發布時間：2023-03-02 15:03:48
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的合同法律論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
關鍵詞：勞動者權利；合同制度；爭議制度
一、新法對加強了對勞動者權利的保障
勞動合同法是規范勞動關系的一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。作為我國勞動保障法制建設進程中的一個重要里程碑，勞動合同法的立法的目的在于使勞動合同在明確勞動合同雙方當事人的權利和義務的前提下，重在對勞動者合法權益的保護，總得說來有以下幾方面的保護：
1.及時獲得勞動報酬的權利
及時獲得足額勞動報酬是勞動者的一項基本權利。《勞動合同法》將“勞動報酬”作為勞動合同的必備條款之一，并規定：勞動合同中缺少“勞動報酬”條款的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，由用人單位承擔賠償責任。
2.同工同酬的權利
所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動，應當得到相同的勞動報酬。《勞動合同法》將此規定作為一項基本原則來解決現實中的違法問題。
3.拒絕強迫勞動、違章指揮、強令冒險作業的權利
為了保障勞動者拒絕強迫勞動、違章指揮、冒險作業的權利的實現，《勞動合同法》規定：勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的，不視為違反勞動合同；用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
4.要求依法支付經濟補償的權利
經濟補償是用人單位承擔的一種社會責任。在我國失業保險制度建立健全過程中，經濟補償可以有效緩解失業者的實際生活困難，維護社會穩定，形成良好社會氛圍。同時，經濟補償也是國家調節勞動關系的一種經濟手段，可以引導用人單位進行利益權衡，謹慎行使解除勞動者的權利。《勞動合同法》延續了勞動法的有關規定，賦予了勞動者要求用人單位依法支付經濟補償的權利，并對應當給予經濟補償的情形和補償標準進一步作了具體規定。
在保證勞動者權利的過程中，《勞動合同法》還規定了用人單位在法定條件下必須跟勞動者簽訂無固定勞動合同以及給以了勞動者法定的解除權。這些規定無疑給了勞動者很大的權力跟用人單位在勞動糾紛中進行周旋和為自己的權利進行斗爭的砝碼。
二、新法完善了《勞動法》合同制度
第一，有針對性地解決現行勞動合同制度中存在的主要問題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動合同，濫用試用期和勞務派遣，限制勞動者的擇業自由和勞動力的合理流動等。
第二，促進勞動者的就業穩定。《勞動合同法》的實施將扭轉目前勞動法律制度框架下勞動合同短期化的明顯傾向，加強職工的就業穩定感和對企業的歸屬感，促使其增加為企業長期服務的工作熱情和職業規劃，有利于企業的長期發展和社會的和諧穩定。
第三，根據實際需要增加維護用人單位合法權益的內容。如商業秘密、競業限制等制度，放寬了用人單位依法解除勞動合同的條件。
三、《勞動合同法》四大爭議制度解析
1.無固定期限勞動合同不等于終身制，卻可使勞動關系和諧穩定
因為，對無固定期限的勞動合同，可以協商終止、當勞動者死亡時自然終止企業滅失時終止，也可以附終止條件成就時終上以及勞動者達到享受養老保險待遇條件時終止。當勞動者有過錯、喪失勞動能力或企業經營困難裁員等，用人單位都可以單方解除勞動合同。
2.用人單位變更、解除勞動合同可以隨時進行，但是不可以隨意進行
該法規定，勞動合同可以協商解除，也可以按法定條件單方解除。該法第42條和第45條規定，用人單位對五種職工單方解除勞動關系的條件進行了嚴格的限制。對這五種職工，在一般情況下，即使勞動合同到期了也不能夠終止，而只能順延。
3.勞務派遣方式依然可以采用，但責任和成本分配更加合理
該法強化和完善了勞務派遣制度，規定勞務派遣單位與使用單位對勞動者須承擔連帶責任，勞務派遣只適用于“臨睜性、輔或者替代性工作崗位”。
4.用人單位解除和終止勞動合同，支付經濟補償金并不是絕對的
勞動合同終止包括七種情況，只有兩種明確規定是需要用人單位支付經濟補償金的，即勞動合同到期終止和用人單位滅失。因此《勞動合同法》并沒有在經濟補償金問題上給用人單位增加更多的負擔。
關鍵詞：電子合同；基本范疇；法律分析
電子合同的基本范疇，是研究電子合同的訂立、效力、履行以及糾紛的解決等其他問題的邏輯起點。研究電子合同的內涵、特征和本質等基本范疇是非常必要的。
電子合同絕不僅僅是簡單的“紙質合同的電子化”。在現代信息技術引進之前,傳統的合同形式主要有口頭和書面兩種形式。后來產生的通過電子脈沖傳輸的電報、電傳和傳真，接收方也能得到一張輸出稿作為書面證據。但是，隨著現代信息技術的應用，電子合同僅表現為一組高科技的電子信息而已。
電子商務是通過一系列的電子合同文件促成和實現交易的，因此合同是電子商務的核心內容。正如有的學者所指出，“能否通過網絡的電子數據交換成立一個在法律上有效的合同，這是互聯網上電子商務得以發展的最關鍵問題。”
一、電子合同科學內涵的法律分析
我國目前尚未對電子合同進行明確的法律定義。1997年11月6日至7日在法國首都巴黎，國際商會舉行的世界電子商務會議，被認為作了“關于電子商務最權威的概念闡述：電子商務（ELECTRONICCOMMERCE），是指對整個貿易活動實現電子化。從涵蓋范圍方面可以定義為：交易各方以電子交易方式而不是通過當面交換或直接面談方式進行的任何形式的商業交易；從技術方面可以定義為：電子商務是一種多技術的集合體，包括交換數據（如電子數據交換、電子郵件）、獲得數據（共享數據庫、電子公告牌）以及自動捕獲數據（條形碼）等。”
在聯合國第51次會議上通過的、影響深遠的1996年聯合國貿易法委員會《電子商業示范法》采用的也是廣義上的電子商務概念，其第2條將“數據電文”界定為“系指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真”。
