其次，提高中職學生的社會責任感，促進法治教育的自覺性。只有中職學生對社會產生高度的責任感，他們才會自覺自愿地接受社會的約束。加強中職學生愛國主義思想教育，引導中職學生正確認識自我，認識社會，樹立正確的人生觀、價值觀以及正確的人生追求目標，是促進中職學生法治教育自覺性的重要保障。
再次，借助校園文化努力營造良好的校園法治環境。校園文化是以學生為主題，以校園為主要空間，以育人為主要對象，以精神文化、環境文化、行為文化和制度文化建設等為主要內容，以校園精神文明為主要特征的一種群體文化。它包括校園建筑設計、校園景觀、綠化美化這種物化形態的內容，也包括學校的傳統、校風、學風、人際關系、集體輿論、心理氛圍以及學校的各種規章制度和學校成員在共同生活交往中形成的非明文規范的行為準則。健康的校園文化，可以陶冶學生的情操、啟迪學生心智；健康的校園文化，是宣傳法律知識的重要陣地；健康的校園文化對于提高師生員工的凝聚力，培養良好的校風，培養“四有”新人都具有重要的意義。編輯校園文化故事集，組建學生社團，開展豐富多彩的社團活動，3.5學雷鋒活動，3.15消費者權益日宣傳活動，5.25心理健康教育月活動，12.9愛國主義教育活動，法制安全教育月活動，廉政文化進校園活動，校園大合唱，校園歌手，朗誦演講，繪畫比賽，體育比賽，“藝術節”，“技能節”，“體育節”等活動，舞動青春，放飛夢想，在師生合力中湊出動人的樂章，錘煉、熏陶學生的綜合素養，使學校形成十分濃厚的校園文化育人環境。潤物細無聲，潛移默化學生的道德觀、價值觀和自律行為。
在我國的司法實踐中，對國際旅行支票的性質及法律適用存在模糊，這為確定旅行支票當事人的權利義務帶來了不利影響。
本文試圖就旅行支票與我國票據法意義上的票據進行比較，并結合具體案例分析，說明國際旅行支票的性質及法律適用問題，以起拋磚引玉之效。……
一、旅行支票的概述
（一）旅行支票的起源
旅行支票起源于18世紀末期的英國。當時，一位蘇格蘭銀行家robert herris提議發行一種新的保證兌現的支票，目的是方便客戶在歐洲旅行時兌換現金。他把這種支票起名為“旅行支票”，旅行支票面世后獲得成功。
19世紀后期，隨著國際旅游事業的迅速發展，旅行支票被確定為一項銀行業務，1891年，美國運通公司（american express company）首先發行旅行支票。 其后，世界各大銀行紛紛效仿，開始發行自己的旅行支票。由于旅行支票具有方便、安全等優點，深受旅游者的歡迎，很快成為旅游者最常用的支付憑證之一。
（二）旅行支票的優點及不足
使用旅行支票的好處：1、幣種多，在很多場合可直接用來消費；2、面額較高，適合攜帶數量較大的金額；3、除購買契約書有明確規定外，旅行支票沒有使用期限限制4、遺失時可申請掛失理賠。
缺點：1、有一定的使用成本，如在購買旅行支票時須支付萬分之一左右的手續費，在持旅行支票在境外消費時，可能還要收取一定的手續費；用不完的旅行支票回國兌換時，也要扣除一部分費用；2、使用范圍可能受到客觀條件的限制。如在購買便宜物品時，一般都拒收高額的旅行支票；在鄉村小鎮的小商店等地，旅行支票也不被視同現金使用。
（三）旅行支票的種類
除了一般最常見的單人使用的旅行支票外，還有所謂的旅行支票禮券（gift check），該種旅行支票可作為禮物或獎金使用，其兌換及使用方式如同一般的旅行支票。
還有一種旅行支票稱為“聯署式旅行支票（check for two）”，可允許兩個人分享使用同一張旅行支票。兩個人在同一張旅行支票左上角簽名（初簽），其中任何一人可在左下角“復簽”，如果該復簽與左上角任一初簽相符，即可接受兌現該旅行支票。
（五）旅行支票的特質
一般而言，旅行支票具有以下特點：1、旅行支票金額固定，一般有多種固定面額，便于攜帶使用；2、旅行支票可像鈔票一樣零星使用，可在不指定的地點或銀行付款，匯款人和收款人同是旅行者一個人；3、旅行支票一般不規定流通期限，可長期使用；4、攜帶旅行支票比攜帶現金安全。持票人一旦丟失旅行支票，可及時掛失，并經旅行支票發行機構確認，即可得到補償；5、客戶購買旅行支票時，在支票上留有初簽，使用時需有相同字跡的復簽，可以有效地防止假冒。
二、旅行支票當事人法律關系分析
國際旅行支票的基本法律關系人只有兩個，即旅行支票的發行人和購買人。但在許多情況下，購買人并不與發行人直接發生聯系，而是通過發行人的經銷商購買旅行支票，并有可能通過兌付銀行兌付旅行支票。在這兩種情況下，旅行支票的當事人主要有三，即旅行支票之發行人、旅行支票之經銷商或者兌付人及旅行支票的購買人。關于該三方當事人之法律關系，本文試說明如下：
（一）旅行支票購買人與發行人的法律關系
旅行支票購買人與發行人雙方是一種合同關系。 其權利義務關系亦是建立在合同基礎上的。結合美國運通公司（american express） 提供的格式合同，旅行支票的購買人與發行人的權利義務可以概括如下：
1、購買人的權利義務
購買人的主要權利：在世界各地約定的銀行（包括發行人及其機構）可以隨時將旅行支票兌付為現金。
購買人的主要義務：
（1）初簽和復簽的義務
購買人收到旅行支票后，應立即以不退色墨水筆于每張旅行支票的左上角位置以慣用書寫樣式簽名；旅行支票下方之復簽欄必須于兌現時當著收兌者之面親筆簽名。
（2）旅行支票被竊或遺失后購買人的通知義務
根據購買契約的規定，購買人必須以合理的注意義務保管每一張旅行支票。在旅行支票遺失或被竊時，購買人必須立即通知發行人及當地警方（如經要求），并提供完整、正確的細節。保存購買契約的收據，并填妥合乎發行人要求的求償申請表格等。
（3）禁止轉賣
購買人負有如下義務，即不轉賣、寄銷或為轉賣或轉用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉讓予其他人、法人或組織。
（4）協助調查義務
購買人須向發行人提供所有相關信息并協助任何所要求的對被竊或遺失事件之全面調查。
（5）同意被監聽或被電話錄音的義務
為確保服務品質，購買人對發行人之電話有可能會被監聽或被錄音，購買人同意該項監聽及錄音。
2、發行人的權利義務
（1）收取票面金額的款項和手續費
發行人有權向購買人收取旅行支票票面金額的款項和手續費，并在購買人兌付旅行支票前無償占有和使用票面金額資金。
（2）確認權和調查權
發行人保留對被竊或遺失旅行支票之調查及對遵循旅行支票購買契約情況進行確認之權利，并不對任何因調查所產生之延誤負任何責任。
（1）保證購買人的兌現和資金的安全
發行人應當保證購買人兌付在世界各地約定的銀行可以隨時兌現旅行支票，并保證購買人在嚴格遵循約定規則的前提下，資金安全，兌付方便。
（3）不得止付
依據購買契約之規定，在任何情況下，發行人無法止付任何旅行支票。因此，如旅行支票遺失或被竊，發行人及其機構可以拒絕為購買人辦理止付手續，由此產生的損失由購買人自行承擔。
（4）理賠義務
發行人保證在旅行支票被竊或遺失時，按照旅行支票上所載之金額，負責為購買人更換旅行支票或理賠。
（5）發行人理賠義務的例外規定
如有下列情況之一者，發行人對購買人承擔的理賠義務即可免除：
第一，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人尚未使用不褪色的墨水筆在旅行支票左上角位置簽署；
第二，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已在旅行支票上指定復簽處簽名；
第三，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已將旅行支票交付予第三人或他公司持有或保管、或作為任何欺詐計劃之一部分；
第四，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人在使用旅行支票時違反任何法律，包括參與任何非法競標、賭博或其他違禁行為；
第五，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人的旅行支票被法令或政府沒收；
第六，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人未履行按保管同額現金之同一謹慎態度保管旅行支票之義務致使該旅行支票喪失。
第七，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即通知發行人有關旅行支票遺失或被竊情況之義務；
第八，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發行人司據實報告有關旅行支票遺失或被竊之情形，并于發行人或美國運通公司要求時，向警方報案；
第九，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發行人報告有關被竊或遺失旅行支票的號碼與購買日期、地點等情形；
第十，在旅行支票遺失或被
竊之后，購買人未能立即提供有效的身份證明，并填妥由發行人所提供之理賠申請表格。
（二）旅行支票發行人與旅行支票經銷商或兌付人的法律關系
一般而言，如發行人以外的經銷者欲經銷發行人發行的旅行支票，其須與發行人簽訂經銷合同。合同中規定經銷商與發行人的關系及事項，并明確雙方的權利與義務。
1、發行人的權利義務
（1）根據經銷商正常業務需要，提供旅行支票作為庫存，但以規定的最高限額為限；
（2）發行人或者其授權代表有權在任何合理的時間內，檢查經銷商在旅行支票儲存和處理方面的安全措施是否得當；
（3）發行人或其授權代表有權在經銷商保存旅行支票以及不再保存旅行支票以后一段合理時間內，檢查經銷商的旅行支票庫存狀況，以消除可能產生的疑慮；
（4）發行人有權對因經銷商或其職員的疏忽、不誠實行為或其他錯誤而造成旅行支票的遺失、被竊，提出賠償請求。
2、經銷商的權利義務
（1）收到發行人寄來的旅行支票時，應立即核對旅行支票是否齊全。如有遺失，應立即向發行人報告；
（2）經銷商應妥善保管旅行支票，應將旅行支票視同現鈔和可流通有價證券一樣安全保存，非授權人員不得經手；
（3）經銷商應允許發行人或其授權代表在任何合理時間內檢查旅行支票的儲存和處理方面的安全措施及庫存情況，并應發行人或其授權代表的要求，出示已經核對的庫存帳；
（4）每張旅行支票未出售前均屬于發行人之財產，經銷商無權出借或者轉讓；
（5）經銷商應因自己的過失而造成庫存旅行支票的遺失、被竊及錯誤處置負責。如果經銷商遺失出售旅行支票所得款項，應對發行人負賠償責任；
（6）經銷商在庫存不足時，可向發行人所取旅行支票。發行人須將旅行支票連同收據交經銷商，經銷商的授權代表必須在核對旅行支票的數量和種類無誤之后，簽收收據并將副本寄回發行人。
（7）經銷商有權依照約定比率收取手續費。
3、發行人和經銷商關系的終止
發行人和經銷商之間的經銷合同一經簽訂，即可生效。在沒有發生法定或約定事由前，其關系可一直持續有效。參照有關旅行支票經銷合同的約定及我國《民法通則》有關部分的規定 ，在發生下列事由時，發行人和經銷商之間的關系終止：
（1）經銷合同約定期限的，自該期限屆滿時終止關系；
（2）經銷合同約定銷售限額的，自經銷商銷售達到該限額時（如不繼續追加額度）終止關系；
（3）發行人或經銷商書面通知對方終止關系；
（4）發行人或經銷商的一方破產之后，雙方的關系自動終止。
（三）旅行支票發行人與兌付銀行的法律關系
