發(fā)布時間：2023-08-03 16:44:42
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律實施機(jī)制樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
8月1日，北京電視臺生活頻道報道，京客隆太陽宮店和西壩河店給過期肉更換標(biāo)簽再銷售，即“翻包”。
8月2日，北京電視臺生活頻道報道，卜蜂蓮花金源店存在生鮮肉“翻包”情況。
一周頻曝食品安全事件，其共同特點是問題均由經(jīng)營者主觀造成。此類事件之所以屢屢發(fā)生，關(guān)鍵在于食品生產(chǎn)從源頭監(jiān)管到餐桌消費這一長而寬的鏈條中存在明顯“軟肋”。
一、食品安全事件凸顯管理缺失
法律法規(guī)是確保食品安全的第一道鐵門。這些年，我國針對食品安全的法律法規(guī)日趨嚴(yán)格，近期“兩高”首次對食品安全刑事案件作出司法解釋，對食品違法追查更加嚴(yán)厲。縱觀這些年食品安全事件頻發(fā)的一個重要原因，就在于相關(guān)部門對食品違法犯罪的懲處打擊力度不夠，許多食品安全違法犯罪在輿論漩渦中高高舉起、輕輕放下。
（一）政府規(guī)制體系失靈。一是多頭管理，規(guī)制機(jī)構(gòu)職能交叉相互掣肘。多年以來，我國食品監(jiān)管采取多龍治水、分段監(jiān)管的管理體制。食品安全監(jiān)管主體包括了衛(wèi)生部、農(nóng)業(yè)部、質(zhì)檢總局、食品藥品監(jiān)督管理局、工商行政管理總局等多個部門；食品安全的監(jiān)管流程實行分段監(jiān)管，原材料環(huán)節(jié)由農(nóng)業(yè)部門監(jiān)管，生產(chǎn)過程由質(zhì)檢部門監(jiān)管，市場領(lǐng)域由工商部門監(jiān)管。此外，地方各級人民政府還對當(dāng)?shù)厥称钒踩?fù)總責(zé)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)本地區(qū)的食品安全監(jiān)管和整治工作。根據(jù)《食品安全法》規(guī)定，國務(wù)院設(shè)立食品安全委員會，作為高層次的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，協(xié)調(diào)、指導(dǎo)食品安全監(jiān)管工作。衛(wèi)生部門承擔(dān)食品安全綜合協(xié)調(diào)職責(zé)，負(fù)責(zé)食品安全風(fēng)險評估、食品安全標(biāo)準(zhǔn)制定、食品安全信息公布、食品檢驗機(jī)構(gòu)資質(zhì)認(rèn)定條件和檢驗規(guī)范的制定，組織查處食品安全重大事故。質(zhì)檢、工商、食品藥品監(jiān)管部門分別對食品生產(chǎn)、食品流通、餐飲服務(wù)活動實施監(jiān)督管理。由于這種體制安排并未對我國現(xiàn)有規(guī)制體制作根本性變革，食品安全委員會對衛(wèi)生部和工商局等監(jiān)管部門的指導(dǎo)作用、衛(wèi)生部門對其他部門的協(xié)調(diào)作用大打折扣。食品安全規(guī)制是一種公共權(quán)力，它由公共部門使用。在權(quán)力分配或行使過程中，各職能部門都竭盡所能地爭奪權(quán)力資源，無節(jié)制地使用這種權(quán)力，例如重復(fù)檢查、亂收費、亂罰款等等，使廠商不堪重負(fù)，造成規(guī)制過度的“公地悲劇”。另一方面，多頭管理使食品安全只有在所有相關(guān)部門、各個環(huán)節(jié)共擔(dān)責(zé)任并密切合作的前提下才能有效實施。如果規(guī)制權(quán)意味著需要承擔(dān)責(zé)任而不是獲得利益時，就會出現(xiàn)“誰都管，誰都不管”的現(xiàn)象，導(dǎo)致食品安全規(guī)制不足的“反公地悲劇”。二是雙重管理，規(guī)制機(jī)構(gòu)缺乏獨立行使職權(quán)的環(huán)境。食品安全監(jiān)管縱橫交叉，錯綜復(fù)雜。衛(wèi)生部門和農(nóng)業(yè)部門從中央到地方都實施分級管理；質(zhì)檢總局的出入境檢驗檢疫系統(tǒng)屬于垂直管理，其余機(jī)構(gòu)屬于分級管理；食品藥品管理局中央和省一級屬于分級管理，而省一級以下部門則又實行垂直管理。這樣一來，在食品質(zhì)量監(jiān)管體制上，我國地方食品監(jiān)管行政主管部門同時受到上級食品監(jiān)管行政主管部門和同級人民政府的雙重領(lǐng)導(dǎo)。而當(dāng)?shù)卣瓶刂称繁O(jiān)管行政主管部門的人事權(quán)和財權(quán)，對其影響力和控制力更強(qiáng)。當(dāng)食品監(jiān)管與地方利益出現(xiàn)矛盾時，地方食品監(jiān)管部門便不能徹底開展工作，從而影響了地方食品監(jiān)管行政主管部門工作的獨立性和公正性。2.政府規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)失效早在1962年，世界衛(wèi)生組織和聯(lián)合國糧農(nóng)組織就成立了國際食品法典委員會，協(xié)調(diào)建立了國際食品法典標(biāo)準(zhǔn)。我國加入WTO后，食品安全標(biāo)準(zhǔn)工作逐步與國際接軌。在食品污染物限量標(biāo)準(zhǔn)方面，我國標(biāo)準(zhǔn)與國際食品法典標(biāo)準(zhǔn)項目和指標(biāo)值的符合率超過70%，但是仍存在一定的差距。一是規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)缺失。三鹿奶粉事件等食品安全事件的發(fā)生，暴露出我國企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化的薄弱。如我國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)只涉及62種化學(xué)污染物，而聯(lián)合國有關(guān)食物與農(nóng)業(yè)的組織已公布的相關(guān)限制標(biāo)準(zhǔn)為2522項，美國多達(dá)4000多項，日本則達(dá)數(shù)萬項。此外，我國的監(jiān)管技術(shù)、方法和相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)體系亟須完善。在監(jiān)管部門的抽查、檢測中，檢測項目主要針對的是國家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)中允許添加的成分，一旦食品中含有標(biāo)準(zhǔn)里不允許添加的其他物質(zhì)，抽檢時往往檢測不到。隨著近年來直接用于食品及間接與食品接觸的化學(xué)物質(zhì)的日益增多，相應(yīng)的檢驗檢測方法、對未知物的發(fā)現(xiàn)和檢測能力更顯滯后。
（二）法律規(guī)制缺失?！妒称钒踩ā返某雠_與實施，進(jìn)一步完善了我國食品安全法律制度體系，一系列新制度的確立為食品安全法律保護(hù)提供依據(jù)。但是仍有諸多問題不容忽視。一是內(nèi)容上的交叉重疊與缺失。從總體上看，目前我國的食品安全法制尚未涵蓋從農(nóng)田到餐桌的全過程。種植、養(yǎng)殖等環(huán)節(jié)的食品安全問題尚沒有專門的法律予以調(diào)整，有的環(huán)節(jié)還存在交叉。二是制度設(shè)計上的實操性。“十倍賠償”，作為《食品安全法》的亮點之一，其實際威懾、懲治食品違規(guī)者的作用有限。立法者意圖通過十倍的懲罰性賠償起到威懾、懲治作用，卻沒有考慮到此規(guī)定的模糊操作性。十倍賠償?shù)幕鶖?shù)是僅指對受害者造成的傷害還是基于違法所得，亦或是一個固定的數(shù)額？在這一點上是不明確的，因此法律的確定性，權(quán)威性遭到質(zhì)疑。
二、國外法律規(guī)制及政府規(guī)制考察
1、國外食品安全規(guī)制考察
（1）歐盟食品安全法律規(guī)制的特點。歐盟自成立以來就一直關(guān)注食品安全。在“瘋牛病”等食品安全事件發(fā)生后，針對食品安全監(jiān)管中存在的問題，歐盟委員會在2000年發(fā)表了《食品安全白皮書》，并在其中提出了建立一個獨立的食品監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)食品安全問題的議案。2002年，歐盟理事會和歐洲議會了178/2002號指令，通過了成立歐盟食品安全管理局的議案。歐盟食品安全管理局負(fù)責(zé)整個食品鏈的監(jiān)控，根據(jù)科學(xué)的證據(jù)做出風(fēng)險評估，為政治家制定政策和法規(guī)提供信息依據(jù)。
（2）美國食品安全法律規(guī)制的特點。根據(jù)《聯(lián)邦食品、藥物與化妝品法》的規(guī)定，食品企業(yè)的責(zé)任是生產(chǎn)安全和衛(wèi)生的食品，政府通過市場監(jiān)管而非強(qiáng)制性的售前檢驗來管理食品行業(yè)。盡管食品安全規(guī)制并非以強(qiáng)制性為主，但美國的食品仍堪稱世界上最安全的。這與美國食品安全法律規(guī)制多方參與的特點有著莫大的關(guān)系。美國通過教育等非強(qiáng)制性風(fēng)險管理措施來提高整個社會的食品安全意識。食品安全教育的對象不僅包括消費者，而且包括食品企業(yè)。多年來監(jiān)管者和食品企業(yè)之間似乎形成了一種默契：只要食品存在問題，就要被召回，而且這種召回還是在主管部門的監(jiān)督下由企業(yè)自愿執(zhí)行的。除此之外，美國食品安全規(guī)制多方參與的特點還體現(xiàn)在鼓勵涉及的行業(yè)、公眾和其他利益相關(guān)者參與到食品法律法規(guī)的制定和修改過程中。在美國，在制定新法或修改已有法規(guī)時，立法機(jī)構(gòu)通常事先公布存在的問題、提出機(jī)構(gòu)建議解決的方案和備選方案。立法機(jī)構(gòu)根據(jù)公眾提供的信息決定是否以及如何制定法律、法規(guī)，所有重要的公眾評論都要在最后的法律、法規(guī)中予以強(qiáng)調(diào)。當(dāng)遇到特別復(fù)雜的問題時，就需要向立法機(jī)構(gòu)以外的專家進(jìn)行咨詢，立法機(jī)構(gòu)可以選擇召開公開會議或召開咨詢委員會會議。公開會議可用于收集公眾對某一專題或今后的項目的看法。
（3）日本食品安全法律規(guī)制的特點。日本最初的食品安全監(jiān)管與我國較為相似，也涉及農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、環(huán)境等多個部門。從2001年開始，一系列食品安全事件的爆發(fā)凸顯了日本當(dāng)時食品安全監(jiān)管體制條塊分割的局限性。針對食品安全規(guī)制中存在的問題，日本于2003年通過了《食品安全基本法》。根據(jù)該法規(guī)定，日本在內(nèi)閣專門成立了食品安全委員會，專門對農(nóng)林水產(chǎn)省和厚生省的食品安全監(jiān)管工作進(jìn)行協(xié)調(diào)。作為兩大監(jiān)管部門，農(nóng)林水產(chǎn)省和厚生省之間的分工雖然明確，而且有食品安全委員會進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，但是，該模式按環(huán)節(jié)分工還是容易造成各管理部門銜接不好，出現(xiàn)監(jiān)管的真空地帶。盡管日本政府對食品安全違法行為施以嚴(yán)厲的處罰措施，但是，日本也十分注重引導(dǎo)企業(yè)內(nèi)部食品安全保障系統(tǒng)的建立。日本于1998年開始執(zhí)行一部新的法律，鼓勵與食品有關(guān)的企業(yè)采用HACCP系統(tǒng)。該法規(guī)定，政府為企業(yè)提供財政支持。企業(yè)可以獲得長期低息貸款以改善其設(shè)施和設(shè)備，而且，符合條件的企業(yè)還可以享受稅收優(yōu)惠。經(jīng)過一系列激勵機(jī)制，目前HACCP等生產(chǎn)規(guī)程已經(jīng)成為日本企業(yè)保障食品安全的重要手段，并普遍為消費者所接受。
2、食品安全模式借鑒。從國際上看，食品安全規(guī)制模式上主要有三種：一是以英國為代表的模式，中央政府成立專門的、獨立的食品安全監(jiān)管機(jī)構(gòu)，來負(fù)責(zé)國家的食品安全監(jiān)管。二是以加拿大為代表的模式，由中央政府的某一職能部門負(fù)責(zé)食品安全的監(jiān)管工作，并且負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)其他部門來共同監(jiān)管。三是以美國為代表的模式，由中央政府各部門按照不同職能共同監(jiān)管食品安全。美國聯(lián)邦政府負(fù)責(zé)食品安全的部門與地方政府的相應(yīng)部門一起構(gòu)成相互制約、綜合有效的安全保障體系，對食品從生產(chǎn)到銷售的各個環(huán)節(jié)實行嚴(yán)格的規(guī)制。美國進(jìn)行食品管制的政府機(jī)構(gòu)主要有：人類與健康服務(wù)部（DHHS）、食品藥品管理局（FDA）、農(nóng)業(yè)部（USDA）、食品安全與監(jiān)測服務(wù)部（FSIS）、動植物健康監(jiān)測服務(wù)部（APHIS）、環(huán)境保護(hù)機(jī)構(gòu)（EPA）等幾個部門。食物安全機(jī)構(gòu)的責(zé)任由地方、州和聯(lián)邦法律、指南及其他指令規(guī)定，而且按產(chǎn)品實行分類規(guī)制。有些部門只能規(guī)制一種食品，例如牛奶或海鮮；有些部門的權(quán)限只限于某個特定的區(qū)域；還有的部門只負(fù)責(zé)一類食物機(jī)構(gòu)，如餐廳或肉類加工廠。食品安全與監(jiān)測服務(wù)部（FSIS）主管肉、家禽蛋制品的安全；食品藥品管理局（FDA）則負(fù)責(zé)FSIS職責(zé)之外的食品摻假、不安全隱患、夸大宣傳方面等工作。他們共同組成了美國的食物安全團(tuán)隊，做到了“分工明確、權(quán)責(zé)并重、疏而不漏”地維護(hù)食品安全。我國應(yīng)在借鑒他國監(jiān)管模式的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國實際，改革現(xiàn)有食品監(jiān)管機(jī)構(gòu)，明確職責(zé)分工，劃定監(jiān)管重點，落實監(jiān)管措施，增強(qiáng)食品規(guī)制機(jī)構(gòu)權(quán)威，形成一個依法行政、協(xié)調(diào)高效、權(quán)責(zé)一致、問責(zé)明晰的規(guī)制體制。
三、法律規(guī)制及政府規(guī)制體系的構(gòu)建
（一）完善食品安全法規(guī)
1、完善法律法規(guī)。完善我國食品安全的法律法規(guī)，盡快完善我國食品安全相關(guān)法律法規(guī)，有關(guān)部門認(rèn)真研究、制定相關(guān)的法律法規(guī)、盡快的與國際接軌、借鑒國外先進(jìn)成熟的經(jīng)驗，完善我國食品安全的法律法規(guī)；
2、完善標(biāo)準(zhǔn)體系。完善我國食品安全標(biāo)準(zhǔn)體系，我國的食品安全標(biāo)準(zhǔn)體系應(yīng)當(dāng)盡量與國際化接軌，結(jié)合我國的實際情況與各行業(yè)的不同特點，有針對性的制定國家、行業(yè)食品標(biāo)準(zhǔn)體系，地方人大也應(yīng)該盡快出臺食品安全地方標(biāo)準(zhǔn)管理辦法，作為我國食品安全標(biāo)準(zhǔn)體系的重要補(bǔ)充；
3、完善自律機(jī)制。完善我國食品安全的自律機(jī)制，政府監(jiān)管部門可以扶持一些非政府組織進(jìn)行行業(yè)監(jiān)管，促使非政府組織發(fā)展壯大，非政府組織通過與食品行業(yè)的科研合作，能夠科學(xué)的制定食品安全檢測的標(biāo)準(zhǔn)，有利于完善我國食品安全的自律機(jī)制，同時還應(yīng)當(dāng)盡快建（下轉(zhuǎn)第95頁）（上接第92頁）立食品安全的信用體系，促使食品行業(yè)形成誠信的大環(huán)境。
（二）完善政府規(guī)制體制