合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同具有以下特征：（1）合同是一種協議，因而必須有可以證明的協議存在。（2）合同是一種民事法律行為，因而合同的內容和形式必須合法。（3）合同是以發生一定民事法律后果為目的的民事法律行為，因而必須在合同中設立、變更或者終止某種民事權利義務關系。（4）合同是雙方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行為，因而必須確定雙方或多方當事人的民事行為能力和意思表示是否真實。（5）合同是平等的自然人、法人、其他組織之間簽訂的協議，因而訂立合同必須符合平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則，而且各方當事人都平等地受到法律的保護和約束。
電子合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數據電文為載體訂立的，設立、變更、終止民事權利義務關系的商務協議。從廣義上說，“不論是完全的或不完全的在線合同，也不論是當事人一方或多方使用電子方式進行要約或承諾，只要合同訂立過程使用了數據電訊方式，均可包括在電子合同內。”
電子合同是數據電文形式的合同，數據電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息，在廣義上包括電報、電傳、傳真、電子數據交換、電子郵件、電子簽名、手機短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻、電子公告牌記錄、電子資金劃撥、數據庫等。
電子合同與其他形式的商務合同一樣，都是設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，只是合同的載體發生了變化（以數據電文為載體），從而致使訂立方式、簽名方式、履行方式等事項也隨之發生某些變化。
電子合同有廣義和狹義之分，廣義的電子合同是指所有以數據電文形式所訂立的合同。狹義的電子合同專指通過計算機網絡形式訂立的，以交易為目的的數據電文協議。
二、電子合同本質和特征的法律分析
雖然不同的學者對電子合同特征的表述不盡不同，但是，“電子合同”在本質上是“合同”，而以“電子”為特征，是得到學界公認的。
電子商務交易主體是通過電子方式進行商業交易的企業、個人和其他組織。
因特網是一種工具，是一種高級形態的信息存儲、處理、傳遞的工具。只要有接入設備(如計算機和電話線)，就可以成為網絡用戶，就有可能發生商業交易。因此，在一定意義上，所有的網絡用戶都是電子商務的交易主體。通常，人們習慣將因特網構筑的人類開展信息交流和發生商務行為的環境稱為“虛擬”社會。用“虛擬”一詞來描述區別于傳統的現實社會的特征，比如，看不到真實的人、企業及其存在狀況，只有數字符號辨識其主體，也只有數字形式傳遞他們的信息。也就是說，“虛擬”只是說明這種環境、方式、手段的特殊性，其真正從事電子商務活動的主體還是現實中的民事主體。
有的學者將電子合同的特點概括為，“一是其意思表達方式不同。電子合同以人體感官不能直接感知的電子數據傳輸意思，須經機器解譯后方能為人所理解。二是當事人身份確認方式不同。電子交易訊息所顯示的發信人與實際上的制作人或發出者，不一定是同一人，當事人須借助電子簽名、數字證書等技術手段與服務，來確定其歸屬及對方身份。三是合同行為事實要素的確定方式不同。電子合同的意思表示，須以時間戳、指定信息系統等新的判別標準，來確定其是否到達以及到達的時點。盡管電子合同在諸多方面與傳統合同法規則有所不同，但并不表明它完全不受合同法的調整。電子合同本質上是當事人意思表示一致的結果，因而它仍然屬于民商事合同。”
合同的法律規范，其目的是為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設。根據《合同法》的規定，電子合同行為的基本原則主要包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用和合法性原則。
依法成立的電子合同，對當事人具有法律約束力。依法成立的電子合同，受法律保護。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。
電子合同與傳統商務合同相比，具有以下特征：
第一，合同主體的虛擬性。電子合同的當事各方突破了時空的限制，通過遠程交換信息訂立合同，各方的真實身份、資信狀況與電子合同信息的關聯性，只能通過電子簽名、電子認證等方式進行辨別。主體身份具有一定的不易確定性。傳統的在書面材料上簽字蓋章的方式，被電子簽名形式所取代。合同的雙方或多方當事人大多是互不見面的，電子商務交易活動和相關的輔助活動都是在虛擬市場上操作的，其信用依靠密碼的辨認、電子簽名的辨認和電子認證機構的認證。
第二，意思表示方式與合同形成過程的電子化。在電子合同訂立的過程中，當事各方通過電子方式來進行磋商和作出意思表示，要約與承諾均表現為電子信息，意思表示的真實性、完整性及其與當事人之間的關聯性具有一定的不確定性；合同成立與生效的時間和地點也與傳統合同有所不同。根據我國《合同法》的規定，承諾生效的地點為合同成立的地點。而采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。
第三，合同與憑證存在形式的電子化。與傳統書面合同以有形材料作為載體不同，電子合同、電子交易與支付等憑證以數據電文的形式存在，具有無形性。數據電文信息的完整性對信息系統的完整性有較大的依賴。
第四，方便快捷，節省成本，效率較高。例如，電子商務網站全球開放、24小時在線、登陸方便快捷、可以遠程進行談判和交易、訂立合同的費用較低。
第五，具有易消失性和易改動性。電子合同在存儲和傳播中易遭受攻擊、破壞、截取、修改、遺失或非法擴散。作為證據使用具有一定的局限性。
在我國現有的法律框架下，電子文件產生證據效力的困難是客觀存在的。這啟示我們，要加強電子文件生成、傳輸和保存管理，在必要時可轉化成傳統證據形式保存或者及時以證據公證、證據訴訟保全的形式強化電子文件的證據效力。
電子合同的主要類型有電子實物合同、電子信息合同、電子信息技術合同等。根據不同的標準，也可以將電子合同分成其他不同的種類，例如可以分為格式合同和非格式合同等。