發行人為了擴大旅行支票的流通范圍，一般都約定有許多代付機構，以便購買人在旅行時可以到處、隨時兌取票款。兌付銀行和發行人之間也是一種關系，其理由主要如下：
第一，兌付銀行對持票人及其旅行支票的審查，是根據旅行支票購買契約約定的內容進行的，亦即兌付銀行應依發行人的立場確認持票人的行為是否符合其與發行人在旅行支票購買契約中約定的內容；
第二，兌付銀行所賺取的不是聯系差（如貼現，所謂票據買賣），而是手續費（相當于的傭金）；
第三，銀行與發行人之間雖沒有單獨就旅行支票兌付訂立協議，但這些銀行之間均有總括的互為的關系，銀行兌付旅行支票當然是一種行人履行義務的行為。
兌付銀行兌付人作為發行人的人，其在兌付時遵循合同約定的程序規則，其基本原則是既方便旅行者（購買人）兌付、更確保資金的安全。這也是兌付人和發行人之間成立關系的一種約定：兌付人根據雙方約定的程序規則進行兌付是其作為人的一種合同義務。所以，國際旅行支票的兌付主要適用發行人與購買人之間約定的兌付程序規則；在兌付規則沒有規定情況下，應適用有關的國際管理、行業慣例。
三、旅行支票的法律性質及其法律適用
————結合楊某訴a商業銀行旅行支票糾紛案的分析
（一）楊某訴a商業銀行旅行支票糾紛案
1996年10月29日，臺商楊某到持面額為一千美元的美國運通公司國際旅行支票69張計六萬九千美元到中國大陸a商業銀行辦理旅行支票兌付業務，a商業銀行收到楊某的國際旅行支票后，要求楊某對全部旅行支票當面進行了復簽。a商業銀行經與初簽核對無誤后，當場兌付九千美元。因審查該國際旅行支票及證件需要一定時間，a商業銀行對另外六萬美元辦理了托收手續。楊某事后將國際旅行支票托收回單存放于案外人文某處。同年11月15日，文某又將楊某在其處保管的且已由楊某初簽、復簽一致的一萬美元旅行支票在a商業銀行辦理了第二筆托收業務，并取得托收回單。1996年11月21日和12月5日，文某持托收回單和本人身份證件先后將六萬美元和一萬美元旅行支票兌付美元現鈔取走。
后楊某以“a商業銀行違法兌付國際旅行支票，將其錢款支付給他人”為由訴至法院，請求a商業銀行賠償七萬美元及利息損失。一、二審法院均判決a商業銀行敗訴，要求a商業銀行給付楊某七萬美元及利息。
法院認為，本案屬于票據糾紛，a商業銀行在該國際旅行支票的兌換過程中違反票面記載事項，并錯誤將其解付給非支票持有人，給支票合法持有人楊某造成經濟損失，其行為存有過錯，應負賠償責任。
（二）關于旅行支票的性質及其法律適用的分析
筆者認為，在楊某訴a商業銀行旅行支票糾紛案中，法院對旅行支票的定性錯誤，法律適用不當。國際旅行支票并非我國《票據法》意義上的票據，不應由《票據法》調整。原因如下：
1、有關大陸法系國家（地區）立法及國際公約未將國際旅行支票納入票據法調整范疇
從我們所掌握的大陸法系國家和地區的立法文件看，國際旅行支票不屬于大陸法系國家（地區）票據法所規范的票據，如德國《支票法》、法國《票據法》以及我國臺灣地區的“票據法”均未涉及旅行支票問題。
從國際公約的規定看，國際旅行支票也不屬于票據的范疇。如《1934年匯票和本票統一法公約》、《1934年支票統一法公約》、《1982年聯合國國際支票公約草案》以及《1986年聯合國國際匯票和國際本票公約草案》均未涉及國際旅行支票問題。
司法實踐中，國際旅行支票也被排除在票據法調整范圍之外。我國臺灣地區已有相關法院判決（臺上字2041號判決），認為旅行支票雖稱“支票”但非臺灣地區“票據法”上所定委由特定銀行付款之票據，故不適用臺灣地區“票據法”及其“施行細則”之有關規定。
（二）國際旅行支票不應受我國《票據法》調整
票據有廣義票據和狹義票據之分。廣義票據包括各種有價證券和商業憑證，如股票、股息單、國庫券、發票、提單、倉單等。狹義上的票據，僅指票據法所規定匯票、本票和支票，是指由出票人簽發的，約定自己或委托付款人在見票時或指定的日期向收款人或持票人無條件支付確定的金額并可流通轉讓的有價證券。
旅行支票本質上是發票人為購票人提供的一種較為安全的攜帶現金的工具。它與我國《票據法》所稱之“票據”性質不同，具體表現在：
1、旅行支票與票據（匯票、本票
及支票）的區別
（1）旅行支票不具有票據的文義性
票據的文義性在于票據上的一切權利義務，必須依照票據上記載的文義而定，文義之外的任何事由、事項均不得作為根據。任何人也不得以票據文義之外的事情改變票據權利義務。背書人更改票據法定事項，也只對其后手有效，而不能讓其前手按更改以后的文義承擔票據責任。旅行支票則不同，其購票人、兌付人與發行人之間權利義務關系一般通過契約方式（如旅行支票購買契約、經銷契約等）設定，旅行支票上記載的內容并不作為當事人權利義務的依據。因此，旅行支票不具有票據的文義性。
（2）兌付程序不同
根據我國《票據法》第57條及第94條的規定，付款人及其付款人付款時，應當審查票據背書是否連續。按照票據法的規定，持票人應以票據上背書的連續證明其票據權利，票據上背書的連續，具有權利證明的效力。只要背書具有連續性，就可推定持票人為票據權利人，持票人不需證明其取得票據權利的原因，即可行使票據權利。
旅行支票則不同。在持票人請求兌付時，兌付人要求持票人當面復簽，并審查復簽與初簽是否一致。初簽和復簽是旅行支票特有的一種程序。根據運通公司旅行支票購買契約的要求，購票人在購買旅行支票時須立即在旅行支票左上角位置簽名，是為初簽，其意義在于以便兌付人在兌付支票時與復簽核對，以驗證購票人的身份；復簽程序的意義在于保障資金安全。運通公司旅行支票購買契約還規定，如購票人復簽后遺失旅行支票的，運通公司不予掛失理賠。換言之，如果購票人提前復簽而不是在兌付時當面復簽，其應當承擔由此產生的風險。
（3）旅行支票與票據喪失后的補救措施不同
我國《票據法》規定，票據喪失后，失票人可以及時通知票據的付款人掛失止付。失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟。因此，在票據因滅失、遺失、被盜等原因而使票據權利人脫離對票據的占有時，我國《票據法》規定了三種補救措施：掛失止付、公示催告和普通訴訟。
但是，由于旅行支票系現金攜帶工具的性質，旅行支票并無止付（no stop payment）概念，如運通公司的旅行支票購買契約就明確表示：“任何旅行支票，不論任何理由，不得止付?！蓖瑫r還用黑體字凸顯上述內容，可見其特別之處。倘發生旅行支票遺失或被竊情形，購票人僅能請求退款(refund)或更換(replacement)新發票。
（5）票據上記載的金額是依據出票人確定的，并無限制，而旅行支票的面額是固定的，購買人只能在有限的幾種固定面額旅行支票中選擇，而不能任意決定票面金額。
2、旅行支票與匯票及支票的比較
旅行支票的當事人與匯票及支票的當事人不同。在旅行支票中，出票人與付款人為同一人，即發行旅行支票的銀行或機構，而普通的支票以及匯票，其出票人與付款人為不同的主體。
3、旅行支票與本票的比較
本票是出票人簽發的，承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。盡管在本票中，出票人與付款人均為同一人，與旅行支票相似，但本票與旅行支票也存在不同之處：根據我國《票據法》的規定，作為票據之一的本票（包括匯票）存在背書、保證、承兌等票據行為，而根據旅行支票的購買契約規定，旅行支票發行人一般禁止這些行為，如運通公司國際旅行支票購買契約中就規定，購票人負有如下義務：“不轉賣、寄銷或為轉賣或轉用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉讓予其他人、法人或組織。”
從以上比較分析可看出，國際旅行支票并非我國《票據法》意義上的票據，不應由《票據法》調整。
此外，我們還需注意到，在本案中，對旅行支票的下列行為違反了運通旅行支票購買契約規定的要求：
關鍵詞：轉基因食品；轉基因食品標識制；食品安全
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A
收錄日期：2012年3月2日
2002年我國初步建立了轉基因食品標識制度，規定對轉基因食品進行強制標識。然而，隨著時間的推移，現有的法律體系已經不能有效解決市售轉基因食品的標識管理問題。本文將從轉基因食品標識的法學理論出發，介紹目前我國轉基因食品標識制度存在的問題以及完善我國轉基因食品標識制度的法律對策。
一、轉基因食品標識的法學理論基礎――知情權
最早提出知情權概念的是美國人肯特?庫伯，他在呼吁政府應尊重公民的知情權，讓公民知道應該知道的信息，并建議將其提升為一種憲法權利。知情權是人權的基本要素之一，也具有法律屬性。食品交易行為中，知情權的法律屬性表現為消費者的個人權利。知情權要求消費者在交易過程中有機會充分獲得重要信息，使得其個人發展以及自身人格實現成為可能。我國《消費者權益保護法》第八條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利”，對經營者所必須提供的商品信息進行了列舉。就轉基因食品或與轉基因食品相關的服務而言，消費者的知情權包括以下三個部分的內容：1、有權要求經營者按照法律規定的方式表明轉基因食品及其相關服務的真實成分、所用原料、來源等信息；2、有權了解和詢問轉基因食品或與轉基因食品相關的、服務的真實情況；3、有權知悉轉基因食品或與轉基因食品相關服務的真實情況。
二、我國轉基因食品標識制度現存問題
我國的轉基因食品標識制度很早就以立法的形式得以確立，但是隨著轉基因食品市場的發展，當初的立法已不能滿足現實需要，在運行過程中暴露出很多問題，這些問題主要表現在以下幾個方面：
（一）相關立法不夠完善。我國現行的轉基因食品標識制度具有一定依附性。而導致這一結果的根源即是當前我國沒有對轉基因食品或轉基因食品標識問題的專門立法。
1、標識范圍較為狹窄。根據我國《農業轉基因生物標識管理辦法》相關規定，目前納入我國轉基因強制標識管理體系中的農業轉基因生物及其產品只有5大類17種。同時，現有的標識目錄忽略了對下游產品的規定。
2、標識內容不夠充分。我國《農業轉基因生物標識管理辦法》規定了轉基因食品的標注方法有三種，現有法規對轉基因食品標識內容的規定并不能滿足消費者對相關信息的獲取，也偏離了標識制度建立的出發點和宗旨。
3、標識形式不夠合理。對于標識的形式，我國《農業轉基因生物標識管理辦法》第七條和第十條分別作出了規定。但是，這種籠統的規定并沒有為我們提供充分的信息，顯得不夠合理。首先，對轉基因食品標識的醒目度沒有做出具體要求；其次，對轉基因食品陰性標識沒有做出相應規定。
4、違反標識規定的法律責任過輕。根據我國《農業轉基因生物安全管理條例》第五十二條規定，違反農業轉基因生物標識管理規定的，由縣級以上人民政府農業行政主管部門依據職權，責令限期改正，可以沒收非法銷售的產品和違法所得，并可以處1萬元以上5萬元以下的罰款。根據這一處罰規定來看，我國法律對違反標識規定的行為所進行的處罰是比較輕的。
（二）監管主體有待優化。食品安全是社會發展的公共領域，政府作為社會公共利益的主要代表者，行政性監管主體對轉基因食品標識的監管應當是主導性的。但是我們看到，這種只有政府的監管模式因為少了非行政主體的監督管理，也給標識制度的運行帶來了現實的障礙。
（三）配套制度有待完善。在我國，轉基因食品標識制度建立已經近10年，但相關配套制度的不健全，影響了轉基因食品標識制度運行的效果，主要表現在以下兩個方面：轉基因食品檢測體系存在不足；轉基因食品標識監測體系有待完善。