1、改革現(xiàn)行規(guī)制模式。政府規(guī)制不僅要重視經(jīng)濟(jì)性規(guī)制（準(zhǔn)入規(guī)制與價格規(guī)制），而且更要重視社會規(guī)制（對食品安全、環(huán)境污染、產(chǎn)品質(zhì)量和生產(chǎn)安全的規(guī)制），以保護(hù)消費者和生產(chǎn)者的利益。應(yīng)借鑒國際標(biāo)準(zhǔn)，制定統(tǒng)一、完善的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和檢驗體系，引導(dǎo)企業(yè)行為，糾正信息不對稱。目前，我國乳制品產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的指標(biāo)設(shè)置與國際標(biāo)準(zhǔn)基本相同，但數(shù)量、門類、品種以及技術(shù)指標(biāo)規(guī)定等方面與國際標(biāo)準(zhǔn)差距較大。國外的食品添加物標(biāo)準(zhǔn)大都采用“包含法”，只允許其中含有某些添加物，且規(guī)定了明確的含量。而我國的標(biāo)準(zhǔn)是“排除法”，明確的是不允許出現(xiàn)的添加物。隨著新的化學(xué)添加物的不斷涌現(xiàn)，規(guī)定了某種有害物質(zhì)的添加，可能遺漏了其他多種物質(zhì)的添加。因此，要調(diào)整規(guī)制思路，樹立標(biāo)準(zhǔn)超前意識，標(biāo)準(zhǔn)先行，實施動態(tài)管理，從而有效地保證食品安全。
2、強(qiáng)化外部監(jiān)管機(jī)制。從理論上講，政府作為規(guī)制者應(yīng)以遵循社會總的經(jīng)濟(jì)福利最大化為行為基準(zhǔn)。但在實際中，政府規(guī)制者有各種利己的動機(jī)，規(guī)制者也往往成為受規(guī)制者的俘虜，使政府規(guī)制偏離社會福利目標(biāo)，制定有利于己的管制政策，形成“貓鼠共存”的監(jiān)管模式。而單純加強(qiáng)政府監(jiān)管，只不過抬高了受規(guī)制者拉攏腐蝕政府監(jiān)管部門的成本，可能會陷入“事故頻發(fā)—加強(qiáng)監(jiān)管—監(jiān)管制度嚴(yán)苛—監(jiān)管環(huán)境更加封閉—事故隱患更加難以暴露—出現(xiàn)更加嚴(yán)重的事故”的惡性循環(huán)。因此，要提高政府規(guī)制活動的透明度，強(qiáng)化公民、媒體等社會各界對規(guī)制機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，設(shè)立食品監(jiān)督員制度，由社會人士擔(dān)任監(jiān)督員，發(fā)動社會力量進(jìn)行監(jiān)督，以防止和糾正規(guī)制機(jī)構(gòu)不作為或違法行政現(xiàn)象。
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[關(guān)鍵詞]旅游資源開發(fā)；法律規(guī)制；生態(tài)保護(hù)
[中圖分類號]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2016）1 ― 0069 ― 02
海南省，簡稱瓊，位于中國南端。由于其天然的海島地理環(huán)境以及屬于我國熱帶季風(fēng)氣候，因此也就決定了它與眾不同的特色，物產(chǎn)豐富，景色迷人成為海南島的標(biāo)志，而對于島民來說，除了種植業(yè)以外最為關(guān)乎島民幸福的應(yīng)該算是旅游業(yè)了。海南島的旅游業(yè)可謂是島內(nèi)居民的生存命脈，那么對于這么重要旅游資源一定要進(jìn)行合理的保護(hù)以及采取必要的法律用以規(guī)制才能夠讓海南島走上一條可持續(xù)發(fā)展的道路。筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面進(jìn)行相關(guān)法律法規(guī)的制定從而達(dá)到對海南旅游資源進(jìn)行合理的保護(hù)。
一、制定海南地方性法規(guī)用以加強(qiáng)海南旅游資源的保護(hù)力度
首先，對于游客的行為進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范，由于海南國際旅游島的地位，勢必吸引著全世界的目光，尤其是聚焦于三亞這個有著非常大名氣的城市，三亞幾乎擁有著海南幾個大的旅游景點。而且每年也都會有各國游客前來參觀，這也會必然導(dǎo)致景區(qū)秩序混亂以及景區(qū)環(huán)境的肆意破壞，因而筆者認(rèn)為需要制定景區(qū)行為規(guī)范等法規(guī)政策用以保護(hù)旅游資源不遭受人為的肆意破壞。比如在前些年曝光的三亞海灘垃圾成堆事件，以及曬日光浴的不文明行為等，這些現(xiàn)象表明海南島仍然需要一個明文的法規(guī)或者政策予以規(guī)制方能起到保護(hù)旅游資源的目的。那么究竟該如何進(jìn)行呢？筆者認(rèn)為可以從以下幾方面試行探討：第一，對于整個海南的景區(qū)以及文化古跡等進(jìn)行分類規(guī)劃，如一級保護(hù)對象、二級保護(hù)對象等，以此類推，等級越高則制定的保護(hù)法規(guī)更嚴(yán)格，這樣便可以達(dá)到相應(yīng)法律法規(guī)對應(yīng)相關(guān)旅游保護(hù)對象的精確性目的。第二，要實行政府加景區(qū)聯(lián)動宣傳相應(yīng)的政策規(guī)定用以約束前來旅游的游客們。這樣不僅能夠有效地進(jìn)行管理，同時也能讓游客們提高自我認(rèn)知，積極地保護(hù)海南的生態(tài)旅游資源。第三，要結(jié)合海南島本地的實際情況，在尊重風(fēng)俗習(xí)慣的基礎(chǔ)上制定相應(yīng)的旅游資源保護(hù)規(guī)章。由于海南島上還生活著少數(shù)民族如黎族等一定的聚集區(qū)，因而要針對當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗制定相應(yīng)的規(guī)章政策或者給予相應(yīng)的政策傾斜，以利于少數(shù)民族的繁榮發(fā)展，這也間接保護(hù)了當(dāng)?shù)剡z留下來的資源以及風(fēng)土民俗。筆者認(rèn)為只有立足于上述三點才能制定出合理的規(guī)范游客的行為，與此同時也能兼顧本土特色旅游資源的保護(hù)，
其次，要建立海南境外游客權(quán)益保護(hù)機(jī)制及社會服務(wù)保障法律制度，海南國際旅游島的建設(shè)，吸引大量的境外游客紛沓而至。對境外游客在海南的權(quán)益保護(hù)，既要充分保護(hù)境外游客的人身安全及財產(chǎn)不受侵害， 又要給予他們提供優(yōu)良的社會服務(wù)保障。這些方面的法律制度具體包含：1.境外游客入境管理法律制度 ；2.境外游客在瓊旅游期間權(quán)益
保障的法律制度；3.境外游客旅游服務(wù)保障法律機(jī)制等相
關(guān)法律制度。
再次，要制定詳細(xì)的旅游保護(hù)區(qū)市場準(zhǔn)入機(jī)制以及項目審批政策法律規(guī)范，在規(guī)范游客的同時也需要加大對景區(qū)管理以及建設(shè)方面的約束力度。不可否認(rèn)，在海南建設(shè)國際旅游島的同時在管理景區(qū)建設(shè)方面如果不及時跟上將會出現(xiàn)一系列的問題，因而政策法規(guī)需要進(jìn)一步的嚴(yán)格規(guī)范旅游景區(qū)的建設(shè)審批。這樣一來，政府與景區(qū)管理的聯(lián)動性也會進(jìn)一步增強(qiáng)，政策法規(guī)實施的效率也會得到很大提高。與此同時也需要建立科學(xué)的審計制度加以配合實施，這樣一來不僅能夠?qū)⒖沙掷m(xù)發(fā)展貫徹到旅游環(huán)境保護(hù)中來，而且也可以加大對景區(qū)建設(shè)的監(jiān)管力度，切實做到合理進(jìn)行資源配置。如此一來，在保護(hù)海南島旅游環(huán)境的完整性以及其獨有的特色性上會起到很大的作用。
二、對制定法律規(guī)范保護(hù)海南旅游資源的幾點建議
1.規(guī)范旅游資源保護(hù)的主體：由于旅游資源保護(hù)最為重要的便是市場主體的規(guī)范化，因而首要的任務(wù)就是解決相應(yīng)主體的法律關(guān)系。筆者認(rèn)為對于法律關(guān)系的解決最為重要的應(yīng)該是明確旅游資源保護(hù)主體的權(quán)利義務(wù)，故對于權(quán)利義務(wù)的明確可以從以下幾方面把握：首先，保護(hù)主體應(yīng)享有一定的事故處理權(quán)，例如對于不文明現(xiàn)象以及破壞旅游生態(tài)資源的惡劣行為進(jìn)行警告以及處罰的權(quán)利。對于旅游保護(hù)區(qū)的內(nèi)部管理享有監(jiān)督權(quán)以及對旅游保護(hù)區(qū)內(nèi)的商家進(jìn)行規(guī)范化管理等權(quán)利。其次，在享有相應(yīng)權(quán)利的同時旅游資源保護(hù)主體也需要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，如對于旅游區(qū)內(nèi)的游客進(jìn)行救助的義務(wù)，維護(hù)旅游資源的完整性以及修復(fù)維護(hù)義務(wù)，同時也需要對旅游景區(qū)等地方的原生態(tài)環(huán)境負(fù)有相關(guān)的義務(wù)。最后，在權(quán)利義務(wù)明確之后還需要對其主體的成員進(jìn)行相應(yīng)的培訓(xùn)以達(dá)到對旅游資源保護(hù)區(qū)內(nèi)各種突況的迅速反應(yīng)跟應(yīng)急處理。
2.建立分區(qū)域分步驟分時段的保護(hù)措施及規(guī)范：由于海南島的地理位置以及內(nèi)部環(huán)境的紛繁復(fù)雜導(dǎo)致了必須要進(jìn)行區(qū)域劃分加以保護(hù)，因而在制定相應(yīng)規(guī)范政策的時候需要給與不同的區(qū)別對待，一般來說從地理位置上可以把海南島劃分為東線、中線和西線。但是在發(fā)展速度上西線與中線遠(yuǎn)不及東線，因而在保護(hù)力度上政策法規(guī)的制定應(yīng)該要多傾向于中線跟西線，同時由于人工開發(fā)開墾度較低中西線也保留了自己獨有的旅游資源特色，不可否認(rèn)西線與中線的旅游資源的前景更為廣闊一點。而所謂分步驟則是指有序?qū)⒚總€區(qū)域的旅游資源按照不同種類進(jìn)行不同的法律政策保護(hù)。然后可以將這些不同種類的旅游資源進(jìn)行保護(hù)級別上的區(qū)分，再輔以季節(jié)以及旅游周期的長短來進(jìn)行保護(hù)。這種分步驟的保護(hù)一旦形成便會對海南島的旅游產(chǎn)生重大的利好影響，同時也能夠更好地應(yīng)對突發(fā)事件，尤其是在旅游黃金周期間內(nèi)將會更好地穩(wěn)定好旅游秩序，也能夠?qū)ξ磥砗Ｄ蠉u的國際化發(fā)展奠定好堅實的基礎(chǔ)。對于分時段進(jìn)行保護(hù)而言，由于海南島的季節(jié)性變化比較明顯，而且對于一些熱帶旅游資源保護(hù)需要一些時段去進(jìn)行維護(hù)跟保養(yǎng)。這也就促使在海南才有的一些特色旅游資源能夠獲得更加充分有效的保護(hù)。而且對于冠以“旅游島之城”的海南省來說，分時段的保護(hù)與旅游黃金時段結(jié)合起來，這樣不僅能將法律政策與資源保護(hù)相結(jié)合起來，同時也能夠?qū)β糜钨Y源的長遠(yuǎn)發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)。綜上所述，對于海南島旅游資源進(jìn)行分區(qū)域分時段分步驟的保護(hù)是順應(yīng)海南島發(fā)展的重要保護(hù)措施，也是對新形勢下建立完善的法律規(guī)范保護(hù)機(jī)制所進(jìn)行的一次重要的立法試行。
三、對新形勢下海南旅游資源保護(hù)的發(fā)展趨勢的挑戰(zhàn)與機(jī)遇分析
在經(jīng)過以上的論述與概括后，對于新形式下海南旅游資源保護(hù)的發(fā)展或許會脈絡(luò)更加的清晰化，但是不可否認(rèn)其也將會面臨到機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存的發(fā)展環(huán)境
所謂的機(jī)遇可以概括如下：
1.對于海南島的旅游資源保護(hù)政策法規(guī)會給與相對的傾斜，這是不容置疑的，因為對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展來說政策措施是必不可少的環(huán)節(jié)，而對于海南旅游資源的保護(hù)可謂是與海南經(jīng)濟(jì)政治綁定在一起的“利益共同體”，所以政策法規(guī)的傾斜也是順應(yīng)海南島發(fā)展所不可缺失的條件。
2.對于稅收的減免會為海南島在未來的發(fā)展中迎來更多的投資機(jī)遇。現(xiàn)階段海南島已經(jīng)在海口與三亞建立了機(jī)場免稅店，同時對于今后的免稅區(qū)已經(jīng)有初步的政策雛形，這也意味著在今后的幾年內(nèi)，海南島將吸引大批的建設(shè)項目蜂擁而至。結(jié)合之前的政府出臺的規(guī)定，大批的服務(wù)業(yè)輕工業(yè)以及第三產(chǎn)業(yè)將成為其中的中流砥柱，這也是對海島旅游資源的重大利好。
3.海南島得天獨厚的自然資源以及其特殊的地理位置成為了旅游資源的天然屏障。四面環(huán)海，四季宜人，因而對于冬天來說海南島成為了很多人首先選擇的地方。這種優(yōu)勢不僅給予海南島經(jīng)濟(jì)上的迅速發(fā)展，也使得其為更多人所知，而更為重要的便是推動了島內(nèi)旅游業(yè)的崛起。上述的這些機(jī)遇雖然僅是其中一部分，但也能大致概括整個海南島所需關(guān)注的利好情形，面對這些機(jī)遇，一定要好好的把握才能夠彰顯海南島對旅游資源保護(hù)的重視。
而所謂的挑戰(zhàn)則可以從以下幾方面分析：
1.從人力資源上的調(diào)配方面來看，需要集中優(yōu)勢和有技術(shù)專長的人員對海南旅游資源進(jìn)行全面的維護(hù)，然而人員配備的缺少也成為了解決保護(hù)資源的絆腳石。因此首要問題便是解決人員調(diào)動問題以及招聘培訓(xùn)等相關(guān)問題。對于這些筆者認(rèn)為可以通過在政策上傾斜、擴(kuò)大聘用合同工和設(shè)立專業(yè)對口的職位來彌補(bǔ)人員配備上的缺失。
2.從交通設(shè)施的建設(shè)以及旅游秩序上來看，對于不斷增加的旅游群體來說，管控上必然會出現(xiàn)一定的滯后性，而最為重要的是交通運輸?shù)母M(jìn)上，目前海南島只有東線開通了高鐵，這無疑對西線以及中線的交通運輸進(jìn)行著考驗，目前進(jìn)出西線中線的交通僅為客運，而且由于地理位置的特殊性，進(jìn)出都會耗費許多時間。雖然西線高鐵工程項目正在建設(shè)中，但是在開通前仍然對于中西線地區(qū)是一個重大的挑戰(zhàn)。而從旅游秩序來看人流蜂擁而至的黃金期內(nèi)對于任何旅游區(qū)域來說都是重要的挑戰(zhàn)，因此有必要制定“旅游黃金期應(yīng)急管理辦法”之類的政策法規(guī)用以解決特殊時期的秩序管理問題。
不論是機(jī)遇還是挑戰(zhàn)都會為海南島的發(fā)展起到不可替代的作用，因此要想順應(yīng)海島的經(jīng)濟(jì)騰飛政府等相關(guān)部門就必須要加快制定一系列的政策等措施，只有“引航燈”照亮了前進(jìn)的方向，才能夠為接下來“行程”保駕護(hù)航。
四、結(jié)語
對于海南旅游資源的保護(hù)不僅需要的是物力與財力上的支持，更為重要的便是法律法規(guī)政策的支持，正如在市場經(jīng)濟(jì)上的那一雙“看不見的手”一樣，對于旅游資源的調(diào)控則需要政府等部門出臺保障措施與法律法規(guī)，使得旅游資源保護(hù)有法可依。如此才能夠真正的保護(hù)好擁有特殊地理優(yōu)勢以及人文環(huán)境等風(fēng)景宜人的海南島。如此才能夠?qū)⒖沙掷m(xù)發(fā)展的政策貫徹到實處，如此才能為今后的海南島國際化奠定堅實的基礎(chǔ)。
〔參 考 文 獻(xiàn)〕
〔1〕陳國生.旅游環(huán)境保護(hù)與政府干預(yù)〔J〕.旅游科學(xué)，2004，（09）.
〔2〕梁明珠，王偉.公共性旅游資源開發(fā)與保護(hù)的政府規(guī)制研究〔J〕.人文地理，2010，（06）.