通過網絡訂立合同從事交易主要有兩種形式：一種是將網絡作為一種信息傳遞的手段，幫助完成合同的訂立，隨后的合同履行，如發運貨物、收取貨款等則仍與網絡相分離，采取與傳統貿易相同的履行方式。在這種合同交易中，網絡所起的作用實質上與電話、電報、電傳等傳統電子通信方式類似，只是更為直觀、便捷而已。另一種是完全依靠網絡完成的合同交易，如利用網絡進行軟件買賣、提供有償咨詢等商業活動。但無論上述哪一種交易活動，由于其借助了網絡這種奇特的現代通信方式，使其與傳統的以紙張為基礎(paper-based)的商務活動有很大的區別，同時也對適用于傳統商務方式的現行法律提出了新的挑戰。
同志曾經指出，電子商務代表著未來貿易的發展方向。由于電子商務具有全球化、虛擬化、信息化等特點，電子商務的完成涉及企業、政府、網絡服務商、數字認證機構、銀行以及消費者等各個環節，牽扯到諸多利益，因而必然需要新的社會規范予以調整，這樣才能兼顧電子商務的效率與安全。
參考文獻：
1.吳偉光：《電子商務法》[M].北京：清華大學出版社2004年版。
2.秦成德主編：《電子商務法》[M].重慶：重慶大學出版社2004年版。
3.張楚著：《電子商務法》[M].北京：中國人民大學出版社2001年版。
4.梅紹祖、范小華、黎希寧編著：《電子商務法律規范》[M].北京：清華大學出版社2000年版。
勞動合同的解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前中斷勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。根據《中華人民共和國勞動法》的規定，勞動合同既可以由單方依法解除，也可以雙方協商解除。用人單位依據勞動法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同，應當按照勞動法和勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發[]481號）支付勞動者經濟補償金。
解除勞動合同的條件
用人單位解除與勞動者的勞動合同應具備法律規定的條件，若違反法的規定將承擔法律責任。法律規定的解除勞動合同的條件，因解除的原因的不同而有所不同：（一）合意解除勞動合同的條件：用人單位和勞動者協商一致，勞動合同可以解除；勞動者和用人單位雙方不僅僅就解除勞動合同本身達成一致，還應當對一方或者雙方提出的解除勞動合同的條件協商一致，比如說，用人單位對勞動者提出的保守商業秘密和補償一定的培訓費用，勞動者對用人單位提出的解除勞動合同經濟補償金條件，只有雙方對這些附加條件也達成一致的前提下，才是勞動合同的合意解除。當然，如果雙方對解除勞動合同均未提出任何條件，也就不存在就條件達成一致的問題。
（二）即時解除勞動合同的條件即時解除勞動合同是一種過失性辭退形式。具備下列條件之一的用人單位可以及時解除勞動合同：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；（3）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位造成重大損害的；（4）被依法追究刑事責任的。
（三）預告辭退的許可性條件：預告辭退是指用人單位須向勞動者預告后才能解除勞動合同，提前終止權利義務關系。"預告"是指用人單位應當提前30日以書面形式通知勞動者本人。用人單位也可以發向勞動者支付與預告期間相等的補償費的形式，取代預告通知。預告辭退限于勞動者無過錯，單一主客觀條件變化，勞訂合同無法履行的情形。《勞動法》規定預告辭退的法定許可性條件為下列情況之一：（1）勞動者患病或以工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事用位另行安排的工作。
（2）勞動者不能勝任，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作。
（3）勞動合同定歷史所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經雙方協商達成變更協議的。
（四）經濟性裁員的條件經濟性裁員指用人單位辭退部分勞動者，以此作為改善經營狀況的手段，是無過錯辭退的一種特殊形式。用人單位只有在下列情況下才可以裁員：（1）用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間，經依法申請和法院準許開始整頓后，因出現剩余勞動力，需要把裁員作為預防的一種整頓措施。
（2）用人單位近營狀況惡化，發生嚴重虧損、開工不足、產品嚴重積壓之類的嚴重困難，需通過裁員來擺脫困境。
另外，進行經濟性裁員，用人單位應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。
以上是用人單位可以解除勞動合同的條件，我國勞動法及相關法規，為保護勞動者的合法利益，又規定了不得解除勞動合同的情況：1、患職業病或因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的；2、患病或者負傷，在規定的醫療期間的；3、法律、行政法規規定的其它情形。
勞動者有上述情況之一的，用人單位就不能解除與勞動者的勞動合同。
解除勞動合同補償有標準
即使您是打零工，只要找到工作與用人單位建立了勞動關系，為了自身利益，就必須與用人單位簽訂書面勞動合同，因為一旦下列情況發生，導致合同解除，您可以得到相應的經濟補償金或生活補助費。
情況一：勞動合同雙方當事人協商一致。
結果：用人單位發給經濟補償金。在本單位工作時間每滿一年，發給相當于本人1個月工資的經濟補償金，最多不超過12個月。如果工作時間不滿1年，按1年計算。
情況二：不能勝任工作，經過一定的培訓或調整到其他崗位，仍不能勝任的。
結果：按上述標準發給經濟補償金，但用人單位應提前30日以書面形式通知勞動者本人。
情況三：患病或非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作。
【關鍵詞】校車服務；服務合同；法律問題
一、校車運輸合同的含義、特點
根據《合同法》第二百八十八條規定，運輸合同是指承運人將乘客或者貨物從起運點運輸到約定的地點，乘客、托運人或者發貨人支付票款或者運輸費用的合同。因而，校車運輸合同即：承運人和乘客之間達成的，由承運人以校車為運載工具將乘客送到目的地，乘客支付運費的合同。作為運輸合同的一種，校車運輸合同具有運輸合同的一般共性，其主要表現在，它是雙務、有償、諾成合同。在校車運輸合同中，承運人以承運乘客為條件收取運費。而乘客在享有司機提供運輸服務的這一權利的同時，負有履行支付相應運費和有關費用的義務。一般來講，運輸合同的成立并不需要客乘雙方訂立書面合同，只要雙方達成運輸的合意（主要表現為購買車票），合同即告成立。