（四）知識宣傳與文化傳導不到位。轉基因技術的發展已經有數十年，但對很多人來說，轉基因、轉基因技術、轉基因食品等概念仍然是模糊的。轉基因食品相關文化宣傳的缺乏以及一些媒體、輿論片面的評論和報道，導致部分公眾對轉基因食品產生懷疑、恐懼、不信任、甚至抵觸心理，同時也使得部分生產者和銷售者對轉基因標識形成擔心和規避的態度，阻礙了我國轉基因食品標識制度的運行。
三、完善我國轉基因食品標識制度的法律對策
標識制度的建立和完善是培育和發展我國轉基因食品市場的重要前提和基礎，它不僅關系到消費者權益的保障問題，同時也與我國的經濟利益密切相關。我國現有的轉基因食品標識制度存在著諸多的問題和不足，如何完善相關制度并保障制度的良好運行，就成為我國轉基因食品市場發展過程中一個亟待解決的問題。
（一）完善轉基因食品標識立法。制定專門的轉基因食品標識管理辦法。為了順應現實的需要，應當以轉基因食品這一概念為起點，在我國《食品安全法》的大框架和背景下，制定《轉基因食品安全管理條例》，統一規定與轉基因食品安全相關的法律問題。在此基礎上，制定我國專門的轉基因食品標識管理辦法，對轉基因食品的概念及標識制度做出具體的規定。這種立法的繼承和創新應當包括以下內容：確定標識的范圍；完善標識的內容；規范標識的形式；豐富責任承擔形式；加大懲處力度。
（二）優化轉基因食品標識監管主體。要實現政府對轉基因食品標識的有效監管，僅僅依靠農業部及各級農業行政主管部門的力量是遠遠不夠的，也是不現實的，需要進一步擴充政府性監管主體并明確相關主體的職能權限，形成一張政府監督的大網，分布在轉基因食品標識的各個階段和領域，最大限度地保證標識制度的有序運行。隨著社會的發展，各種社會力量和群體的監督意識也在逐步覺醒，人們共同關注食品安全問題、參與監督食品行業的意識正在逐步提高，也為社會性監管體系的完善提供了可行的條件。需要做到的是：健全社會中間層監管主體；保障消費者的監督地；加強生產者和銷售者的自律性監督。
（三）健全轉基因食品標識配套制度。首先，建立統一的轉基因檢測程序、技術手段、制定統一的檢測標準，避免不同的檢測機構依據不同的檢測標準和技術手段得出不一致的結論；其次，進一步加強轉基因食品檢測實驗室及服務信息平臺的建設；最后，對轉基因食品檢測機構進行嚴格把關，確保檢測機構的資質。完善轉基因食品標識監測體質，轉基因食品標識檢測體系要求對轉基因食品上市前及上市后的標識狀況進行全方位的監控，確保轉基因食品的標識管理。
（四）加強宣傳，優化制度運行的環境。加大對消費者有關轉基因食品及標識法規的宣傳，能從最基礎的層面解決我國轉基因食品標識管理的實際困難。首先，對消費者進行轉基因食品相關知識的宣傳，可以讓消費者對轉基因食品形成科學的認識，消除他們對轉基因食品的誤解，這是對消費者知情權的尊重，同時使得生產者和經營者不必為了迎合消費者的抗拒心態來逃避標識責任或進行虛假標識，有利于轉基因食品標識的管理；其次，對消費者進行轉基因標識法規宣傳，有利于消費者清楚地認識到自身的權利，共同參與監督。因此，應當通過電視、報紙、雜志、網絡等多種途徑以新聞的方式對轉基因食品及標識法規進行宣傳，也可以通過設立一些咨詢點、發放宣傳資料等方式增強消費者對轉基因食品及相關政策法規的了解，從而讓消費者參與到轉基因食品標識的管理中。
主要參考文獻：
[1]沈孝宙.轉基因之爭[M].北京：化學工業出版社，2008.
[2]付文軼，王長林.轉基因食品標識的核心法律概念解析[J].法學，2010.11.
一、未約定經濟補償的競業限制條款的效力
對于未約定經濟補償的競業限制條款的效力,我國實踐和理論對此問題有不同觀點。第一種觀點認為,此類競業限制條款屬于無效條款。理由主要有:一是未約定經濟補償的競業限制條款顯失公平,應當認定無效;[1]二是根據《勞動合同法》第26條之規定,即用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的,勞動合同無效。對于未約定競業限制補償的協議,應當參照上述法律規定認定其無效,以保護勞動者的就業權和生存權。[2]第二種觀點則認為,未約定經濟補償金的競業限制條款對勞動者不發生效力。例如,江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件的指導意見(2009)》(蘇高法審委【2009】47號 )第13條規定 :用人單位與勞動者約定了競業限制條款但未約定經濟補償,或者約定了經濟補償但未按約定支付的,該競業限制條款對勞動者不具有法律約束力。勞動者依約遵守了競業限制條款,但用人單位未按約支付經濟補償,勞動者請求用人單位支付經濟補償的,應予支持。雙方沒有約定補償標準或約定的補償標準低于《江蘇省勞動合同條例》第17條規定的標準,勞動者請求按照《江蘇省勞動合同條例》第17條規定的標準補足的,應予支持。用人單位在競業限制期限屆滿前已通知勞動者解除競業限制條款,勞動者請求用人單位繼續履行競業限制條款并支付經濟補償的,不予支持。第三種觀點則認為,未約定經濟補償金的競業限制條款應當認定為有效。[3]主要理由在于,認定此類競業限制條款無效,不利于建立正常有序的市場秩序、保護用人單位的合法權益;認定此類合同有效并同時保證勞動者的競業補償請求權,可以有效平衡勞資雙方的權益;認定此類競業限制條款無效不符合《勞動合同法》第23條及《合同法》關于合同無效的規定。[4]
《司法解釋(四)》第6條對此作了規定,認為未約定經濟補償金的競業限制條款不宜認定為無效。不主張無效的主要原因,更多的是考慮到如果認定此類條款無效,而勞動者又履行了競業限制,則勞動者的權利基礎反而喪失了,并不利于保護勞動者合法權益。競業限制所限制的是勞動者的勞動權利,而勞動權利又是勞動者生存的依賴。認定競業限制無效,雖然從法理上可以言之有物,但實踐效果上未必真能起到保護勞動者的作用。因此,《司法解釋(四)》可以說是在理想與現實之間作出了艱難選擇,勞動者履行了競業限制義務的,即可向用人單位主張經濟補償,即確認未約定經濟補償金的競業限制條款的效力。
二、未約定經濟補償金的競業限制糾紛如何處理
前面已經提到,未約定經濟補償金的競業限制協議仍然有效,對用人單位和勞動者均具有約束力。在此前提下,對相關案件應如何處理,實踐中還是存在模糊的地方,筆者認為,應當區分不同情況,分別討論。第一種情形,未約定經濟補償金,用人單位也未實際支付,但勞動者依約履行了競業限制義務的,勞動者請求用人單位支付經濟補償金,人民法院應予支持勞動者的訴求?！端痉ń忉?四)》第6條即是專門針對此種情形設立的規定。
第二種情形,雖然未約定經濟補償金,但用人單位實際上按照不低于《司法解釋(四)》所規定的平均工資的30%或以上標準按月支付了經濟補償金,如果用人單位請求勞動者履行競業限制義務,或者請求勞動者承擔違反競業限制義務的違約責任的,人民法院應予支持。
第三種情形,未約定經濟補償金,用人單位也未實際支付,勞動者未解除競業限制條款且違反了競業限制義務,用人單位請求勞動者承擔違約責任的,人民法院應當支持。盡管雙方當事人未明確約定經濟補償金,但依據前文所述理由和《司法解釋(四)》的相規定,經濟補償金是合同內容的一部分,由于用人單位未實際支付,也存在違約行為,應承擔相應的違約責任,勞動者同時請求用人單位給付經濟補償金的,也應予以支持。另外,根據《司法解釋(四)》第10條的規定,用人單位還可同時請求勞動者繼續履行競業限制義務。對于此種情形,能否支持勞動者以履行抗辯權(先履行抗辯權或同時履行抗辯權)為理由拒絕履行競業限制義務或免除其違約責任的主張?[5]筆者認為,該主張不應得到支持。主要理由在于,雖然此種競業限制條款有效的邏輯結論應當是當事人享有履行抗辯權,但是競業限制義務自身特征不宜適用。競業限制義務是一種不作為義務,勞動者以履行抗辯權為理由而拒絕履行競業限制義務的后果即勞動者有權利用其掌握的前用人單位的商業秘密,勞動者一旦利用該商業秘密,往往具有不可挽回性,在不少情形下,會造成用人單位商業秘密的完全公開化。所以,支持勞動者的履行抗辯權會導致競業限制條款的目的難以實現。需要進一步討論的問題是,如果勞動者未解除合同,且未遵守競業限制義務,例如勞動者到與用人單位具有競爭關系的其他用人單位就職,用人單位還應否支付勞動者再就業之后的經濟補償金?筆者認為,就此期間內的經濟補償金,用人單位無需支付,原因仍然是競業禁止義務的特征所決定的。因為一旦勞動者違反競業禁止義務,這種違約行為即難以通過其他形式補正(例如繼續履行),違反該義務期間的經濟補償金給付顯然不能獲得相應的對價,這與積極的作為義務的履行存在不同。因此,用人單位就此期間的支付經濟補償金 給付義務也應消滅。
第四種情形,未約定經濟補償金,用人單位也未實際支付,勞動者請求用人單位支付經濟補償金,用人單位明確表示拒絕的,此時勞動者有權解除合同。在實踐中,此種解除合同的意思表示的形式宜從寬解釋,明確的意思表示固然發生解除合同的效果,以其行為表示解除合同的,也應視為解除合同的形式。
第五種情形,未約定經濟補償金,用人單位也未實際支付且達到3個月期限,勞動者解除競業限制條款的,應當類推適用《司法解釋(四)》第8條的規定,確認勞動者解除競業限制條款的效力。但在競業限制條款解除前,勞動者仍應承擔違反競業限制義務的違約責任、用人單位仍應承擔給付經濟補償金的違約責任,合同的解除不免除已經產生的違約責任。
三、用人單位未支付經濟補償,競業限制條款效力如何認定
實踐中還經常出現部分用人單位與勞動者雖然約定了與競業限制相關的經濟補償,但在具體給付時出現延期甚至拒絕向勞動者給付經濟補償的情況。關于在用人單位不按約定支付經濟補償情況下,勞動者是否有權不再遵守競業限制協議方式以維護自身合法權益的問題,觀點不一。第一種觀點認為,在用人單位拖延支付經濟補償情況下,勞動者一般不得單方解除競業限制約定條款。其主要理由是從金額上來看,勞動者個人未獲得的經濟補償金額與用人單位可能因勞動者不遵守競業限制約定而遭受的損失金額相比,是一個很小的數額,故有必要保護相對較大的利益。至于被拖欠的經濟補償,勞動者則可通過要求用人單位限期支付并加算相應利息的方式解決。第二種觀點則認為,只要用人單位有拖欠競業限制相關經濟補償的行為,勞動者就可以隨時單方解除競業限制條款對其的約束。其主要理據是,勞動關系中用人單位一般處于優勢地位,其與勞動者簽訂的有關協議雖表面形式平等,但實質卻不利于處于弱勢地位的勞動者一方。故從傾斜保護勞動者合法權益的勞動立法理念出發,應賦予勞動者在用人單位有違約行為時就有解除競業限制約定的權利。第三種觀點折中了上述兩種觀點,認為只有在用人單位遲延履行給付經濟補償的義務,經勞動者催告后在合理期限內仍未履行時,勞動者才可單方解除競業限制約定。其主要理由有二:一是,應賦予勞動者單方解除權以彰顯勞動立法對作為弱勢一方的勞動者的尊重;二是,不能因對勞動者合法權益的傾斜保護而過分削弱合同嚴守原則。只有在用人單位拖欠經濟補償的違約行為達到一定程度,勞動者才可以解除競業限制約定條款。