“性騷擾”既是一個社會問題，也是一個法律問題。在社會進(jìn)步、民主意識、權(quán)利保護(hù)意識增強(qiáng)以及婦女社會地位提高等因素的作用下，“性騷擾”已引起了社會的廣泛關(guān)注，人們對此提出了新的權(quán)利保護(hù)要求。特別是近幾年，伴隨軌道交通的快速發(fā)展，“性騷擾”事件也越來越多地出現(xiàn)在軌道交通領(lǐng)域，有效減少“性騷擾”事件的發(fā)生，營造和諧的乘車環(huán)境，亟需構(gòu)建軌道交通性騷擾的防治機(jī)制。
一、城市軌道交通性騷擾的現(xiàn)狀
（一）概念界定不清
美國著名女權(quán)主義學(xué)者麥金農(nóng)最早提出“性騷擾”這一概念，她認(rèn)為性騷擾是指處于權(quán)力不平等關(guān)系下強(qiáng)加的討厭的性要求，其中包括言語的性暗示或戲弄，不斷送秋波或做媚眼，強(qiáng)行接吻，用使雇工失去工作的威脅作后盾，提出下流的要求并強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系。
《辭海》解釋為，“性騷擾”是20世紀(jì)70年代出現(xiàn)于美國的用語，指在存在不平等權(quán)力關(guān)系的背景條件下，社會地位較高者利用權(quán)力向社會地位較低者強(qiáng)行提出性要求，從而使后者感到不安的行為，是性別歧視的一種表現(xiàn)。
“性騷擾”寫入我國法律的是2005年修訂的《婦女權(quán)益保障法》。第四十條中規(guī)定：“禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)關(guān)投訴?！钡谌艞l規(guī)定，婦女的名譽(yù)權(quán)和人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗、宣揚(yáng)隱私等方式損害婦女的名譽(yù)和人格。
盡管如此，《婦女權(quán)益保障法》及我國現(xiàn)行的民事法律法規(guī)仍未對“性騷擾”提出明確的概念，學(xué)界對此也存在爭議，這對“性騷擾”的案件處理帶來很大的困擾，即對“性騷擾”行為沒有明確統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
（二）管理主體不明
2012年的一份有7000多人參與的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查顯示，對“是否在地鐵里遭受過類似性騷擾的事情”的問題，有不到20%的人稱遭受過，也就是說平均五個人里面幾乎就有一個，這個數(shù)字不算很高，但是也不能說很低。作為軌道交通運營方，對逐年遞增的性騷擾事件是否負(fù)有監(jiān)管責(zé)任，引起了很大的爭議。
2012年8月22日，來自全國八個城市的十名男律師聯(lián)名致信上海地鐵，針對“性騷擾”問題建議在上海軌道交通運營中建立性騷擾防治機(jī)制，同時，來自北京、天津、深圳、成都和南京的五位律師向當(dāng)?shù)氐牡罔F運營公司提出信息公開申請，詢問各地鐵公司防治性騷擾的相關(guān)措施，并詢問對于遭受性騷擾的乘客，軌道交通運營方會采取何種救濟(jì)措施。
面對軌道交通內(nèi)發(fā)生的“性騷擾”事件，律師將監(jiān)管職責(zé)指向了運營方地鐵公司，但是地鐵公司作為具有準(zhǔn)公益性質(zhì)的企業(yè)法人，是否負(fù)有對“性騷擾”這類社會治安案件的監(jiān)管職責(zé)？其承擔(dān)相應(yīng)的社會義務(wù)是否等同于可以自主行使執(zhí)法權(quán)力？對遭受性騷擾的乘客，地鐵公司采取救濟(jì)措施的法律依據(jù)如何？目前，尚沒有明確的規(guī)定。
（三）適用法律模糊
目前，我國對“性騷擾”行為的適用法律散見于各類法律法規(guī)之中。
1.我國法律對“性騷擾”行為的法律適用
《憲法》第三十八條規(guī)定，中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗。
《民法通則》第一百零一條和第一百二十條規(guī)定，公民享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽(yù)；公民有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。
2005年修訂后的《婦女權(quán)益保障法》明確提出了“性騷擾”的概念，即前面提到的第四十條規(guī)定、第三十九條規(guī)定。
《刑法》規(guī)定有猥褻、侮辱婦女罪及侮辱、誹謗罪。
《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十四條規(guī)定，“猥褻他人的，或者在公共場所故意身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留”。
2.軌道交通領(lǐng)域?qū)Α靶则}擾”行為的立法制約
面對在地鐵中不斷發(fā)生的性騷擾問題，各城市軌道交通也提出了相關(guān)立法。
《北京市城市軌道交通安全運營管理辦法》第七條第二款規(guī)定，“任何單位和個人應(yīng)當(dāng)自覺維護(hù)城市軌道交通安全運營秩序，不得侵害國家財產(chǎn)和公民人身、財產(chǎn)安全，不得影響他人出行”。
《長沙市軌道交通運營管理辦法》第四十七條規(guī)定，“乘客應(yīng)當(dāng)遵守城市軌道交通乘客守則和社會公德，接受、配合城市軌道交通工作人員的管理，共同維護(hù)乘車秩序”。
《成都市軌道交通運營管理辦法》第二十六條規(guī)定，“乘客應(yīng)當(dāng)遵守城市軌道交通乘客守則和社會公德，接受、配合城市軌道交通工作人員的管理，共同維護(hù)乘車秩序”。
由此可見，我國目前尚沒有針對“性騷擾”事件的專門法規(guī)，在運用法律時難免缺乏針對性，無法對“性騷擾”行為進(jìn)行有效懲戒。
二、軌道交通性騷擾的法律分析
（一）“性騷擾”行為的法律認(rèn)定
1.“性騷擾”是侵犯一般人格權(quán)的侵權(quán)行為
一般人格權(quán)在內(nèi)容上包括人格獨立、人格自由和人格尊嚴(yán)三個方面?！靶则}擾”行為侵犯了人的尊嚴(yán)，在立法沒有作出具體規(guī)定之前，司法實踐對“性騷擾”行為可認(rèn)定為侵害一般人格權(quán)。
2.“性騷擾”行為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件
行為具有違法性，“性騷擾”行為違反了《民法通則》、《婦女權(quán)益保障法》、《中華人民共和國治安管理處罰法》等關(guān)于維護(hù)人格權(quán)的法律要求，實施性騷擾行為，違背受害人意志，侵犯人格尊嚴(yán)，行為違反法定義務(wù)，具有違法性。
存在損害事實，被害人受到“性騷擾”行為的損害主要體現(xiàn)在精神上，被這種行為所困擾，感到痛苦。
行為人具有主觀過錯，行為人實施性騷擾行為的主觀方面是故意，即故意實施冒犯對方尊嚴(yán)的行為，過失不構(gòu)成“性騷擾”的侵權(quán)行為。
因果關(guān)系，即違法行為與損害事實之間具有因果關(guān)系。實施“性騷擾”行為是造成受害人損害的原因，受害人的損害是侵權(quán)人違法行為的結(jié)果。
（二）“性騷擾”行為的舉證責(zé)任
“性騷擾”行為一般具有三個特點：（1）多數(shù)情況下只有受害人與侵害人在場，具有隱蔽性；（2）“性騷擾”一般在受害者沒有任何準(zhǔn)備的情況下發(fā)生，具有突發(fā)性；（3）由于侵害人的動機(jī)不同、騷擾方式多樣，因而給受害人造成的傷害具有多樣性。
基于上述特點，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，受害人常常由于證據(jù)不足而敗訴，但由于法律沒有明文規(guī)定“性騷擾”行為適用舉證責(zé)任倒置的情況，為了加強(qiáng)對受害人的權(quán)利保護(hù)，在舉證責(zé)任上，應(yīng)堅持以“誰主張，誰舉證”為原則，同時適用最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定，根據(jù)公平原則和誠信原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)，以克服成文法固有的缺陷，彌補(bǔ)現(xiàn)行立法上的不足。同時，為避免被告人受到無端指控，防止惡意訴訟，法官在審理此類案件時，應(yīng)綜合考慮受害人的抗拒行為、是否過度敏感、是否以高額賠償為目的等，實行誠信訴訟。
（三）軌道交通“性騷擾”侵權(quán)責(zé)任的民事賠償
1.賠償方式
在“性騷擾”案件中，受害人受到的損害包括人格損害（社會評價的降低）、可能的精神損害（受害人的心理痛苦等）以及可能的附帶財產(chǎn)損害。賠償方式包括停止侵害、賠禮道歉、賠償損失。其中，賠償損失包括物質(zhì)損害賠償和精神損失賠償。
2.賠償主體
實施“性騷擾”行為的當(dāng)事人是民事賠償?shù)呢?zé)任主體，而作為軌道交通運營方的地鐵公司，是否需要對受害人進(jìn)行救濟(jì)、酌情進(jìn)行賠償？即是否需要對“性騷擾”事件承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條規(guī)定，“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”。因此，作為軌道交通運營方的地鐵公司在盡到安全保障義務(wù)的前提下，“性騷擾”侵權(quán)責(zé)任的賠償主體應(yīng)為造成損害的第三人，即行為的實施者。
目前，軌道交通運營方針對減少發(fā)生“性騷擾”事件采取了多種措施，包括通過宣傳平臺進(jìn)行文明乘車宣傳，提醒乘客增強(qiáng)自我保護(hù)和安全防范意識；同時通過在地鐵內(nèi)設(shè)置監(jiān)控設(shè)備，進(jìn)行安全警示。對于遭受性騷擾的乘客，上海地鐵根據(jù)“首問責(zé)任制原則”，由工作人員帶領(lǐng)乘客報警，向警方提供影像資料證據(jù)；并根據(jù)公安部門的處理結(jié)果作后續(xù)跟蹤報道，進(jìn)一步倡導(dǎo)廣大乘客文明乘車。因此，作為軌道交通運營方的地鐵公司已盡到合理的安全保障義務(wù)，根據(jù)“侵權(quán)責(zé)任法”的相關(guān)規(guī)定，不需要承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。
三、城市軌道交通性騷擾的防治機(jī)制
（一）完善性騷擾的防治法律制度
我國現(xiàn)行法律規(guī)范可以對一些性騷擾行為起到一定的規(guī)制作用，但在保護(hù)受害人利益方面存在明顯的不足， 缺乏可行性的性騷擾行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和侵權(quán)類型規(guī)范。針對軌道交通的立法現(xiàn)狀，應(yīng)進(jìn)一步圍繞《治安管理處罰條例》和《婦女權(quán)益保障法》，完善法律法規(guī)對公共場所性騷擾事件的立法規(guī)制，明確規(guī)定禁止性騷擾，并列舉性騷擾的具體情形，以便于公眾捍衛(wèi)自己的權(quán)利。
（二）明確軌道交通“性騷擾”的主管部門
根據(jù)目前各城市軌道交通管理規(guī)定，軌道交通運營方僅對影響運營安全的事件負(fù)有管理職責(zé)，而對一般治安案件，包括盜竊、傷人等事件沒有相應(yīng)的管理義務(wù)，性騷擾屬于公安機(jī)關(guān)的管轄范圍，因此當(dāng)軌道交通內(nèi)發(fā)生性騷擾案件時，應(yīng)及時向公安機(jī)關(guān)報案或?qū)で髱椭?/p>
根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條規(guī)定，“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”。因此，軌道交通運營方應(yīng)積極配合公安機(jī)關(guān)，在運營管理范圍內(nèi)加強(qiáng)對防治性騷擾行為的宣傳工作，包括采取分發(fā)安全手冊、廣播提醒、張貼宣傳畫等有效措施，進(jìn)一步落實安全保障義務(wù)。
（三）加強(qiáng)對“性騷擾”行為的法律界定
“性騷擾”是納入法律規(guī)制的一個社會問題，因此在對“性騷擾”行為進(jìn)行法律界定時，應(yīng)當(dāng)符合一般公眾的文化觀念，并具有某種程度的確定性，使法官在適用時不會產(chǎn)生過大的歧義，同時還應(yīng)具備一定的彈性，可以隨著時代的變化而靈活適用。因此，有學(xué)者提出具有以下情形之一的即構(gòu)成“性騷擾”：（1）以他人順從該行為，作為其受雇、工作、續(xù)簽合同、保留職位或給予對其有利的升遷、特權(quán)、提高薪資等條件；（2）以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品等方式，或以歧視、侮辱言行等方法，損害他人人格尊嚴(yán)，對他人造成了使人感到敵意或冒犯之環(huán)境，從而影響其工作、服務(wù)等活動的正常進(jìn)行；（3）其他侵害他人人格尊嚴(yán)的不受歡迎的與性有關(guān)的行為。
醫(yī)院一直以來都承載著救死扶傷的重任，但是在市場經(jīng)濟(jì)的條件下“醫(yī)德”已經(jīng)成為醫(yī)院面臨的嚴(yán)重問題，醫(yī)院與患者之間正在發(fā)生著一場信任危機(jī)。醫(yī)患糾紛中的焦點是醫(yī)療事故、醫(yī)療過錯、醫(yī)療暴力等現(xiàn)象，造成誠信的缺失，醫(yī)患關(guān)系處于劍拔弩張的程度。據(jù)不完全統(tǒng)計我國有75%左右的醫(yī)院存在醫(yī)患沖突，甚至出現(xiàn)過辱罵、威脅和毆打現(xiàn)象。醫(yī)院被訴至法院的案件已經(jīng)屢見不鮮，為避免和緩解這種危機(jī)的蔓延，實現(xiàn)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的健康發(fā)展，在法律層面探討醫(yī)患糾紛解決機(jī)制有著現(xiàn)實意義。
醫(yī)患糾紛中呈現(xiàn)的主要法律問題
1.醫(yī)患糾紛解決機(jī)制的立法不夠完善
國家為了緩和醫(yī)患糾紛，保護(hù)雙方當(dāng)事人的正當(dāng)利益，出臺了《醫(yī)療事故處理條例》《醫(yī)療事故與醫(yī)患糾紛處理實務(wù)》《侵權(quán)責(zé)任法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《護(hù)士管理辦法》《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅罚ㄒ韵潞喎Q《解釋》）《中華人民共和國調(diào)解法》 （以下簡稱《調(diào)解法》）等法律法規(guī)。但上述法規(guī)還不能形成有效的解決體系，主要是因為法律規(guī)定內(nèi)部的矛盾所致。根據(jù)《條例》相關(guān)規(guī)定，損害賠償?shù)那疤崾窃悍降男袨闃?gòu)成醫(yī)療事故，產(chǎn)生醫(yī)療過錯和醫(yī)療事故的雙線運作怪圈。為厘清醫(yī)療過錯和醫(yī)療事故的，國家新出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》明確了醫(yī)療損害賠償責(zé)任，但內(nèi)容十分簡單，操作起來不具有現(xiàn)實的指導(dǎo)意義?！稐l例》中對病歷資料的復(fù)制、封存等程序缺乏系統(tǒng)的規(guī)定，導(dǎo)致醫(yī)患雙方在缺少第三方監(jiān)督的情況下，對病歷的真實性具有爭議性；對病歷保密程度例如接觸涉案病歷的第三方人員是否有權(quán)利進(jìn)行病歷的啟封沒有具體規(guī)定，并且規(guī)定不能復(fù)印和復(fù)制主觀性病歷資料。在僅有法律條文框架的情況下，法律途徑解決醫(yī)患糾紛具有周期長、不確定等特點。
2.醫(yī)患糾紛中關(guān)于證據(jù)獲取和舉證責(zé)任問題
醫(yī)患糾紛的主要證據(jù)來源是病歷。病歷資料記錄了患者病情變化與醫(yī)務(wù)人員診療過程，是醫(yī)療事故糾紛中最有效的證據(jù)資料。《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定不允許復(fù)印患者進(jìn)行手術(shù)、特殊檢查、患者知情情況及近親屬簽字的醫(yī)學(xué)文書資料等主觀性病歷資料。醫(yī)療病歷主要是由醫(yī)療單位保管，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在提供不利病歷時常采取拖延、袒護(hù)的態(tài)度，甚至擅自涂改病歷。其次，鑒定結(jié)論的可信度在證據(jù)效力中受到質(zhì)疑。在醫(yī)療糾紛事故中，醫(yī)療事故與醫(yī)療過錯的主要證據(jù)是醫(yī)療鑒定結(jié)論。但是令人遺憾的是醫(yī)療事故很多在實質(zhì)上仍然是對自身行為的鑒定，在程序上、規(guī)范上達(dá)不到行為健康的狀態(tài)。另外，醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員大部分隸屬于行政事業(yè)編制，在醫(yī)學(xué)系統(tǒng)內(nèi)部對于本系統(tǒng)人員的行為上采用隱蔽的袒護(hù)，互相給彼此“撐面子”。醫(yī)療機(jī)構(gòu)這樣的鑒定體制導(dǎo)致患者對于鑒定結(jié)果的質(zhì)疑，在質(zhì)證環(huán)節(jié)鑒定人的不能按照規(guī)定出庭成為質(zhì)證的一大難題，違背訴訟法中程序正當(dāng)?shù)膬r值理念和法律公正原則。
醫(yī)患糾紛中舉證責(zé)任倒置原則的規(guī)定，促進(jìn)了醫(yī)患之間責(zé)任的公平分配。因為在傳統(tǒng)觀念中，醫(yī)生的專業(yè)知識水平都高于患者，患者僅就損害事實和就醫(yī)事實進(jìn)行舉證。舉證責(zé)任的倒置不利于醫(yī)生發(fā)揮主觀能動性，不利于醫(yī)學(xué)的進(jìn)步，也無端增加了患者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，醫(yī)院的某些灰色收入在“舉證責(zé)任倒置”的掩護(hù)下，竟成為光明正大的檢查項目，成為醫(yī)患關(guān)系的不穩(wěn)定的隱患。
3.醫(yī)患糾紛的法律解決機(jī)制過于單一
由于我國醫(yī)院本身的性質(zhì)和醫(yī)療事故的特點，目前在法律上的醫(yī)患糾紛解決渠道還不夠多元化，救濟(jì)的渠道過于單一。醫(yī)患糾紛解決機(jī)制主要有自行協(xié)商途徑、行政調(diào)解途徑、訴訟程序途徑。醫(yī)患糾紛的雙方是在矛盾激化的情況下進(jìn)行協(xié)商，很難達(dá)成對于彼此都滿意的方案，而且對于院方的落實也容易變成口頭承諾。行政調(diào)解的過程最容易產(chǎn)生的問題是公信力不足，當(dāng)事人質(zhì)疑的情緒影響了調(diào)解處理過程的公信力與權(quán)威性。醫(yī)患糾紛走入訴訟程序后，成本較高、效率低下，執(zhí)行困難，成為患者維權(quán)的絆腳石。