二、校車客運合同的內容
由于平時乘坐校車只需要買票或者充值就可以乘坐，并沒有直接的書面形式合同需要再簽訂。我認為在這里并不是不存在合同，只是這個合同的內容我們基本默認了，只需要有車票或者電子消費憑證這樣一個證權文書就行，這一點應該跟機票在某種意義上是一樣的。因此要確定合同的內容就只能根據我們平時的交易習慣和當事人有關約定來確定合同的內容。事實上，這類合同的內容具有相當的確定性，鑒于校車的重復經營，當事人雙方對于合同的內容都已有相當的了解，并不需要每次對合同內容進行重申。可以認為，校車的客運合同是只有幾項內容空缺的格式合同。這份格式合同由承運人提供，除乘客一欄空缺外，其他條款都已經確定，是典型的格式合同。我們可以看到在實踐中，經常有承運人和乘客就車輛狀況、行程時間、發車時間等相互之間其他的權利義務關系發生爭議，因此，明確雙方的有關權利義務就是必須的，法律也明確要求公開性，此類合同同樣需要將所有信息于公共范圍內進行公布。根據我國運輸合同的一般慣例，我們認為，該類合同中兩者的權利義務關系應默示地包含以下內容：
（一）乘客的權利和義務
對于乘客來說，其主要的權利是要求承運人將自己安全、及時地送到目的地。至于其義務，根據合同法的規定和行業慣例，乘客的主要義務應包括支付乘車費用和相關費用的義務、危險品聲明與告知義務和不干涉駕駛義務，這個義務就校車來說沒有特殊性，每個乘客都需要遵守，這不僅是為了維持乘車秩序，更是為了保障所有乘車人員的安全所應盡的義務。
（二）承運人的權利和主要義務
承運人的主要權利是收取運費。其義務則相對復雜，我國合同法對于客運合同的營運人的義務規定并不明確，結合具體實踐來說，我們認為，校車運輸合同應該包括以下內容：
1. 謹慎駕駛義務：關于此義務校車的客運合同與一般客運合同有的謹慎駕駛義務沒有特殊性。鑒于校車運營是有專業團隊，因此應該建立起對司機投訴的長效機制，對于開“斗氣車”、服務態度差的司機應給予罰款等經濟處罰。
2. 按照約定路線運行義務：合同法規定，承運人應當按照約定的或者通常的運輸路線，將乘客、貨物運送到約定地。在校車運輸過程中，除遇有交通管制、道路阻塞、乘客同意等情況以外承運人必須遵照日常生活水平習慣或地理上或者雙方約定的路線，以最方便和快捷的方式將乘客送到目的地。至于有些時候校車不按既定運輸路線行使而造成時間損耗的情況如何處理，關于這一點合同法暫時沒有相關明確的規定。
3. 提供適載適量車輛義務：關于適載即承運人的車輛必須處于良好狀態，適合于進行運送乘客的客運經營業務。當車輛出現以下任一問題時，即應該被視為車輛不適載：如發動機有故障、車輛的剎車失靈、方向盤不靈活、車門難以正常閉合、玻璃晃動有可能脫落、車內衛生狀況不佳等。當出現這些問題時，即使雙方已達成客運合同的合意，乘客亦可以單方解除合同即拒絕繼續乘車，并且，不論車輛是否啟動和行駛，都可以無須支付運費或其他費用。這里就出現一個比較常見的現象，因為校車的封閉狀況，加之有的同學把食品帶上車使用，導致車內空氣狀況極端惡化，從而使其他同學坐校車成為一種煎熬。因此司機應要求乘客不能帶散發氣味的食品上車，為乘客提供一個良好的車內環境，是司機應履行的義務。
關于提供適量的車輛的義務，鑒于校車運營不同于完全市場化運輸的特殊性，其應備足足夠的車輛和司機，以保障同學和老師對于校車出行的需求。校車運營時間還應符合學生及老師的生活習慣，既要滿足老師早晨上課和出行，也要滿足學生外出交流和活動。但現實中，因為承運方和乘客之間的運輸合同是典型的格式合同，他的大部分內容都是有承運方單方面決定。作為乘客的學生，因為校車在學校里幾乎是一種壟斷地位，很多情況下都“被校車”。校車運營的時間和數量應根據實際情況有一個更加合適的安排，比如可以就搭乘人數、頻率統計，盡量制定出合理的班車時間和發車頻率，在進行統計、取得老師和學生意見的基礎上，更好地服務于大學師生。
條款有著聯系和區別，兩者都是保護租船人的條款，然而在計算方式，計算依據以及風險方面有著較大的差別，應注意兩者的
區分。
關鍵詞：剩貨條款 油輪 航次租船合同 檢驗報告
剩貨條款（Oil Retention Clause）是油輪航次租船合同中的特有條款。如果排除客觀因素，主管因素上也不排除貿易商或者油輪船東利用國際上“合理損耗”的原則進行商業欺詐。因此，租船人為了讓自己在商業利益上不受損失，通常會在油輪航次租船合同加入類似于“Cargo Retention Clause”的剩貨條款。筆者嘗試對其涉及的法律問題進行一一闡述。
剩貨條款概述
1、剩貨條款的介紹
不同的油輪航次租船合同格式下剩貨條款有不同的表述，但大致意思是約定當貨油在油輪上未卸干凈時，承租人有權利在支付運費時扣除等值于殘留貨物價值的金額。一般習慣約定扣除的貨物價值依照貨物的FOB價格加運費價格計算（此方面各合同約定差別不大。一般為CFR或CIF價格，Amoco條款、BPVoy 4第33條規定的是貨物的CFR價，Shellvoy 6規定的為CIF價），并約定由一個或多個獨立的檢驗人來檢測/證明船上剩余貨物（ROB）。
2、剩貨條款的類型
值得注意的是，如果合同中沒有剩貨條款的明文規定，那么承租人是不準許自行扣減運費的。這個規則在“Aries”一案中以得到加強。總體來說，剩貨條款通常具有兩種類型：
第一種是通過一位或者兩位獨立檢驗人的檢查結論得出船上剩余貨物數量，并允許從運費中扣減貨物價值依照貨物的FOB價格加運費價格計算，合同雙方保留相互追償的權利，如“阿莫科剩余貨物條款”。
第二種與第一種類似，但卻在結尾加上了獨立檢驗人的結論為“最終決定性”和其后不能再對此問題提出仲裁或訴訟，如“BPVOY4剩余貨物條款”。
3、船東的風險
從船東的角度來說，上述兩種類型的剩貨條款都較為不利。船東都希望能夠將其避免。就拿第一種情況來說，剩貨條款允許承租人根據R.O.B報告扣減運費，而不管船東是否有過錯或者責任，租船人可以自行扣減運費。雖然船東可以提出異議并追償被扣減的運費，但是在扣減的運費數額較小的情況下，船東提起仲裁或者訴訟的舉動從經濟角度上來說顯然不劃算。第二種類型的條款對船東的不利影響則更加明顯。因為檢驗人的檢驗報告也可能出錯。由于該檢驗報告為最終決定性，船東在舉證程序上亦陷入了被動地位。此外，船東還需要面對提單持有人索賠貨差損失的風險。由此看出，剩貨條款是一條專門保護租船人的條款。