分析上述三種觀點,前兩種都比較絕對,過于考慮了一方當事人的利益,而第三種觀點則兼顧了雙方當事人的利益訴求,相對符合司法實踐的需求。但該觀點也存在一定缺陷,主要表現為如下。首先,沒有區分用人單位遲延履行給付經濟補償義務的不同原因,實踐中,已經出現勞動者為了規避競業限制,故意注銷自己銀行帳號或者卡號,使用人單位無法向勞動者支付經濟補償的情形。此時,如果支持勞動者請求解除競業限制約定,對用人單位顯屬不公。其次,沒有確定合理期限的具體時間,不方便實務操作,合理期限的具體時間雖屬法院自由裁量權范疇,但由于各地裁量標準不一,容易出現同案不同判的情況。再次,勞動者請求解除競業限制的對象不確定,勞動者被拖欠經濟補償后,究竟是向用人單位還是法院請求解除競業限制約定并不明確。有鑒于此,《司法解釋(四)》在第三種觀點的基礎上,對經濟補償未給付的原因、用人單位拖延支付經濟補償的具體時間、勞動者請求解除的對象等做了進一步細化的規定,最終確定:當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償,勞動合同解除或者終止后,因用人單位的原因導致3個月未支付經濟補償,勞動者請求解除競業限制約定的,人民法院應予支持。該司法解釋并未直接規定未支付經濟補償時競業限制條款的效力的問題,而是賦予勞動者解除競業限制條款的權利。
在競業限制約定中,勞動者的競業限制義務與用人單位的經濟補償義務形成對待給付關系。如果用人單位未按約定支付經濟補償,即已構成違反其在競業限制約定中承諾的主要義務,屬于違約行為,應承擔違約責任,當無疑義。但司法實務中,用人單位未按約定支付經濟補償的具體情形比較復雜:有的表現為用人單位雖按月支付經濟補償,但支付經濟補償的數額少于競業限制約定;有的表現為用人單位連續幾個月都不支付經濟補償;有的則表現為用人單位不嚴格按月支付經濟補償,而是采用時斷時續“間歇性”方式支付經濟補償;有的則表現為用人單位以在職期間工資構成中已包括經濟補償為由,不再向勞動者支付離職后經濟補償等等。以上情形,究竟哪些可以作為支持勞動者解除競業限制約定的理由在實務中素有爭議。一種觀點認為,從保護勞動者生存權和就業權角度出發,只要用人單位有違約行為,就可支持勞動者解除競業限制約定的請求;另一種觀點認為,在保護勞動者合法權益的同時,也應尊重用人單位的商業利益,在兩者之間作適當平衡。故不能因用人單位輕微違約行為而支持勞動者解除競業限制約定的主張。
筆者原則上贊成第二種觀點,但應對用人單位的違約行為作出一個可供掌握的標準,以3個月作為區分用人單位違約行為是否足以嚴重到讓勞動者有權解除競業限制約定的臨界點。關于對“3個月未支付經濟補償”的理解可從以下幾個方面把握。
第一,3個月應從勞動合同解除或終止之日起開始起算。司法實踐中,部分競業限制條款并未約定用人單位支付經濟補償的時間從勞動合同解除或終止之日起,而是約定了其他時間。例如,約定用人單位支付經濟補償的開始時間為勞動合同期滿不再續約之日起,又如在職期間在每月工資之外額外支付經濟補償等。對競業限制條款中有關經濟補償給付時間的其他約定,應如何處理,各地做法不一。有的法院從尊重當事人意思自治出發,依據競業限制條款的約定確定用人單位給付經濟補償的時間起點;有的法院則依據《勞動合同法》第23條,認為經濟補償從解除或終止勞動合同開始計算為強制性規定,競業限制條款中有關起算時間的不同約定均違反了該強制性規定而無效。
筆者認為,《勞動合同法》第23條第2款規定的是用人單位可以約定在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。這里用的“可以”一詞事實上已經否決了該條款為強制性規定的結論。那么這是不是意味著用人單位可以與勞動者任意約定支付經濟補償的起算時間呢?答案是否定的。經濟補償是勞動者遵守競業限制約定的應有回報,只要勞動者遵守了競業限制約定,用人單位就應及時支付經濟補償以彌補勞動者的收入損失,避免造成勞動者生活水平的顯著下降。如果支持經濟補償從勞動合同到期之日開始起算,那么會有一種情形,即勞動者或用人單位提前解除或終止勞動合同的,在解除或終止之日與勞動合同到期之日之間會有一段時間,在這一時間段內,會造成勞動者遵守了競業限制約定反而卻得不到相應補償的不公后果。因此,應當正視勞動關系的實質不平等性,從平衡雙方當事人權利義務出發,類推適用《勞動合同法》第26條之規定,以用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利為由,認定競業限制條款中關于經濟補償其他起算時間的約定無效。進而,將3個月確定為從勞動合同解除或終止之日起開始起算。
第二,“3個月未支付經濟補償” 中的3個月不僅指用人單位連續3個月不支付經濟補償,還包括用人單位時斷時續不支付經濟補償,但累計滿3個月。
四、用人單位違法解除勞動合同,該解除行為對競業限制協議是否產生效力
對該問題,我國學界和實務界存在不同觀點。從國外的司法實踐看,也存在不同的作法。英國判例長期以來就明確,雇主解除勞動合同,不能再要求雇員履行已訂立的非競爭條款。上議院在1908年12月14日的一個判決中認為,當雇主無視勞動合同解雇雇員時,雇員有權不再履行該勞動合同中的任何義務。以后的判例又進一步指出,即使雙方當事人在勞動合同中有類似的約定,也不得執行。法國判例最初的態度與英國的一致,但到了1970年生了轉變。法國最高法院在1974年1月24日 的一個判決中認為,在勞動合同或集體合同沒有明文規定的情況下,即使是不正當解雇,雇員也要履行非競爭條款。這就是說,只有兩種例外情況可以不履行:一是當事人書面約定不履行;二是集體合同中規定了不履行。法國的上述做法與英國判例的觀點正好相反。對這一判決,法國學術界存在爭論。贊同者認為,雇主濫用解雇權與非競爭條款的效力是兩回事,前者是違反法律的行為,而后者則是信守諾言的行為,前者的出現并不能導致后者的消失。反對者則認為,合同的履行必須堅持誠實信用原則,雇主任意撕毀合同就是不講誠實信用的表現,因而他也應失去在該條款上的債權,要求因雇主過錯而丟掉工作的勞動者繼續履行非競爭條款有失公正。[6]
對此問題,我國學界持贊成用人單位違法解除勞動合同導致競業限制條款無效觀點的認為,應當以誠信的合同原則和保護弱者利益的勞動法原則為取舍依據,優先保護勞動者的就業權利。主要理由是:首先,勞動者的另行擇業是非預見性的、非自愿的和被動的,與合同到期終止或勞動者主動選擇辭職不同。如果用人單位濫用解除權惡意解除勞動合同的,再限制勞動者在同行業就業,對于勞動者而言無疑是進一步的傷害,這與《勞動合同法》以保護勞動者為主旨的立法目的相沖突。其次,在勞動合同關系的訂立和履行中,誠信原則應當得到遵守,這是涉及以人為主體的雙務合同所必須貫徹落實的,企業沒有履行合同的約定而提前解雇了勞動者,也就無權要求勞動者履行約定義務,這也體現了公平原則。再次,在勞動關系中,勞動者相對企業而言總是處于弱勢地位,解雇與競爭限制直接關系到勞動者的最基本權益————勞動權、生存權,在這一問題上如果加重企業方的責任,有利于限制企業濫用解雇權,減少勞動糾紛,促進勞動關系穩定。最后,勞動者不再負有競業限制的責任并不意味著必然導致用人單位商業秘密的泄露,勞動者不受競業限制的約束,并不是免除了勞動者的保密義務,如果勞動者因泄露商業秘密造成用人單位損失的,仍然要承擔相應的法律責任,這點在《勞動合同法》第90條已經明確規定。在《勞動合同法》立法過程中,多數學者同意規定,企業違反法律或勞動合同規定而解除勞動合同時,競業限制條款無效。有些地方立法甚至對此已有體現,比如,《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第19條規定,企業違反勞動合同以及提前解雇員工的,競業限制協議自動終止。[7]
筆者認為,不論是用人單位還是勞動者違法解除合同,都不必然導致競業限制的約定失效。最主要的原因在于,勞動合同解除實行的是法定制度,而競業限制實行的是約定制度,競業限制具有相對獨立性,其與解除勞動合同屬于并列關系,而非邏輯遞進關系。當用人單位違反不同的義務時,勞動者可以依據不同的法律規定獲得相應的救濟。所以,用人單位違法解除勞動合同不影響競業限制約定的有效性。正是基于此,《司法解釋(四)》第7條規定,當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償,當事人解除勞動合同時,除另有約定外,用人單位要求勞動者履行競業限制義務,或者勞動者履行了競業限制義務后要求用人單位支付經濟補償的,人民法院應予支持。
五、司法實踐中如何認定勞動者違反競業限制約定
一般而言,用人單位與勞動者約定的競業限制,主要是限定勞動者競業禁止行為、競業禁止的地域范圍和競業禁止的期限?，F對上述三個概念簡要說明如下。
第一,關于勞動者競業禁止行為?！秳趧雍贤ā返?4條第2款明確規定,競業限制約定中可以禁止的勞動者行為是,到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位,或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。除此之外,《勞動合同法》沒有規定其他競業限制行為。但從切實保護用人單位合法權益出發,為防止勞動者打球,可考慮對該條中“同類”二字擴大解釋為“同類、相似、相關聯”,以盡可能周延競業限制的保護范圍。由此,如果勞動者實施了某些第24條明確規定之外的行為,仍然可能構成違反競業限制義務,需要承擔違約責任。
第二,關于競業禁止的地域范圍。競業限制地域范圍依據用人單位經營事業之影響力確定,一般情況下,非全國范圍之事業發展,不宜約定全國范圍內之競業禁止協議。對于掌握特有商業秘密,有特別技能員工約定的競業禁止地域范圍可以寬泛一點;但對于一般技能勞動者,則不一定約定范圍過寬之地域限制,本身其就業能力很有限,如果約定地域較廣之競業禁止對其不盡合理。[8]因此,應當從用人單位的業務地域范圍作為主要參考,協商確定競業限制的地域。但是,對于約定地域范圍過于寬泛,人民法院不應當通過判決的方式予以調整。這是因為,雖然在邏輯上法院可以采取適當合理化的方式來判決調整,但這種作法看似有合理性,事實動作上的結果卻剛好相反。第一,法院不能脫離商業判斷規則的約束,擅自調整經營規則。第二,競業禁止合同條款制定者是用人單位一方,其當然希望條款能夠有效執行,而不愿意看到條款歸于無效。如采“全有或全無”的規則,則用人單位為了考慮條款能夠百分之百有效執行,勢必盡可能地接近一般認為合理的范圍內,甚至比一般公認的合理范圍還要合理,以確保條款在任何情況下都能經得起命題是以否的檢視。由此以來,勞動者所受束縛也會達到最低,可謂實現勞資雙贏。[9]
第三,關于勞動者在職期間的競業禁止。約定競業限制意味著勞動者人力資源的閑置和勞動者收入的減少,因此,該限制在實現確保用人單位利益目的的同時,應有一定期限的約束?！秳趧雍贤ā返?4條第2款規定了競業限制期限最高為2年,具體計算日期從勞動合同解除或終止之日起。但從該條表述看,并不排斥雙方約定在職期間的競業限制。由于在職期間,勞動者的人力資源沒有閑置且收入并未因競業限制有所減少,故對在職期間的競業限制,應當尊重當事人之間的約定。實際上,對于公司的董事、監事等高管人員,《公司法》就規定了上述人員負有對公司的忠實義務,不得從事與公司有競爭的業務。
另外,實踐中還應注意,勞動者違反競業限制約定強調的是勞動者有違反競業限制約定的行為,而不是要求該行為必須造成用人單位損害的后果。因此,從舉證角度而言,用人單位只需舉證證明勞動者有違反競業限制約定的行為即可,至于是否造成用人單位的具體損害,則不必舉證。
六、勞動者違反競業限制約定并支付違約金后,是否還應履行競業限制義務