醫(yī)患糾紛出現(xiàn)的原因
1.患者方的原因
醫(yī)療信息傳播的日益廣泛，促進(jìn)了患者的知情同意權(quán)利的發(fā)展，患者不再僅僅處于被動接受治療的角色，而迫切希望參加到與自身利益息息相關(guān)的治療方案制定和實施過程中。患者在醫(yī)療過程中缺乏對病情的客觀認(rèn)識，將醫(yī)院視為其救命的稻草，當(dāng)醫(yī)院的診療方案和診療效果與期望值有偏差時，會對醫(yī)院產(chǎn)生抱怨、懷疑等不良情緒。患者在診療過程中對醫(yī)院要求人性尊重的愿望提高，醫(yī)院醫(yī)務(wù)人員在診療過程中的冷漠、缺乏醫(yī)德、差別服務(wù)會成為醫(yī)患糾紛的一大導(dǎo)火索。
2.院方的原因
大部分醫(yī)院處于技術(shù)優(yōu)勢的地位，醫(yī)務(wù)人員在診療過程中為避免引起醫(yī)療事故，會讓患者接受大量的醫(yī)學(xué)檢查，而當(dāng)治療結(jié)果達(dá)不到患者滿意程度時，這就為醫(yī)患糾紛埋下了隱性矛盾；醫(yī)務(wù)人員對患者知情同意權(quán)的理解有偏差，認(rèn)為患者缺乏醫(yī)學(xué)知識，不具有參與醫(yī)生診療方案過程的能力，當(dāng)出現(xiàn)醫(yī)療偏差時，患者的質(zhì)疑在所難免；醫(yī)院在醫(yī)德、醫(yī)風(fēng)方面不到位，部分醫(yī)務(wù)人員服務(wù)態(tài)度差、語氣冷漠、缺乏與患者的溝通與人文關(guān)懷，忽略患者權(quán)益及心理需求。另外，有些醫(yī)院在實行一卡通后，患者需要大費周折的才能知悉醫(yī)療費用，提高醫(yī)療效率與患者的知情同意權(quán)產(chǎn)生了矛盾。
3.醫(yī)療系統(tǒng)機(jī)制及社會方面原因
首先，我國的醫(yī)療體制的改革還走在實踐摸索的路上，國家對醫(yī)院實行差額撥款，醫(yī)院具有了市場化經(jīng)營的特征，造成患者就醫(yī)成本的激增；其次，我國社會醫(yī)保制度還不夠完善，人們的保險意識還沒有得到大量的釋放，缺乏多維保險機(jī)制的意識。作為無冕之王的媒體報道加深了醫(yī)患糾紛的矛盾色彩，通過大肆渲染之后的醫(yī)患糾紛會引起社會的不滿與質(zhì)疑，成為醫(yī)患糾紛的惡化助推劑。
醫(yī)患糾紛解決機(jī)制的法律思考
1.完善醫(yī)患體系的配套法律規(guī)定，保證患者的知情同意權(quán)
醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作具有很強(qiáng)的專業(yè)性。首先，筆者建議立法者應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化《侵權(quán)責(zé)任法》《條例》等對于醫(yī)患糾紛的處理規(guī)則和法律適用規(guī)定，嚴(yán)格界定醫(yī)療事故與醫(yī)療過錯，制定公平合理的賠償標(biāo)準(zhǔn)。完善醫(yī)患糾紛中的鑒定制度，適用現(xiàn)行的侵權(quán)責(zé)任法遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，應(yīng)該制定好醫(yī)患糾紛關(guān)系的專門法律，強(qiáng)化司法實踐中醫(yī)學(xué)鑒定的、、互相包庇的責(zé)任承擔(dān)，完善醫(yī)療自身體系中的病案管理制度，制定嚴(yán)格的檔案管理程序。其次，建立醫(yī)患糾紛處理報告制度和跟蹤記錄制度，在醫(yī)患糾紛中建立專業(yè)的陪審員制度，從整體上完善醫(yī)患糾紛處理的法律程序。再次，建立醫(yī)患糾紛的預(yù)防體制，醫(yī)療事業(yè)具有公益性，在市場化利益的驅(qū)使下，應(yīng)該著重抓醫(yī)德醫(yī)風(fēng)建設(shè)，增強(qiáng)醫(yī)務(wù)人員的安全服務(wù)業(yè)意識。最后，將醫(yī)療執(zhí)業(yè)保險制度與社會醫(yī)療保險相銜接，建立和完善醫(yī)患溝通制度，妥善受理患者投訴，和諧醫(yī)患關(guān)系。
2.發(fā)揮第三方調(diào)解干預(yù)機(jī)制的功能
在醫(yī)患糾紛中，醫(yī)療過錯的比例要遠(yuǎn)高于醫(yī)療事故，醫(yī)務(wù)人員的服務(wù)不到位和與患者缺乏溝通是醫(yī)患糾紛產(chǎn)生的重要原因。在自行協(xié)商未果的情形下，可以向第三方請求調(diào)解，一方面節(jié)約了訴訟資源，一方面對于醫(yī)院工作正常進(jìn)展和患者都有益處。筆者建議推動發(fā)揮醫(yī)療調(diào)解委員會的作用，增強(qiáng)調(diào)解委員會的功能，加大調(diào)解覆蓋面。例如，我國上海市做出了實踐性嘗試，頒布了《關(guān)于開展醫(yī)患糾紛人民調(diào)解工作的實施意見》，主要發(fā)揮醫(yī)療調(diào)解機(jī)構(gòu)的功能。第三方機(jī)制具有中立性，能夠?qū)⑿⌒歪t(yī)患糾紛化干戈為玉帛，促進(jìn)醫(yī)患和諧，且提高了辦事效率，是值的借鑒與思考的解決途徑。
3.引入非訴訟機(jī)制，與訴訟機(jī)制協(xié)調(diào)發(fā)展
訴訟并非是解決醫(yī)患矛盾的唯一最佳途徑，建立ADR非訴機(jī)制早已得到了各方立法的認(rèn)可。2009年，最高人民法院頒布《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》，要求充分發(fā)揮人民法院、行政機(jī)關(guān)、社會組織、企事業(yè)單位以及其他各方面的力量，促進(jìn)各種糾紛解決方式相互配合、相互協(xié)調(diào)和全面發(fā)展，做好訴訟與非訴訟渠道的相互銜接。在自行和解、調(diào)解之外，仲裁制度是一種非常優(yōu)秀的非訴訟制度。這主要是有仲裁制度的特點所決定的，仲裁制度的保密性和資源性，吸引更多的醫(yī)患人員選擇醫(yī)療仲裁。國家司法資源的不平衡性，需要在不同的角度進(jìn)行平衡，提供與社會相適應(yīng)的糾紛解決機(jī)制。例如，2011年12月25日，全國首例醫(yī)患糾紛仲裁案在贛州開庭審理，仲裁庭依法作出裁決，患方獲賠25萬元。大量的醫(yī)患糾紛要求社會解決機(jī)制的多元化，發(fā)揮好協(xié)商、調(diào)解、仲裁以及訴訟的作用，進(jìn)而促進(jìn)醫(yī)患關(guān)系的和諧。
4.發(fā)揮政府的法律引導(dǎo)功能
醫(yī)療機(jī)構(gòu)是關(guān)系公民健康的公共事業(yè)的主要載體，政府應(yīng)該充分發(fā)揮指引作用，出臺相關(guān)政策促使醫(yī)院收費陽光化，這是降低醫(yī)患糾紛的有效方式。政府在醫(yī)療機(jī)構(gòu)監(jiān)督中起著重要作用，保證醫(yī)院效益的合法化，加強(qiáng)政府部門社會輿論的導(dǎo)向作用，在言論自由的憲法原則下，客觀公正的評價醫(yī)患糾紛。政府具有推進(jìn)醫(yī)療改革的行動目的，需要在完善法律法規(guī)、加強(qiáng)醫(yī)療管理、樹立服務(wù)信念、提高醫(yī)患之間的和諧度方面下大力度，實現(xiàn)法治政府的目標(biāo)。
結(jié)語
會計信息失真的法律原因
會計信息差錯和會計信息虛假是會計信息失真的主要表現(xiàn)，但卻是兩個性質(zhì)根本不同的概念。所謂會計信息差錯是指會計人員在遵循會計規(guī)范、提供會計信息的過程中，由于主觀判斷失誤，經(jīng)驗不足和事項本身的不確定性，造成會計信息與經(jīng)濟(jì)活動事實之間的出入。會計信息虛假是指在會計活動中，當(dāng)事人出于種種目的或虛構(gòu)盈利，或隱瞞虧損，或避免股東多分紅利的要求，或逃避納稅等等，事前經(jīng)過周密安排而故意造成的信息虛假。兩者之間的根本區(qū)別在于當(dāng)事人主觀動機(jī)的不同。比較而言，法律應(yīng)該更側(cè)重于約束會計信息虛假。但由于技術(shù)上的難題，法律很難準(zhǔn)確區(qū)分會計信息差錯和會計信息虛假。一旦因會計信息問題引起法律沖突，在認(rèn)定某項會計信息是否虛假而在法律上又沒有明確規(guī)定的情況下，司法機(jī)關(guān)往往只能以最簡單、最直接的方法來判定會計信息是否虛假，即以事實作為標(biāo)準(zhǔn)。因而，也就無法正確區(qū)分是會計信息差錯還是會計信息虛假。會計信息差錯與會計信息虛假的社會危害及懲治力度并不應(yīng)當(dāng)相同，現(xiàn)行法律未區(qū)分兩者的差異，導(dǎo)致兩者在法律適用上存在混同，直接影響了法律的公信力。1我國《會計法》第4條、第21條明確了單位負(fù)責(zé)人對會計資料的真實性和完整性負(fù)責(zé)。但在《會計法》第六章的法律責(zé)任規(guī)定中，僅有“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”進(jìn)行行政處罰的規(guī)定?！豆痉ā泛汀蹲C券法》在自然人承擔(dān)會計行政責(zé)任問題上，也表述為“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”。有學(xué)者對此提出疑問“《證券法》中的‘直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員’是否包含《會計法》中的‘單位負(fù)責(zé)人’，如果包含，《會計法》中專門規(guī)定‘單位負(fù)責(zé)人對本單位的會計工作和會計資料的真實性、完整性負(fù)責(zé)’就沒有實際意義；如果不包括，則與《會計法》立法宗旨背道而馳”，這暴露出我國會計行政責(zé)任認(rèn)定上的混亂與尷尬。目前，我國會計信息失真的法律責(zé)任構(gòu)成，以行政責(zé)任為主，刑事責(zé)任作為補(bǔ)充，相關(guān)會計法律法規(guī)對民事責(zé)任很少涉及或基本忽略。比如，1999年新修訂的《會計法》主要規(guī)定了會計行政責(zé)任，并有少量刑事責(zé)任的規(guī)定，但未提及會計民事責(zé)任。[2]在訴訟實務(wù)中，雖然《公司法》第一百五十條和第一百五十二條確立了代表人訴訟制度，但是原告資格要求過高，人數(shù)難以確定，訴訟利益歸屬不公平，股東利益很難得到法律保護(hù)。尤其賠償數(shù)額沒有相關(guān)規(guī)定難以確定，使得投資者和股東的損失得不到相應(yīng)補(bǔ)償。[4]發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗表明，高額的民事賠償金額，會加大會計信息失真的違法成本，是阻止會計信息違法行為的有效手段。除了民事法律責(zé)任缺失，客觀上導(dǎo)致會計信息違法成本很低。同國外相比，我國會計信息違法的刑事責(zé)任也偏低。《刑法》第一百六十一條和第一百六十二條第二款對虛假會計信息披露的處罰最高可判處5年有期徒刑，罰金最高20萬元。[5]相比美國《薩班斯一奧克斯利法案》規(guī)定涉嫌財務(wù)報告的犯罪行為最高可處20年監(jiān)禁，涉嫌欺詐的犯罪行為最高可處25年監(jiān)禁。我國法律對虛假會計信息披露的刑事懲處不力，打擊力度不夠，法律規(guī)定與虛假會計信息失真問題的嚴(yán)重性和危害性不相匹配。此外，我國會計信息失真的行政責(zé)任，相關(guān)約束也偏軟。《會計法》第六章規(guī)定了三種形式的行政責(zé)任：①由縣級以上人民政府財政部門對責(zé)任單位和個人的罰款；②屬于國家工作人員的還應(yīng)當(dāng)由其所在單位或者有關(guān)單位依法給予行政處分；③對其中的會計人員，由縣級以上民政府財政部門吊銷會計資格證書。前兩種行政處罰的警戒作用非常有限。按照現(xiàn)行《會計法》的規(guī)定，對責(zé)任單位最高罰款不超過10萬元，對個人最高罰款不超過5萬元，同會計信息違法所得相比，罰款金額偏少；部分國有企業(yè)，相關(guān)罰款由國家買單，責(zé)任單位和個人幾乎沒有實際利益損失。所在單位對責(zé)任者的行政處分，僅限于國家工作人員，對非國家工作人員，沒有約束力。1比如，對同一事項的認(rèn)定，不同的法律有不同的規(guī)定，如對責(zé)任人員罰款的規(guī)定：《刑法》為2~20萬元、《公司法》為1~10萬元、《證券法》為3~30萬元，而《會計法》為0.3~5萬元，相關(guān)法律之間的不一致勢必造成多頭執(zhí)法。此外，《會計法》第三十三條規(guī)定，財政、審計、稅務(wù)、人民銀行、證券監(jiān)管監(jiān)督部門，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，對有關(guān)單位的會計資料實施監(jiān)督檢查。這個規(guī)定說明了我國對會計領(lǐng)域?qū)嵭卸囝^監(jiān)督制度。多頭執(zhí)法，如果缺乏有效的協(xié)調(diào)機(jī)制，必然導(dǎo)致各執(zhí)法部門都有權(quán)管事，出了問題都不愿擔(dān)責(zé)。權(quán)責(zé)不對等，從而導(dǎo)致執(zhí)法權(quán)力的濫用。誠然，即使從法律層面考察，“會計信息失真”形成的條件也不限于上述幾端，但上述幾端為其中的基本。社會公序良俗的形成，一方面依賴于人們道德文化水平的提升，另一方面依賴于外在的社會環(huán)境約束。社會環(huán)境對人們的約束，主要包括道德規(guī)范和法律制度。就道德規(guī)范和法律制度的關(guān)系而言，兩者目的相同，功能上相輔相成，這方面不需贅言。值得研究的是兩者的差異。具體到會計信息失真治理，道德與法律發(fā)揮不同的作用。總體而言，道德規(guī)范是軟約束，法律制度是硬約束。會計信息失真，包含利益驅(qū)動機(jī)制。面臨高額的利益誘惑，道德約束通常軟弱無力，此時，法律作為約束人們行為的硬約束，顯得不可替代。從這個意義上說，當(dāng)個人自覺及道德規(guī)范起不到作用時，法律是阻止會計信息失真的最后一道防線。
會計信息失真治理的法律思考
完善《會計法》《會計法》是調(diào)整會計行為的基本法，其主旨是指導(dǎo)會計工作，防止會計秩序混亂，遏制會計信息失真。《會計法》的完善，應(yīng)從三個方面著手。首先，應(yīng)明確界定虛假會計信息含義、內(nèi)容、劃分標(biāo)準(zhǔn)，明確規(guī)定區(qū)分故意和過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，應(yīng)明確會計信息失真的責(zé)任主體，加強(qiáng)會計人員自身的監(jiān)督責(zé)任。最后，改革會計信息失真的法律責(zé)任構(gòu)成，將民事賠償責(zé)任寫入法律。我國法律規(guī)范過于依賴行政處罰或刑事處罰，對民事訴訟手段重視不夠，刑事責(zé)任和行政責(zé)任主要體現(xiàn)了懲罰，而民事責(zé)任主要體現(xiàn)了補(bǔ)償，更重要的是，民事責(zé)任可形成一種利益機(jī)制以鼓勵廣大投資者參與監(jiān)控，既轉(zhuǎn)移了政府的監(jiān)管成本又提高了投資者自覺參與監(jiān)督的積極性，不同的法律責(zé)任體現(xiàn)了不同的法律意圖，對會計信息失真行為也會產(chǎn)生不同的威懾效果，民事責(zé)任的空缺使會計信息失真責(zé)任主體的違法成本大大降低，不利于會計信息失真的治理，這種局面必須改變。完善《注冊會計師法》，強(qiáng)化對注冊會計師的監(jiān)督和問責(zé)機(jī)制《注冊會計師法》是規(guī)范注冊會計師執(zhí)業(yè)行為的基本法，注冊會計師的審計工作是最佳的外部監(jiān)督措施，完善該法能有效防范會計信息失真。完善的核心，是阻止注冊會計師參與會計信息失真的串通舞弊。為此，要確定注冊會計師不當(dāng)行為的處罰范圍和法律責(zé)任?，F(xiàn)行《注冊會計師法》在行政處罰和刑事懲處方面的規(guī)定不但范圍較小，力度也不夠，在懲治會計信息造假的違法犯罪行為時明顯力不從心。該法的明顯不足，是法律責(zé)任以行政責(zé)任為主，僅在第三十九條規(guī)定了注冊會計師兩種情形下“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，對民事賠償責(zé)任只在第四十二條規(guī)定會計師事務(wù)所“應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。所以，有必要增加與《刑法》和《民法》相銜接的內(nèi)容，理清法律責(zé)任，加大處罰力度，形成完整的追究機(jī)制，提高注冊會計師風(fēng)險意識和執(zhí)業(yè)質(zhì)量。加強(qiáng)法律間的相互銜接，避免多頭執(zhí)法多頭執(zhí)法，有立法上的原因，也有政府體制、機(jī)制上的原因。首先，針對立法導(dǎo)致的多頭執(zhí)法，應(yīng)加強(qiáng)法律間的相互銜接。通過法律的修訂，保持《會計法》、《刑法》、《注冊會計師法》、《公司法》、《證券法》等多項法律的法律責(zé)任適用科學(xué)統(tǒng)一，避免不同法律就同一事項出現(xiàn)不同處罰標(biāo)準(zhǔn)。其次，針對政府體制、機(jī)制上的原因?qū)е碌亩囝^執(zhí)法，主要解決途徑有：①精簡數(shù)量，從根本上減少執(zhí)法主體規(guī)模；②明確各執(zhí)法主體的職能重點，減少摩擦；③以公共服務(wù)的視角實施行政執(zhí)法行為，建立全國統(tǒng)一的公共服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，從源頭上對多頭執(zhí)法問題產(chǎn)生遏制。
本文作者：李玉豐王愛群工作單位：長春建筑學(xué)院
（①萊蕪市醫(yī)療保險事業(yè)處，萊蕪 271100；②萊蕪市財政局，萊蕪 271100）
（①Laiwu Medical Insurance Department，Laiwu 271100，China；②Laiwu Finance Bureau，Laiwu 271100，China）
摘要： 本文對綠色會計的概念以及實施必要性進(jìn)行了系統(tǒng)分析，闡述了新經(jīng)濟(jì)形勢下綠色會計發(fā)展存在的問題，進(jìn)而提出發(fā)展綠色會計的具體措施。
Abstract： This paper systematically analyzes the concept and necessity of implementing green accounting, expounds the existing problems of green accounting in new economic form, and puts forward the specific measures to develop green accounting.