剩貨條款運用的前提和依據
1、“阿莫科剩貨條款”的缺陷
“阿莫科剩貨條款”雖然是一條專門保護租船人的條款，但也不意味著租船人可以隨意運用該條款。該條款還有這諸多的不足。例如，什么是“獨立檢驗人”？獨立檢驗人的檢驗結論是否是承租人扣除運費的決定性因素？該條款并沒有指出檢驗人由誰任命，費用由誰指出，獨立檢驗報告是否具有“最終決定性”等等。其次，“卸貨完畢時如有任何的貨物殘留”中的“任何貨物殘留”指的是什么？油輪卸貨后空艙的剩油形態可分為：液態、非液態、油泥或者沉渣。哪一種形態的構成條款中的“任何貨物殘留”？條款對此也并無說明。最后，“可泵輸”指的是理論上的還是實際中油輪的泵輸能力？還是指殘留貨物的性質？“可泵輸”是否等于“可自由流動”？這些都給司法實踐帶來了諸多的疑惑。
2、“獨立檢驗人”的標準
檢驗人應由誰派出？船東？租船人？還是收貨人？費用應由誰承擔？這應基于合同中的明文規定。不同的格式合同普遍約定檢驗人由承租人任命。Shellvoy 6規定：檢驗人的費用雙方均攤，檢驗師由承租人委任；BPVoy 4第33條規定：檢驗人由承租人指定。上述的合同格式是油商的格式合同，因此規定由租船人指定檢驗人，也是從其利益角度出發。但是從船東的角度，當然是希望檢驗人共同任命，費用共同分擔。當合同中明文規定檢驗人應由雙方任命，那么爭議應該不大。關鍵是在沒有明文規定由誰任命檢驗人的情況下，租船人派出的檢驗人是否仍構成“獨立檢驗人”？
在紐約的The “Staland”仲裁一案中，合同采用的正是“阿莫科剩余貨物條款”。船東認為由于檢驗人是由承租人派出，因此不能構成“獨立”。仲裁庭一致否認這個觀點，并認為檢驗人在該條款下從各種意義上來說都構成“獨立檢驗人”。在The “World Prestige”（1982）1 Lloyd’s Rep.60一案中，法官認為勞合社檢驗人員雖只由租船人任命，仍應算獨立。
在后來的“Protank Orinoco”，法官認為，由于合同在“阿莫科剩余貨物條款”的基礎上加上了檢驗人的結論為最終決定性的規定，因此在船東、租船人和收貨人各自指定了檢驗人并出具了三份檢驗報告的情況下，由于缺乏一個決定性的結論，法院判定船東有權利追償租船人扣減的運費。法院同時指出，如果雙方確實指定了一個檢驗人且做出了相關的檢驗結論，那么船東則不能追償被扣的運費，因為合同中的剩貨條款指出檢驗報告應是“最終決定性”的。也就是說，如果剩貨條款中在指出檢驗報告應是“最終決定性”且合同沒有規定應由誰任命檢驗人的情況下，英美法默認檢驗人的應是雙方共同任命。如果剩貨條款中沒有指出檢驗報告應是“最終決定性”，租船人任命的檢驗人也算構成“獨立”。只不過此時船東還可提出反證來索賠被扣掉的運費。
3、檢驗報告必須滿足怎樣的條件
原油由于其自然屬性在運輸的過程中難免會有一部分合理的損耗。在卸貨的過程中，一些原油的沉淀物質為非液態形式，根本不可能泵出；加上油輪各種龐雜的機械系統，剩油也不一定能夠泵輸或在泵輸時可被泵輸到。從法的公平公正的角度，應該允許出租人對這一部分客觀因素的貨油進行豁免。
在上述“Protank Orinoco”一案中，法官判定船東有權利收回被租船人扣掉的運費的另一個理由則是，檢驗人的報告中并沒有關于貨油是否是液態，是否可泵輸和/或到達船舶指定的泵井的結論。由此可以看出，單單憑R.O.B.檢驗報告，并不能激活租船合同中的剩貨條款。檢驗報告還需滿足一定的條件。
只有液態的剩油才能作為剩貨條款下扣減運費的貨油。在實務檢測中，多采用檢油銅棒對流動性較好的貨油進行后側空艙檢驗；而對于已接近非流動態的貨油則使用檢油尺。對于擁有者豐富實務經驗的檢驗人來說，判斷空艙剩油的形態并不困難，因此就要求其在R.O.B.上注明剩油中有多少為液態形式的貨油，多少為非液態形式的貨油。通常的R.O.B.報告中檢驗人也會有對此進行說明。
但是，我們經常看到在R.O.B.報告中僅對剩油是否為液態進行了區分，而未注明這些貨油是否為“可泵輸”。在報告中，對貨油的形態描述后面有是否可泵輸的標注，但是在報告的格式條款中又特別說明了是由“通常由行業人士認為”。事實上，要讓檢驗人當場做出該液態剩油是否可泵輸，未免有些苛刻。而法院或仲裁庭卻對要求報告中的液態剩油要注明為“可泵輸”或“在泵輸時可被泵輸到”。在一項倫敦的仲裁案件中， R.O.B報告中并沒有對液態剩油進行注明是否為可泵輸，對能否在泵輸時可被泵輸到也只字不提。仲裁庭認為，單憑對剩油的形態描述并不足以激活剩貨條款。檢驗人即使沒有足夠資格來夠判定剩余貨油是否為可泵輸，也需要以一種不足資格的方式給出是否為可泵輸的結論。另外，關于剩余貨油是否能夠在泵輸時可被泵輸到也需要做出證明。
因此，用R.O.B報告上的剩油量激活油輪租船合同剩貨條款的前提條件必須是由獨立檢驗人做出的檢驗報告，該報告中必須標明剩油為液態形式，關于剩油是否為可泵輸或者可被泵輸到，在檢驗報告上也應一并注明；且必須由獨立檢驗人在卸貨完畢時當場判定。
剩余貨物條款中運費扣減的法律問題
1、運費扣減的性質
在英美法下，支付運費的行為是被認為“神圣”的。租船人無論出于什么理由都不能去扣減運費或者對沖的，如果有爭議也必須獨立處理。從這個角度來說，剩貨條款是違背普通法關于運費的法律地位的。如果要讓剩貨條款改變這種法律地位，那么在合同中的條款就必須足夠清楚和明確，畢竟在英美法下合同遵循的是“契約自由”的精神。
關于運費扣減的性質，有些人認為既然船東還能追償被扣減的運費，那么運費扣減應屬于貨差索賠的擔保，即船東仍可以通過訴訟或者仲裁的方式收回該擔保。筆者認為，運費扣減純粹是基于對于合同條款的嚴格解釋，而非屬于貨差擔保。首先，租船人扣減運費，其并不需要通過提出貨差索賠訴訟程序，這是與普通貨差索賠的最大的區別。其次，租船人扣減運費是從到付運費中直接扣減，而不是船東提交的某筆款項。事實上，由于油輪在卸貨港上面臨著迅速離港的壓力，船上的剩油在大部分情況下都不可能完全卸完，剩貨條款是油輪在商業實踐中的一個變通條款。因此，該運費扣減是一個永久性的扣減，而非貨差擔保，就好比船東在合同上對租船人運費上的一個有條件的優惠。一旦滿足條件（即合同明確規定和滿足合同中關于上述獨立檢驗人報告的各項條件），承運人可以自行扣除運費。
2、船東規避第三人責任的方法
在大部分情況下，租船人并非提單持有人。船東就可能面臨著來自提單持有人的貨差賠償的風險。那么，在租船人扣減掉運費后，如果提單持有人還繼續向船東索賠貨物短量的損失。那么不是意味著船東要面臨著雙重損失？基于此，船東為了保護自己的利益，可以在合同中加入保留向租船人追償的權利。