關于勞動者是否承擔違約金責任問題,《勞動合同法》第23條第2款已經明確規定勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。至于在勞動者依法向用人單位支付違約金后,是否還支持用人單位要求勞動者繼續履行競業限制義務,《勞動合同法》 則語焉不詳。這種未明確表態的立法現狀直接導致了司法實務中產生了理解分歧。對于勞動者是否應繼續履行競業限制義務的不同觀點。
一種觀點認為,競業限制約定與商事合同雖有區別,但亦有共性,故對違反競業限制約定的情形可參照適用商事合同的規定。在商事合同案件中,違約金的約定具有補償性,當一方存在違約情形時,通常是由違約方承擔違約金賠償責任后,守約方因違約行為所受損失已得到補償。進而,違約方的合同義務即告解除。只有在極少數情況下,違約方才向守約方承擔違約賠償、繼續履行的雙重責任。具體到競業限制約定中,一旦勞動者違反競業限制約定,用人單位的商業秘密等保密事項即已泄露,一般無法挽回。至于用人單位因此而致的利益受損也已通過違約金的方式得到填補,故競業限制約定已無存在意義。相應地,勞動者客觀上也沒必要繼續履行該競業限制義務。
另一種觀點則認為,違約金除了賠償屬性之外還有懲罰屬性。懲罰性針對的是違約方的特定違約行為,并不因此替代了合同義務的履行。也即,違約方仍要繼續履行合同約定義務。具體到競業限制約定中,當勞動者與用人單位約定的違約金是懲罰性違約金時,勞動者在因違反競業限制約定而支付違約金后,仍應繼續履行競業限制義務。否則,有損用人單位的市場競爭地位,甚至會導致變相鼓勵不正當競爭的結果。
對于勞動者違反競業限制義務的責任,綜合《勞動合同法》第23條、第90條的規定,主要有兩種,一是雙方約定了違約金的,勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金;二是勞動者違反勞動合同中約定的競業限制,給用人單位造成損失的,應當承擔賠償責任。一般認為,用人單位不能同時要求勞動者支付違約金和承擔賠償責任。有些地方對這一問題作了一定探索,但并未直接作出明確規定。例如廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用、若干問題的指導意見》第26條第2款規定,用人單位在競業限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的,人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據勞動者的請求對違約金數額予以適當調整。這一規定與我國《合同法》中對于違約責任的相關規定精神基本相同。
《司法解釋(四)》第10條規定 ,勞動者違反競業限制約定,向用人單位支付違約金后,用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的,人民法院應予支持。從上述司法解釋的規定來看,勞動者違反競業限制約定,向用人單位支付違約金后,繼續違反競業限制義務,用人單位仍然還可以要求賠償,即勞動者的競業限制義務并不因支付違約金而解除。司法解釋作出這一規定,主要考慮到勞動者先行違約,且用人單位維護其知識產權的合理需要,從平衡二者利益的角度作出來的,這既有利于保障當事人的合法權益,也有利于弘揚誠實守信的市場準則和恪守信用的行為方式。
七、用人單位要求新用人單位與勞動者一起承擔連帶責任的處理！
司法實踐中,多數因違反競業限制約定引發的糾紛都與勞動者在競業限制期間到同行業或類似行業的新用人單位就業有關。此時,作為原告的原用人單位往往以新用人單位與案件有利害關系為由,將其列為共同被告,要求其與勞動者一起對原用人單位承擔連帶責任。對此應如何處理,實務中素有爭議。第一種觀點認為,根據合同相對性原則,既然新用人單位不是競業限制約定中的訂約一方,自然不受競業限制約定的約束,故不能支持用人單位要求其承擔連帶責任的主張。另一種觀點認為,當新用人單位明知勞動者有競業限制義務仍與其建立勞動關系,損害用人單位的利益,主觀上存在過錯,與勞動者一起構成共同侵權,應與勞動者承擔連帶責任。第三種觀點認為,既然《勞動合同法》第91條已經規定,用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任,那么依此類推,在負有競業限制義務的勞動者已經解除或終止勞動合同后,新用人單位招用該勞動者給原用人單位造成損失的,也應承擔連帶賠償責任。
筆者認為,勞動者解除或終止勞動合同后,違反競業限制約定到與原用人單位有競爭關系的新用人單位工作時,新用人單位是否要與勞動者一起對原用人單位承擔連帶賠償責任問題,需要區分情況對待。第一,如果原用人單位以勞動者違反競業限制約定為由,主張適用本條要求新用人單位與勞動者一起就違約金承擔連帶責任時,其顯然主張的是違約之訴。此時,由于新用人單位并非競業限制約定的訂約方,不受該約定的約束,自然也就不存在承擔違約責任的可能,故應判決駁回原用人單位對新用人單位承擔違約責任的主張。第二,如果原用人單位以新用人單位與勞動者構成共同侵權為由,主張新用人單位與勞動者就損失賠償承擔連帶責任,則應具體考察其請求權基礎。顯然,首先應排除《勞動合同法》第90條的適用,因為本條規范的是違約之訴而非侵權之訴。其次,應排除《勞動合同法》第91條的適用,理由是兩者規范對象不同?！秳趧雍贤ā返?1條針對的是與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,而本條所指的勞動者是已經解除或終止勞動合同的勞動者。事實上,就新用人單位與勞動者對原用人單位的共同侵權行為,現實中主要表現為勞動者在新用人單位利誘、教唆下違反競業限制約定,泄露相關商業秘密給新用人單位或者新用人單位出于取得競爭優勢的需要,在明知勞動者還在競業限制期限內的情況下,仍將其招用至該單位。對此,實務中更多地應當適用《侵權責任法》和《反不正當競爭法》來處理。限于篇幅和本文主題,在此不再贅述。
八、競業限制爭議是否必須經仲裁前置程序
根據《勞動爭議調解仲裁法》的規定,因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議屬于勞動爭議,應執行仲裁前置程序。用人單位與勞動者因離職競業限制義務的履行發生爭議,如用人單位要求勞動者承擔違反競業限制義務的違約金,此屬于典型的勞動爭議,應先向勞動仲裁機構申請仲裁。但若用人單位以勞動者違反競業限制義務的同時侵犯公司商業秘密,給企業造成重大損失為由提訟,則此時競業限制條款可以作為一個獨立的商業秘密保護措施而存在,而不僅限于理解為勞動合同的組成部分。雙方爭議屬于一般的商業秘密侵權糾紛,其不受勞動仲裁前置程序的限制,用人單位可以獨立進行民事。因此,對勞動者違反競業限制義務同時侵犯商業秘密的,用人單位有先仲裁與直接訴訟上的選擇權,既可以申請仲裁,也可以直接訴訟,這取決于用人單位提訟的訴因、依據和理由。
(作者單位:最高人民法院)
注釋:
[1]周宏峰:“未給予經濟補償的競業限制約定是否有效”,載《中國社會保障》2007年第11期。
[2]王林清:“競業限制司法實務問題研 究”,載《人民司 法·應用》2011年第17期;臧云霄:“淺談競 業禁止條款的效 力及糾紛的管轄”,載《中國勞動》2003年第12期。在“王云飛訴施耐德電氣(中國)投資有限公司上海分公司勞動爭議糾紛案”中,江蘇省南京市鼓樓區人民法院即以“未約定給予勞動者競業禁止經濟補償,或者約定的競業禁止經濟補償數額過低、不符合相關規定的,該競業禁止條款對勞動者不具有約束力”為理由認定該條款無效。該案例載《最高人民法院公報》2009年第11期。
[3]桂菊平:“競業禁止若干法律問題研究”,載《法商研究》2001年第1期。司法實踐中也有支持此種觀點的。例如,上海市高級人民法院《關于適用勞動合同法若干問題的意見》(滬高法【2009】73號)第13條:“擬定當事人對競業限制條款約定不清的處理。勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業限制義務,但未約定是否向勞動者支付補償金,或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的,基于當事人就競業限制有一致的意思表示,可以認為競業限制條款對雙方仍有約束力。補償金數額不明的,雙方可以繼續就補償金的標準進行協商;協商不能達成一致的,用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。協商不能達成一致的,限制期限最長不得超過兩年?！北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ?、北京市勞動爭議仲裁委員會《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》第38條:“擬定用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款,但未就補償費的給付或具體給付標準進行 約定,不應據此認定競業限制條款無效,雙方在勞動關系存續期間或在解除、終止勞動合同時,可以通過協商予以補救,經協商不能達成一致的,可按照雙方勞動關系終止前最后一個年度勞動者工資的20%-60%確定補償費數額。用人單位明確表示不支付補償費的,競業限制條款對勞動者不具有約束力。勞動者與用人單位未約定競業限制期限的,應由雙方協商確定,經協商不能達成一致的,限制期最長不得超過兩年。”
[4]朱軍:“未約定經濟補償對離職競業禁止協議效力的影響——基于離職競業禁止案例的整理與研究”,載《華東政法大學學報》2012年第1期。
[5]《合同法》第66條、第67條。通說認為,履行抗辯權的行使具有免除權利人違約責任的效果。參見崔建遠主編:《合同法》(第4版),法律出版社2007年版,第131頁。
[6]鄭愛青:“從英法勞動法判例看勞動法上的忠實義務與競業限制條款”,載《法學家》2006年第2期。
[7]王林清:“競業限制司法實務問題研究”,載《人民司法·應用》2011年第17期。
【關鍵詞】社區治理 城市化問題 法律規范
【中圖分類號】D922.1 【文獻標識碼】A
城市化進程中的社區經歷了禮俗社會向法理社會轉化的過程，產生了社區失序問題;法律治理失范，產生了社區失靈問題;人口流動性增加，產生了社區整合性差問題。在對社區進行法律治理的過程當中，應重點研究這些問題，尋求解決問題的方法。
禮俗社會向法理社會轉化產生社區失序問題
社會學家將社會分為禮俗社會和法理社會①。禮俗社會建立在以家庭、近鄰、種族、宗教等為紐帶的直接首屬人類關系基礎之上，家庭或家族是組織的基本單元，用深度、凝聚力、滿足度等特征描述社會關系，以看護和家庭的方式把人們聚合在一起，通過來自家庭和鄰居非正式的紀律規范約束個人行為，其成員有相似的背景與生活經驗，彼此熟識而親密，以私人方式交往互動，隱私較少，人們有共同的價值觀念和道德傳統，秉承集體主義至上原則，通過道德勸說、閑話、表情手勢等非正式的道德控制手段來維持社會秩序。社會團體成員生于斯，長于斯，自然形成，與他們的祖輩相似，以人的相似性為基礎形成機械融合體，由這種融合體組成的社會是一種封閉的前工業社會，相似于農業社會。