關(guān)鍵詞 ： 新經(jīng)濟(jì)形式；綠色會計；發(fā)展
Key words： new economic form；green accounting；development
中圖分類號：F235 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2014）34-0185-02
作者簡介：魏寧（1973-），女，山東萊蕪人，現(xiàn)任萊蕪市醫(yī)療保險事業(yè)處財務(wù)科科員，本科，研究方向為財務(wù)會計、財務(wù)管理；孟艷華（1975-），女，山東萊蕪人，萊蕪市財政局會計科科長，本科，研究方向為財務(wù)會計、財務(wù)管理。
0 引言
近年來，隨著工業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人口的遞增、生活方式的無節(jié)制，環(huán)境問題越來越突出，而我國傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式是建立在高能耗的基礎(chǔ)上，給國家的可持續(xù)發(fā)展帶來巨大的影響。為治理環(huán)境污染、優(yōu)化經(jīng)濟(jì)發(fā)展結(jié)構(gòu)，我國實施了低碳經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式。企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)活動中的重要組成部分，如何協(xié)調(diào)企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益與低碳能源消耗之間的關(guān)系，優(yōu)化企業(yè)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，成為綠色會計的重要職責(zé)。
1 綠色會計的概念
綠色會計又稱環(huán)境會計，它是以貨幣為主要計量單位，以有關(guān)法律、法規(guī)為依據(jù)，計量、記錄環(huán)境污染、環(huán)境防治、環(huán)境開發(fā)的成本費用，同時對環(huán)境的維護(hù)和開發(fā)形成的效益進(jìn)行合理計量與報告，從而綜合評估環(huán)境績效及環(huán)境活動對企業(yè)財務(wù)成果影響的一門新興學(xué)科。它試圖將會計學(xué)與環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)相結(jié)合，通過有效的價值管理，達(dá)到協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)的目的。
2 新經(jīng)濟(jì)形式下實施綠色會計的必要性
隨著我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整，我國已經(jīng)進(jìn)入低碳經(jīng)濟(jì)時代，而在低碳經(jīng)濟(jì)時代背景下，如何合理協(xié)調(diào)企業(yè)與資源之間的關(guān)系成為當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要面臨的主要問題，而綠色會計是以鼓勵企業(yè)發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)為目的的，因此在新經(jīng)濟(jì)形勢下實施綠色會計具有重要的現(xiàn)實意義。
2.1 建立綠色會計是實施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)的需要 可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)的主要內(nèi)容就是在滿足當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展又不損害未來利益的基礎(chǔ)上合理使用自然資源。因此可持續(xù)發(fā)展要求經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)要以低碳環(huán)保為核心，而目前我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展大多是以高能源消耗為基礎(chǔ)的，因此必須要建立綠色會計，通過綠色會計體系督促經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)向低碳環(huán)保方向發(fā)展。
2.2 建立綠色會計是我國會計改革和發(fā)展的需要 會計模式與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間有著必然的聯(lián)系，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的轉(zhuǎn)變，我國的會計制度也在不斷地改革與創(chuàng)新，我國會計由單純的傳統(tǒng)會計、管理會計到人力資源會計再到現(xiàn)在的綠色會計都是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的改變而發(fā)展的，隨著環(huán)保意識的增強(qiáng)，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展必須要以低碳環(huán)保為核心，因此經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中必然會用到環(huán)境會計，這種經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢對綠色會計的發(fā)展是一種有利的支持。
2.3 建立綠色會計是強(qiáng)化企業(yè)內(nèi)部的環(huán)境管理工作的需要 基于當(dāng)前企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過度依賴自然資源的現(xiàn)狀，企業(yè)內(nèi)部管理模式實施綠色會計具有非常重要的意義，因為綠色會計可以幫助企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，將環(huán)境成本也納入到企業(yè)的成本支出體系中，這樣有利于企業(yè)改變以往的以環(huán)境破壞為代價的經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，提高了經(jīng)濟(jì)的整體效益。
3 新經(jīng)濟(jì)形勢下綠色會計發(fā)展中存在的問題
目前關(guān)于綠色會計的論述比較多，但是針對我國新經(jīng)濟(jì)形勢下發(fā)展綠色會計中存在問題的相關(guān)研究還比較少，本文則以我國新經(jīng)濟(jì)形式環(huán)境為背景，分析我國綠色會計發(fā)展過程中存在的問題：
3.1 綠色會計理念還不成熟 綠色會計的發(fā)展理念主要是從我國宏觀經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，從社會環(huán)境利益方面考慮企業(yè)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而不能從企業(yè)各方面的經(jīng)濟(jì)利益衡量，但是就目前綠色會計的實效運行情況看，綠色會計在企業(yè)中的應(yīng)用還非常的少，尤其是在一些中小型企業(yè)中幾乎沒有綠色會計的概念，甚至一些會計人員連基本的綠色會計概念都沒有。
3.2 缺乏完善的綠色會計體系 我國綠色會計研究要遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于西方發(fā)達(dá)國家，我國企業(yè)在會計工作中應(yīng)用綠色會計體系的案例非常少，雖然經(jīng)過多年的發(fā)展，我國對綠色會計的重視程度越來越高，并且取得了一定的成果，但是在會計實務(wù)中還是不能準(zhǔn)確系統(tǒng)的對綠色會計的要素、計量以及記錄行為進(jìn)行規(guī)范，企業(yè)的環(huán)境會計信息披露也不全面。比如現(xiàn)在我國相關(guān)會計制度的不健全導(dǎo)致在企業(yè)的會計信息披露中，只會在上市公司的照顧投標(biāo)書中披露環(huán)保因素信息，而對于環(huán)保問題而產(chǎn)生的債務(wù)等信息卻沒有做出具體的規(guī)定。
3.3 政府及社會對于綠色會計發(fā)展的監(jiān)督力度不足
環(huán)境關(guān)系到每個人的切實利益，因此環(huán)境污染治理需要每個人履行其職責(zé)，依靠社會群體的力量治理環(huán)境污染，但是目前我國的環(huán)境治理主要是依靠環(huán)保部門的監(jiān)督與控制，而社會群眾以及媒體等對環(huán)境污染問題實施監(jiān)督，而沒有一定的處罰權(quán)等，這樣就會導(dǎo)致許多社會環(huán)境污染問題依靠環(huán)保部門的單一監(jiān)督與管理很難實現(xiàn)環(huán)境污染治理工作，這樣一來因為監(jiān)督力度的缺失，再加上實施綠色會計對企業(yè)沒有產(chǎn)生直接的效益，因此企業(yè)實施綠色會計的動力不大。
4 新經(jīng)濟(jì)形式綠色會計發(fā)展的對策
4.1 提高社會對綠色會計的認(rèn)識 為改變綠色會計在會計實務(wù)中的缺失問題，應(yīng)該從提高人們對綠色會計的認(rèn)識方面入手，通過宣傳綠色會計，提高綠色會計在企業(yè)中的應(yīng)用。一是政府部門要通過各種宣傳途徑加強(qiáng)對綠色會計理念的宣傳與指導(dǎo)，引導(dǎo)人們對綠色會計實施的意義以及重要性等有一個清晰的認(rèn)識；二是加強(qiáng)對綠色會計理論的研究，豐富與創(chuàng)新綠色會計的內(nèi)含，將綠色會計理論與企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展緊密相連，實現(xiàn)綠色會計更好地服務(wù)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)保的要求；三是實現(xiàn)綠色會計與企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益的掛鉤，讓企業(yè)明白實施綠色會計對企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的作用，進(jìn)而通過企業(yè)實施綠色會計提升社會整體的經(jīng)濟(jì)效益。
4.2 建立健全完善的綠色會計體系 基于我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀，發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)成為我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵，為實現(xiàn)我國低碳經(jīng)濟(jì)，需要各級政府部門要將綠色會計納入到經(jīng)濟(jì)管理工作中，發(fā)揮綠色會計的環(huán)保功能。①國家立法部門要進(jìn)一步完善綠色會計的法律法規(guī)，雖然我國出臺了許多關(guān)于環(huán)境保護(hù)的法律法規(guī)，但沒有形成一套完整的法律體系，而且現(xiàn)有的會計體系多數(shù)是以犧牲環(huán)境為代價的，因此制定完善的法律法規(guī)，以法律制度的形式確定綠色會計的地位是我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整的必然要求；②加強(qiáng)綠色會計理論研究，我國要積極吸取國外的先進(jìn)經(jīng)驗與研究成果，在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型過程中要注重環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境治理的同步發(fā)展。
4.3 強(qiáng)化環(huán)境審計力度 基于綠色會計不會給企業(yè)帶來直接的經(jīng)濟(jì)利益，因此在具體的會計實務(wù)中，企業(yè)選擇綠色會計的動力不足，它們不會主動披露對環(huán)境社會責(zé)任的履行情況，也不會主動披露因為環(huán)境污染成造成的負(fù)債信息，因此政府部門以及社會中介機(jī)構(gòu)要強(qiáng)化對企業(yè)的環(huán)境審計力度，通過對環(huán)境問題的審計，實現(xiàn)綠色會計在社會中的發(fā)展。同時我國也要建立科學(xué)獎罰機(jī)制，對于破壞環(huán)境的經(jīng)濟(jì)行為要給予嚴(yán)厲的制裁，而對于實施綠色會計的企業(yè)以及人員要給予一定的獎勵。
4.4 大力培養(yǎng)綠色會計人才 綠色會計在我國的發(fā)展時間還不長，我國專門的綠色會計人才還比較缺乏，為擴(kuò)大綠色會計在我國的應(yīng)用范圍，需要國家大力培養(yǎng)專門的綠色會計人才：一是我國高校要側(cè)重培養(yǎng)具有綠色會計專業(yè)知識的人才，尤其是關(guān)于企業(yè)應(yīng)用的綠色會計實務(wù)專業(yè)人才；二是企業(yè)要加強(qiáng)對現(xiàn)有會計人員的培訓(xùn)力度，提高他們對綠色會計的認(rèn)識，增強(qiáng)會計人員對綠色會計的操作技能，滿足企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。
在新經(jīng)濟(jì)形勢下，我國綠色會計發(fā)展雖然存在著一些困難，但是其對經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型起著非常重要的作用，因此我國要強(qiáng)化綠色會計發(fā)展理念，提高綠色會計在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位，并將綠色會計充分的應(yīng)用到企業(yè)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，更好的解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境污染之間的問題，促進(jìn)我國環(huán)保節(jié)約型社會的構(gòu)建。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：德國；社會市場； 市場經(jīng)濟(jì)；法律制度
abstract: germany's society market economy legal regime has the important reference function without doubt to our country's socialist market economy legal regime. myself 1993-1995 years keep german period, happen to have experienced germany 1994 super election and the german economy 1990 to 1994 transform from the decline to the recovery process, therefore have the own observation to germany legal regime's effectiveness and the deep understanding.
key word: germany; social market; market economy; legal regime
一 社會市場經(jīng)濟(jì)以及社會市場經(jīng)濟(jì)法律制度的基本含義
根據(jù)德國"經(jīng)濟(jì)奇跡之父"艾茵哈特的設(shè)想，社會市場經(jīng)濟(jì)就是把市場競爭自由原則和社會利益均衡原則相結(jié)合，把個人進(jìn)取心與社會進(jìn)步相結(jié)合，以社會大眾福利制為目的的市場經(jīng)濟(jì)體制〔1〕。 因取得社會進(jìn)步和貫徹福利制是國家的任務(wù)，所以國家必須建立對經(jīng)濟(jì)生活的宏觀調(diào)控機(jī)制。因此社會市場經(jīng)濟(jì)的特征可以概括為三點：一是市場經(jīng)濟(jì)，二是國家宏觀調(diào)控機(jī)制、三是大眾福利制。社會市場經(jīng)濟(jì)是第二次世界大戰(zhàn)之后在德國取得執(zhí)政地位的基督教民主聯(lián)盟和基督教社會聯(lián)盟提出的執(zhí)政綱領(lǐng)，在他們戰(zhàn)后長期的執(zhí)政中這一綱領(lǐng)得到了充分的實施，在社會市場經(jīng)濟(jì)作為基本國策規(guī)定入憲法之后，也得到了曾經(jīng)一度執(zhí)政的社會人的遵守。
所謂市場經(jīng)濟(jì)，就是以商品生產(chǎn)與交換為目的，以自由競爭為手段的經(jīng)濟(jì)體制。德國歷屆政府和學(xué)術(shù)界的一致看法是，市場經(jīng)濟(jì)是和計劃經(jīng)濟(jì)相對立的一種經(jīng)濟(jì)體制，根據(jù)西方社會多年發(fā)展的經(jīng)驗，因為市場經(jīng)濟(jì)能夠保障個人自由并發(fā)揮個人積極性創(chuàng)造性，故只有它才能提供國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自覺的和永久的動力，而計劃經(jīng)濟(jì)則不能做到這一點。因此德國實行的是全面的私有制基礎(chǔ)上的市場經(jīng)濟(jì)體制。其實戰(zhàn)后德國也有實施計劃經(jīng)濟(jì)的機(jī)會，1949年聯(lián)邦德國成立時參與競選的社會就是把計劃經(jīng)濟(jì)作為他們的競選綱領(lǐng)的。但是隨著社民黨人這次競選失敗，計劃經(jīng)濟(jì)的主張在德國似乎永遠(yuǎn)失去了支持者，而社會市場經(jīng)濟(jì)成為憲法規(guī)定的國策。
所謂國家宏觀調(diào)控機(jī)制，指的是國家利用各種經(jīng)濟(jì)手段對國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行積極干預(yù)的各種制度的整體，這是相對于資本主義發(fā)展初期的自由放任式經(jīng)濟(jì)體制提出的。德國人認(rèn)為，自由放任式市場經(jīng)濟(jì)并不能保證國民經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展，正如1929-1933年的國際性經(jīng)濟(jì)危機(jī)證明的那樣。為協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，平衡社會利益分配，緩和階級沖突，國家必須采取積極的干預(yù)措施。這是實行國家宏觀調(diào)控機(jī)制的目的之一。實行國家宏觀調(diào)控機(jī)制的目的之二，是防止不正當(dāng)競爭和限制競爭（壟斷），使企業(yè)始終處于競爭的狀態(tài)之中，使國民經(jīng)濟(jì)始終具有發(fā)展的動力。國家宏觀調(diào)控機(jī)制，是社會市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征。在市場經(jīng)濟(jì)運轉(zhuǎn)正常的情況下，國家把經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一切決定權(quán)放手給企業(yè)和民間，但是一經(jīng)顯示國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展有異常情形，國家則立即施行多種干預(yù)手段，對市場進(jìn)行調(diào)整，使其歸于正常。德國人對此的概括是："平時國家不問不管，緊時國家多方出面"。
所謂大眾福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度。按德國基本法的規(guī)定，福利制是德國建立的四大原則之一，也是實行社會市場經(jīng)濟(jì)的目的之一。所謂社會市場經(jīng)濟(jì)中的"社會"一詞，在德語中本來就有大眾福利的意思。追求利潤當(dāng)然是市場經(jīng)濟(jì)的動力，但是國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的卻是為社會公眾造福。因此在德國，有關(guān)國計民生的農(nóng)業(yè)、交通、郵電等行業(yè)長期以來并不完全服從于市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則，也就是說這些行業(yè)并未全部進(jìn)入競爭機(jī)制，因為它們不能完全著眼于利潤。在這些部門曾經(jīng)保留著很大的國營經(jīng)濟(jì)成分（但是從1995年1月1日起德國鐵路、航空公司、和郵政電訊實行了私有化改造，即按照私營公司的形式進(jìn)行了重新組合，現(xiàn)在的德國國營企業(yè)僅僅只有魯爾區(qū)的幾個煤礦）。另外德國還對社會的高收入階層實行累進(jìn)稅制，并以國家財政支持對雇員的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等實行全面的保險，并對職業(yè)教育、兒童教育、低收入房租、貧困者的社會救濟(jì)等方面進(jìn)行補(bǔ)貼。