剩貨條款與運輸短量條款的聯系和區別
1、兩者的聯系
運輸短量條款通常見于散貨租船合同，大致意思是指航次租船合同中約定一個合理損失的量（通常為0.5%），如果在卸港和裝港的貨物短量超過這個數額，租船人有權在運費中扣除損失的貨物的FOB價格加上運費。運輸短量條款同樣是保護租船人性質的條款。在油輪航次租船合同中，運輸短量條款通常被包含于剩貨條款里，但隨著原油和成品油價值的上升，該條款也越來越受業內人士重視，而成為單獨的附加條款。運輸短量條款與剩貨條款有些類似，都給予了租船人扣除相應的貨物價格加運費的權利；而且兩者通常都給予了出租人一定的免賠額；兩者都是商業方式的變通，免除了小額貨物短量損失的索賠程序；等等。
2、兩者的區別
買賣合同有效成立后，出賣人除依合同負有交付標的物和使買受人獲得標的物所有權的義務外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任。在物權行為理論立法模式下，物權行為理論既保護了交易的公正與安全，又解決了權利瑕疵擔保責任適用的理論基礎。但是，在不采納物權行為理論的國家，運用善意取得制度，從保護交易安全的角度，只解決了物品歸屬問題，仍然未有權利瑕疵擔保責任的適用問題。我國在立法上采用非物權行為理論模式，因此在我國目前的立法體系構架之下，解決這一問題的最簡單辦法是不規定權利瑕疵擔保制度。但目前我國正在制定民法典，作為民法中重要內容的出賣人的權利瑕疵擔保責任如何定位、構架，是我們法學工作者應重視的問題之一。
「關鍵詞 瑕疵；權利的擔保；物權行為；非物權行為
「正文
瑕疵為大陸法系特有的概念，通俗地講，指缺點、缺陷。在買賣法中有廣義和狹義兩種含義。[1]狹義的瑕疵單指物的瑕疵，意思是所買賣之物價值滅失、減少，或不具備買賣合同當事人約定的或該物應有的通用功能；廣義的瑕疵除物的瑕疵之外，還包括權利瑕疵，即指買賣之物的所有權不完整或權利受到限制。
出賣人擔保作為買賣的標的物的權利無瑕疵，即第三人就買賣合同的標的物對于買受人不得主張權利，否則應承擔相應的責任。權利瑕疵擔保起源于羅馬法上的追奪擔保制度。[2]羅馬法上的追奪擔保是指第三人基于所有權、用益權或抵押權從買受人手中追奪買賣標的物時，出賣人即應負買受人不受追奪的擔保責任。但是，羅馬法并沒有強加于出賣人使買受人取得完全權利的義務，只是令出賣人賠償損失。近代各國在繼受羅馬法時，發展了這一制度。《德國民法典》表現為使買受人取得權利的義務，而《法國民法典》則規定出賣人有防止追奪的義務。
一、權利瑕疵擔保責任基本理論
權利瑕疵擔保責任，是指出賣人不能將標的物的所有權完整地無負擔地轉移于買受人時應承擔的責任。權利瑕疵擔保責任是羅馬法上“任何人不得以大于自己的權利予人”原則的具體體現。[3]
我國《合同法》第150條規定：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。”第三人對出售的標的物主張權利的，即構成標的物的權利瑕疵。權利瑕疵主要是指以下幾種情形：①標的物的所有權屬于或者部分屬于他人。出賣人必須保證對其出賣的標的物享有安全的所有權，即標的物不能為他人之物或者與他人共有之物。出賣人雖然不是所有人，但依法或依約定有權處分標的物的，不為權利瑕疵。②標的物的所有權受到限制。如果標的物上設定有其他物權，如用益物權或擔保物權，則所有權人不能完全自主地行使所有權，甚至標的物有被強制執行的可能。因此，出賣人必須擔保標的物上不存在第三人的他物權。 ③標的物為侵犯他人知識產權的產品，如侵犯他人的專利權、商標權、著作權。出賣人必須保證任何第三人均不能根據其知識產權對標的物提出任何權利或要求，若標的物上包含有他人的知識產權，則必須保證為有權使用。
筆者參閱過大量資料，調查研究表明，在學術界對于權利的瑕疵擔保責任的理解爭議很大。因此，筆者試在此談談自己的觀點。
（一）權利瑕疵的分類
權利瑕疵大致可分為兩類：一種是權利不完整或欠缺之瑕疵；另一種是權利本身根本不存在瑕疵。前一種瑕疵有以下幾種情況：第一，全部權利屬于第三人；第二，權利一部分屬于第三人，如共有物或共有權利的買賣；第三，權利受第三人權利的限制，即買賣標的之權利屬于出賣人，但其上附有第三人權利的限制，如負有擔保物權的標的物的買賣；第四，在出賣人的貨物上有他人享有的工業產權（商標權、專利權）或其他知識產權。后一種瑕疵有兩種情況；第一，債權及其他權利不存在，這限于買賣債權或其他權利的合同；第二，買賣有價證券的，有價證券經公示催告而無效。
權利瑕疵兩種類型的區別在于：權利不完整或欠缺之瑕疵中，權利是存在的，只是要么不為出賣人所有而為第三人所有，要么雖為出賣人所有，但第三人于其上附有一定的權利；權利不存在之瑕疵中買賣的權利根本不存在，不論其對于出賣人而言，或對第三人而言均不存在。前一種權利瑕疵的擔保既用于物的買賣，也適用于權利的買賣；而后一種權利瑕疵擔保僅適用于權利的買賣。
（二）權利瑕疵擔保責任的特征
權利瑕疵擔保責任的特征表現為：
1、權利瑕疵擔保責任是法定責任。權利瑕疵擔保責任出于法律的規定，并非當事人意思表示之結果。不過民法關于瑕疵擔保責任的規定，并非強行性規定，當事人得以特約免除、限制或加重。
2、權利瑕疵擔保責任是就權利之瑕疵應付的責任。權利擔保責任是僅就買賣標的之權利，應負的責任，屬于一種無過失責任，只要買賣標的之權利有瑕疵，即須負責，出賣人有無過失，在所不問。
3、瑕疵擔保責任是出賣人的責任。瑕疵擔保責任是出賣人的責任，因買賣為有償契約，買受人之取得權利，系支付對價而來，故不論出賣人有無過失，總應使買受人所取得之權利無瑕疵始可，否則有失公平。
（三）權利瑕疵擔保責任的構成要件
權利瑕疵擔保責任的構成要件是：
1、權利瑕疵在買賣合同成立時即存在。有人主張瑕疵于買賣合同成立時存在，出賣人對該瑕疵負擔責任。但若買賣合同成立后出現權利瑕疵，可能導致違約，出賣人承擔違約責任，而不是瑕疵擔保責任。這種觀點的不當之處有兩點：首先，認為瑕疵擔保責任只能是法定責任而不是約定責任的理由是不充分的，因為出賣人的瑕疵擔保責任是必須以買賣合同有效成立為前提條件，并且當事人的特約可以排除瑕疵擔保責任的適用。[4]第二，合同成立后即便標的物存在權利瑕疵，但在出賣標的物之前除去權利瑕疵，出賣人不承擔權利瑕疵擔保責任。因此，認為瑕疵擔保責任產生于合同成立之后至少是不準確的。我國《合同法》第150條并未明確規定權利瑕疵須于買賣合同成立之時存在，而是明確規定出賣人“就其交付的標的物”須承擔權利瑕疵擔保責任。