法理社會建立在不同家庭、宗教、團體、組織的人們相區隔的間接次屬人類關系基礎之上，源于經濟組織模式的理性、效率和契約責任，大部分社會交往趨向于短暫化和表面化，人們通過正式的聯系集聚于機構和組織中，非個人的、制度化的規則約束個人行為，即法律是社會控制的主要手段，運用法律來約束個人行為，其成員由不同生活背景、文化價值觀念和道德傳統的人口組成，缺乏感情交流，人際關系松散，人們關心的是自己的私利，堅持個人主義至上原則，社會團體成員存在著明顯經濟角色差導，以這些差異角色為基礎形成融合體，由這種融合體組成的社會是一種開放的工業城市化社會。
禮俗社會和法理社會是兩種既定對立的理想社會，禮俗社會是基于血緣、親緣、地緣和共同感情經歷歷史形成的自然產品;法理社會是人們有意識地建立、設置的人工制品，由自然形成向人工建造轉變，由禮俗社會向法理社會轉變，由農業農村社會向工業城市社會轉變是人類社會發展的歷史必然。②在社會轉變過程當中，原有的社會控制體系逐漸解體，新的社會控制體系還沒有完全建立起來，一些人感到孤獨、困惑，不知道該如何做，一些人容易挑戰或無視社會規則，這種狀況的一個后果就是失常行為增加，社會走向了無規范的失秩狀態?！笆颉笔侵敢蛏鐣D型以及由此而導致的社會失范所引起的社會秩序在一定程度和一定范圍內的紊亂。③亨廷頓曾說：“現代性孕育著穩定，而現代化過程卻滋生著動亂?！雹苤袊鴱膫鹘y社會向現代社會轉變的過程，也是一個容易出現動亂和失序的過程。
社區是社會的縮影，城市化引起的失序狀態在社區表現得尤其明顯。城市化使社區由熟人社會變成了陌生人社會，人們相見而不相識，割斷了建立在家庭、鄰居關系基礎上的聯系紐帶，勸說、輿論等道德手段失去了對社區的控制作用，法律控制手段還沒有完全建立起來，控制手段出現了斷層，社區陷入了混亂的失序狀態。失序是社會進步過程當中出現的一種反?，F象，它打破了現存社會秩序賴以存在的常規，并且就此毀掉了文化和經濟的價值，諸如勤儉的習慣、熟練的技巧，以及個人的希望、抱負和作為社會秩序內容的生活計劃，但如果經過合理的調適，能在更高的層次上形成良好的社會秩序，并以之推動社會向高級階段發展。
在社區由禮俗社會向法理社會轉變過程當中，法律成了社會控制的主要手段，對社區的發展具有引領、規范和調適作用，這種作用建立在法律與社區實際情況相符合的基礎之上，但是，由于人們在面對新生事物時往往知識、經驗不足，不能很快把握社區法律治理的真諦，真理的獲得需要有一個不斷實踐的過程，法律對社區的治理也有一個不斷的修正過程，即要經過立法―適用―修正―適用―修正的不斷反復過程，也就是說要經過一個法律治理的探索階段。探索階段，有可能出現法律空缺、法律秩序滯后、法律實施困難等情況，這些情況都有可能產生社區的失序問題，在社區法律實踐中應對此進行深入研究，并加以解決，盡量縮小失序的延續時間，將失序控制在一定的范圍之內，使失序而不混亂。
法律治理失范產生社區失靈問題
“失范”這個概念最早由法國著名的社會學家涂爾干提出，是指一種無規范狀況，或者是社會準則的缺乏和混合不清。羅伯特?默頓從功能主義的觀點出發，對這個概念進行了更改，他把失范看成是“規范的缺席”，即人們對現存的社會規范缺乏廣泛的認同，從而使社會規范喪失了控制人們行為的權威和效力。涂爾干和羅伯特?默頓界定的這兩種失范問題，在城市化進程中的社會普遍存在。
就前者來說，城市化社區，首屬社會關系向次屬社會關系轉化，動搖了基于家庭、近鄰、種族、宗教基礎上建立起來的緊密聯系紐帶，人們混雜在一起，相互不了解，生活上相互依存，情感上相互遠離，不同收入、家庭、宗教、團體、組織的人們相區隔，社會控制條件和社會控制模式發生了變化，以首屬社會關系為基礎的道德控制方式向以次屬社會關系為基礎的法律控制方式轉化。在轉變過程當中，舊有的價值觀念和行為模式被普遍否定或遇到嚴重破壞，逐漸失去了對社會成員的約束作用，新的價值觀念和行為模式未被普遍接受或尚未形成，社會成員的行為缺乏明確的社會規范約束，形成社會規范權威失范、社會規范真空或規范沖突這樣一種社會狀態。在這樣的社會中，社會規范缺乏明確性、確定性和肯定性，對社會成員的指導性不強，增大了人們依照規范行事的難度，人們的社會行為表現就是各行其是，整個社會陷入了混亂局面。
就后者來說，城市化社區，用理性和客觀程序建立法律秩序，這樣的秩序永遠不能完全取代建立在共識和道德力量基礎上的規模較小的直接群體的秩序，人們也習慣于建立在道德基礎上的社會控制方式，對法律控制方式缺乏廣泛的認同感，使法律規范喪失了控制人們行為的權威和效力。結果，城市生活導致了社會結構松散，允許以自我為中心等不正常行為泛濫，放縱個人問題迅速膨脹成為社會問題?！钥陀^制度化的控制來替代自我控制和社會控制的生活方式，……不僅加劇了反道德行為和社會的混亂，同時也造成了道德秩序、社會穩定和社會控制更為普遍的瓦解，形成了一種被認為是社區解體（social disorganization）的狀況。社區混亂與社區解體相互疊加，產生了社區治理的失靈問題。
解決社區失靈問題應從以下三個方面著手：
首先，建立完善的社區法律制度體系。目前的社區法律制度滯后于社區的發展速度，不完全切合社區治理的實際需要，不能很好地發揮對社區的引領、規范和調適作用。應該依照社區發展的客觀規律，對這些法律進行反復的實踐和修正，建立完善的社區法律體系，調整社區的社會關系，規范社區各類主體的法律行為，維護良好的社區法律秩序。
其次，將法律制度建立在人們良好社會行為習慣的基礎之上。城市社會學家認為，任何一種比較正式的控制方式，都必須建立在本能、自發的基礎之上，才能顯出其效力。在正規的法律形式取代民俗的過程當中，城市行政的控制辦法應深入到以往只是由個人的愛好和意愿自行決定的某些活動中來，這樣的社會控制方式才能有效地發揮作用⑤。
再次，運用法律與道德相結合的控制方式。社會的演進是一個否定之否定的發展過程，是一個不斷地由低級到高級的發展過程，在此發展過程當中，新的社會是原有社會的延續，保留有原來社會的因素。在社區由禮俗社會向法理社會轉變過程當中，也要遵循否定之否定的發展規律，道德規范和法律制度在本質上具有同一性，都對社區具有凝聚力和調節作用，在用法律進行社區治理的同時，也要注意運用道德控制方式，使兩者相輔相成，促進社區的穩定和發展。
人口流動性增加產生社區整合性差問題
社會整合是按照一定的價值觀念和規范，對社會中既相對獨立又互相聯系的因素進行整合，形成統一體的社會活動。社會整合是社會發展的必要條件，它既能維護社會系統的完整性，又能使社會進入更高級的適應能力。社會整合的基本功能是保持社會的秩序化、規范化，其目的是防止社會結構的各個部分因缺乏親和力而導致發展失控，引起整個社會的混亂、無序。⑥
社區互動關系是社區整合的基礎條件，社區互動的關系有兩種，一種是主要關系，另一種是次要關系。主要關系包括親戚之間的關系和私人朋友之間的關系，親戚之間關系建立在忠誠和責任基礎之上，私人朋友之間關系建立在吸引力和項目的興趣基礎之上。次要關系是具有目的性的關系，是為獲得特別的目的而聚集在一起的不同個體之間的關系。他們經常被劃分為兩類，一類是具有內在滿足感的互動（情感性互動）關系，另一類是僅獲得某種目標的互動（工具性互動）關系。情感性互動典型地圍繞不同類型自愿協會的形式被組織，如運動會、業余愛好組織、聯誼會、志愿組織;工具性互動經常發生在商業協會、工會、政治團體和壓力團體的框架內。社區整合就建立在這些互動關系的基礎之上。整合后的社區能使所有成員的福祉獲得改善，但是當成員可以自由進入或退出該群體時，這個結論就不可信了。⑦由于城市化的流動性、社會服務安全提升和生活節奏差異化增大，人們較少受到居住鄰近性的約束，地方支持系統變得越來越不重要，讓更多的人參與到鄰里生活中來變得日益艱難。在這人口頻繁流動的城市化社區中，人們自我分類和被分類成城市組織的不同部分，經過隔離、同化、再隔離的協同過程，城市的不同部分和住房的不同類型逐漸由不同社會經濟狀況、不同規模結構的家庭和不同民族、種族背景的人們所表征。⑧人員流動性增加和分化，使社區失去了具有相似社會經濟資源和文化價值觀念的親近性支撐，無論是主要互動關系，還是次要互動關系都很難實現。人與人之間沒有了社會互動關系，社區整合無法進行。
城市化社區存在兩個方面的問題：一是情感智力發展不足，心理壓力增大;二是文化價值觀念多元化，生活方式多樣化。就前者來說，城市既解放著人類，又限制著人類，在此，人類實現自我，展示創造的力量，追逐生存、財富、地位、權力、知識等目標，卻又忽視情感的培養，人口膨脹、非充分就業、不快節奏的城市生活，造成了巨大的心理壓力。就后者來說，城市化進程中的社區被社會經濟、人口、文化價值觀念、生活方式存在明顯差異的群體“侵入”，模糊了人的價值理念，動搖了道德的行為規范性，產生墮落、混亂、無序和沖突。如果缺乏互動和整合，這些問題很難解決。
從任何意義上都可以說，是那些對社區沒有治理能力的人們仍對地方社區保持著興趣，并活躍在我們各大城市的地方社區中。婦女，特別是未受過專業訓練的婦女，以及從地域上被隔絕、禁閉在異地語言中的無形壁壘之中的移民們，才注定要保持著他們對鄰里生活的某種興趣。有能力的人不關心社區事務，關心社區事務的人沒有能力，選舉產生的社區自治組織自治意識薄弱，社區整合能力不強，很難通過交往互動的方式行使社區自治權利，在社區法律治理過程當中，需要政府權力的適當介入，整合社區資源，培育社區自治組織，提高自治組織的自治能力。
依照政府與社會相分離的治理理念，政府權力不是直接介入社區自治事務，而是賦予居民委員會部分行政管理權力，讓其在城市化社區自治中起主導作用，整合居民、業主委員會、物業服務公司等社區主體形成綜合治理能力，解決在人口流動過程當中社區存在的城市化問題。社區居民委員會有豐富的社區治理工作經驗，長期以來，社區居民也習慣于居民委員的領導，居民委員會有能力在社區治理中起主導作用。對此，要為居民委員會在社區整合中發揮主導作用搭建一個平臺，這個平臺就是建立以居民委員會為主導的議事協調機構。居民委員會、業主委員會和物業服務公司三個法人組織主體都在社區行使權力，權力邊界并不清晰，存在相互重疊和沖突，應通過議事協調機構協調三方的社區整合行為。居民委員會因具有社會管理職能而在協調機構中居于核心主導地位，是協調的組織領導者，業主委員會和物業服務公司是協調機構中的積極參與者。居民委員會在組織召開協調會議之前就擬協調的議題征求包括業主在內的全體居民的意見，協調中對共同管理的事項和各自管理的事務進行充分協商，劃清權力邊界，明確職能分工，達成共同治理社區的一致意見，向全體居民公布后組織實施，凝聚社區各種資源形成綜合整合能力。居民委員會在議事協調機構中的主導作用表現在兩方面：一方面，幫助業主委員會提高自治能力，協助物業服務公司進行物業管理，維護正常的物業服務合同法律關系;另一方面，充分發揮居民委員會的人民調解作用，協調解決業主、業主委員會、物業服務公司之間產生的法律糾紛。居民委員會是黨和政府治理社區的著力點，在人口流動性強、社區整合性差、法律糾紛頻發的情況下，應加強居民委員會的組織建設，提高居民委員會整合社區的能力，使社區問題在社區內部得到解決，維護社區的和諧與穩定。
（作者分別為南昌理工學院城市化與法律治理研究所所長、副教授，南昌理工學院院長、教授;本文系2014年度國家社會科學基金項目“城市化進程中的社區法律糾紛研究”的研究成果，項目編號：14BFX070）
【注釋】
①Tonnies， swork was first published in 1887 and was translatedinto English by C. Loomis in 1957 as community and Society.EastLansing， Mich.： Michigan State University Press.