德國社會市場經(jīng)濟(jì)的法律制度，就是德國為保證市場經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展、給國家提供宏觀調(diào)控的手段、實現(xiàn)福利制國家目的而建立的法律制度的總和。這些法律有，為商品生產(chǎn)和流通提供基本規(guī)則的民法和商法，為國家調(diào)控提供手段的競爭法，反不正當(dāng)競爭法和穩(wěn)定法等，保護(hù)勞動者的勞動法，實現(xiàn)福利制的社會立法等。這些法律構(gòu)成一個相互協(xié)調(diào)的整體。德國社會市場經(jīng)濟(jì)是一種完全法律化的經(jīng)濟(jì)體制。它的運轉(zhuǎn)機(jī)制是完全建立在法律的基礎(chǔ)之上的。"法治原則"也是現(xiàn)代德國基本法規(guī)定的立國四大基本原則之一。 該國現(xiàn)行有效的調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律大約3600多個，最大的法律如民法有2385條，小的有幾十條，它們基本上覆蓋了的經(jīng)濟(jì)活動的各個方面。完善的法制提供了社會經(jīng)濟(jì)所需要的穩(wěn)定政治環(huán)境。
二 提供市場經(jīng)濟(jì)基本規(guī)則的法律--德國民法和商法
提供市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)則的法律，亦即規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的參加者及其行為的法律，在德國是民法和商法，這是毫無疑義的。民商法在市場經(jīng)濟(jì)中的作用，是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)參加者身份，賦予市場經(jīng)濟(jì)參加者用于商品生產(chǎn)和商品交換所需要的基本的權(quán)利、提供商品交換基本的法律規(guī)則。民商法把商品生產(chǎn)者與商品交換者的基本需要，按照平等、自由、公正、公開、誠實信用、個人利益與公共利益協(xié)調(diào)一致等原則，規(guī)定為民事權(quán)利主體、物權(quán)、債權(quán)、公司、票據(jù)、保險等具體的制度，保障市場經(jīng)濟(jì)按照這些法律制度健康正常地運轉(zhuǎn)。民法和商法所提供的規(guī)則，是社會市場經(jīng)濟(jì)中最重要的規(guī)則，這在德國是不言而喻的，但在我國有關(guān)的探討中，對此似乎缺乏足夠的認(rèn)識〔2〕。
（一）德國民法
民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總和，其法律規(guī)范涉及到全社會的每一個自然人和法人，大到涉及國計民生的財產(chǎn)支配關(guān)系和流通關(guān)系，小到個人、家庭與鄰里之間的關(guān)系，都是民法的調(diào)整范圍。所以它是市場經(jīng)濟(jì)社會最基本的法律，其重要性只有憲法可以相比。德國現(xiàn)行民法是1886年頒布、1900年生效的《德國民法典》。明年該法典誕生就已經(jīng)整整100年了。100年來，德國社會與經(jīng)濟(jì)狀況已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，但是德意志聯(lián)邦共和國1949成立時制定的《德國基本法》即德國憲法承認(rèn)《德國民法典》仍然有效。當(dāng)然該法典也曾經(jīng)過不少的修改，但其基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容沒有大的改變。德國法律明確規(guī)定，任何企業(yè)的開辦者和經(jīng)營者都必須有學(xué)習(xí)過《德國民法典》的經(jīng)歷，每個大學(xué)生，無論是自然科學(xué)、人文科學(xué)、社會科學(xué)的，都必須有《德國民法典》的學(xué)分。一部法典能有如此之長如此之大的生命力，其主要的原因有：
（1）體系宏大，覆蓋面廣。民法因調(diào)整范圍廣泛， 在一般國家也都是體系最寵大的法律?！兜聡穹ǖ洹烽_始制定時，正是分裂數(shù)百年的德國剛剛統(tǒng)一之時，立法者也想利用該法典把長期分裂割據(jù)而混亂不一的德國社會統(tǒng)一起來〔3〕，這就更加擴(kuò)大了民法典的規(guī)模。因此，該法典在立法時基本上把當(dāng)時能夠設(shè)想到的市民社會的民事法律關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)都規(guī)定進(jìn)去了。這就使得整個德國社會都建立在該法典之上，使得《德國民法典》實際上成了規(guī)范整個德國社會的最基本的社會關(guān)系的法典，也使得后來想廢止該法典的人常常自嘆乏力（比如希特勒就曾想廢止該法典〔4〕）。 同時也由于立法的這種背景和德國人一貫辦事細(xì)致認(rèn)真的傳統(tǒng)，該法典的條文達(dá)到2385條，成為當(dāng)今世界最宏大的一部現(xiàn)行法典。
（2）采納科學(xué)，多有創(chuàng)新?！兜聡穹ǖ洹分贫〞r， 立法者盡量采納了當(dāng)時法律科學(xué)研究的成果，使得這部法典非常富有創(chuàng)新性。這一點比較突出的如：在立法模式的設(shè)置上，它放棄了在當(dāng)時影響極大的1804年頒布的《法國民法典》把民法規(guī)范規(guī)定為"人"、"財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種變更"、"取得財產(chǎn)的各種方法"三篇結(jié)構(gòu)，而根據(jù)本國法學(xué)家的研究成果，把民法典的內(nèi)容劃分為"總則"、"債務(wù)關(guān)系法"、"物權(quán)法"、"親屬法"、"繼承法"這五編式的結(jié)構(gòu)，這樣，民法的全部內(nèi)容安排得清晰合理，人們從各編的題目就可以看出他們的相互區(qū)別和相互聯(lián)系。又如"權(quán)利能力"、"行為能力"、"法人"、"物權(quán)"等法律概念和制度，關(guān)于"有限所有權(quán)"理論、"權(quán)利濫用禁止"理論等，也是《德國民法典》吸收法學(xué)家的研究成果并在法典中首創(chuàng)使用的，目前這些概念及制度的科學(xué)性得到了全世界的承認(rèn)并已經(jīng)得到普遍使用。
（3）結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，技術(shù)性強(qiáng)。 《德國民法典》充分體現(xiàn)了德意志民族慣于抽象思維和講究專業(yè)化、技術(shù)化的特點?！兜聡穹ǖ洹分写罅康貞?yīng)用了"事實的抽象-概括式表達(dá)"、"一般性條款"、"共同性規(guī)定（提取公因式）"等法學(xué)邏輯手段和技術(shù)，使得《德國民法典》的層次分明，而且結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)。為了節(jié)省文字和篇幅，該法典中還大量地使用了"援用"技術(shù)，很多條文直接引用其他條文的事實規(guī)定或者法律效力。在立法語言上，《德國民法典》的一個顯著特點是盡量使用法律規(guī)范語言而不是一般民眾的生活語言，這就使得法典條文的含義盡量地精確無誤。在《德國民法典》制定時，曾有人就它的立法技術(shù)和語言進(jìn)行了尖銳的批評，指責(zé)它過于專業(yè)化，疏遠(yuǎn)民眾，是"教授的法律"。不過正因為此，該法典才做到了"法律計算機(jī)"〔5〕般的精確，給法官執(zhí)法提供準(zhǔn)確的應(yīng)用規(guī)則，并限制了法官的任意性，從而使法律得到準(zhǔn)確的貫徹，而大眾化的立法技術(shù)和立法語言是做不到準(zhǔn)確執(zhí)法的。
（4）立足長遠(yuǎn)，講究質(zhì)量?！兜聡穹ǖ洹吠瑫r還體現(xiàn)了德意志民族認(rèn)真、精確的特點。該法典從1873年起草，到1896頒布，先后三易其稿，共計24年方才制成。在整個法典之中，至今人們還很難發(fā)現(xiàn)冗言贅語，也很難發(fā)現(xiàn)沒有實用意義的條文，一些被后來實踐證明過時的或缺損的內(nèi)容，立法者也都進(jìn)行了廢止和補(bǔ)充。舉世公認(rèn)的是，《德國民法典》不愧為講究立法質(zhì)量的楷模。
當(dāng)然，時代的發(fā)展是無止境的，任何法典，即使它制定時再完善，也得要不斷地進(jìn)行修改。截止到1994年11月5日， 《德國民法典》已經(jīng)進(jìn)行了122次修改，涉及的條文約500余條〔6〕。 其中廢止的條文主要是封建色彩濃厚的家庭與婚姻制度方面的內(nèi)容，增加的條文主要是禁止權(quán)利濫用、男女平權(quán)、侵權(quán)責(zé)任。消費者保護(hù)等方面的內(nèi)容。總的來說，隨著時代的發(fā)展，民法的內(nèi)容必須不斷增加。德國立法者也認(rèn)識到，試圖用一部法典來概括和規(guī)范全部社會生活是不可能的。當(dāng)增加個別條文無濟(jì)于事時，立法者干脆重新制定一部新法， 作為 《德國民法典》附從法。目前這些附從法有《地上權(quán)條例》、《住宅所有權(quán)法》、《通用交易條件法定規(guī)則法》、《婚姻法》、《消費者信用法》等。
（二）德國商法
商法是規(guī)定以營業(yè)為目的的人（包括法人）和行為的法律規(guī)范的總和。顧名思義，商法就是專門規(guī)定有關(guān)商品生產(chǎn)和商品交換的人（包括法人）和事實的法律。從法律邏輯上來說，商人是民事主體的特別形式，商行為是民事行為的特別形式，所以商法是民法的特別法，民法是商法的一般法。在法律適用規(guī)則上，應(yīng)優(yōu)先適用商法，在商法無特別規(guī)定時，可以適用民法。1897年生效的 《德國商法典》，對它和 《德國民法典》之間的關(guān)系就是這樣規(guī)定的。
《德國商法典》和《德國民法典》是同時制定也是同時生效的，以后在德意志聯(lián)邦共和國成立時又同時得到《德國基本法》的承認(rèn)。德國在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行為雖然具有民事主體和民事行為的一般性質(zhì)，但是在市場經(jīng)濟(jì)運行中他們表現(xiàn)更多的是其獨特性，即具有以營業(yè)性商品生產(chǎn)和商品交換為目的，即以商業(yè)性盈利為目的的特點〔7〕。而且商行為比一般民事行為運轉(zhuǎn)更快， 因而其風(fēng)險更大，所以它有更高的安全性要求。為社會公益和社會經(jīng)濟(jì)生活安全而言，必須有國家立法對商人和商行為制定明確的規(guī)范?！兜聡谭ǖ洹钒ㄋ木幑?05條，第一編：商人，內(nèi)容有商人，商業(yè)注冊，商號，商業(yè)帳簿，商業(yè)代表等規(guī)定，第二編：商事公司及匿名合伙，是關(guān)于無限公司、兩合公司、股份兩合公司、股份有限公司的規(guī)定。第三編，商行為，內(nèi)容有商行為的一般規(guī)定、買賣、批發(fā)、運輸、倉庫、運送等。第四編是海商法的規(guī)定。
《德國商法典》并沒有規(guī)定商法的全部內(nèi)容。以后德國又單獨制定了《票據(jù)法》、《保險法》、《支票法》、《銀行法》等商事法律。由于商業(yè)的迅猛發(fā)展，商法典的內(nèi)容的更新和變化要必民法典更快更大。比較突出的有：1937年有關(guān)股份的法律從商法典中抽出，制定為單獨的《股份法》；1986年通過《資產(chǎn)負(fù)債表規(guī)則法》用100 多個條文使商法典第三編得到更新：1989年又根據(jù)歐共體法制定了新的商業(yè)法。
三 給國家提供宏觀調(diào)控手段的法律制度
由于對自由放任式市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的深刻認(rèn)識，德國才改行國家宏觀調(diào)控式市場經(jīng)濟(jì)，其目的一是為了均衡社會經(jīng)濟(jì)利益，二是為了防止因為壟斷而導(dǎo)致限制甚至扼殺競爭的現(xiàn)象，防止不正當(dāng)競爭行為。也就是說，國家不再把社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展只當(dāng)作私人事務(wù)，而要以社會的最高公共仲裁人的身份積極地干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活。如果說民商法提供給市場經(jīng)濟(jì)參加者合法的身份和必要的權(quán)利，那么國家的積極的干預(yù)則是要給市場經(jīng)濟(jì)提供和諧發(fā)展的秩序，保證它能順利發(fā)展。
在法治國家的原則下，國家的宏觀調(diào)控的范圍和方式必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定。德國在這一方面制定的法律主要有：
（一）關(guān)于保護(hù)競爭的法律。
市場經(jīng)濟(jì)體制下國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本動力是競爭。因此促進(jìn)競爭并保護(hù)競爭順利進(jìn)行就成了市場經(jīng)濟(jì)條件下國家的一項重要任務(wù)。國家對競爭不能如自由放任時期那樣放任不管，因為放任競爭會產(chǎn)生如下兩種損害競爭的情況：一是競爭的濫用，即不正當(dāng)競爭；二是企業(yè)之間達(dá)成協(xié)議限制甚至扼殺競爭。為此德國專門制定了如下立法：
⒈《反限制競爭法》又名《卡特爾法》。1957年制定， 1980 年和1990年兩次修改。之所以又稱之為《卡特爾法》，因為該法的主要立法目的就是要消除企業(yè)之間達(dá)成的限制競爭的卡特爾協(xié)議。有時卡特爾也指根據(jù)上述協(xié)議而產(chǎn)生的企業(yè)組織，如企業(yè)集團(tuán)、企業(yè)組合等〔8 〕。該法列舉的卡特爾形式有：交易條件卡特爾，它給一個行業(yè)的企業(yè)規(guī)定一個統(tǒng)一的合同條件：價格卡特爾，它規(guī)定一個統(tǒng)一的最低價格；顧客或者地區(qū)卡特爾，它為每個企業(yè)規(guī)定特定的顧客種類或者特定的營業(yè)地區(qū)等?？ㄌ貭柕臉O端形式是辛迪加，它是指將價格、交易條件、合同條款、有關(guān)產(chǎn)品的一般條件等全部統(tǒng)一規(guī)定從而形成壟斷的卡特爾形式?？ㄌ貭栃袨榭梢援a(chǎn)生于市場的各個行業(yè)，也可以發(fā)生在市場交易的各個階段?？傊?，卡特爾的本質(zhì)，就是使企業(yè)減少甚至是免于競爭壓力，保證他們在不改進(jìn)其為顧客提供的商品或服務(wù)的質(zhì)量的條件下而能夠獲得穩(wěn)定的甚至是不斷提高的收入。
在對卡特爾行為進(jìn)行國家干預(yù)時，確定它對于國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是否真正造成損害是非常必要的，因為企業(yè)的聯(lián)合有時是好事，有時是壞事。按《卡特爾法》的規(guī)定，當(dāng)企業(yè)之間的協(xié)議造成他們"支配市場"的地位（壟斷），并濫用此地位剝削合同相對人或者消費者時，即認(rèn)為其是法律應(yīng)該禁止的"限制競爭行為"即卡特爾行為。對交通、能源、以及自然資源開發(fā)型企業(yè)等自然壟斷行業(yè)，也要根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)來判斷其是否具有限制競爭的行為。國家對卡特爾行為的干預(yù)方式是：對要成立卡特爾的企業(yè)實行準(zhǔn)許制，即企業(yè)之間成立卡特爾時必須向聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部申請準(zhǔn)許，否則為非法。對已經(jīng)成立的卡特爾組織，由設(shè)在柏林的聯(lián)邦卡特爾局或者各州的卡特爾局進(jìn)行調(diào)查，以確認(rèn)他們是否能夠造成他們"支配市場"的地位以及他們是否有"控制濫用"（即利用其地位操縱市場）的情形。由于對此情形的判斷在具體的事件中是很困難的，所以立法者賦予卡特爾局一種可以假設(shè)的權(quán)利：根據(jù)企業(yè)的某一行為（比如規(guī)定價格）確定，它在市場上是否具有限制競爭甚至取消競爭情況。在得到肯定的答案之后，卡特爾局將頒發(fā)一個"聯(lián)合禁止"命令，宣布企業(yè)之間的卡特爾行為無效，并將其予以解散。在德國，成立卡特爾必須得到聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部的批準(zhǔn)，而聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部在這個問題上非常慎重，只有能夠創(chuàng)造或者擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會的卡特爾才能獲得批準(zhǔn)，而卡特爾的本性一般來說是消減就業(yè)機(jī)會的，故新成立卡特爾幾乎是不可能的。目前在德國，只有環(huán)境保護(hù)企業(yè)不受《卡特爾法》的限制〔9〕； 另外因受歐洲聯(lián)盟法（原來的歐共體法）制約的農(nóng)業(yè)等行業(yè)，因不參與競爭，故也不受《卡特爾法》的限制。
⒉《反不正當(dāng)競爭法》又名《競爭法》，1909年制定。該法的立法目的，是排除競爭中的不公正、不道德行為，建立并發(fā)展公開、公正的競爭秩序，保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的順利運行?！斗床徽?dāng)競爭法》與《卡特爾法》在具體調(diào)整范圍上雖有差別，但是他們的作用是互補(bǔ)的，目的是相同的。該法制定于第一次世界大戰(zhàn)之前，它是德國政府早就認(rèn)識到國家應(yīng)當(dāng)積極干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的意義并實施了干預(yù)的一個象征。當(dāng)然此后德國對該法也曾進(jìn)行過一些補(bǔ)充和修改，如1932和1933年頒布兩個附加條例等〔10〕。
該法把不正當(dāng)競爭的行為分為四大類：第一種是"顧客誤導(dǎo)"，指的是使得顧客自己作出決定而損害自己的種種不道德行為，如通過誘惑性廣告進(jìn)行心理上的和道德上的強(qiáng)迫買賣等。第二種是"妨礙對手"，指通過毀滅性價格戰(zhàn)（即傾銷行為）、封鎖、貶低他人的廣告甚至違法犯罪等手段，降低競爭對手的競爭能力。第三種是"剝削性競爭"，指的是企業(yè)對他人勞動的剝削，如假冒他人的成就（如在自己的產(chǎn)品上使用與他人相同的包裝等）、模仿他人的廣告、盜用他人的聲譽(yù)、誘拐挖走他人的工作者等。第四種是"違法競爭"，指企業(yè)有意識地、有計劃地以違背稅法、工商法等謀取競爭優(yōu)勢，獲得不正當(dāng)利益，如給回扣、行賄等。另外該法還具體地列舉了一系列有關(guān)的法律事實，并從中甄別出正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)慕缦蕖＿@些事實有：迷惑性廣告、清倉出售、甩賣和季節(jié)末大甩賣、購物券交易、行賄、誣陷、營業(yè)性誹謗、吐露商業(yè)秘密等。
雖然《競爭法》對種種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨樽鞒隽思?xì)致的規(guī)定，但是它又規(guī)定，判斷某種行為是否屬于不正當(dāng)競爭行為的權(quán)利，并不屬于企業(yè)和個人，而是屬于法院。受害人可以依據(jù)事實向法院起訴，但只有法院有權(quán)判定某種競爭行為是否正當(dāng)并決定是否給予相應(yīng)的處罰。
（二）關(guān)于國家調(diào)節(jié)、穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律
即使各種社會經(jīng)濟(jì)力量完全按照合法的方式存在和競爭，有時國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也會出現(xiàn)一些異常情況，如通貨膨脹和失業(yè)等，這在市場經(jīng)濟(jì)條件下是常見的。此時就必須有國家出面，對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)行調(diào)節(jié)，把市場經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向健康發(fā)展的軌道。德國1967年制定的《穩(wěn)定法》就是給國家提供調(diào)節(jié)社會市場經(jīng)濟(jì)的手段的法律。該法的全稱是《促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與增長法》。它規(guī)定，在社會市場經(jīng)濟(jì)條件下聯(lián)邦政府有權(quán)以間接的干預(yù)措施調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)發(fā)展（所謂"經(jīng)濟(jì)干預(yù)"）；調(diào)節(jié)的目標(biāo)是，在經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長的同時保持穩(wěn)定的物價、高的就業(yè)率和對外貿(mào)易平衡，保持各州、城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)之間的經(jīng)濟(jì)均衡發(fā)展：調(diào)節(jié)的主要手段是預(yù)算、稅收、社會福利措施等。它還規(guī)定，監(jiān)督、調(diào)節(jié)社會市場經(jīng)濟(jì)，是聯(lián)邦政府的義務(wù)，聯(lián)邦政府必須對協(xié)調(diào)各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展負(fù)責(zé)，對各地區(qū)的投資用稅收進(jìn)行引導(dǎo)，并在每年初就過去年度的國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r向國會報告?！斗€(wěn)定法》的施行，其意義一是它給國家提供了經(jīng)常的明確的調(diào)節(jié)控制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的權(quán)利義務(wù)、以及實施調(diào)節(jié)的手段；二是它擴(kuò)大了聯(lián)邦政府參與經(jīng)濟(jì)事務(wù)的權(quán)力，縮小了經(jīng)濟(jì)的地方自決權(quán)，對聯(lián)邦制條件下的經(jīng)濟(jì)地方自治原則進(jìn)行了修正。