2、買受人在訂立合同時不知標的物上存在瑕疵。《合同法》第151條規定：“買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔本法第160條規定的義務。”《德國民法典》第439條和我國臺灣地區“民法典”的第351條亦有此規定。出賣人對標的物的權利瑕疵擔保責任以買受人不知為條件。買受人在訂立時明知或者應當知道第三人對標的物享有所有權或者部分所有權，明知或者應當知道出賣人對標的物無權處分，明知或者應當知道第三人對標的物享有擔保物權或者用益物權，明知或者應當知道標的物上存在侵犯他人知識產權的情形，則買受人自己承擔不利后果。
（四）權利瑕疵擔保責任的內容
權利瑕疵擔保責任的內容：在買賣的標的物上存在權利瑕疵時，則出賣人未依正當方法履行其義務，買受人可依據法律規定和合同的約定向出賣人行使其權利。買受人可以請求出賣人除去權利瑕疵，或者依《合同法》第152條之規定中止支付相應的價款。如果標的物上權利瑕疵致使買受人無法取得標的物所有權或者致使買受人無法實現合同目的，買受人可解除合同并要求損害賠償。
在買賣的標的物上是否存在權利瑕疵，當事人之間有爭執時，其舉證責任應由買受人負擔。因此，在遇到第三人就標的物主張權利時，買受人應將此情況及時通知出賣人。在法院就第三人與買受人之間的爭議做出有利于第三人的判決時，該判決的效力及于出賣人的權利瑕疵擔保責任，即買賣標的物存在權利瑕疵的事實應該得以確認。[5]
（五）權利瑕疵擔保責任的效力
關于權利瑕疵擔保責任的效力，各國規定不盡相同。大陸法系國家大都依債務不履行的規定處理。如德國、法國、日本民法均規定損害賠償、解除契約、除去瑕疵、拒付價款、已給付價款的可請求返還價款。在英國，當買受人取得的標的物被第三人追奪或買賣的標的物侵犯他人的商標權或專利權時，屬于出賣人違反法定默示條款，買受人可請求出賣人賠償損害。在美國，出賣人違反擔保義務，區分其行為是構成實質違約還是構成輕微違約來處理。構成實質違約的，買受人可解除契約并請求損害賠償；構成輕微違約的，買受人不可解除契約，僅可請求損害賠償。
二、物權行為理論模式下的權利瑕疵擔保制度
在物權行為理論模式下，法律行為被區分為負擔行為（債權行為）和處分行為（物權行為和準物權行為）。負擔行為與處分行為相比，前者不適用于優先順序原則，負擔行為的效力不以行為人有無處分權為有效要件；而處分行為有優先順序的適用問題，且以行為人具有處分權作為核心效力要件。
權利瑕疵擔保制度，與立法是否采用物權行為理論模式具有密切的聯系。
權利瑕疵擔保是出賣人擔保就買賣之標的物或權利，第三人不得主張任何權利。第三人可能向買受人主張權利的情形，一般有五種：
（一）權利全部屬于第三人（出賣他人之物）
（二）權利部分屬于第三人（未經其他共有人同意而出賣共有物）
（三）權利受第三人限制（出賣租賃物、出賣抵押物）
（四）以債權或其他權利作為買賣標的，權利在買賣合同訂立時不存在。
（五）有價證券因公示催告而無效
這五種權利瑕疵的產生，其前四種是因出賣人無權處分行為引起的。
所謂無權處分行為，有事實上的無權處分和法律上的無權處分行為。這里指法律上的無權處分行為，即無處分權的人處分他人財產的行為，是與處分行為相對應的概念。這里會讓人產生疑問，無權處分行為的法律后果是什么？無權處分與權利瑕疵擔保責任有何關系？
依據物權法理論，無權處分會引起行為效力待定的后果。無權處分他人的財產事后得到他人追認的，無權處分轉化成有權處分，不發生權利瑕疵擔保責任。如無權處分他人財產與第三人訂立買賣合同的，無權處分人未經權利人追認，其買賣合同的債權行為有效，處分行為無效不影響債權行為的效力。因此，無權處分出賣人仍應履行其應負的義務， 包括權利無瑕疵的擔保義務。若未履行，應承擔權利瑕疵擔保責任。[6]德國民法典及我國臺灣地區民法采取此法模式。
三、非物權行為理論模式下的權利瑕疵制度
在不承認物權行為的情況下，采納統一法律行為的概念。所謂的物權行為通常表現為債權行為的履行。因此，出賣他人之物與出賣他人共有之物的合同本身構成無權處分，而無權處分的這一本質，決定了其在非物權行為模式下的效力狀態為效力未定。我國《合同法》第51條規定：“無權處分人的人訂立合同后取得處分的，該合同有效。”第132條規定：“ 出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。”
由于我國立法上采用非物權行為理論模式，因此物權變動是合同的當然效力，如出賣人無權處分他人之物及與他人共有之物，若權利人或其他共有人拒絕追認，必將嚴重損害真正權利人與其他共有人的利益，違反民法對公平正義的追求。因此我國民法將無權處分行為所訂立的合同為效力待定。但是這樣產生的問題是，合同法第51條與第150條權利瑕疵條款的沖突。無權處分訂立的合同，經權利人追認，為有權處分合同，合同有效，無所謂權利瑕疵問題。但是，若無權處分訂立的合同，未經權利人追認，合同無效。既然無效合同， 則無所謂給付義務，當然也沒有了適用瑕疵擔保責任的余地。[7]那么，有人說，適用于善意取得制度。關于善意取得制度的本質，學者一般將其理解為所有權原始取得的方式。即善意取得的前提是法律認定無權處分行為無效，第三人從無權處分人處受讓標的物。但是第三人的這一行為沒有法律上的原因。但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標的物，從而以善意取得的法律規定作為第三人保有標的物的原因。實際上無權處分制度，僅在《合同法》中規定，解決無權處分情況下，合同有效還是無效的判斷問題。
從上述可以看出，運用善意取得制度，從保護交易安全的角度，只解決了物品歸屬問題，仍然未解決權利瑕疵擔保責任的適用問題。[8]在買賣合同中，如果第三人為善意，無權處分人與善意第三人之間的合同有效，法律讓第三人據此取得標的物的所有權，真正權利人不得追奪，善意第三人取得無瑕疵的標的物所有權；如果第三人為惡意，無權處分人與惡意第三人之間的合同無效，第三人不能取得標的物的所有權，無權處分人訂約后也未取得處分權。無效合同也不會產生權利瑕疵擔保責任的問題。既然合同無效，就沒有義務，也不會有責任。而且，善意取得制度，適用的前提是動產，而權利瑕疵擔保責任，并不限于標的物為動產。權利瑕疵擔保責任設立的初衷是出賣人保證買受人取得如同所有權人的地位，保證其他第三人不向買受人主張任何權利，擔保責任并不僅限于動產標的物。