②夏建中：《中國城市社區治理結構研究》，北京：中國人民大學出版社，2012年，第77頁。
③劉祖云：《中國社會發展三論：轉型?分化?和諧》，北京：社會科學文獻出版社，2007年，第237頁。
④[美]亨廷頓：《變化社會中的政治秩序》，王冠華等譯，上海世紀出版集團，2008年，第31頁。
⑤[美]R.E.帕克，E.N.伯吉斯，R.D.麥肯齊：《城市社會學―芝加哥學派城市研究》，宋俊嶺、鄭也夫譯，北京：商務印書館，2012年，第32頁。
⑥葉昌友，王天聞：“社會整合與黨的執政能力的提升”，《社會科學家》，2011年第11期。
⑦[美]塞繆爾?鮑爾斯，赫伯特?金迪斯：《社會資本與社區治理》，參見周紅云主編：《社會資本與民主》，北京：社會科學文獻出版社，2011年，第201頁。
關鍵詞：知識產權；出資；適格性
知識產權作為一種與有形資產相對的無形資產，本身具有特殊的價值，除此，也是很多公司進行經營的重要方式，伴隨著社會生產力的進步和生產方式的改變，知識產權在公司和企業運行中的作用和地位越來越凸顯，知識產權已經成為非常重要的出資形式之一。但是，公司法對于有關知識產權出資的規定，與實踐中所需要的出資標準相差很大；對于公司或企業在知識產權利用中的一些基礎理論認識模糊，同時也影響了實踐中對知識產權的正確利用。
一、知識產權用于出資行為的法律性質
知識產權權利人通過用自己知識產品而獲得一些的方式主要有以下兩種方式：第一通過不轉移權利的出資方式，就是享有知識產權的權利擁有者自己完全享有知識產權的使用權；第二種是通過轉移權利的方式，就是將自己的知識產權使用權授權給他人。知識產權的權利享有者把自己的知識產權作為對公司和企業的出資形式，當然也是知識產權的利用方式，由此，這種出資行為又屬于什么性質的呢？對于這個問題，往往是知識產權實踐和理論界限不清的問題。轉讓知識產權是指知識產權權利人把自己的商標、專利等產品專屬權，通過特定的程序轉讓給公司的行為，知識產權轉移的法律效果，與物權的所有權轉讓的法律結果一樣，知識產權擁有者將此種權利轉讓過后，知識產權原有享有者即知識產權轉移人不再是此種知識產權的權利人，而受轉移人享有此種知識產權的使用權，成為新的知識產權主體。這種類似的法律效果產生的原因是以下，知識產權專屬權，在權利的范圍和權力大小上，與物權法中的物質權非常相似，在權利的范圍上，專屬權有以下兩個方面的權利，第一個是知識產權權利人對自己知識產品的“占有權”，第二個是知識產權權利人對自己產品的“排它權”，知識產權的這類“占有權”和“排它性”也和所有權的“獨占性”與“絕對性”相類似。但不一樣的是，知識產權專屬權根本上凸顯地表現在他的“排它性”，因為知識產權的具有無形性和流動性的特點，相對知識產權權利人來說，他又很難與知識產權所有權人一樣，通過對“物”的占有權來排除別人對“物”的占有，知識產權權利人不可以由對知識產品的占有、使用而排除他人對類似知識產品的占有、使用。
二、知識產權出資需要法律法規來進行規制
由于用知識產權人的知識產權在公司或者企業中進行出資而轉化為資金或者股份會產生以下幾種風險， 這種風險有以下幾種，第一由于知識產權出資作為公司資金自身所產生的風險，第二公司或企業在知識產權資金運營上所產生的風險。而知識產權作為公司出資的一種新形式自身也具有一些不足：首先， 用來作為資本的知識產權是否有權利自身的瑕疵。第一， 在法律上來講知識產權作為公司出資是否合法。知識產權出資是否具有合法性需要一些法律要件來進行證明。第二， 用來作為出資的知識產權是否穩定的問題。知識產權具有兩個基本特征：虛擬占有性和權利能力多樣化， 所以當公司或者企業決定用此種知識產權作為該公司或者企業進行出資的時候需要考慮此種知識產權是否具有穩定性， 即在知識產權使用期限內受轉移的知識產權是否可以得到法律上的保護。
三、 作為知識產權的出資主體需要適格
從公司法的角度審視， 成為知識產權出資額主體不應該限制于于公司的發起人。通過我國《公司法》的具體規定來看， 公司的發起人、建立者可以貨幣以外的其他物質入股 ，由此可見，我國的《公司法》完全是認同知識產權可以作為公司或者企業出資的主體，知識產權作為出資主體完全符合中國特色社會主義建設，有利于社會主義現代化公司建設，在經濟上實現中國夢。 作者認為， 股份有限公司的發起人通常是以資金作為公司出資的主體，但資金以外的物質也應成為公司入股的主體。以知識產權為例， 一個強大的公司在什么時候需要需要好技術、知名品牌？并不是說只有在公司建立的時候，更重要的還在公司的存續期間， 是否引進先進的技術成果， 善于使用知名品牌來開辟市場， 這些對一個公司的生存發展具有至關重要的作用，讓我們從發展的角度來看， 公司花費大量資金來購買知識產權和通過知識產權出資相比，從長遠利益看，知識產權出資更有利 ，不但可以為公司節約大量的資金， 而且更加有利于知識產權功能的發揮。所以， 我們應該鼓勵知識產權在公司建立、存續期間作為出資主體。
【關鍵詞】食品安全；法律規制；問題研究
1.引言
民以食為天，人之生存和發展離不開充足的食品供應。當然，在市場經濟的條件下，隨著人之生活水平的提高和對優良物質生活的追求，人每天所要攝入的食物往往不再以“初級農產品”的形式存在，而是以“商品”的形式存在。而由“初級農產品”向“商品”轉化的過程，凝結了人的勞動力，同時亦需要投入一定的技術手段和機器設備。此過程提高了食品之營養價值，全方位滿足了人們不同的口味和營養需求。然而，我們亦應當看到，附著食品加工工藝的復雜化，許多新方法、新技術被適用到食品加工過程中時，食品企業為追求生產效率和經濟效益的最大化，往往忽略了食品加工之原料、方法和技術的衛生安全性問題，更有甚者為降低成本而不顧食品的安全性。此種情況下，有毒、有害、摻雜、摻假食品充斥著市場，成為關系市場平穩發展和消費者生命健康的重大問題。例如，一段時期以內，毒牛奶、染色饅頭、地溝油、毒豆芽、牛肉膏等有毒有害食品充斥著市場，既擾亂了市場秩序，又危害消費者身體健康，從而使得相關食品企業在一段時期內成為人們口誅筆伐的對象。
基于此種情況的存在，如果防范食品衛生安全問題的出現，保證居民飲食安全，成為擺在政府和社會面前的重要問題和亟需解決的緊迫任務。2003年，根據《國務院機構改革方案》，在原國家藥品監督局的基礎上組建國家食品藥品監督管理局，并為其配備了負責食品、保健品、化妝品的管理等職能，強化對食品企業衛生安全的管理工作。同時，國家和相關行業協會亦制定、修改了大量的食品衛生安全標準，通過行業自律而規范食品生產經營行為，改善食品衛生安全狀況。另外，各食品企業為適應食品衛生安全生產的需要，紛紛購入先進的加工設備，引入科學的管理體系，加強對員工衛生安全培訓，杜絕衛生安全事故的發生。以上措施的施行，取得了一定的社會效果，食品衛生安全事件高發勢頭得到了一定的扼制，市場秩序亦相對好轉。然而，這些措施并未從根本上改變食品衛生安全事件頻發的現狀，今年曝出的“蒙?！迸Ｄ厅S曲霉毒素超標即為一例。這種情況之下，我們應當加強對食品企業安全衛生管理問題的研究，從整個社會管理的角度識食品質量安全問題的諸多方面，探究食品質量安全問題產生的原因，從而尋找規避的辦法和解決的途徑。本研究之開展即是在以上背景下進行的。
2.食品安全問題理論意義
就其理論意義而言，應該說，當前對食品安全法律規制的研究是比較充分的，學者在研究的過程中也提出了具有建設性的建議和意見。本文在現有研究基礎上，認為食品安全法律規制最終需要通過企業履行其責任而實現。因此，本文以企業社會責任為切入點研究食品安全法律規制問題，將食品安全法律規制與企業社會責任結合起來，以求能得到大家的認同。
食品安全法律規制是對于市場自我調節失靈時，代表社會公共利益的政府采取措施，通過制定規范，健全監管體制，建立相應的制度，規制主體行為，制約非法行為來干預市場，使其正常運行。本文通過對食品安全法律規制問題的研究，認為在市場經濟條件下，作為市場主體的企業對其社會責任的履行對于解決食品安全問題而言具有積極意義。即是說，本文通過分析認為社會責任的履行是食品安全法律規制之目的得以實現的重要途徑。在此基礎上，本文提出了通過立法完善企業社會責任、并建立起企業社會責任履行機制的建議，這些建議對于食品問題的解決和經濟秩序的維護是具有指導作用的。
就食品公共安全問題產生之原因而言，孫震、程慶嶺在其《簡析食品企業發展與衛生監督問題》一文中認為，食品企業存在以下衛生安全衛生問題：其一是我國現有食品生產加工企業130 萬家，從總體行業來看，主流企業中小企業為主，企業規模小，食品安全保證措施不健全或先天不足，管理手段投入相對較少，缺乏微機等現代管理設備，市場信息、數據及內部管理得不到合理配置，不適應新的發展形勢。其二是從20 世紀70 年代中期我國先后制定近500個國家食品衛生標準，但是隨著科技發展和市場變化，有相當一部分食品沒有相應食品衛生標準（ 如乳制品、保健食品等） 或仍沿用80 年代初的衛生標準（ 如白酒、果酒、牲畜肉及水產品等），衛生標準滯后的現象較突出。其三是全國現有食品行業24個，檢測設備技術條件很不均衡，除幾個全國知名企業的白酒、乳飲料及一些合資軟飲料企業檢測技術條件相對較好外，大部分食品行業生產技術、裝備和檢測手段與發達國家的企業相比還有較大差距，遠遠不適應食品衛生法律規范要求和實際工作的需要，抵抗市場風險能力和競爭能力較弱。