德國在穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的方面，除利用《穩(wěn)定法》進(jìn)行大膽的調(diào)節(jié)之外，還采取了如下措施：
為抑制、消滅通貨膨脹，規(guī)定德國中央銀行德意志銀行獨立，使其脫離聯(lián)邦中央政府機(jī)構(gòu)系列，中央銀行董事會的組成不屬于聯(lián)邦總理的職權(quán)。這樣，政府就無法決定貨幣發(fā)行量，這就消除了政府為追求經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展而濫發(fā)鈔票導(dǎo)致的通貨膨脹。
設(shè)立經(jīng)濟(jì)發(fā)展理事會，成員有聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長、財政部長、各州政府一名代表、鄉(xiāng)級政府的代表等。理事會的任務(wù)是：對德國境內(nèi)全局性的經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題進(jìn)行協(xié)商，尋找解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的方法并盡可能地采取一致行動。因德國是聯(lián)邦制國家，經(jīng)濟(jì)事務(wù)的決策權(quán)屬于各州政府。成立經(jīng)濟(jì)發(fā)展理事會后，聯(lián)邦政府便可以對各州之間的利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，并貫徹聯(lián)邦的經(jīng)濟(jì)政策。
設(shè)立財政計劃理事會，其成員與經(jīng)濟(jì)發(fā)展理事會組成方式一樣，其任務(wù)是協(xié)調(diào)國家、州和鄉(xiāng)的財政計劃，使公共收支與國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平相適應(yīng)。
設(shè)立社會力量監(jiān)督國民經(jīng)濟(jì)運行的常設(shè)機(jī)構(gòu)，于1963成立的一個由德國境內(nèi)沒有黨派色彩的五個著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家組成的專家理事會，人稱"五賢士會"。該理事會的主要任務(wù)是：鑒定宏觀經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r，每年秋季撰寫一部關(guān)于宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展的優(yōu)劣的鑒定報告。這份報告要向社會公布，而且對政府實施政策有直接的作用。在每年1 月份召開的聯(lián)邦議會上，聯(lián)邦政府要將他們對該鑒定的意見向議會提出專門的說明。
（三）關(guān)于市場準(zhǔn)入的法律
對于允許公開競爭的行業(yè)，國家均規(guī)定嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，不達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)者不得開業(yè)進(jìn)入市場。市場準(zhǔn)入制度是企業(yè)開業(yè)登記制度之外的另一種考核制度，任何營業(yè)者當(dāng)然都必須經(jīng)過國家登記方可開業(yè)，但德國法律要求，營業(yè)者在申請登記之前，還必須具備一定的市場準(zhǔn)入條件。這些條件是，對各種公司，依據(jù)商法的規(guī)定實行規(guī)范制和批準(zhǔn)制；對個體商人，則要求其具備職業(yè)知識。對具有高級技術(shù)知識的個人營業(yè)者，如醫(yī)師、律師、會計師、經(jīng)濟(jì)師和稅務(wù)顧問等，國家還要求他們必須經(jīng)過特殊的培訓(xùn)并達(dá)到一定的年齡。德國在市場準(zhǔn)入方面的法律是非常嚴(yán)格而細(xì)致的。例如，即使是修鞋師傅、家庭用水管道修理師傅這樣的個體開業(yè)者，法律也要求他們必須具備實科中學(xué)畢業(yè)（六年制中學(xué)）畢業(yè)、學(xué)徒三年、幫工五年、最后通過政府專門考試的履歷。
四 關(guān)于勞動者的法律 勞動是社會財富的根本來源，激發(fā)勞動者的積極性，保護(hù)他們的合法利益，理所當(dāng)然地是立法的中心任務(wù)之一。由于德國是私有制國家，貫徹的是"勞動自由"的原則，故勞動關(guān)系的建立完全采用市場化方式即采用勞動契約形式，由雇主與雇員自己決定是否發(fā)生雇傭關(guān)系，并決定工資、工作時間、工作條件、休假、勞動保護(hù)等有關(guān)勞動的具體事宜。在這種條件下，勞動者總是處于較不利的地位，他們的權(quán)益常常難以得到保護(hù)，勞資沖突的產(chǎn)生是必然的。為緩和這種沖突，穩(wěn)定社會關(guān)系，德國法律在保護(hù)勞動者上采取了較大的舉措，其主要有：
⒈制定獨立于民法的勞動法。在《德國民法典》關(guān)于雇傭關(guān)系的規(guī)定顯然已經(jīng)不足以保護(hù)勞動者的條件下，把勞動關(guān)系從雇傭的法律規(guī)范中分離出來，另外從19世紀(jì)末開始制定了一系列勞動法規(guī)，這些法規(guī)最初是針對個別行業(yè)制定的，尤其是針對礦工等勞動保護(hù)最為迫切的行業(yè)制定的，到第一次世界大戰(zhàn)后已經(jīng)成為勞動法群體。1969年德國制定了專門的《勞動法統(tǒng)一法》，把所有的勞動法規(guī)統(tǒng)一為一個大法。該法以《德國民法典》和《德國商法典》為基礎(chǔ)，但又廣泛地引入行政法措施，確立了統(tǒng)一的勞動保護(hù)條件。該法的另一個顯著的成就是，把對勞動關(guān)系的司法管轄權(quán)從一般管轄權(quán)中分離出來，為成立獨立的勞動法院提供了法律依據(jù)。
⒉設(shè)立獨立的勞動法院，對勞動關(guān)系進(jìn)行特別司法管轄。 德國于1979年制定《勞動法院法》，規(guī)定設(shè)立縣、州、聯(lián)邦三級勞動法院系統(tǒng)，審理雇主與雇員之間的勞動關(guān)系爭議。該法規(guī)定，區(qū)別于一般的民事爭議的是，勞動爭議的審理貫徹程序捷便和費用節(jié)儉的原則。
3提倡"社會伙伴關(guān)系"。所謂"社會伙伴關(guān)系"指的是德國社會的一種說法，它認(rèn)為德國的雇主與雇員之間的關(guān)系，以及他們的代表者雇主聯(lián)合會與工會之間的關(guān)系，不是你死我活的根本沖突，而是一種在客觀上既有矛盾但又誰也離不開誰的、要共同為經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和繁榮發(fā)揮積極的社會作用的伙伴關(guān)系。德國法律對這種說法至少是采取了鼓勵的態(tài)度，法學(xué)家們在其著述中也大量采用并闡述這一說法。按照"社會伙伴關(guān)系"，只有雇主與雇員之間、雇主聯(lián)合會與工會之間在出現(xiàn)勞資沖突時即互相斗爭又互相協(xié)調(diào)才能解決問題。這一看法可以說在德國形成了共識。1993-1994年德國南部的鋼鐵工人長達(dá)10個月的罷工就是在工會與雇主聯(lián)合會頑強(qiáng)而又靈活的斗爭中得到解決的。
2建立"共決權(quán)"制度。所謂"共決權(quán)"制度，指的是德國法律規(guī)定的，在所有的企業(yè)中建立的由就業(yè)者享有參與和雇主共同決定企業(yè)事務(wù)的權(quán)利的制度。這一制度的主要內(nèi)容有：⑴"企業(yè)委員會"制度。按照1952年頒布、1989年修訂的《企業(yè)法》，在一切企業(yè)中設(shè)立企業(yè)企業(yè)委員會，企業(yè)委員會由就業(yè)者或者就業(yè)者代表組成，它享有代表就業(yè)者講話以及決定部分企業(yè)內(nèi)部關(guān)于就業(yè)者事務(wù)的權(quán)利。其權(quán)利主要包括：在集體事務(wù)方面如就業(yè)者的休假計劃、工作時間、職員宿舍的安排以及工作秩序、工人崗位勞動監(jiān)督、企業(yè)新技術(shù)引進(jìn)等問題上企業(yè)委員會擁有決定權(quán)；在企業(yè)對就業(yè)者的個人處置事務(wù)如就業(yè)者的培訓(xùn)、崗位調(diào)換、解雇等問題上，企業(yè)委員會擁有知情權(quán)和建議權(quán)；在企業(yè)變更損害到20名以上的就業(yè)者的利益時，企業(yè)委員會有為他們?nèi)〉美嫜a(bǔ)償和申請社會救濟(jì)的建議權(quán)等。企業(yè)委員會不同于工會，因前者是法定組織，有法定權(quán)利；而后者是自愿成立的社團(tuán)，其權(quán)利來源于組織章程；而且前者只可在企業(yè)內(nèi)部活動，而后者可以是行業(yè)的、地區(qū)的甚至是全國的組織。⑵就業(yè)者參加企業(yè)監(jiān)事會制度。根據(jù)德國前述《企業(yè)法》、1951年的《產(chǎn)業(yè)企業(yè)共決權(quán)法》、1976年的《共決權(quán)法》等法律，就業(yè)者有權(quán)在一切股份公司、兩合公司、股份有限公司中擁有監(jiān)事會席位。法律對就業(yè)者席位的多少有明確規(guī)定，如在擁有500 名以上就業(yè)者的礦山、鋼鐵企業(yè)中擁有1/3至半數(shù)的席位， 在企業(yè)集團(tuán)如康采恩的監(jiān)事會中擁有至少20％的席位。在監(jiān)事會中，就業(yè)者監(jiān)事行使與其他監(jiān)事同樣的權(quán)利。
⒌工會的統(tǒng)一化和獨立化。德國法律規(guī)定，某一行業(yè)只能組織統(tǒng)一的工會，其目的是避免該行業(yè)工人力量分散，保持工會的強(qiáng)大。所謂工會的獨立化，指的是德國法律規(guī)定，工會不能從屬于任何黨派或者教派，而只能保持其獨立。該規(guī)定的目的，是要防止把工會作為黨派的競選的工具或者教派斗爭的工具， 使工會保持其只為工人利益活動的特性。
⒍建立完善的勞動保護(hù)和勞動保險制度。德國對勞動保護(hù)的法律制度見于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其內(nèi)容包括兩方面，一種是針對勞動中的危險對就業(yè)者的保護(hù)，如勞動秩序、就業(yè)者健康、勞動技術(shù)條件、危險品作業(yè)的保護(hù)等規(guī)定；另一種是勞動時間保護(hù)、勞動報酬保護(hù)、解約保護(hù)等。另外，對特殊勞動者如婦女、青年、重殘疾人、以及家庭勞動者等，由法律針對其特性作出規(guī)定。雖然德國法把勞動關(guān)系的締結(jié)仍然當(dāng)作民法上的一種合同，承認(rèn)其成立依據(jù)雙方當(dāng)事人意思表示一致成立，但是它把勞動保護(hù)條款規(guī)定為強(qiáng)制性條款，雇主只能接受，而不能改變和拋棄。同時，德國對一切就業(yè)者建立以企業(yè)資金和國家資金為基礎(chǔ)的強(qiáng)制性保險制度，它規(guī)定所有的雇員都必須參加醫(yī)療、養(yǎng)老、事故、失業(yè)等項保險，保險費由雇主與雇員各半分擔(dān)。如就業(yè)者失業(yè)，除其可以領(lǐng)取失業(yè)保險賠償外，還可免費接受由國家財政支持的職業(yè)培訓(xùn)和轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)。
總之，一方面由于就業(yè)者技能的提高和勞動市場的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律對就業(yè)者的完備的保護(hù)，德國的就業(yè)者的法律地位和勞動條件已顯著提高，據(jù)1991年的統(tǒng)計資料，其勞動力價格已經(jīng)成為世界之冠，個人的消費達(dá)到全國社會凈產(chǎn)值的56.1％，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于同期國家的各項支出〔11〕。
五 關(guān)于社會福利制的法律
如上所述，所謂福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度，這是德國基本法規(guī)定的四大原則之一，也是實行社會市場經(jīng)濟(jì)的目的，為實行福利制國家的目標(biāo)，德國長期把農(nóng)業(yè)、交通、郵電等行業(yè)置于市場之外，使之未進(jìn)入競爭機(jī)制。同時，德國還制定了一系列法律，以國家的財政為基礎(chǔ)在該國建立起了全面的福利制制度。這些制度除上文談到的就業(yè)者的福利措施外，還主要有如下方面：
⒈住房。德國依據(jù)國家財政支持建立起了西方國家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大戰(zhàn)之后住房十分緊張，大量的無房居住者使得住房市場對居住者非常不利。因此德國政府開始實行住房市場的國家控制，使其基本上不再依市場調(diào)節(jié)?？刂频氖侄沃?，是國家強(qiáng)制投資住房市場，并獲得對住房的部分支配權(quán)，然后把住房低價出租給社會低收入者階層不定期居住，這就是所謂的"福利制住房"?？刂频氖侄沃?，是依《住宅義務(wù)法》（1948年）強(qiáng)制規(guī)定對房主解約的限制，后來該規(guī)定導(dǎo)致對《德國民法典》的修改，而建立起了"承租人保護(hù)"的法律制度。依靠這些制度，德國的住房市場曾有過長期的對居住者寬松的局面。但是自從德國統(tǒng)一后，住房市場目前仍然比較緊張。
⒉養(yǎng)老。德國對全社會實行法定養(yǎng)老保險制度。養(yǎng)老保險是由國家財政支持的。通常男子年滿65歲，婦女年滿60歲即可領(lǐng)取到養(yǎng)老金、退休金。
⒊教育。德國對全體居民實行十年制義務(wù)教育制和一切教育免費制度。對受教育有困難的居民，國家給予特殊的幫助，比如對殘疾人國家建立特別的學(xué)校予以教育。對經(jīng)濟(jì)困難的大學(xué)生，國家給予未來可以減免的貸款。對失業(yè)者，國家舉辦專門的學(xué)校使他們免費學(xué)習(xí)新的技能。
⒋貧困者的社會救濟(jì)。德國對低收入者實行國家補(bǔ)助。補(bǔ)助的方式有發(fā)生活補(bǔ)助費、提供福利制住房等。
六 德國社會市場經(jīng)濟(jì)法律制度對我國的參考價值
關(guān)于德國社會市場經(jīng)濟(jì)的效果的分析，例如原西德如何依靠這種制度而取得舉世注目的建設(shè)成就的情況，在我國已經(jīng)有不少學(xué)者進(jìn)行了介紹。此處當(dāng)不再贅言。所應(yīng)補(bǔ)充的是，在德國統(tǒng)一后原東德地區(qū)的經(jīng)濟(jì)重建過程中，德國式市場經(jīng)濟(jì)又一次發(fā)揮了積極的作用。因東西德經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相差巨大，統(tǒng)一后為發(fā)展東部經(jīng)濟(jì)而耗費了大量資金，從而導(dǎo)致德國經(jīng)濟(jì)從1990年到1993年沒有正增長率，但是德國馬克的幣值與匯率基本保持未變，通貨膨脹率沒有超過3％， 人民的生活水平基本沒有下降，未出現(xiàn)大的社會動蕩。1994年德國東部的經(jīng)濟(jì)改建已經(jīng)基本完成，德國經(jīng)濟(jì)開始走出低谷，出現(xiàn)2％的增長率，1995年經(jīng)濟(jì)可望持續(xù)增長。正因為此，執(zhí)政已經(jīng)三屆的基督教民主聯(lián)盟黨在多數(shù)人預(yù)期競選失敗的情況下，在1994年的超級大選中又一次取得了競選勝利。這一切與前蘇聯(lián)地區(qū)及東歐地區(qū)某些引進(jìn)英美自由市場經(jīng)濟(jì)模式的國家的政治動蕩、經(jīng)濟(jì)難以發(fā)展、人民怨聲載道的情況形成鮮明的對照。
當(dāng)然，德國社會市場經(jīng)濟(jì)的法律制度從法律政治學(xué)的角度來看并非是無可指責(zé)的。但是，對它的批判不是本文的目的。我國的市場經(jīng)濟(jì)的法制建設(shè)尚處于初級階段，我們需要廣泛地吸收和借鑒市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的法制經(jīng)驗，尤其是德國社會市場經(jīng)濟(jì)法制的成功經(jīng)驗。實事求是地說，德國的社會市場經(jīng)濟(jì)的法律制度對我國在許多方面都有借鑒作用，最突出的方面應(yīng)該是以下幾點：
⒈依靠民法來建立我國市場經(jīng)濟(jì)社會的行為規(guī)范基礎(chǔ)。民商法是市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的基礎(chǔ)。正如德國社會市場經(jīng)濟(jì)的法律制度--其實也是其他市場經(jīng)濟(jì)國家法律制度所表明的那樣，市場經(jīng)濟(jì)的最基本的立法是民法以及作為民法特別法的商法，因為他們提供了市場經(jīng)濟(jì)條件下的整個社會的最基本的法律規(guī)則。但是實事求是地說，我國的立法者對此并無清楚的認(rèn)識。目前我國民法立法非常薄弱，根本無法適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)條件下作為整個社會的基本規(guī)范的需要?，F(xiàn)行民法最基本的法律"民法通則"過于簡單，只有156條，在其實質(zhì)內(nèi)容方面， 不但物權(quán)財產(chǎn)權(quán)（最突出的是不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)）、債權(quán)這些民法中最基本的內(nèi)容，也是市場經(jīng)濟(jì)的基本的法律規(guī)范，在我國可以說是缺乏有實質(zhì)意義的規(guī)定，而且已經(jīng)被改革實踐和其他法律所否定的內(nèi)容，如關(guān)于不許土地出租的規(guī)定等，到目前為止仍然是民法的有效條文，所有這些給我國目前的改革確實帶來不少困難。但同時這也給改革帶來良好的契機(jī)。因為大家都能看到的是，舊的古老傳統(tǒng)很難適應(yīng)當(dāng)代的情勢，在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)體制下制定的行為規(guī)則又被改革和人民群眾所拋棄，所以我國目前最缺乏的就是民間的基本的行為規(guī)范。而民法依其本源就是市場經(jīng)濟(jì)條件下的民間社會的行為規(guī)范的總和。因此，如果現(xiàn)在我國能夠制定出一部詳備而得當(dāng)?shù)拿穹?，不但會彌補(bǔ)我國目前的民間社會行為規(guī)范缺乏的漏洞，而且會極大地促進(jìn)改革的發(fā)展。這也是我們從《德國民法典》的制定和施行百年時理應(yīng)得到的經(jīng)驗。
⒉依靠法治方法實現(xiàn)法治經(jīng)濟(jì)。對我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)這一點，目前從上到下已經(jīng)沒有疑義。但是對怎樣才能實現(xiàn)法治經(jīng)濟(jì)這一問題，理論界無人提及，實踐上可以說并不明確。因為，目前我們所使用的改革方法可以說是與法治目標(biāo)相違背的。其主要的表現(xiàn)是，新的改革措施的出臺常常不依靠法律的手段和方法，沒有遵循"先立法、后行動"這一法治國家普遍的原則，而是繞過現(xiàn)行法律、甚至違背現(xiàn)行法律的規(guī)定，依靠非法律的種種手段推進(jìn)改革的進(jìn)行。比如，改革中大量存在的"先試驗、后立法"方法就是如此。這樣，幾乎每一次改革措施出臺都會帶來法律威信下降的副作用，它違背了法治國家的目的。這一點無疑也是我國目前法制威信不高的原因之一。對此問題的解決可以參考德國等法治國家的作法。在德國，對政府的行為實行的是"法律之外一切行為均為非法"的原則，政府施政如有新的舉措，首先考慮的是把自己的綱領(lǐng)制定為法律，然后才付之于行動，如不然，政府的行為就是非法行為。這一原則雖有僵硬之嫌，但它卻維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，遵循了法治的原則，收到了長遠(yuǎn)的政治效益和經(jīng)濟(jì)效益。我國對改革也應(yīng)貫徹"先立法、后行動"的改革策略，也就是依靠法治手段達(dá)到法治目的的策略，把一切改革活動納入法治軌道。要做到這一點在我國并不難，因為目前所推行的改革制度，常常是在理論上和實踐上已經(jīng)為我國臺港地區(qū)或者其他國家證明是市場經(jīng)濟(jì)的成功經(jīng)驗，甚至有些改革措施就是直接從這些地區(qū)和國家引進(jìn)的。那么在吸收這些地區(qū)和國家的經(jīng)驗時同時引進(jìn)他們的有關(guān)的法律制度、同時把這些法律制度通過立法轉(zhuǎn)化為我國的法律制度，應(yīng)該說是比較容易做到的。
〔1〕a.hofmann. tatsachen ueber deutschland, societaets.verlag 1992,seite 185.