在產生權利瑕疵的五種情形，除出賣他人之物、出賣與他人共有之物及債權讓與有價證券因公示催告而無效，這四種情形與無權處分相關外（我國合同法只涉及前兩種），還有一種情形是出賣租賃物與抵押物，而產生的權利瑕疵擔保責任。出賣租賃物、出賣抵押物雖說不是無權處分產生的瑕疵擔保責任，但這兩種情形仍與物權行為理論相聯系。
出賣租賃物，出賣人將出賣的標的物為租賃物告知買受人，買受人自愿承擔對其不利的風險責任，不存在權利瑕疵擔保責任。[9]出賣人未告知買受人，在租賃期屆滿前，買賣不破租賃。買受人有權向出賣人主張權利瑕疵擔保請求權，但是承租人可以以優先權對抗第三人，即買受人。因此在出賣租賃物時，承租人主張優先權時，在物權行為理論的立法模式下，債權合同有效，但買受人不能對抗享有優先購買權的承租人。但是買受人可以向出賣人主張權利瑕疵擔保請求權。但在非物權行為理論的立法模式下，承租人以優先購買權對抗買受人時，買賣合同無效，權利瑕疵擔保責任沒有運用的價值。
出賣抵押物，抵押權是物權，經過登記的抵押物具有物上追及的法律效力。為了加速經濟流轉，更好的發揮財產的功能，法律允許財產所有人在抵押期間將抵押物轉讓。物權行為制度的確立正是為了保護善意受讓人，維護公平與安全交易。因此在物權行為立法模式下，出賣抵押物所訂立的買賣合同是有效的。[10]合同抵押權具有追及物之所在法律效力，不論抵押物轉移到哪里，只要履行期限屆滿，債務沒有履行，抵押權人就可以就該抵押物實現抵押權。作為買受抵押物的一方當事人，可向出賣人主張權利瑕疵擔保請求權。與出賣租賃物的情況相同，我國立法上采用非物權行為理論，法律允許財產所有人在抵押期間轉讓抵押物。但為了保障抵押權人和轉讓物的受讓人的合法權益，法律規定轉讓財產受到一定的限制。如《擔保法》第49條規定，抵押期間內，抵押人轉讓已辦法登記的抵押物品，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況。抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。據此，在我國現行的立法模式下，出賣抵押物也失去了運用權利瑕疵擔保制度的價值。
四、權利瑕疵擔保責任的立法定位
目前我國正在制定民法典，作為民法中重要內容的出賣人的權利瑕疵擔保責任如何定位、構架，是我們法學工作者應重視的問題之一。依筆者之見，物權行為理論較好地解答了因無權處分以及出賣租賃物、抵押物而產生的權利瑕疵擔保責任的理論問題。因為依物權行為理論，一個買賣合同包含二個法律行為：一是訂立給付債權債務的債權行為，二是物權法上的處分行為，處分標的物或權利及處分價金的行為。這二個行為是獨立的，處分的物權行為不依賴于債權行為，只要有當事人間移轉標的物或權利的合意。債權行為無效不影響物權行為，物權處分行為無效不影響債權行為的效力。因此，無權處分他人的財產未經權利人追認訂立的買賣合同有效成立后，無權處分人，即出賣人仍應履行其應負的義務，包括權利無瑕疵的擔保義務。若不履行，應承擔權利瑕疵擔保責任。至于出賣租賃物、抵押物，其買賣合同的訂立雖不是無權處分的結果，但這兩種情形有其特殊性，即物權占有人對抗債權第三人。依物權獨立性、無因性的特點，買賣合同仍然有效，享有優先購買權的承租人及享有優先受償權的抵押權人對抗債權買受人時，債權買受人可向出賣人主張權利瑕疵擔保請求權。在物權行為理論立法模式下，物權行為理論既保護了交易的公正與安全，又解決了權利瑕疵擔保責任適用的理論基礎。
但是，在不采納物權行為理論的國家，尤其是我國目前的立法體系構架之下，簡單的辦法是不規定權利瑕疵擔保制度。[11]理由有二：一是非物權行為理論立法模式下，幾乎沒有適用權利瑕疵擔保責任的余地，即使有也被限定在很窄的范圍之內。如出賣他人之物、出賣與他人共有之物、準物權行為等，無權處分人未經追認所簽訂的合同是無效的。無效合同當然沒有給付義務，也就沒有擔保責任。二是權利瑕疵擔保制度與現有的規定、制度相沖突。未經追認的無權處分人所訂合同是無效的，享有優先購買權的承租人及優先受償抵押權人與買受人之間的合同是無效的，無效合同的何以產生擔保責任？體系化、科學化的立法，節約立法成本，促進交易成最低化，是評判法律價值的基本標準之一。
然而，要想使我國目前起草的民法典在世界產生一定影響，成為21世紀具有代表性的民法典，那么在權利瑕疵擔保制度上應與國際接軌，向世界性的公約及法律靠攏。筆者贊同依我國的國情不采物權行為理論為好。但是在不采物權行為理論的情況下，簡單刪掉權利瑕疵擔保制度，不如向《國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》靠攏為好。靠攏的辦法是保留權利瑕疵擔保這一歷史悠久的制度。因為買受人訂立買賣合同的目的就是想取得原所有人一樣的所有權，這是權利瑕疵擔保制度的基本內涵，是其價值所在。要保留這一制度，就要修改、協調與此制度相沖突的條款內容，要象《國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》那樣，將無權處分視為有效合同。出現權利瑕疵，將作為債務不履行處理。支持合同，包括支持合同成立與合同有效，代表了合同法律實踐的最新發展趨勢，這種趨勢突出地體現在《國際商事合同通則》中。[12]
總之，在非物權行為理論立法模式之下，我們既要承襲傳統大陸法系買賣合同的經典內容：權利瑕疵擔保制度。又要借鑒吸收國際公約、規則的最新立法成果，使我國民法典更趨于規范化、體系化、科學化。
「注釋
[1]謝懷拭《合同法原理》，法律出版社，2000年版
[2]R.J.Pothier，Traite du contrat de went
[3]梁慧星《論出賣人的瑕疵擔保責任》，法律論文資料庫，1991年3月
[4]王澤鑒《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社，1998年版
[5]梅仲協《民法要義》，中國政法大學出版社，1999年版
[6]孫鵬《物權行為理論》，人大法律評議，2001-2-11
[7]梁慧星《如何理解合同法第51條》，《民法論叢》第15卷
[8]孫鵬《物權行為理論》，人大法律評議，2001-2-11
[9]胡江峰《出賣人的權利瑕疵擔保制度研究》，2004-9-6
[10]胡江峰《出賣人的權利瑕疵擔保制度研究》，2004-9-6
[11]王利明、崔建遠《合同法新論》，中國政法大學出版社，1998年版