就食品企業食品安全責任而言，王曉麗、李磊的《基于食品安全視角的食品企業社會責任淺析》一文認為，企業應當樹立正確的經營理念，增強食品安全責任觀念；應當推進食品企業GMP認證；完善制度建設，加強政府監督管理力度，加大社會的監督力量，建立一整套合理的食品企業社會責任評估系統和獎懲制度， 用制度來引導企業轉變觀念， 并從經濟、社會、環境三個方面對企業進行評價，將企業社會責任作為一個制度化、規范化的管理體系來運行，使企業社會責任具體內容以法律形式得到系統明確的規范。另一方面，加大網絡、電視、報刊等輿論媒介和消費者協會等社會團體監督，形成多層次、多渠道的評估、監督體系，通過表彰積極承擔社會責任的民營企業，批評無視社會責任的企業，起到約束、監督和懲罰或激勵的作用，從而形成企業承擔社會責任的良好社會氛圍，引導企業朝著積極承擔社會責任的方向發展。食品企業自己為構建各個利益主體之間的和諧氛圍所要求承擔的責任；食品企業在外部要主動承擔起與社會各利益相關者尤其是消費者之間的和諧義務。而食品安全是食品企業責任的最低控制線，是密切消費者關系的先決條件，是食品企業社會責任的首要特征。張斌的《食品企業在食品安全上的法律主體責任和社會責任》一文認為，食品生產經營者對食品安全起著決定性作用，應該對食品安全承擔法律上的主體責任。既然企業是食品安全責任的主體， 也就相應地要求企業必須具備較強的自治能力，企業自治的過程，實質上就是企業進行自我管理的過程。
綜上所述，現有的研究對食品安全之概念、食品安全問題之原因、食品企業公共衛生安全管理之責任、食品企業安全法律規制體系的完善等方面做了較為詳盡的闡述。我們認為，食品安全問題首先是一個企業管理問題，其涉及到企業的經營信譽和產品銷路。食品安全問題同時又是一個法律問題，其產生于市場經濟過程中，需要政府通過法律對其予以規制。而在市場經濟條件下，作為市場主體的企業對其社會責任的履行對于解決食品安全問題而言具有積極意義。因此，法律對食品安全問題的規制應當通過對企業責任予以規定而實現。所以，在市場經濟的條件下，市場經濟本身即是法治經濟，食品衛生問題的解決，最終需要法律在其中發揮其規制作用，通過為企業設定義務而保障食品安全。
【參考文獻】
關鍵詞：拼車 好意施惠 責任承擔
一、拼車概述
拼車行為最早起源于歐美等汽車工業比較發達的國家，基于我國國情的拼車應定義為：不同的人基于相同或者相似的出行目的、相同或相近似的出行路線而進行的一種共享汽車和座位的行為。
根據交易性質，可將拼車分為有償拼車和無償拼車兩大類。根據拼車發生的目的不同又可將有償拼車分為營利性拼車和非營利性拼車。營利性拼車在我國多指出租車拼車，廣義上的拼車中的黑車拼車也是營利性拼車的一種。非營利性拼車一般為私家車拼車。
二、拼車之法律性質界定
1、有償拼車之法律性質界定
出租車拼車和黑車拼車是營利性拼車的兩種類型。我國法律并未對出租車拼車的性質作出規定，但根據私法自治的原理，只要當事人之間達成了有效合意即為合法。乘客和出租車司機之間形成的是一個客運合同。對黑車拼車由于不具有經營資質，是交通管理部門的重點打擊對象。
非營利性拼車的典型代表是私家車拼車，交通營運主管部門常將其當做非法營運車輛處以高額罰款，保險公司也會以當事人擅自改變車輛用途為由拒絕理賠。我國法律并未對"非法營運"作出界定。根據《道路運輸管理條例》第64條的規定，沒有取得道路運輸經營許可、擅自從事道路運輸經營的，應當由道路交通管理部門予以處罰?！兜缆仿每瓦\輸及客運站管理規定》規定，道路運輸活動分為兩部分：經營性道路運輸和非經營性道路運輸。對非營利性有償拼車行為進行定性的關鍵在于其是否為經營性道路運輸。經營性道路運輸的特點在于其商業性。私家車主進行拼車的目的是為了減輕養車的壓力、分擔油費，并非專職以營利為目的?；谒郊臆嚻窜嚨姆菭I利性，應將其界定為非經營性道路運輸，因此私家車主也無需取得道路運輸經營許可。在發生事故時，保險公司也應當承擔賠償責任。
2、無償拼車之法律性質界定
無償拼車是指車主將搭乘人運送至指定地點，但搭乘人無需為任何對待給付行為的合乘行為。人們通常會將其理解為情誼行為，最早的德國判例學說將其稱之為Gefalligkeitsverhaltni，迪特爾?梅迪庫斯在德國民法總論中將其稱之為"情誼行為"①，我國學界的普遍觀點是"好意施惠關系"。但筆者認為無償拼車僅是一種普通的社會關系，是一種純粹的情誼行為，而非法律或事實行為。好意施惠是一種事實行為，受惠人和施惠人之間不存在給付和對待給付義務，不受法律行為所屬的法律關系的約束。
三、機動車交通事故下拼車的損害賠償請求權分析
1、損害責任請求權基礎
營利性拼車和非營利性拼車雖同為有償拼車，其請求權基礎卻不同?；诳瓦\合同的營利性拼車，乘車人可選擇適用侵權責任法請求車主承擔侵權責任，也可選擇合同法第302條的承運人安全保障義務請求承運人承擔違約責任。此時則產生了違約和侵權的競合。對于非營利性有償拼車，搭乘人可以依據侵權責任法的規定，請求車主承擔侵權損害賠償責任。根據《合同法》第60條的規定可以看出只要合同當事人盡了其職務范圍內的職責，則應視為適當履行了附隨義務。在非營利性有償拼車行為中，私家車主只要履行了一名司機所應當的注意義務，謹慎合法駕駛，便不存在違約責任。
在無償拼車中，車主是為了方便乘客而施以好意，卻要讓其承擔較重的責任，這無疑與拼車的本意相違背。在確認侵權損害賠償責任時應引入"自甘冒險制度"。根據羅馬法格言"對自愿者不構成傷害"所闡述的基本原則，在明示的自甘冒險制度中，只要雙方當事人之間的免責合意不違反法律的強制性或禁止性規定及公序良俗，就應當認定為有效的。因此在無償拼車過程中，只要是雙方當事人達成了有效的合意，就應當免除車主的賠償責任。
2、損害賠償責任的歸責原則
筆者認為應當采用多重歸責原則，將與有過失責任納入過錯責任原則體系，兼采過錯責任和公平責任原則。
過錯責任原則要求交通事故中的傷害責任以車主的過錯為前提，應根據車主的過錯行為和損害結果之間的因果關系來確定車主的賠償責任；若車主沒有過錯，或其過錯與損害結果之間沒有因果關系，則無需承擔損害賠償責任。這樣就沒有考慮到受害人的過錯對侵權人責任承擔的影響。在與有過失的情形下，會發生過失相抵的后果。即當搭乘人明知司機酗酒、無證駕駛仍舊要求同乘的，或搭乘人教唆司機為超速、超載等違反交通管理規定的行為，搭乘人的此種過失即可作為過失相抵的事由，以減輕或者免除賠償義務人的責任。
另外，在雙方當事人均無過錯，如車胎爆胎等情況下，采用公平責任原則，由車主對搭乘人予以適當的補償。
四、對我國拼車法律規制的建議及展望
1、法律、司法解釋規制
法律法規、司法解釋在拼車方面的空白導致了執法、司法等環節無法可依，從而造成了同案不同判的結果，建立一套完善的拼車行為法規是最根本而有效的方法。同時，要建立一套多元化的糾紛解決機制，在發生拼車損害賠償責任時，要堅持先行調解的原則，既能有效保障當事人的合法權益，又能有效的解決糾紛，起到定紛止爭的目的。
2、保險的風險保障
在現有法律法規范圍內，不斷提高拼車車主和搭乘者的風險和保險意識，車主要及時投保以降低自己的風險，搭乘者也應積極了解拼車車輛的投保情況，也可以根據行程的具體情況選擇短期、低廉的險種，或為自己購買人身意外保險，花費不多，可避開法律盲區也可為自己的出行提供安全保障。同時保險公司也要增加專門的合乘保險，明確車主和搭乘者雙方的權利義務，可獲得保險的范圍，為車主和搭乘者提供更加全面的保障。
3、共乘車輛的市場準入
私家車拼車具有靈活性、方便、快捷、價格低廉等優勢，基于這種交易模式，價格是可以自由波動的，私家車大量涌入，必然會造成價格的下跌，對出租車市場形成沖擊。由此我們必須在政府及交通管理部門等的引導下，建立一個有效的市場運作機制：由交通管理部門對私家車的市場準入與退出進行資格審查與管制；對參與營運的車輛建立完善的備案登記制度，嚴格審查駕駛資質；由政府根據市場運作規律進行合理定價。
4、交通樞紐設立合乘者平臺
國內不少乘客和司機因嫌麻煩而放棄拼車出行，對此我們可以在機場、地鐵火車站出口等大型交通樞紐設立出租車合乘服務平臺，在進入該平臺之后，可以快速找到合理的合乘對象。同時開發相應的終端平臺，只要安裝在出租車上，便可顯示出租車上乘客大致要前往的方向線路，有合乘意愿的乘客可以有選擇的選擇合適的出租車合乘，并可以明確計算出各位合乘乘客的費用，盡可能減少合乘者之間因費用不合理產生糾紛最終導致出租車司機來負擔虧損及被投訴現象。
結束語
任何現象的出現都是一定社會活動的產物，但我們要做的是如何更好的規制和完善，在我國法律法規尚未健全的情形下，我們能做的就是盡可能的提出行之有效的統一的解決辦法。但方案的有效性仍需實踐的檢驗。
注釋：
①[德]迪特爾?梅迪庫斯，德國民法總論[M].邵建東譯.北京：法律出版社，1997：184
參考文獻；