〔2〕參見張賢鈺：《德國社會市場經(jīng)濟(jì)與法制的評價》，《中國法學(xué)》1993年第6期等。
〔3〕helmut koehler:einfuehrung zum bgb,deutscher taschenbuch verlag,seite ix
〔4〕helmut koehler;einfuehrung zum bgb,deutscher taschenbuch verlag,1993, seite xix
〔5〕konrad zweigert & hein koetz,einfuehrung in die rechtsvergleichung,tuebingen 1971,seife 268.
〔6〕schoenfelder:deutsche gesetze,verlag c.h.beck,1994,11.
〔7〕wolfgang hefermehl:einfuehrung zum hgb,deutscher taschenbuch verlag, seite 7.
〔8〕creifelds; rechtswoeterbuch. verlag c.h.beck.neuauflage1994,seite 645
〔9〕stern usw.:einfuehrung in das deutsche recht.deutschertaschenbuch.verlag, 1990,seite 123-124
國際石油合作是超越國界的合作，有其復(fù)雜性。隨著合作的不斷深化，出現(xiàn)的風(fēng)險類型也會越來越多，造成的不利影響也會越來越大?；诖?，我們有必要對國際石油合作的風(fēng)險進(jìn)行規(guī)制。但是就目前而言，各國對于國際石油合作風(fēng)險的研究主要集中于政治方面，對于從法律方面規(guī)制國際石油合作的風(fēng)險的研究相對來說比較少，但是法律是規(guī)制國際石油合作風(fēng)險的最重要的手段之一。從法律的角度，對國際石油合作的風(fēng)險進(jìn)行規(guī)制具有積極的現(xiàn)實意義。
一、國際石油合作風(fēng)險法律規(guī)制現(xiàn)狀及存在的問題
國際石油合作離不開法律的規(guī)制，法律包括國際條約和國內(nèi)法，在國際石油合作過程中涉及到國際法、各國國內(nèi)法和石油行業(yè)準(zhǔn)則等，各國主要通過立法的方式來確保石油主權(quán)、調(diào)整石油合作雙方的利益、維護(hù)公共安全。國際石油合作的不斷加強(qiáng)，法律在規(guī)制國際石油合作風(fēng)險方面的作用越來越大，但是也存在著一些問題和不足。
（一）國際石油合作風(fēng)險法律規(guī)制的現(xiàn)狀。
在國際石油合作中各國主要通過立法的方式對國際石油合作過程中產(chǎn)生的風(fēng)險進(jìn)行規(guī)制，但是并沒有專門的法律是關(guān)于國際石油合作的，而是分散在各國的石油法規(guī)中。國際石油立法方式主要有三種：固定立法式、靈活立法式以及協(xié)議方式。各國的石油立法由于各國擁有的資源、需求、行業(yè)發(fā)展階段有較大的差異，各國石油立法的目的不盡相同。但是總得來說，有以下幾個共同點：首先通過立法，確定資源主權(quán)，這是石油立法的最主要的目的。其次是保護(hù)環(huán)境、維護(hù)公共安全。各個國家的石油立法都包含了有關(guān)環(huán)境保護(hù)和公共安全的專門條款，涉及到石油項目的各個環(huán)節(jié)，還有污染損害的責(zé)任、賠償?shù)?。最后，維護(hù)國家利益的條款。在各國的石油立法中來說，在依賴石油資源的國家中，國家分成和石油財稅這兩個章節(jié)是必不可少的。
（二）國際石油合作風(fēng)險法律規(guī)制存在的問題。
對于國際石油合作風(fēng)險法律規(guī)制存在的問題主要是以我們國家為例，主要包括一下幾個方面：
1.立法問題。
缺乏系統(tǒng)的國際石油合作法律規(guī)范，效力層級低。目前關(guān)于國際石油合作的法律法規(guī)大部分采取的是分割式立法模式，缺乏協(xié)調(diào)性、系統(tǒng)性。各國與國際石油合作有關(guān)的法律散見于國際經(jīng)濟(jì)法、礦產(chǎn)資源法、石油法、稅法以及環(huán)境法中。我國既無專門的石油法，也未在其他法律中對石油工業(yè)的管理作詳盡的規(guī)定，而是通過政府規(guī)定來管理石油工業(yè)。我國從20世紀(jì)70年代末開始對外合作開采海洋石油資源，但是關(guān)于海洋石油資源國際合作的立法只有國務(wù)院頒布實施的《中華人民共和國對外合作開采海洋石油資源》、《中華人民共和國對外合作開采陸上石油資源條例》進(jìn)行調(diào)整。不僅沒有系統(tǒng)的國際石油合作法律規(guī)范，而且僅僅只有行政法規(guī)，致使無法可依現(xiàn)象頻發(fā)，這嚴(yán)重制約著國際石油合作事業(yè)的穩(wěn)步向前發(fā)展。
2.司法問題。
國際石油合作涉及到經(jīng)濟(jì)、文化、政治、社會的各個方面，需要考慮國家的穩(wěn)定程度和法治程度，司法的不公正會極大的打擊合作方的信心。經(jīng)過近幾十年的發(fā)展變化，國際反腐敗法律制度表現(xiàn)出立法的綜合化、機(jī)構(gòu)設(shè)置的專門化、職權(quán)的廣泛化和國際合作的多樣化等顯著特征。而我國反腐敗刑事司法制度與國際反腐敗司法制度尚存在較大差距。如果司法腐敗就無法公平地判定合作雙方的權(quán)利和責(zé)任，損害一方的利益，不利于建立長期穩(wěn)定的合作關(guān)系。此外，判決的承認(rèn)與執(zhí)行也是很大的問題，在當(dāng)今國際社會，還沒有一個中央集權(quán)式的組織可以執(zhí)行該項職能。目前有關(guān)國際石油合作的監(jiān)督管理等均無相應(yīng)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)法，專業(yè)性強(qiáng)使地方執(zhí)法系統(tǒng)難以涉足，從而使法律規(guī)定無法實施。
3.合同問題。
首先，我國對國際石油合作合同進(jìn)行大致的規(guī)定，合同的具體模本和具體的合同條款必須合作雙方一一談判，會耗費大量的金錢和時間。其次，國際石油合作合同一般是長期合同，在此期間國際政治、經(jīng)濟(jì)形勢不斷變化，當(dāng)時訂立的國際石油合作合同可能已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前的形勢，所以有必要對合同進(jìn)行調(diào)整。以上這些在法律上尚未規(guī)定，而這些是在國際石油合作中可能會經(jīng)常出現(xiàn)的，必須盡快解決。最后，合同的有效性問題。如果是由于先前的溝通交流不夠，發(fā)生重大誤解，或者是損害一方的公共利益，造成合同無效或者是可撤銷可變更合同，也會嚴(yán)重阻礙國際石油合作的發(fā)展，使風(fēng)險發(fā)生的機(jī)率變高。
二、加強(qiáng)國際石油合作風(fēng)險法律規(guī)制的對策
加強(qiáng)對國際石油合作風(fēng)險的法律規(guī)制是保障國際石油合作順利進(jìn)行的最重要的措施，可以有效的對風(fēng)險進(jìn)行規(guī)制。國際石油合作涉及到國際法、國內(nèi)法等法律規(guī)范，所以從國際、國內(nèi)兩個層次進(jìn)行對策分析。
（一）國際層面——積極推進(jìn)國際石油合作法律制度的構(gòu)建。
1.建立區(qū)域石油合作法律制度。
針對國際石油合作過程中的風(fēng)險，建立區(qū)域石油合作法律制度要確立完善的爭端解決機(jī)制?？梢酝ㄟ^建立國際石油合作仲裁機(jī)構(gòu)或者利用第三方國家的法律進(jìn)行解決。如果是提交國內(nèi)法院解決就會涉及到案件的管轄權(quán)、法律適用、判決的承認(rèn)和執(zhí)行等問題。涉外案件的當(dāng)事人為了獲得對自己有利的判決，通常會采取“挑選法院”的做法，向可能對自己作出有利判決的法院起訴。判決的執(zhí)行也是一個重要的問題。所有這些必須在法律中明確規(guī)定，這有利于風(fēng)險的快速化解，避免造成更大的損失。此外，在相同的條件下可以約定優(yōu)先權(quán)，類似于在公司法中規(guī)定的股東對于公司發(fā)行的股票有優(yōu)先購買權(quán)，在國際石油合作中對于合作對象的挑選上規(guī)定優(yōu)先權(quán)利。這對于競爭風(fēng)險來說有一定的規(guī)制作用。
2.建立全球性的石油合作法律制度。
該目標(biāo)的實現(xiàn)是通過漸進(jìn)的方式，先從雙邊、區(qū)域法律制度的建立開始。各國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等存在著較大的差異，所以通過漸進(jìn)的方式是比較可行的方法。建立全球性的法律制度的目標(biāo)同建立區(qū)域法律制度的目標(biāo)基本相同。
（二）國內(nèi)層面——建立完善的國際石油合作法律制度。
1.立法方面。
制定國際石油合作的基本法，形成系統(tǒng)的國際石油合作法律體系，真正做到有法可依。同時國際石油合作涉及環(huán)境、稅制、合同、金融等眾多方面，國際石油合作立法自身需要形成體系，同時必須與其他法律規(guī)范相統(tǒng)一，構(gòu)成完整的法律體系。完善國際石油合作的上、中、下游立法，制定石油消費法，針對國際石油合作后石油消費的限制、節(jié)約和替代制度進(jìn)行立法上的規(guī)定。建立生態(tài)補(bǔ)償制度，針對國際石油合作引發(fā)的環(huán)境問題進(jìn)行立法規(guī)定。此外，根據(jù)英美等發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，境外投資保險制度作為投資資本安全和企業(yè)正常經(jīng)營的保障，能夠有效地促進(jìn)本國企業(yè)的海外投資和國際化發(fā)展，對經(jīng)濟(jì)風(fēng)險和政治風(fēng)險的防范有其獨特的作用。
2.合同方面。
首先，規(guī)范國際石油合作的主體資格。通過立法的方式，規(guī)定參與國際石油合作的主體必須具備一定的資質(zhì)，在注冊資本、風(fēng)險規(guī)制能力、經(jīng)營管理能力和凈資本等方面進(jìn)行硬性規(guī)定。此外，國際石油合作具有涉外性，要明確規(guī)定外國石油公司在我國設(shè)立的子公司、分支機(jī)構(gòu)、分公司進(jìn)行合作時的法律適用問題。還要注意“公司面紗”的問題，股東濫用法人資格，也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其次，國際石油合作合同的訂立是國際石油合作風(fēng)險法律規(guī)制中非常重要的一環(huán)，因為國際石油合作的進(jìn)行依賴國際石油合作合同的訂立。縱觀石油合作管理的成功案例，一般分為上游協(xié)議、中游協(xié)議、服務(wù)合同、其他合同。每個階段都會有不同的合同來進(jìn)行規(guī)范，對國際石油合作的每個階段進(jìn)行細(xì)化管理。最后，在國際石油合作合同中一般都會明確約定風(fēng)險發(fā)生后的糾紛解決途徑。但是通過國際石油合作合同約定爭端解決途徑，比如說約定風(fēng)險發(fā)生后適用中國的法律，中國的法律對于該風(fēng)險引起的糾紛存在法律空白，如何處理？本文認(rèn)為，窮盡法律規(guī)則時適用法律原則，從與國際石油合作相關(guān)的法律法規(guī)中探求立法目的。
3.司法方面。
司法體制的改革不僅對于國際石油合作具有重要意義，對于一個國家的健康穩(wěn)定發(fā)展也具有積極意義。推進(jìn)司法改革具體而言包括：（1）加強(qiáng)政法隊伍建設(shè)，加強(qiáng)反腐倡廉工作，嚴(yán)肅查處工作人員的違法違紀(jì)行為，制定嚴(yán)格的行為規(guī)范和職業(yè)道德規(guī)范。（2）加強(qiáng)監(jiān)督，包括系統(tǒng)內(nèi)的監(jiān)督和系統(tǒng)外的監(jiān)督，使司法行為透明化。加大執(zhí)法力度應(yīng)做到以下幾點：（1）轉(zhuǎn)變思想觀念。隨著法制工作的不斷完善，應(yīng)該克服只管經(jīng)濟(jì)效益、不抓法制建設(shè)的觀念。領(lǐng)導(dǎo)帶頭學(xué)習(xí)有關(guān)法律知識，提高法制意識。（2）做到有法必依、嚴(yán)肅執(zhí)法。必須按照法定職權(quán)辦事，執(zhí)法的程序要合法，執(zhí)法行為的內(nèi)容要合法。做到以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。（3）加強(qiáng)執(zhí)法隊伍建設(shè)。加強(qiáng)考核、任用、獎懲等制度建設(shè)，實行能者干、懶者換，差者下的用人辦法。
